Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 04.09.2008, 7 A 2358/07

Entschieden
04.09.2008
Schlagworte
Treu und glauben, Grundstück, Verwirkung, Einstellung der bauarbeiten, Landwirtschaft, Pferdestall, Befreiung, Genehmigung, Zukünftige nutzung, Bebauungsplan
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Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 2358/07

Datum: 04.09.2008

Gericht: Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper: 7. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 7 A 2358/07

Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 8 K 4528/06

Tenor: Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Baugenehmigung der Beklagten vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 28. September 2006 werden aufgehoben.

Die Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens beider Instanzen je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: 1

2Die Kläger wenden sich gegen eine dem Beigeladenen von der Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 für ein Stallgebäude.

3Die Kläger sind Eigentümer des mit einer Doppelhaushälfte bebauten Grundstücks I.----- - ----straße 51 in C. (Gemarkung I1. , Flur 2, Flurstück 1633). Westlich ihres Grundstücks befindet sich jenseits des mit der anderen Doppelhaushälfte bebauten Nachbargrundstücks I.-- --------straße 49 die Zufahrt zu dem im rückwärtigen Bereich des klägerischen Grundstücks liegenden Grundstück I.----------straße 47 des Beigeladenen (Gemarkung I1. , Flur 2, Flurstück 2001). Östlich des klägerischen Grundstücks liegen die Nachbargrundstücke I.------- ---straße 53, 55, 57 und 59. Das Grundstück des

Beigeladenen erstreckt sich von West nach Ost in seiner Breite über den rückwärtigen Bereich der Grundstücke I.----------straße 49 bis 57. Das auf dem Grundstück errichtete Wohnhaus liegt im nordwestlichen Bereich, während das hier streitgegenständliche Stallgebäude im nordöstlichen Bereich des Grundstücks nördlich der Grundstücke I.------ ----straße 55 und 57 liegt.

Das klägerische Grundstück sowie das Grundstück des Beigeladenen werden von dem 1977 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 8324-1 der Stadt C. erfasst. Der Bebauungsplan setzt für die betreffenden Grundstücke unterschiedliche Baugebiete fest: Das klägerische Grundstück liegt ebenso wie die westlichen und östlichen Nachbargrundstücke in einem reinen Wohngebiet. Für das Grundstück des Beigeladenen ist überwiegend eine Fläche für die Landwirtschaft festgesetzt; allein die westlich des Grundstücks I.----------straße 49 liegende Zuwegung befindet sich in dem Bereich des reinen Wohngebiets. Überbaubare Grundstücksflächen gibt der Bebauungsplan nur für das reine Wohngebiet vor.

5Mit Bauschein vom 24. Oktober 1968 war dem ursprünglichen Eigentümer des Grundstücks des Beigeladenen die Errichtung eines winkelförmigen Gebäudes, bestehend aus einem Pferdestall mit vier Boxen sowie Nebenräumen als Nebenanlage genehmigt worden. Der rechteckige Pferdestall wies ausweislich der Bauvorlagen einen Grundriss von 16,99 m x 5,99 m auf; die Grundfläche der Nebenräume betrug 7,49 m x 10 m. Im April 1994 wurde das Grundstück dem Beigeladenen im Zwangsversteigerungsverfahren zugeschlagen.

6Mit Bauantrag vom 5. Oktober 1999 begehrte der Beigeladene die Genehmigung zur "Errichtung eines Dachstuhls auf bestehendem Stallgebäude" und erläuterte, dass er den Stall seiner ursprünglichen Nutzung zuführen wolle. Das bestehende Dach sei baufällig und solle durch ein Satteldach mit einer Neigung von 26 Grad ersetzt werden.

7Die Beklagte genehmigte am 25. November 1999 die Errichtung eines Dachstuhls auf dem Stallgebäude und erteilte unter demselben Datum für das Bauvorhaben eine Befreiung von der Festsetzung "Fläche für die Landwirtschaft" des Bebauungsplans. Den mittlerweile überholten Bauzeichnungen lässt sich entnehmen, dass das Gebäude über ein Grundmaß von 11,80 m x 16,91 m einschließlich eines überdachten Putzplatzes verfügen sollte; der Dachstuhl sollte auf neun Eckpfeilern errichtet werden.

8Unter dem 1. September 2001 wandten sich Nachbarn der Kläger, die Anwohner der I.--- - ------straße 53 bis 59, an die Beklagte und beschwerten sich über die Bautätigkeit auf dem Grundstück des Beigeladenen. Um die Stallung werde eine starke Mauer errichtet, die höher als das bisherige Mauerwerk sei.

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Anlässlich einer Ortsbesichtigung am 3. September 2001 stellte ein Mitarbeiter der Beklagten fest, dass das errichtete Mauerwerk nicht der Baugenehmigung vom 25. November 1999 entspreche. Mit Ordnungsverfügung vom 5. September 2001 bestätigte die Beklagte die am 3. September 2001 mündlich angeordnete Einstellung der Bauarbeiten. Die Beklagte informierte die Anwohner der I.----------straße 53 bis 59 mit Schreiben vom 5. September 2001 über die Stilllegung und führte aus, der Beigeladene sei gebeten worden sei, geänderte Bauzeichnungen einzureichen, um die nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung prüfen zu können. Der Beigeladene wandte sich unter dem 10. September 2001 gegen die Stilllegung und erläuterte, statt der genehmigten Eckpfeiler habe der Statiker eine Vorsatzmauerschale für erforderlich gehalten, um das 4

Dach zu tragen; Nachtragsunterlagen werde er nachreichen.

Die Beklagte erteilte dem Beigeladenen mit Bescheid vom 20. November 2002 eine Nachtragsbaugenehmigung für die Errichtung eines Dachstuhls auf dem Stallgebäude mit dem Nachtrag "Änderung der Außenwände"; hierüber unterrichtete sie unter dem 11. Dezember 2002 die Anwohner der I.----------straße 53 bis 59 unter Beifügung des Lageplans und der Schnittzeichnung in Kopie. Nach dem amtlichen Lageplan verfügt das zu errichtende Stallgebäude über ein Grundmaß von nunmehr 12,36 m x 17,47 m einschließlich des überdachten Putzplatzes; der Dachstuhl soll auf die neue Außenmauer aufgesetzt werden.

11Der Kläger zu 2. wandte sich am 4. März 2003 telefonisch an die Beklagte. Ausweislich des von der Mitarbeitern der Beklagten, Frau N. -I2. , verfassten Gesprächsvermerks habe der Kläger zu 2. mitgeteilt, dass auf dem Grundstück des Beigeladenen ein Gerüst aufgestellt worden sei. Ihm liege die genehmigte Schnittzeichnung vor, die den Nachbarn in der I.----------straße 53 übersandt worden sei. Er habe um Übersendung des Schreibens der Beklagten an die Nachbarschaft vom 11. Dezember 2002 gebeten.

12Nachdem es in der Zwischenzeit zu einem Gespräch zwischen der Klägerin zu 1. und dem Beigeladenen über das Bauvorhaben gekommen war, baten der Kläger zu 2. sowie die Anwohner der I.----------straße 53 bis 59 die Beklagte in einem gemeinsamen Schreiben vom 24. August 2003 um Informationen über das Bauvorhaben, da gegebenenfalls Widerspruch eingelegt werden solle. Die Beklagte erwiderte unter dem 11. September 2003, dass Zweifel an der Zulässigkeit eines Nachbarwiderspruchs bestünden, weil die Nachbarn ihre Rechte verwirkt haben dürften.

13Unter dem Briefkopf "P. und F. K. " legte die Klägerin zu 1. mit Schreiben vom 21. September 2003 mit Bezug auch auf die existierenden Schreiben anderer Anlieger sowie fernmündliche Unterredungen Widerspruch gegen die Nachtragsbaugenehmigung ein und führe zur Begründung aus, bereits die Nachbarn in der I.----------straße 53 bis 59 hätten frühzeitig und mehrfach schriftlich, persönlich und fernmündlich Beschwerden bei der Beklagten erhoben. Ihre Grundstücke hätten vor 1977 mit dem Grundstück des Beigeladenen ein einziges Grundstück gebildet. Dort habe sich das Wohnhaus des Beigeladenen sowie ein Stallgebäude befunden, welches bereits damals nicht mehr genutzt worden sei. Die Abtrennung der Grundstücke und die Errichtung der drei Doppelhäuser sei 1977/1978 erfolgt. Im Jahr 2001 seien um das Stallgebäude herum Aushubarbeiten durchgeführt und eine Mauer errichtet worden. Fragwürdig bleibe, weshalb das Bauordnungsamt trotz erheblicher Bedenken eine Nachtragsbaugenehmigung erteilt habe. Das nunmehr errichtete wohnhausähnliche Gebäude weise einen doppelt so großen umbauten Raum wie das ursprüngliche Stallgebäude auf. Zudem sei das Gebäude seit mindestens dreißig Jahren nicht mehr zur Unterbringung von Pferden genutzt worden.

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Der Beigeladene wandte sich am 21. September 2005 an die Bezirksregierung L. und führte aus, den Klägern - und allen anderen Nachbarn - sei sein Bauvorhaben von Anfang an bekannt gewesen. Erst nach Errichtung des Dachstuhls und der Maurer- und Putzarbeiten, als das Bauvorhaben nahezu fertig gestellt gewesen sei, habe man Widerspruch eingelegt und wahrheitswidrig behauptet, erst im Sommer das Ausmaß des Bauvorhabens erkannt zu haben. Dabei sei der Ringbalken um das Gebäude bereits Ende Februar/Anfang März 2003 fertig gestellt gewesen, und im März 2003 sei auch der Dachstuhl errichtet worden. Die Kläger hätten gegen den Grundsatz von Treu 10

und Glauben verstoßen, indem sie mit ihrem Widerspruch länger als notwendig zugewartet hätten. Schließlich sei der Widerspruch auch unbegründet. Der Pferdemist solle nördlich des Stalls abgelagert und regelmäßig abgefahren werden, eine Beeinträchtigung des südwestlich gelegenen Grundstücks der Widerspruchsführer sei ausgeschlossen. Möglichst ganzjährig würden die Pferde tagsüber auf einer gepachteten Weide untergebracht. Obwohl derzeit nur die Haltung von maximal drei Pferden ins Auge gefasst sei, stünde auch die Haltung von sechs Pferden mit der Baugenehmigung für den auf diese Zahl ausgelegten Stall in Einklang. Das Gebot der Rücksichtnahme sei nicht verletzt; im Umkreis von 1 km befänden sich allein drei größere Reitställe.

15Die Klägerin zu 1. widersprach gegenüber der Bezirksregierung L. mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 - unter Beifügung schriftlicher Stellungnahmen ihrer Nachbarn - den Einwänden des Beigeladenen. Auch wenn die Beklagte die Nachbarschaft mit Schreiben vom 11. Dezember 2002 über die Nachtragsbaugenehmigung informiert habe, habe sie davon erst im März 2003 erfahren. Selbst wenn man jedoch im Dezember 2002 von der Beklagten informiert worden wäre, wäre die Jahresfrist für die Einlegung des Widerspruchs im September 2003 noch nicht abgelaufen gewesen. Die tatsächlichen Bauabsichten des Beigeladenen seien zudem nicht erkennbar gewesen. Eine Nutzung des Stalls sei rücksichtslos.

16Nach Einholung einer Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes L. vom 6. Februar 2006 wies die Bezirksregierung L. den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. September 2006 zurück. Auch wenn die Widerspruchsbegründung erkennen lasse, dass den Klägern das Bauvorhaben seit dem Sommer 2001 bekannt gewesen sei, könne dahinstehen, ob die nachbarlichen Abwehrrechte verwirkt seien, da der Widerspruch in der Sache unbegründet sei. Das hier allein zu berücksichtigende Gebot der Rücksichtnahme sei nicht verletzt. Aus Sicht des Immissionsschutzes bestünden keine Bedenken gegen die beabsichtigte Hobbypferdehaltung, soweit Maßnahmen zur Minimierung der Geruchsimmissionen getroffen würden.

17Die Klägerin zu 1. und der ursprüngliche Kläger zu 2., ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann, haben am 18. Oktober 2006 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt, sie hätten ihr Abwehrrecht nicht verwirkt. Der Beigeladene habe nicht darauf vertraut, dass sie gegen dessen Vorhaben nicht vorgehen würden, sondern sei vielmehr unabhängig von möglichen Nachbarwidersprüchen seiner Bautätigkeit nachgegangen. Die angefochtene Baugenehmigung sei rechtswidrig, weil sie gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans verstoße. Auf Bestandsschutz könne sich der Beigeladene nicht berufen, weil die Nutzung des Gebäudes als Pferdestall seit Jahrzehnten aufgegeben worden sei und erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz erfolgt seien. Die Baugenehmigung verletzte zudem ihre Nachbarrechte, da der Pferdestall ihnen gegenüber rücksichtslos sei. Die Baugenehmigung sei hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Merkmale unbestimmt, da sie weder für Geruchs- noch für Geräuschimmissionen durch die Tierhaltung eine vom Staatlichen Umweltamt geforderte Begrenzung enthalte. Dabei hätte man sich an der genehmigten Unterbringung von sechs Pferden orientieren müssen.

Die Kläger haben beantragt, 18

die Baugenehmigung der Beklagten vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 und den Widerspruchsbescheid 19

der Bezirksregierung L. vom 28. September 2006 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt, 20

die Klage abzuweisen. 21

22Sie hat darauf verwiesen, dass die Kläger ihr Widerspruchs- bzw. Klagerecht verwirkt hätten. Die rege Bautätigkeit auf dem Grundstück des Beigeladenen, die die Nachbarn der Kläger unter dem 1. September 2001 mitgeteilt hätten, hätte auch für die Kläger ersichtlich sein müssen. Darüber hinaus hätten die Kläger im März 2003 Kenntnis von der Nachtragsbaugenehmigung gehabt, gleichwohl aber treuwidrig bis September 2003 gewartet, bevor Widerspruch eingelegt wurde. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beigeladene nicht mehr mit Nachbarwidersprüchen rechnen müssen, da er bereits seit 2001 Bautätigkeiten auf seinem Grundstück vorgenommen habe, die für die Nachbarn unmittelbar ersichtlich gewesen seien. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet.

23Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, aber erläutert, auf seinem Grundstück habe es mindestens bis in die 1980er Jahre hinein Pferdehaltung gegeben. Das Bauvorhaben sei bei einer Befreiung bauplanungsrechtlich zulässig. Das Gebot der Rücksichtnahme sei nicht verletzt, schließlich gingen von Pferden bei einer Hobbytierhaltung keine anderen Immissionen als im Zuge eines landwirtschaftlichen Betriebes aus. Die näher am Pferdestall wohnenden Nachbarn hätten wegen offensichtlicher Verfristung ihrer Rechte die Kläger vorgeschoben; auch hierin zeige sich die Treuwidrigkeit des klägerischen Vorgehens. Die Kläger und alle anderen Nachbarn hätten bereits im September 2001 von dem Vorhaben Kenntnis gehabt.

24Das Verwaltungsgericht L. hat die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2007 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger hätten ihre materiellen Abwehrrechte verwirkt. Die Absicht des Beigeladenen, das Stallgebäude baulich zu verändern, sei den Klägern seit September 2001 bekannt gewesen. Seit März 2003 hätten die Kläger von der Nachtragsbaugenehmigung und der wieder aufgenommen Bautätigkeit gewusst. Wenn die Kläger angesichts der Bezeichnung "Pferdestall (Umbau)" auf der Schnittzeichnung über die zukünftige Nutzung im Unklaren gewesen seien, hätten sie sich bei der Beklagten informieren müssen, statt bis September 2003 mit ihrem Widerspruch abzuwarten. Das Zuwarten der Kläger sei auch geeignet gewesen, bei dem Beigeladenen einen Vertrauenstatbestand zu schaffen. Nachdem auch im Sommer 2003 keine Rechtsmittel eingelegt worden seien, habe der Beigeladene weitere Investitionen in der berechtigten Erwartung unterbleibender Einwendungen tätigen können. Auch wenn die Kläger ihren Unmut über das Bauvorhaben zum Ausdruck gebracht hätten, lasse sich der Bauakte nicht entnehmen, dass sie sich durch das Bauvorhaben in eigenen Rechten verletzt gesehen hätten.

25Auf den Antrag der Kläger hat der Senat mit Beschluss vom 4. Juni 2008 die Berufung zugelassen. Die Kläger haben rechtzeitig einen Berufungsantrag gestellt und diesen begründet. Sie führen aus, dass ihre materiellen Abwehrrechte nicht verwirkt seien. Unter dem 4. März 2003 hätte der Kläger zu 2. im Auftrag seiner Eltern, der Klägerin zu 1. sowie des ursprünglichen Klägers zu 2., fernmündlich gegenüber der Beklagten gegen die Nachtragsbaugenehmigung protestiert. Zudem hätte die Klägerin zu 1. in einem Gespräch im April 2003 unmittelbar gegenüber dem Beigeladenen klargestellt, dass sie sich gegen das Vorhaben wenden würden. Auch habe der Beigeladene nicht darauf vertraut, dass sie, die Kläger, keine Abwehrrechte ergreifen. Das

Verwaltungsgericht unterstelle insoweit zu Unrecht, der Beigeladene habe im Sommer 2003 im Vertrauen hierauf Investitionen vorgenommen. Die angefochtene Baugenehmigung sei rechtswidrig, weil sie gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans verstoße. Auch wenn das klägerische Grundstück an den als Fläche für die Landwirtschaft ausgewiesenen Bereich angrenze, könne man im Hinblick auf ihre immissionsbedingte Schutzbedürftigkeit nicht den Maßstab eines Dorfgebietes ansetzen. Vielmehr sei ein Zwischenwert zu bilden, der die Schutzbedürftigkeit eines reinen Wohngebiets auf die eines allgemeinen Wohngebietes anhebe. Die Baugenehmigung treffe hierzu keine Aussagen und sei daher hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Merkmale unbestimmt. Ausweislich der Baugenehmigung sei das Stallgebäude für die Unterbringung von sechs Pferden ausgelegt, so dass auch das Emissionsverhalten von sechs Pferden hätte berücksichtigt werden müssen. Auf Bestandsschutz könne sich der Beigeladene nicht berufen. Seit über 30 Jahren würden in dem Stall keine Pferde mehr gehalten, zudem sei die bauliche Substanz des Gebäudes verändert worden. Auch habe der ursprüngliche Stall nur vier Pferdeboxen enthalten. Unter Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung sei das Gebot der Rücksichtnahme verletzt.

Die Kläger beantragen, 26

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Schlussantrag I. Instanz zu erkennen. 27

Die Beklagte beantragt, 28

die Berufung zurückzuweisen. 29

30Zu Recht habe das Verwaltungsgericht die Klage unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung abgewiesen. Spätestens nach dem Telefonat mit dem Bauordnungsamt am 4. März 2003 hätten die Kläger positive Kenntnis über den Umfang der Bauarbeiten und den Nutzungszweck gehabt. Darüber hinaus sei die Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 auch rechtmäßig und verletze die Kläger nicht in ihren Rechten.

Der Beigeladene beantragt, 31

die Berufung zurückzuweisen. 32

33Er verweist ebenfalls darauf, dass die Kläger ihre Rechte verwirkt hätten. Wie allen anderen Nachbarn der Doppelhausreihe sei ihnen das Bauvorhaben spätestens seit September 2001 bekannt gewesen. Weitere Arbeiten und damit Investitionen seien erst im Sommer 2003 veranlasst worden. Zudem könne er sich auf Bestandsschutz berufen; das Gebäude sei in seiner Substanz und seinen Ausmaßen unverändert geblieben. Die ursprüngliche Nutzung habe allenfalls 10 bis 15 Jahre zurückgelegen.

34Der Senat hat die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau N. -I2. , in der mündlichen Verhandlung als Zeugin zum Inhalt und Gegenstand des Vermerks vom 4. März 2003 vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

35Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe: 36

Die zulässige Berufung ist begründet. 37

Die Klage ist zulässig. 38

39Das nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 erforderliche Vorverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt worden. Insbesondere haben die Kläger formgerecht Widerspruch eingelegt. § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO sieht vor, dass der Widerspruch schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben ist.

40In dem Telefonat des Klägers zu 2. mit der Beklagten am 4. März 2003 ist mangels Einhaltung der Formvorschrift keine Widerspruchseinlegung zu sehen. Die zum Inhalt des über das Telefongespräch vom 4. März 2003 gefertigten Vermerks vernommene Zeugin N. -I2. hat zudem glaubhaft bekundet, sie könne ausschließen, dass der Kläger zu 2. von einem Widerspruch geredet habe, weil sie ihn ansonsten auf die Schriftform hingewiesen hätte.

41Die Kläger haben aber mit Fax vom 21. September 2003 formgerecht Widerspruch eingelegt. Die Schriftform des Widerspruchs erfordert grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift des Widerspruchsführers bzw. seines Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2003 - 1 B 92.02 -, NJW 2003, 1544. 42

43Die Unterschrift ist das im Rechtsverkehr typische Merkmal, um den Urheber eines Schriftstücks und dessen Willen festzustellen, die niedergeschriebene Erklärung als rechtserheblich in den Verkehr zu bringen. Damit stellt die Unterschrift sicher, dass eine gewollte Erklärung einer Person vorhanden ist, die für den Inhalt der Erklärung die Verantwortung übernimmt.

44Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die Klägerin zu 1. - zugleich als Bevollmächtigte ihres inzwischen verstorbenen Ehemannes - das mit "K1. " unterschriebene Widerspruchsschreiben vom 21. September 2003 unterzeichnet hat. Die Klägerin zu 1. hat durch Vorlage ihres Personalausweises in der mündlichen Verhandlung belegt, dass der Familienname "K1. " ist, und nachvollziehbar dargelegt, dass der Briefkopf auf "K. " laute, weil sie und ihr inzwischen verstorbener Ehemann rege Korrespondenz mit dem englischsprachigen Ausland führten.

45Die Klägerin zu 1. konnte auch im Namen ihres inzwischen verstorbenen Ehemannes Widerspruch einlegen. Zwar war der ursprüngliche Kläger zu 2. nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag seines Sohnes, dem nunmehrigen Kläger zu 2., bereits zum Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung nicht mehr geschäftsfähig, so dass er selbst seine Ehefrau im September 2003 nicht wirksam bevollmächtigen konnte, in seinem Namen Widerspruch einzulegen. Der damit zunächst unwirksame Widerspruch des ursprünglichen Klägers zu 2. ist jedoch durch die nachträgliche Genehmigung der Widerspruchseinlegung in der mündlichen Verhandlung durch die Erben des ursprünglichen Klägers zu 2. geheilt worden.

46Die Möglichkeit der Genehmigung fehlerhafter Prozesshandlungen ist weder auf bestimmte Verfahrenshandlungen beschränkt noch bei fristgebundenen Handlungen ausgeschlossen. Das bedeutet, dass auch im Falle einer fristgebundenen Klage oder eines fristgebundenen Rechtsmittels die zunächst unwirksame Handlung später und auch nach Fristablauf rückwirkend geheilt werden kann. Die Genehmigung kann stillschweigend durch die Fortsetzung des Prozesses nach Wegfall des Mangels erfolgen. Diese Grundsätze beanspruchen auch im Bereich des Verwaltungsverfahrens Geltung. Auch noch nach Ablauf der Widerspruchsfrist kann daher ein zunächst unwirksamer Widerspruch durch eine Genehmigung während des dem Widerspruchsverfahren folgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens rückwirkend geheilt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1978 - II C 5.74 -, ZBR 1978, 376. 47

48Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die Widerspruchseinlegung durch die Klägerin zu 1. im Namen und in Vertretung der Erben des ursprünglichen Klägers zu 2. genehmigt.

49Der von den Klägern eingelegte Widerspruch und die erhobene Klage sind auch nicht wegen formeller Verwirkung unzulässig.

50Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.

51Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218; OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 7 A 205/07 - und Urteil vom 2. März 1999 - 10 A 2343/97 -, BRS 62 Nr. 194.

52Für die Bemessung des zur Verfügung stehenden Zeitraums lassen sich allgemein geltende Kriterien nicht angeben. Diese hängen vielmehr von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. In einem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis, wie hier, erfordern Treu und Glauben besondere gegenseitige Rücksichtnahme.

53Die streitgegenständliche Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 ist der Klägerin zu 1. und ihrem inzwischen verstorbenen Ehemann nicht förmlich bekannt gegeben worden. Eine Rechtsmittelfrist wurde ihnen gegenüber damit nicht in Gang gesetzt. Gleichwohl stellt sich die Frage nach der im konkreten Fall geltenden Widerspruchsfrist. Derjenige Nachbar, der - anders als durch amtliche Bekanntmachung - von einer dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt hat, muss sich in Anwendung des im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben hinsichtlich der Widerspruchseinlegung regelmäßig so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung im Zeitpunkt der Kenntniserlangung amtlich bekannt gemacht worden. Entsprechendes gilt auch dann, wenn der Nachbar von der Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis hätte haben müssen, weil sich ihm ihr Vorliegen aufdrängen musste und es ihm möglich und zumutbar war, sich beispielsweise durch Nachfrage beim Bauherrn oder bei der Bauaufsichtsbehörde darüber Gewissheit zu verschaffen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. August 2000 - 7 A 1941/99 -, m.w.N.. 54

55In den besagten Fällen beginnt mit der Kenntniserlangung beziehungsweise mit dem Kennenmüssen die Widerspruchsfrist, die in Anwendung der §§ 58 Abs. 2 Satz 1 und 70 Abs. 1 und 2 VwGO regelmäßig ein Jahr beträgt.

56Bei Einlegung des Widerspruchs am 21. September 2003 war eine prozessuale Verwirkung noch nicht eingetreten. Ob die Klägerin zu 1. erst zum Zeitpunkt des Telefonats des Klägers zu 2. mit der Beklagten im März 2003 oder bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nachtragsbaugenehmigung an die Nachbarn im Dezember 2002 von der Baugenehmigung Kenntnis erlangt hat, kann offen bleiben. Auch wenn man Letzteres annimmt, liegt die Einlegung des Widerspruchs im September 2003 innerhalb der in entsprechender Anwendung des § 58 Abs. 2 VwGO hier geltenden Jahresfrist.

57Vgl. zur formellen Verwirkung auch BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 1988 - 4 B 257.87 -, BRS 48 Nr. 180, und Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11.99 -, BRS 63 Nr. 202; OVG NRW, Urteile vom 16. November 2001 - 7 A 3784/00 -, BRS 64 Nr. 25.

Die Klage ist auch begründet. 58

59Die Kläger haben ihre materiellen Abwehrrechte nicht verwirkt. Die von ihnen angegangene Baugenehmigung verletzt Rechtsvorschriften, die zumindest auch den Schutz der Kläger betreffen.

60Nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Geltung von Treu und Glauben im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis können auch materielle Abwehrrechte eines Nachbarn verwirken. Um dem zu entgegnen, ist vom Nachbarn zu verlangen, durch zumutbares aktives Handeln dazu beizutragen, wirtschaftlichen Schaden vom Bauherrn abzuwenden oder möglichst gering zu halten. Grundsätzlich gehört dazu, dass der Nachbar nach Erkennen einer Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen seine nachbarlichen Einwendungen "ungesäumt" geltend macht.

61Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O., und Beschluss vom 18. März 1988 - 4 B 50/88 -, BRS 48 Nr. 179.

62Der Mindestzeitraum für die Annahme der Verwirkung eines Nachbarrechts muss sich aber erkennbar von denjenigen Fristen abheben, die das geltende Recht dem Berechtigten im Regelfall für die Verfolgung seines materiellen Rechts in der dafür jeweils vorgesehenen verfahrensrechtlichen Form einräumt. Eine Verwirkung des materiellen Abwehrrechts kommt daher grundsätzlich erst dann in Betracht, wenn der Berechtigte deutlich länger als einen Monat untätig geblieben ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 1521/90 -, BRS 54 Nr. 201. 63

64Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Nachbarn während eines längeren Zeitraums ferner voraus, dass der Bauherr infolge der Untätigkeit darauf vertrauen durfte, dass der Nachbar das ihm eigentlich zustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Bauherr hierauf auch tatsächlich vertraut hat (Vertrauenstatbestand) und er sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete

Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 3. August 2000 - 7 A 1941/99 - und vom 29. August 2005 - 10 A 3138/02 -, ÖffBauR 2005, 143, sowie Beschluss vom 10. Juni 2005 - 10 A 3664/03 -.

66Ist der Bauherr aber nicht durch die über längere Zeit andauernde Untätigkeit des Nachbarn und im Hinblick auf ein Vertrauen auf dessen Einverständnis zu seinen Baumaßnahmen veranlasst worden, sondern hat er unabhängig davon eine ihm erteilte Genehmigung von sich aus sofort in vollem Umfang ausgenutzt und weitgehende, mit erheblichem Kapitaleinsatz verbundene Schritte unternommen, so kann auch eine längere Untätigkeit des Nachbarn, die solchen Dispositionen des Bauherrn nachfolgt, nicht mehr zur Verwirkung der nachbarlichen Abwehrrechte führen. Für das Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv ist, fehlt es sodann an der neben dem Zeitablauf erforderlichen kausalen Verknüpfung des Verhaltens des Berechtigten mit bestimmten Maßnahmen des Verpflichteten und deren Folgen.

67Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 1521/90 -, a.a.O..

68Der Rechtsgedanke der Verwirkung schützt das in das Verhalten des anderen gesetzte Vertrauen. Wo die letztlich schadensverursachende Maßnahme, hier die Bauarbeiten, nicht auf einem solchen Vertrauen beruht, sondern unabhängig von einem eventuellen Vertrauen vorgenommen ist, kann insoweit keine Verwirkung eintreten.

69Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich nicht feststellen, dass die Kläger ihr Abwehrrecht verwirkt haben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beigeladene tatsächlich auf eine Untätigkeit der Kläger vertraut hat.

70Es kann offen bleiben, ob den Klägern bereits im Laufe des Jahres 2001 bekannt war, dass der Beigeladene auf seinem Grundstück ein Bauvorhaben verwirklicht. Dieses auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 25. November 1999 angegangene Bauvorhaben ist nicht Streitgegenstand und für die Frage einer möglichen Verwirkung nicht relevant. Darüber hinaus führte die Bautätigkeit des Beigeladenen im Jahre 2001 zur Stilllegung. Selbst wenn den Klägern das Informationsschreiben der Beklagten an die Nachbarn über die Stilllegung vom 5. September 2001 bekannt gewesen sein sollte, hätte sich diesem Schreiben allein entnehmen lassen, dass eine bauaufsichtliche Prüfung erfolge, ob das geänderte Bauvorhaben des Beigeladenen genehmigungsfähig sei. Etwas anderes ergab sich auch nicht aus der tatsächlichen Lage vor Ort; auf dem Grundstück des Beigeladenen fand in der Zeit von September 2001 bis März 2003 keine Bautätigkeit statt.

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Maßgeblich ist daher allein, ob die Kläger ein Abwehrrecht gegen die Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 verwirkt haben. Diese Genehmigung ist der Sache nach eine eigenständige Baugenehmigung. Auf ihrer Grundlage kann ein von dem mit der Baugenehmigung vom 25. November 1999 genehmigten Vorhaben in Grundfläche und Gestaltung der Außenwände erheblich abweichendes Gebäude errichtet werden. Der Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt, dass Grundlage seines Bauvorhabens allein die Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der 65

Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 sein soll.

72Der Verwirkung eines Abwehrrechts gegen die Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 steht entgegen, dass die Kläger - in Person des Klägers zu 2. - in einem Telefonat mit der Beklagten zum Ausdruck gebracht haben, dass sie das Bauvorhaben nicht hinnehmen werden, und in Folge dessen sich der Beigeladene, weil er Kenntnis von dem anlässlich des Telefonats verfassten Vermerks hatte, auf keinen Vertrauenstatbestand berufen kann.

73Die Kläger haben auf die Einrüstung des Stallgebäudes und die Wiederaufnahme der Bautätigkeit auf dem Grundstück des Beigeladenen Anfang März 2003 unmittelbar durch das Telefonat mit der Beklagten am 4. März 2003 reagiert und um weitere Informationen gebeten. Die Zeugin N. -I2. hat glaubhaft bekundet, dass der Vermerk vom 4. März 2003 den wesentlichen Inhalt des Gesprächs wiedergibt. Der Beigeladene hatte durch die Akteneinsicht am 16. Juni 2003 Kenntnis von diesem Gesprächsvermerk und wusste damit, dass die Kläger sein Bauvorhaben nicht ohne weiteres akzeptieren würden, sondern weiteren Informationsbedarf sahen. Sonst hätten sie die Beklagte nicht um die Übersendung von Unterlagen gebeten. Investitionen im Vertrauen auf eine Untätigkeit der Kläger konnte der Beigeladene damit ab dem 16. Juni 2003 nicht vornehmen; eine Bautätigkeit ab diesem Zeitpunkt - nach dem Vortrag des Beigeladenen wurde u.a. die Balkenlage für den Stall im September 2003 bestellt - geschah daher auf eigenes Risiko.

74Ob der Beigeladene darüber hinaus auch durch ein persönliches Gespräch mit der Klägerin zu 1. im Sommer 2003 von der ablehnenden Haltung der Kläger wusste, kann daher offen bleiben. Der Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung zunächst angegeben, das Gespräch habe Mitte bis Ende Juni 2003 stattgefunden, weil er zuvor Akteneinsicht habe nehmen lassen. Die Klägerin zu 1. war sich unsicher, ob das Gespräch im März, April oder im Juni 2003 stattgefunden hat. Auf erneutes Nachfrage hat der Beigeladene dann eingeräumt, das Gespräch könne auch im Jahre 2004 stattgefunden haben.

75Die in der Zeit zwischen März 2003 und Juni 2003 durchgeführten Baumaßnahmen - im Wesentlichen waren die Bauarbeiten am 8. Mai 2003 abgeschlossen, lediglich der Außenputz könnte nach den insoweit widersprüchlichen Angaben des Beigeladenen nach diesem Zeitpunkt aufgetragen worden sein - fanden in einem Zeitraum statt, in dem der Beigeladene tatsächlich nicht auf eine Untätigkeit der Kläger vertraut hat. Bereits im März 2003 hatte der Beigeladene Ringbalken und Dachstuhl errichten lassen, obwohl er erst Anfang März 2003 mit den Bauarbeiten begonnen hatte. Selbst wenn man zugunsten des Beigeladenen unterstellt, dass die Nachbarn Q. den Klägern die ihnen von der Beklagten übersandten Unterlagen im Dezember 2002 zur Verfügung gestellt hatten, bestand für den Beigeladenen zum Zeitpunkt der Bauaufnahme Anfang März 2003 kein Anlass, von einer Untätigkeit der Kläger auszugehen, und nach seinem eigenen Vortrag hat er hierauf zu diesem Zeitpunkt auch tatsächlich nicht vertraut. Ihm war nach seinem eigenen Vortrag (Schriftsatz vom 22. August 2008) durch ein Gespräch Anfang März 2003 mit dem Nachbarn I3. bekannt, dass alle Nachbarn in der Häuserzeile - und damit auch die Kläger - gegen das Bauvorhaben waren. Weitere Investitionen in das Vorhaben hat er nach seinem eigenen Vortrag aber frühestens im Sommer 2003 getätigt.

76Auf die Frage, ob der Verwirkungszeitraum, der - wie oben ausgeführt - deutlich länger als einen Monat anzusetzen ist, im Dezember 2002 oder im März 2003 begonnen hat, kommt es daher nicht an.

77Die streitgegenständliche Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 verletzt nachbarschützende bauplanungsrechtliche Vorschriften.

Das Vorhaben des Beigeladenen ist bauplanungsrechtlich unzulässig. 78

79Auf Bestandsschutz kann sich der Beigeladene nicht berufen. Formeller Bestandsschutz kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil das durch Bauschein vom 24. Oktober 1968 genehmigte Vorhaben, ein winkelförmiger Pferdestall mit vier Boxen und einer Breite von 7,49 m bzw. 5,99 m an den Winkelenden, in seinen äußeren Abmessungen offenkundig von dem hier zur Genehmigung gestellten Vorhaben abweicht. Ausweislich der geltenden Bauvorlagen verfügt das streitgegenständliche Bauvorhaben über eine Breite von 12,36 m und eine Tiefe von 17,47 m.

80Selbst wenn das abweichend von der Baugenehmigung von 1968 errichtete Stallgebäude materiell genehmigungsfähig gewesen sein sollte, könnte es keinen materiellen Bestandsschutz vermitteln, weil die auf der Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 beruhenden angedachten baulichen Maßnahmen zu einer erheblichen Änderung des Gebäudes führen. Ein Erlöschen des Bestandsschutzes kommt nicht nur in Betracht, wenn die genehmigte Nutzung aufgegeben wird. Bestandsschutz kann zudem bei Eingriffen in die Bausubstanz erlöschen, wenn das betreffende Gebäude zerstört oder so erheblich geändert wird, dass das geänderte Gebäude nicht mehr mit dem alten bestandsgeschützten identisch ist.

81Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1994 - 4 B 48.94 -, BRS 56 Nr. 85; OVG NRW, Urteil vom 14. März 1997 - 7 A 5180/95 -.

82Hier hat der Beigeladene mit dem Bau der Umfassungsmauer und der Errichtung eines Satteldachs die Bausubstanz des Stallgebäudes erheblich geändert. Das Stallgebäude hat durch die Neugestaltung des Dachstuhls seine äußere Erscheinungsform gegenüber dem alten, mit einem Pultdach versehenen Gebäude verändert. Die Gebäudehöhe beträgt 7,56 m statt 4,50 m. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob einer Berufung auf Bestandsschutz auch entgegensteht, dass das Stallgebäude über einen Zeitraum von mindestens 18 Jahren nicht der Unterbringung von Pferden diente und zeitweise als Lagerraum genutzt wurde. Denn eine ursprünglich baurechtlich genehmigte Nutzung genießt Bestandsschutz nur, solange sie andauert oder - bei einer Unterbrechung - solange nach der Verkehrsauffassung mit ihrer Wiederaufnahme zu rechnen ist.

83Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 4 B 20.07 -, ZfBR 2007, 696; OVG NRW, Urteil vom 20. September 2007 - 7 A 1434/06 -, ZfBR 2008, 188.

84Die Kläger haben gegenüber dem Vorhaben des Beigeladenen zwar keinen Gebietserhaltungs- bzw. -gewährleistungsanspruch wegen der Verletzung der Festsetzungen des Bebauungsplans hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung. Der Anspruch auf Erhaltung der Gebietsart besteht ausschließlich innerhalb desselben

Baugebiets. Grundstücke, für die innerhalb eines Bebauungsplans unterschiedliche Nutzungsarten festgelegt sind, liegen nicht innerhalb eines Baugebiets, sondern in unterschiedlichen Baugebieten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. März 2006 - 7 A 3375/04 - m.w.N.. 85

86Das klägerische Grundstück und das Grundstück des Beigeladenen liegen nicht innerhalb eines Gebiets. Baugebiete sind gemäß § 1 Abs. 2 BauNVO die für die Bebauung vorgesehenen Flächen, die nach der Art der baulichen Nutzung dargestellt werden. Das Grundstück der Kläger liegt in einem reinen Wohngebiet 3 BauNVO). Das Vorhaben des Beigeladenen liegt in dem im Bebauungsplan als Fläche für die Landwirtschaft (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 18 a BauGB) festgesetzten Bereich.

87Den Klägern steht jedoch ein nachbarlicher Abwehranspruch zu, weil sich das Vorhaben ihnen gegenüber als rücksichtslos erweist. Das Rücksichtnahmegebot als Grundlage für Abwehransprüche von Nachbarn ist kein generelles, von Einzelvorschriften losgelöstes Gebot, sondern existiert nur insoweit, als es Ausdruck im materiellen öffentlichen Recht gefunden hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1983 - 4 C 34.78 -, BRS 40 Nr. 206. 88

Im vorliegenden Fall ist das Rücksichtnahmegebot nach Maßgabe des entsprechend anzuwendenden § 31 Abs. 2 BauGB zu beachten. § 31 Abs. 2 BauGB dient gerade auch dem Nachbarschutz, weil nach dieser Bestimmung die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans ausdrücklich auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen zu erfolgen hat.

90Der Bebauungsplan Nr. 8324-1 setzt für den hier maßgeblichen Bereich eine Fläche für die Landwirtschaft fest. Die Festsetzung der Fläche für die Landwirtschaft bedarf angesichts der Begründung des Bebauungsplans der Auslegung. Die Bebauungsplanbegründung nennt als Grund für diese Festsetzung, dass die Fläche nicht für eine Bebauung vorgesehen sei. Das hieraus folgende allgemeine Bauverbot lässt sich aus der Festsetzung von Flächen für die Landwirtschaft nach § 9 Abs. 1 Nr. 18 a) BauGB (bzw. nach der Vorgängervorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 18 BBauG i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. August 1976) jedoch nicht herleiten. Vielmehr bedarf es hierfür eines Rückgriffs auf § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB, der auch bei Flächen für die Landwirtschaft dazu ermächtigt, diese von Bebauung freizuhalten.

91Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Februar 2003 - 4 BN 14.03 -, NuR 2004, 310, und vom 17. Dezember 1998 - 4 NB 4.97 -, BRS 60 Nr. 20.

92

Der insoweit durch Auslegung zu ermittelnde planerische Wille der Gemeinde ergibt, dass hier eine auf § 9 Abs. 1 Nr. 18 BBauG gestützte Festsetzung als eine solche nach § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB (bzw. nach § 9 Abs. 1 Nr. 10 BBauG) zu verstehen ist. § 9 BauGB fordert nicht, dass im Bebauungsplan die jeweilige Nummer von § 9 Abs. 1 BauGB bezeichnet wird, auf die sich einzelne Festsetzungen stützen. Das mit der Festsetzung der Fläche für die Landwirtschaft erklärte Ziel der Stadt C. war es ausweislich der Begründung, den Bereich nicht für eine Bebauung vorzusehen. Die bereits bestehende Bebauung, zu der auch das Wohngebäude des Beigeladenen und das damalige Stallgebäude gehörte, wurde in Kenntnis ihrer Existenz überplant; die weitere Bebauung sollte planungsrechtlich geordnet und auf die vorhandene Bebauung 89

abgestimmt werden. Hieraus wird deutlich, dass keine landwirtschaftliche Nutzung ermöglicht werden sollte, sondern mit Blick auf zukünftige Wohnbebauung planerische Abgrenzungsmaßnahmen umgesetzt werden sollten.

93Auch wenn man davon ausgeht, dass die Festsetzung der Fläche für die Landwirtschaft mit einem § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB 9 Abs. 1 Nr. 10 BBauG) entsprechenden Regelungsgehalt nicht Gegenstand der planerischen Abwägung war und deshalb ein erheblicher Abwägungsmangel im Sinne von § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB vorliegen könnte, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans. Nach Maßgabe des § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB sind für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in Kraft getretene Bebauungspläne die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung u.a. von Mängeln der Abwägung einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden. Für den am 3. Juni 1977 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 8324-1 kommt daher die Überleitungsvorschrift des § 244 Abs. 2 BauGB (i.d.F vom 8. Dezember 1986 - a.F.) zur Anwendung. Nach dieser Vorschrift sind Mängel der Abwägung von Bebauungsplänen, die vor dem 1. Juli 1987 bekannt gemacht worden sind, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren nach dem 1. Juli 1987 schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Die Unbeachtlichkeit von Abwägungsmängeln tritt dabei unabhängig davon ein, ob in der Gemeinde ein Hinweis auf diese Änderung der Rechtslage erfolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Juni 1995 - 7 a D 48/93.NE -. 94

95Die 7-Jahres-Frist ist am 30. Juni 1994 abgelaufen, so dass eine Mängelrüge nicht mehr möglich ist.

96Auch eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans lässt sich aus der Festsetzung des Bauverbots nicht herleiten. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung können Festsetzungen eines Bebauungsplans funktionslos werden und damit außer Kraft treten. Jedoch ist für das Außerkrafttreten bauplanungsrechtlicher Festsetzungen anerkannt, dass eine solche Funktionslosigkeit nur in äußerst seltenen Fällen in Betracht kommt.

97Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - 4 CN 3.97 -, BRS 60 Nr. 43; OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2000 - 7a D 224/98.NE -, BRS 63 Nr. 88.

98Eine bauplanerische Festsetzung tritt hiernach nur dann außer Kraft, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Stand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 4 B 85.03 -, BRS 66 Nr. 52. 99

Nach diesen Maßstäben hat die Festsetzung ihren Zweck als Bauverbot erfüllt und konnte zur städtebaulichen Ordnung des Plangebiets einen sinnvollen Beitrag leisten. Aus den Luftbildern in den Verwaltungsvorgängen ergibt sich, dass die nicht für eine Bebauung vorgesehenen Flächen jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung im November 2002 auch nicht über den bei Inkrafttreten des Bebauungsplans bereits bestehenden Baubestand hinaus überbaut worden sind. Lediglich der zum Zeitpunkt der Bebauungsplanung bereits vorhandene 100

Bestand ist auf den Bildern erkennbar. Auch das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegte aktuelle Luftbild weist keinen darüber hinausgehenden Baubestand in der hier maßgeblichen Fläche auf. Die gegenteilige Behauptung des Klägers zu 2. wird durch die vorliegenden Unterlagen jedenfalls für die für die Beurteilung des Senats maßgebende Sachlage widerlegt.

101Die als eigenständige Baugenehmigung einzustufende Baugenehmigung vom 25. November 1999 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 20. November 2002 verstößt gegen die bauplanerische Festsetzung eines Bauverbots, in dem sie - wie oben dargelegt - ein neues baulichen Vorhaben in dem Planbereich, der von Bebauung freizuhalten ist, gestattet.

102Der Festsetzung selbst kommt keine drittschützende Wirkung zu. Sie dient ausweislich der Begründung des Bebauungsplans lediglich dazu, die weitere Bebauung planungsrechtlich zu ordnen und auf die vorhandene Bebauung abzustimmen.

103Zu Lasten der Kläger ist jedoch das in § 31 Abs. 2 BauGB verankerte Rücksichtnahmegebot verletzt. Auch die Befreiung von einer nicht nachbarschützenden Festsetzung kann dem Nachbarn einen Abwehranspruch vermitteln, wenn die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung über die vom Bauherrn beantragte Befreiung nicht die gebotene Rücksicht auf die Interessen des Nachbarn genommen hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 -, BRS 60 Nr. 183. 104

105Dem Beigeladenen ist zwar eine Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans Nr. 8324-1 über die nicht überbaubaren Grundstücksflächen nicht erteilt worden, so dass eine unmittelbare Anwendung von § 31 Abs. 2 BauGB ausscheidet. Wie oben ausgeführt, hätte es aber für die Erteilung der angefochtenen Baugenehmigung einer Befreiung von der Festsetzung des Bauverbots bedurft, weil dieses der Zulässigkeit des Bauvorhabens entgegensteht. In einem solchen Fall kann Nachbarschutz unter entsprechender Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB gegeben sein. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Baugenehmigungsbehörden im Geltungsbereich von Bebauungsplänen Baugenehmigungen nur dann erteilen, wenn die Voraussetzungen des § 30 BauGB vorliegen. Er hat demgemäss offen gelassen, ob und in welchem Umfang sich ein Dritter gegen eine unter Verstoß gegen die Festsetzungen eines Bebauungsplans erteilte Baugenehmigung wehren kann. Diese Regelungslücke ist entsprechend der Wertung des Gesetz- und Verordnungsgebers, wie sie in § 31 Abs. 2 BauGB ihren Ausdruck gefunden hat, zu schließen. Denn der Nachbarschutz darf nicht deshalb leer laufen, weil die Baugenehmigungsbehörde von einer erforderlichen Befreiung rechtswidrig absieht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 14.87 -, BRS 49 Nr. 188. 106

107Unter welchen Voraussetzungen eine Befreiung von nicht nachbarschützenden Festsetzungen eines Bebauungsplans die Rechte des Nachbarn verletzt, ist nach den Maßstäben zu beantworten, die das Bundesverwaltungsgericht zum drittschützenden Gebot der Rücksichtnahme entwickelt hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 - , BRS 60 Nr. 183. 108

Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme im Einzelnen stellt, hängt 109

wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Abzustellen ist darauf, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

110Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 14.87 -, BRS 49 Nr. 188, und Beschluss vom 6. Dezember 1996 - 4 B 215.96 -, BRS 58 Nr. 164; OVG NRW, Urteil vom 3. Mai 2007 - 7 A 2370/06 - und Beschluss vom 19. Mai 2005 - 7 B 17/05 -.

111Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gebotenen Zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen.

112Bei diesem Ansatz kommt es für eine sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168. 113

114Insoweit ist namentlich zu prüfen, ob als Folge der Pferdehaltung mit auf das Grundstück der Kläger einwirkenden Immissionen zu rechnen ist, die das Maß des Zumutbaren übersteigen und zu erheblichen Belästigungen führen. Ob Belästigungen im Sinne des Immissionsschutzrechts erheblich sind, richtet sich nach der konkreten Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit der betroffenen Rechtsgüter, die sich ihrerseits nach der bebauungsrechtlichen Prägung der Situation und nach den tatsächlichen oder planerischen Vorbelastungen bestimmen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. September 2007 - 7 A 1434/06 -, a.a.O., m.w.N.. 115

116Bei der Bestimmung des den Klägern Zumutbaren ist daher mit in den Blick zu nehmen, dass die bauplanerische Festsetzung eines Bauverbots auch für landwirtschaftliche Gebäude Geltung beansprucht, so dass aus der Grenzlage des klägerischen Grundstück an einer Fläche für die Landwirtschaft nicht gefolgert werden kann, die Kläger hätten jederzeit mit der Errichtung von Gebäuden rechnen müssen, die der Unterbringung von Tieren dienen. Zwar müssen in Bereichen, in denen Wohnnutzung und landwirtschaftliche Nutzung zusammentreffen, die im Grenzbereich Wohnenden von der landwirtschaftlichen Nutzung herrührende Immissionen in höherem Maße hinnehmen, als dies außerhalb des Grenzbereichs verlangt werden könnte.

117Vgl. zum Zusammentreffen von Innenbereich und Außenbereich BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, a.a.O.; Bayerischer VGH, Urteil vom 30. März 2000 - 26 B 96.4101 -, juris.

118Mit Blick auf das Bauverbot hätten die Kläger jedoch allenfalls mit einer Nutzung des Grundstücks des Beigeladenen als Weide rechnen müssen, nicht aber mit der konzentrierten Haltung von sechs Pferden an einem Standort mitsamt der damit einhergehenden Problematik der Pferdemistbeseitigung.

Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen ist eine Verletzung des Gebots der 119

Rücksichtnahme gegeben, weil die streitgegenständliche Baugenehmigung, welche die Unterbringung von sechs Pferden gestattet, die immissionsschutzrechtlichen Belange der Kläger nicht hinreichend berücksichtigt. Die Baugenehmigungsbehörde wäre insoweit gehalten gewesen, die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Nutzung eines Stallgebäudes emissionsträchtig ist, und hätte sich mit möglichen Belästigungen der Nachbarschaft durch die Pferdehaltung und entsprechenden Schutzmaßnahmen auseinandersetzen müssen.

In der Rechtsprechung ist einhellig anerkannt, dass die Haltung von Pferden grundsätzlich zu typischen und nachteiligen Auswirkungen für die Umgebung durch Gerüche und Geräusche sowie durch Fliegen und Ungeziefer führt und dementsprechend ein Pferdestall - sei er für zwei, drei oder vier Pferde ausgelegt -