Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 16.03.2009
OVG NRW: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, unternehmen, agent, kreis, aktiengesellschaft, konkretisierung, versetzung, tochtergesellschaft, vollziehung
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1650/08
Datum:
16.03.2009
Gericht:
Oberverwaltungsgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 B 1650/08
Tenor:
Der angefochtenen Beschluss wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen
den Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 29. August 2008 wird
wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden
Rechtszügen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR
festgesetzt.
Gründe
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Die Beschwerde hat Erfolg.
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Die vom Antragsteller dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es in Beachtung der
Bindungen aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, dem aus dem Beschlussausspruch zu
entnehmenden Rechtsschutzantrag zu entsprechen.
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Der Antragsteller ist mit Bescheid der Deutschen Telekom AG vom 29. August 2008
gemäß § 4 Abs. 4 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) mit Wirkung vom
15. September 2008 dauerhaft der Vivento Customer Services (im Folgenden: VCS)
GmbH zugewiesen worden, bei der er "mit der Tätigkeit als Service Center Agent" am
Dienstort in H. beschäftigt werden soll. Die VCS GmbH ist eine 100%ige
Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG. Zugleich ist in dem Bescheid die
sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet worden. Der Antragsteller hat mit
Schreiben vom 4. September 2008 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht
entschieden ist, und am 8. September 2008 beim Verwaltungsgericht die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt.
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Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag als unbegründet abgelehnt, weil weder die
Vollziehungsanordnung noch die Zuweisung ersichtlich rechtlich zu beanstanden sei.
Diese Einschätzung teilt der Senat nicht, soweit es um die materielle Rechtmäßigkeit
der Zuweisungsverfügung geht.
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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht von der Statthaftigkeit des Antrags nach § 80
Abs. 5 Satz 1 VwGO ausgegangen und hat dazu in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des Senats ausgeführt, dass eine Zuweisung auf der Grundlage des
§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ein versetzungsähnlicher Verwaltungsakt ist, der nicht
schon nach § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG sofort vollziehbar ist, hier aber doch infolge der
behördlichen Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO.
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Vgl. Senatsbeschluss vom 5. September 2008 - 1 B 1288/08 -,
Beschlussabdruck S. 3 f.
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Anders als das Verwaltungsgericht geht der Senat jedoch bei der ihm nach § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO aufgegebenen selbstständigen Interessenabwägung davon aus, dass die
Interessen des Antragstellers diejenigen der Antragsgegnerin an der sofortigen
Vollziehung überwiegen. Der streitige Zuweisungsbescheid erweist sich als
offensichtlich rechtswidrig, weil er nicht die (strengen) materiell-rechtlichen
Anforderungen erfüllt, die § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG an eine dauerhafte Zuweisung
eines Beamten zu Tochter-, Enkelunternehmen und Beteiligungsgesellschaften der
Deutschen Telekom AG stellt.
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§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG setzt voraus, dass dem Beamten bei dem aufnehmenden
Unternehmen der Deutschen Telekom AG "eine dem Amt entsprechende Tätigkeit"
zugewiesen wird. Dazu ist vorab klarzustellen, dass mit dieser Wendung lediglich
aufgegriffen wird, was die Aktiengesellschaft in Ausübung der Befugnisse des
Dienstherrn Bund (Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG, § 1 Abs. 1 PostPersRG) ohnehin
einfachgesetzlich wie verfassungsrechtlich zu beachten hat, nämlich für eine amts-
angemessene Beschäftigung der bei ihr Dienst leistenden Beamten zu sorgen. Der
Inhaber eines statusrechtlichen Amtes (wie hier der Antragsteller) kann gemäß Art. 33
Abs. 5 GG von seinem Dienstherrn verlangen, dass dieser ihm ein abstrakt-funktionelles
Amt - also einen nach abstrakten Kriterien umschriebenen Aufgabenkreis - wie auch ein
konkret-funktionelles Amt, d.h. einen entsprechenden Dienstposten, überträgt, deren
jeweilige Wertigkeiten dem innegehaltenen Amt im statusrechtlichen Sinne
entsprechen. Der Beamte ist erst dann mit der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten
Amtsposition ausgestattet, wenn diese Ansprüche erfüllt sind. Dabei ist geklärt, dass die
Ansprüche dem Kernbereich der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums
zugehören und für den Bereich der Deutschen Telekom AG ohne Abstriche gelten.
Denn Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG sieht - in Einschränkung der wirtschaftlichen
Entscheidungsautonomie des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG - vor, dass die Bundesbeamten
bei den Postnachfolgeunternehmen unter Wahrung ihrer Rechtsstellung beschäftigt
werden.
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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 -, BVerfGE 70, 251
(266); BVerwG, Urteile vom 18. September 2008 - 2 C 126.07 -, NVwZ 2009,
187 (= Juris Rn. 11 ff.), und - 2 C 8.07 -, ZBR 2009, 96 (= Juris Rn. 14 ff.);
ferner Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, BVerwGE 126, 182 ff.
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Vor diesem Hintergrund sind die rechtlichen Befugnisse einzugrenzen, mit denen einem
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Postnachfolgeunternehmen gestattet wird, Beamte bei privatrechtlichen, von der
Aktiengesellschaft beherrschten Tochter-, Enkelunternehmen und
Beteiligungsgesellschaften zu beschäftigen. Den verfassungsrechtlichen Vorgaben
muss die Deutsche Telekom AG nicht nur innerhalb ihrer eigenen Betriebe genügen,
sondern auch etwa in ausgegründeten Bereichen wie dem hier in Rede stehenden bei
der VCS GmbH. Sie darf im Rahmen ihrer Sonderbefugnis aus § 4 Abs. 4 Satz 2
PostPersRG zur Zuweisung von Beamten an privatrechtliche Tochtergesellschaften
keine unternehmerischen Entscheidungen treffen oder sich zu eigen machen, welche
die ihr übertragene Ausübung der Dienstherrnbefugnisse beeinträchtigen oder sonst der
Rechtsstellung der bei ihr Dienst leistenden Beamten zuwiderlaufen. Dies aber ist etwa
auch dann der Fall, wenn die Aktiengesellschaft ihre Zuweisungen so gestaltet, dass
die wesentlichen Entscheidungen über den Einsatz eines zugewiesenen Beamten
durch die Tochtergesellschaft getroffen werden können oder sogar getroffen werden
müssen.
Daraus folgt, dass die Verwendung der Beamten auf einem amtsangemessenen
Arbeitsposten auch in Fällen der dauernden Zuweisung durch die
Postnachfolgeunternehmen - in Ausübung der Befugnisse des Dienstherrn - selbst
sichergestellt werden müssen. Den aufnehmenden Unternehmen kann die
Einsatzgestaltung nicht überlassen werden, weil ihnen weder die
Dienstherrnbefugnisse zur Ausübung (weiter)-übertragen worden noch sie an die
beamtenrechtlichen Vorgaben gebunden sind. Nur die Postnachfolgeunternehmen
selbst sind dazu verpflichtet und mit entsprechenden Kompetenzen ausgestattet. Die
aufnehmende Gesellschaft vermag gegenüber dem zugewiesenen Beamten lediglich
das betriebliche Direktionsrecht auszuüben, soweit sie gemäß § 4 Abs. 4 Satz 8
PostPersRG zur Erteilung von Anordnungen befugt ist. Die dienstrechtlichen Befugnisse
bleiben hingegen bei dem jeweiligen Postnachfolgeunternehmen. Insoweit entspricht
die Rechtslage derjenigen bei einer Zuweisung auf der Grundlage des § 123a BRRG,
an die sich § 4 Abs. 4 PostPersRG anlehnt.
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Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für ein Erstes
Gesetz zur Änderung des PostPersRG, BR-Drucks. 432/04, S. 10 (zu Abs.
4); ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Januar 2009 - 5 ME 427/08 -,
Juris Rn. 16, unter Bezugnahme auf Schönrock, Die amtsangemessene
Beschäftigung von Beamten nach behördlicher Umorganisation, ZBR 2008,
230 (232); zu § 123a BRRG vgl. Summer, in: Fürst u.a., GKÖD, K § 27 BBG
Rn. 22 und 8.
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Um diese Zielsetzungen erfüllen zu können, geht § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG weit
über die - vordergründig seinem Wortlaut entsprechende - bloße Befugnis der
Postnachfolgeunternehmen hinaus, die Rechtsposition "zuweisungsunwilliger" Beamter
zu überwinden. Zu Recht betont die Antragsgegnerin, dass die Vorschrift dazu bestimmt
ist, die Einsatzmöglichkeiten von Beamten in Bezug auf Einrichtungen außerhalb der
öffentlichen Verwaltung zu erweitern, für welche die klassischen Mittel der Umsetzung,
Abordnung und Versetzung nicht taugen. Mit dieser Erweiterung verbinden sich jedoch
nicht nur Rechte der Postnachfolgeunternehmen, sondern korrespondieren vor allem
auch Pflichten in Fortsetzung und Konkretisierung der Vorgabe des Art. 143b Abs. 3
Satz 1 GG, die Beamten "unter Wahrung ihrer Rechtsstellung" zu beschäftigen. Zur
verfassungsrechtlich unbedenklichen Ermöglichung dieser Einsatzerweiterung auf
Bereiche außerhalb der öffentlichen Verwaltung versetzt § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
die Postnachfolgeunternehmen rechtlich in die Lage, im Rahmen der Einsatzgestaltung
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den wechselseitigen Interessen, Rechten und Pflichten aller Beteiligten umfassend
gerecht zu werden. Dementsprechend ist der Vorschrift eine vollständige dienst- und
organisationsrechtliche Grundlage dafür zu entnehmen, im Zuge von Zuweisungen die
verfassungskräftig verbürgten Rechte der Beamten bei der Tätigkeit in einem privaten
Unternehmen in derselben Weise zu wahren wie bei der Beschäftigung innerhalb der
Muttergesellschaft. Zu diesem Zweck ermächtigt § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG dazu,
den zugewiesenen Beamten, dem im Zuge der Zuweisung infolge der Zuordnung zu
einer neuen organisatorischen Einheit sein bisheriges abstrakt-funktionelles Amt und
sein bisheriger Dienstposten entzogen werden,
vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Juli 2008 - 1 B 723/08 - (n.v.), vom 4. Juni
2008 - 1 B 211/08 (n.v.), amtlicher Beschlussabdruck S. 3, und vom 18. Juli
2006 - 1 B 751/06 -, Juris; Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 B 1329/04 -,
NVwZ 2005, 354 = Schütz/Maiwald, Beamtenrecht ES/A II 4.1 Nr. 26,
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ebenso wie in ihrem Binnenbereich dauerhaft - allerdings unabhängig von der
Entscheidung des aufnehmenden Unternehmens - mit einem neuen Kreis von
Arbeitsposten zu verbinden, die bei dem Unternehmen auf Dauer zu einer
Organisationseinheit zusammengefasst und dem statusrechtlichen Amt des Beamten
gleichwertig sind. Darüber hinaus erfordert - und erlaubt - die Vorschrift, dem Beamten
bei dem Tochter- oder Enkelunternehmens oder der Beteiligungsgesellschaft einen
Arbeitsposten (vergleichbar einem "konkreten" Amt) zu übertragen, der zum Kreis der
"abstrakten" Tätigkeiten gehört, zu denen die Zuweisung eine dauerhafte Bindung
begründet hat. Dementsprechend versteht sich, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs.
4 PostPersRG von vornherein, also schon in der Zuweisungsverfügung selbst
sichergestellt werden müssen.
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Ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Januar 2009 - 5 ME 427/08 -
(Juris Rn. 16).
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Diese Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG sind als "streng" zu
kennzeichnen,
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- so BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 - 2 C 126.07 -, amtlicher
Abdruck Rn. 13 und Juris; ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom
27. Januar 2009 (= Juris Rn. 14,16),
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was sich ohne weiteres daraus erklärt, dass nur so die komplexen rechtlichen
Anforderungen an die Beschäftigung von Beamten in privatrechtlichen, nicht dem
öffentlichen Dienstrecht unterworfenen Unternehmen erfüllt werden können. Nicht
zuletzt soll verhindert werden, dass mithilfe von Umorganisationen und Ausgründung
von Bereichen in rechtlich verselbstständigte Unternehmen Beamtenrechte unterlaufen
werden können.
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Diesen strengen Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG genügt die
streitige Zuweisungsverfügung nicht. Sie beschränkt sich darauf, dem Antragsteller eine
"Tätigkeit als Service Center Agent" zuzuweisen. Mit dieser Bezeichnung wird
ersichtlich kein aus sich heraus hinreichend definiertes Aufgabenfeld umschrieben, das
einem abstrakten oder konkreten Amt im dienstrechtlichen Sinne zugeordnet werden
könnte. Eine derartige Zuordnung versteht sich auch nicht von selbst, weil die Tätigkeit
als Service Center Agent einen den speziellen Bedürfnissen der modernen
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Telekommunikation (insbesondere in Call-Centern) angepassten Kreis von relativ
neuen Diensten umfasst, die sich nicht bereits in einer Weise verfestigt haben und
objektivieren lassen, wie dies für andere Berufsbilder oder die tradierten Aufgabenfelder
der Beamten der Fall ist und den (abkürzenden) Bezeichnungen der
Besoldungsgruppen des Bundesbesoldungsgesetzes (hier unter der Amtsgruppe A8 mit
Kennzeichnungen für disparate Aufgaben wie Hauptsekretär oder Oberfähnrich)
zugrunde liegt. Das zeigt auch die Beschreibung der Einzeltätigkeiten eines "Service
Center Agent" in der Antragserwiderung vom 17. September 2008, die auf eine
telefonische Beratung und Weitervermittlung mit "Allerweltscharakter" hinauslaufen und
letztlich substanzlos bleiben, weil ihnen nicht zugleich ein spezifischer
Gegenstandsbereich zugeordnet ist. Dementsprechend hilft auch die Klassifizierung im
Zuweisungsleitfaden bzw. der Checkliste "Konzerninterne/Konzernexterne Zuweisung"
nicht weiter. Denn maßgeblich sind danach nur Arbeitsqualitäten wie
Eigenverantwortlichkeit, nicht aber die Gegenstände der Tätigkeit. Wenn die
Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren die "wertprägenden Kernaufgaben" eines
Service Center Agents mit "Verkaufsberatung, Akquirieren von Neukunden,
Kundenreaktivierung und Kundenrückgewinnung, Auftragsbearbeitung und
Beschwerdemanagement" umschreibt, so sind damit ebenfalls nicht die Gegenstände
und das sich daraus ergebende Niveau der Tätigkeit, sondern nur die generelle
Zielrichtung der angeführten Einzeltätigkeiten verdeutlicht.
Von daher vermag die streitige Zuweisungsverfügung den gesetzlichen Anforderungen
schon deswegen nicht zu genügen, weil durch die bloße Bezeichnung "Service Center
Agent" nicht sicherzustellen ist, dass der Antragsteller auf Dauer einen materiellen
Aufgabenkreis zugeteilt erhält, der seinen Anspruch auf amtsangemessene
Beschäftigung im dargestellten Sinn sicherstellt und von dem aufnehmenden
Unternehmen (hier VCS) nicht substanziell verändert werden kann. Dies in der Sache
bestätigend räumt die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren ein, dass das
"wahrzunehmende Aufgabenspektrum so breitbandig angelegt ist, dass eine
Beschäftigung sowohl für die Besoldungsgruppen A6 und A7 (Anforderungsprofil B) als
auch für die Besoldungsgruppen A7 und A9 (Anforderungsprofil B+) amtsentsprechend
möglich ist". In der Konsequenz erlaubt die bloße Zuweisung mithilfe der Bezeichnung
"Service Center Agent", dass der Antragsteller aufgrund einer eigenständigen
Entscheidung der VCS GmbH - wenngleich noch innerhalb des Aufgabenspektrums
eines Service Center Agents - unterwertig (nach A6 oder A7) beschäftigt wird. In einem
derartig weiten Spektrum ist die Konkretisierung des Amtsangemessenen zwangsläufig
vor Ort nötig und damit in rechtswidriger Weise dem aufnehmenden Unternehmen
überantwortet, wie dies auch von Antragstellern gleichgelagerter Beschwerdeverfahren
vor dem Senat nachvollziehbar geltend gemacht worden ist.
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Auf die weitere Frage, wie die zugewiesenen Tätigkeiten zu bewerten sind und ob und
in welchem Umfang der Antragsgegnerin dabei ein Spielraum zuzugestehen ist, kommt
es für die Beurteilung der streitigen Verfügung nicht an. Wegen der materiellen
Unbestimmtheit der Zuweisung infolge der fehlenden Eindeutigkeit des zugewiesenen
Aufgabenfeldes lässt sich nämlich schon die Frage nicht sinnvoll stellen, welche
Tätigkeiten überhaupt zu bewerten sind.
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Rechtlich problematisch ist schließlich, ob dem Antragsteller - wie offenbar vorgesehen -
abverlangt werden darf, Tätigkeiten auszuüben, die in der öffentlichen Verwaltung einer
nicht-technischen Laufbahn zugeordnet wären. Die Zuweisung laufbahnfremder (hier:
nicht-technischer) Aufgaben in einem nicht nur unerheblichen Umfang stellt einen bei
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fehlendem Einverständnis des Betroffenen gesondert rechtfertigungsbedürftigen Eingriff
in das Amt im statusrechtlichen Sinne dar. Denn das statusrechtliche Amt wird nicht nur
durch das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe und die dem Beamten verliehene
Amtsbezeichnung gekennzeichnet, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer
Laufbahn und Laufbahngruppe. Wird einem Beamten ein Aufgabenbereich übertragen,
der seinem abstrakt-funktionellen und seinem statusrechtlichen Amt - insbesondere
hinsichtlich der Laufbahnzugehörigkeit - nicht entspricht, so wird deshalb seine
amtsangemessene Beschäftigung berührt. Eingriffe durch die Übertragung
laufbahnfremder Tätigkeiten sind nicht von vornherein unzulässig; sie sind aber auch
nicht allein deshalb zulässig, weil bei der Deutschen Telekom AG keine strikte
Trennung zwischen technischen und nicht-technischen Arbeitsposten besteht. Dies
allein ändert an der statusrelevanten Laufbahnzugehörigkeit des jeweiligen Beamten
nichts. Deshalb sind statusberührende Zuweisungen unter denselben Voraussetzungen
zu rechtfertigen, unter denen eine sog. statusberührende Versetzung zulässig wäre,
nämlich gemäß § 26 BBG, der gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG für den
Antragsteller gilt.
Vgl. dazu Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2008 1 B 235/08 -,
Beschlussabdruck S. 5 ff.
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Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen fehlt es derzeit an einer hinreichenden
Erkenntnisgrundlage. Jedoch können diese Fragen hier dahinstehen, weil die
Verfügung bereits aus anderen Gründen rechtswidrig ist.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus
§ 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 2, § 47 Abs. 1 GKG.
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