Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 04.05.2010

OVG NRW (wiedereinsetzung in den vorigen stand, einschränkung von grundrechten, einwilligung des patienten, eröffnung des verfahrens, unverletzlichkeit der wohnung, beschlagnahme, stpo, durchsuchung, therapie, malignes melanom)

Oberverwaltungsgericht NRW, 6t E 105/10.T

Datum:

04.05.2010

Gericht:

Oberverwaltungsgericht NRW

Spruchkörper:

1. Senat Landesberufsgericht für Heilberufe

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

6t E 105/10.T

Schlagworte:

HeilBerG NRW § 62 Abs. 1; HeilBerG NRW § 112 ; StP0 § 94, 103 Satz

1 ; GG Art. 19 Abs. 1 Satz 2

Leitsätze:

1. Die Anordnung einer Durchsuchung und der Beschlagnahme von

Beweismit-teln durch das Berufsgericht für Heilberufe bedarf ihre

grundsätzliche Zulässigkeit unterstellt eines Beschlusses, an dem auch

die nichtrichterlichen Beisitzer mitwirken.

2. Zur Frage, ob das Heilberufsgesetz NRW in Verbindung mit den

Vorschriften der Strafprozessordnung eine Ermächtigungsgrundlage für

Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen enthält, die auch

den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Zitiergebots entspricht

(offen gelassen).

3. Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen müssen jedenfalls

dem Ver¬hältnismäßigkeitsgrundsatz genügen.

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die notwendigen Auslagen des Beschuldigten im Beschwerdeverfahren

werden der Staatskasse auf-erlegt.

G r ü n d e :

Der 1943 geborene Beschuldigte ist als Facharzt für Allgemeinmedizin in F.

niedergelassen. Im Februar 2004 wandte sich der Vater des am 13. Januar 2004

verstorbenen T. O. (im Folgenden: Patient), Herr T1. O. ,

beschwerdeführend an die "Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler" und

trug u. a. vor, der Beschuldigte habe den durch Metastasen eines malignen Melanoms

verursachten Tod seines Sohnes durch unsachgemäße naturheilkundliche

Behandlungen zumindest mitverschuldet, denn er habe seinen Sohn immer wieder in

dem Glauben bestärkt, ohne Chemotherapien und/oder Bestrahlungen auszukommen.

Die Gutachterkommission übersandte Herrn O. das Statut der Kommission sowie ein

Formular "Entbindungserklärung von der ärztlichen Schweigepflicht zum Antrag auf

Überprüfung einer ärztlichen Behandlung". Darin erklärt sich der Unterzeichner damit

einverstanden, dass die Gutachterkommission alle zur Sachverhaltsaufklärung

erforderlichen ärztlichen und sonstigen Unterlagen beizieht und auswertet. Herr O.

unterzeichnete die ihm vorgelegte Entbindungserklärung.

Die Gutachterkommission leitete das Beschwerdeschreiben des Herrn O. an den

Beschuldigten mit der Bitte um Stellungnahme weiter. Der Beschuldigte ließ sich in

seiner Erwiderung u. a. dahin ein, der Patient habe seine Hilfe in Anspruch genommen,

um "die notwendige Operation zur Entfernung der Metastasen durch seine systemische

biologische Behandlung begleiten zu lassen". Es habe zwischen dem Patienten und

ihm Einvernehmen bestanden, dass die Operation unbedingt erforderlich sei. Dies

belegten die Schriftwechsel. Damit bleibe nur die Frage offen, ob er die vom Patienten

gewünschte begleitende Therapie hätte ablehnen müssen.

Mit Bescheid vom 25. April 2006 stellte die Gutachterkommission in Übereinstimmung

mit dem Gutachter Dr. X. einen Behandlungsfehler des Beschuldigten fest. Dem

Beschuldigten sei vorzuwerfen, im November 2002 nicht dokumentiert zu haben, dass

er den Patienten klar und eindeutig über die realistischen Chancen der von ihm

durchgeführten Therapie aufgeklärt und ihn nochmals auf die Notwendigkeit einer

Operation hingewiesen habe. Aus der Nichtdokumentation müsse gefolgert werden,

dass eine Aufklärung nicht erfolgt sei. Dies sei als ein Behandlungsfehler des

Beschuldigten zu werten. Es bleibe aber die Frage offen, ob der Patient sich im Falle

einer erfolgten Aufklärung nicht trotzdem für die Therapie beim Beschuldigten und

gegen die Operation entschieden hätte; die Verzögerung der operativen Behandlung

stelle sich mithin nicht als zwingende Folge der fehlenden Sicherungsaufklärung dar.

Ob bei sofortiger Durchführung der von der Fachklinik I. empfohlenen Therapie ein

günstigerer Verlauf der Erkrankung erfolgt wäre, lasse sich im Nachhinein nicht

beweisen; durch den Verzicht auf die Therapie sei aber die Chance auf einen

günstigeren Verlauf nicht wahrgenommen worden.

Der Beschuldigte legte gegen den Bescheid "Widerspruch" ein, den er damit

begründete, dass verfahrensfehlerhaft keine fachgleiche Begutachtung erfolgt sei. Auch

inhaltlich kritisierte er das Gutachten. Die Gutachterkommission wertete den

"Widerspruch" ihrem Statut entsprechend als Einspruch und bestätigte mit weiterem

Bescheid vom 2. Januar 2007 ihren angegriffenen Bescheid vom 25. April 2006.

Mit Schreiben vom 26. April 2007 übersandte die Gutachterkommission den gesamten

Vorgang der Antragstellerin "zu einer eventuellen weitergehenden berufsrechtlichen

Überprüfung". Auf Beschluss des Vorstandes der Antragstellerin vom 6. Juni 2007

beantragte die Antragstellerin unter dem 17. Juli 2007 die Eröffnung eines

berufsgerichtlichen Verfahrens gegen den Beschuldigten, weil dieser

im Zeitraum vom 25. November 2002 bis zum 17. Dezember 2002, sowie erneut

vom 23. November 2003 bis zum 3. Dezember 2003 trotz Kenntnis der Diagnose die

Aufklärung seines Patienten, T. O. , über die dringende Notwendigkeit einer

operativen Behandlung und über die im konkreten Fall des Patienten nicht

bestehenden Erfolgsaussichten einer naturheilkundlichen Therapie unterließ

und medizinisch nicht indizierte Behandlungen ohne wirksame Einwilligung des

Patienten durchführte.

Dies stelle einen Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Heilberufsgesetz (HeilBerG) i. V. m. §§ 2

Abs. 2, 4 Abs. 1, 8, 11 Abs. 1 und 2 Berufsordnung (BO) sowie gegen § 2 Abs. 3 i. V. m.

Kapitel C Nr. 1 und 2 BO dar.

Der Beschuldigte machte demgegenüber geltend: Die Anrufung der Antragstellerin

durch die Gutachterkommission verletze die ärztliche Schweigepflicht. Darüber hinaus

sei das Verfahren vor der Gutachterkommission verfahrensfehlerhaft gewesen. Auch in

der Sache sei das Gutachten unzutreffend. Der Patient sei bereits über die

Notwendigkeit der Operation aufgeklärt gewesen. Er – der Beschuldigte – habe den

Patienten auch darauf hingewiesen, dass seine Behandlung lediglich adjuvante

Bedeutung habe. Schließlich habe er ihn vor und nach seiner Operation mit dessen

Einverständnis behandelt; für die gegenteilige Behauptung der Antragstellerin gebe es

keinerlei Belege oder Beweise.

Das Berufsgericht lehnte durch Beschluss vom 12. Juni 2008 den Antrag der

Antragstellerin auf Eröffnung des Verfahrens aus tatsächlichen Gründen ab. Auf der

Grundlage der dem Gericht vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse sei der

Beschuldigte einer Berufspflichtverletzung nicht hinreichend verdächtig. Vielmehr sei

nach Aktenlage und unter Berücksichtigung der noch gegebenen Beweismöglichkeiten

mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass es nicht zu einer Feststellung von

Berufspflichtverletzungen kommen werde.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 25. Juli 2008 hat der

beschließende Senat mit Beschluss vom 18. Februar 2009 (6t E 1059/08.T) den

angefochtenen Beschluss geändert und das berufsgerichtliche Verfahren vor dem

Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln eröffnet. Dem Beschuldigten

werde zur Last gelegt, als Kammermitglied Berufspflichten verletzt zu haben, indem er

1. im Zeitraum vom 25. November 2002 bis zum 17. Dezember 2002, trotz Kenntnis

der Diagnose malignes Melanom, die erforderliche Aufklärung seines Patienten

T. O. über die dringende Notwendigkeit der dem Patienten am 6. November

2002 in der Fachklinik I. vorgeschlagenen Behandlung unterlassen habe,

2. im Zeitraum vom 25. November 2002 bis zum 17. Dezember 2002 sowie erneut

vom 23. November 2003 bis zum 3. Dezember 2003 die erforderliche Aufklärung

des genannten Patienten über die realistischen Chancen einer naturheilkundlichen

Therapie unterlassen habe,

3. bei dem genannten Patienten in den unter 2. genannten zwei Zeiträumen eine

medizinisch nicht indizierte Behandlung mit dem Mittel Tationil durchgeführt habe.

Dies stelle zu 1. und zu 2 einen Verstoß gegen § 29 Abs. 1 HeilBerG i. V. m. §§ 2 Abs. 2

und 8 BO und zu 3. einen Verstoß gegen § 29 Abs. 1 HeilBerG i. V. m. § 11 Abs. 1 BO

dar. Die weitergehende Beschwerde hat der Senat zurückgewiesen.

Mit Verfügung vom 26. Juni 2009 hat der Vorsitzende des Berufsgerichts den

Beschuldigten unter Bezugnahme auf die Erklärung über die Entbindung von der

ärztlichen Schweigepflicht des Herrn T1. O. gebeten, binnen drei Wochen die

Patientenkartei sowie sonstige ihm bezüglich des Patienten vorliegende Unterlagen

(wie z. B. Arztberichte) zu übersenden.

Die hiergegen gerichteten Einwände des Beschuldigten hat das Berufsgericht mit

Beschluss vom 7. August 2009 zurückgewiesen. Der Beschuldigte sei nicht aus

Gründen der ärztlichen Schweigepflicht berechtigt, die Vorlage der Patientenkartei zu

verweigern, denn die vom Beschuldigten vorgebrachten Gründe seien nicht sachgerecht

und daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unbeachtlich. Es komme

hinzu, dass der Beschuldigte die Patientenkartei bereits der Gutachterkommission

ausgehändigt habe.

Der Beschuldigte hat hiergegen unter dem 24. September 2009 erneut remonstriert und

ausgeführt, er sei aus Gründen der ärztlichen Schweigepflicht berechtigt, die Vorlage

der Patientenkartei zu verweigern. Der erklärte Wille des Patienten sei dahin gegangen,

die Schweigepflicht gewahrt zu wissen.

Das Berufsgericht hat mit Verfügung vom 1. Oktober 2009 mitgeteilt, dass es keinen

Anlass für eine Abänderung des Beschlusses vom 7. August 2009 sehe, und dem

Beschuldigtenbeistand eine Frist zur Vorlage der angeforderten Unterlagen bis zum 13.

Oktober 2009, später telefonisch bis zum 22. Oktober 2009 verlängert, gesetzt.

Den gegen den Vorsitzenden des Berufsgerichts unter dem 23. Oktober 2009

gerichteten Befangenheitsantrag hat das Berufsgericht mit Beschluss vom 4. Dezember

2009 zurückgewiesen.

Mit Beschluss vom 18. Januar 2010, der bis zum heutigen Tag nicht vollzogen worden

ist, hat der Vorsitzende des Berufsgerichts beschlossen:

1. Die Beschlagnahme der Patientenunterlagen des Dr. med. L. -Q. T2.

betreffend die Behandlung des verstorbenen Patienten T. O. , die sich in den

das berufsgerichtliche Verfahren Ärztekammer Nordrhein ./. Dr. med. L. -Q.

T2. betreffenden Handakten der Rechtsanwälte T3. , von der P. , I1.

und andere, I2.------platz 28 – 30, F. , befinden, wird angeordnet, sofern diese

Unterlagen nicht freiwillig herausgegeben werden.

2. Die Durchsuchung der Büroräume der Rechtsanwälte T3. , von der P. , I1.

und andere, I2.------platz 28 – 30, F. , sowie der dortigen Nebenräume zum

Zwecke der Beschlagnahme der unter Ziff. 1) genannten Unterlagen wird

angeordnet.

3. Mit der Durchführung von Ziff. 1) und 2) des Beschlusses wird im Wege der

Amtshilfe das Polizeipräsidium F. beauftragt.

Die Anordnung der Beschlagnahme und Durchsuchung beruhe auf §§ 82 Satz 2, 112

HeilBerG i. V. m. §§ 94, 103 Satz 1 StPO, die Beauftragung des Polizeipräsidiums auf §

113 HeilBerG. Aus § 88 HeilBerG lasse sich eine Beschränkung der

Ermittlungsmöglichkeiten des Berufsgerichts nicht ableiten. Im Übrigen biete das

Heilberufsgesetz keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Beschaffung von für

die Aufklärung eines berufsrechtlichen Verstoßes erforderlichen Unterlagen von der

Kooperationsbereitschaft des Beschuldigten abhängen solle und nicht zwangsweise

durchgesetzt werden könne. Ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO liege

nicht vor.

Gegen den dem Beschuldigten und seinen Beiständen jeweils am 19. Januar 2010

zugestellten Beschluss hat dieser am 29. Januar 2010 Beschwerde eingelegt und diese

im Kern damit begründet, schwerwiegende Eingriffe in die Grundrechtssphäre seien von

§ 112 HeilBerG nicht erfasst. Eine solche Annahme verstoße bereits gegen das

Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Es fänden sich keinerlei Hinweise darauf, dass

der Landesgesetzgeber so weitgehende Eingriffe in die Grundrechtsfreiheit, wie sie mit

einer Durchsuchung und Beschlagnahme verbunden seien, habe anordnen wollen. Es

stelle sich auch die Frage, ob überhaupt eine Zuständigkeit des Heilberufsgerichts

bestehe, eine Durchsuchung nach § 105 StPO anzuordnen; allenfalls komme die

Möglichkeit in Betracht, einen Antrag bei dem Amtsgericht zu stellen, in dessen Bezirk

die Durchsuchungshandlung vorzunehmen sei. Zudem sei die Beschaffung der

Patientenunterlagen zur Aufklärung einer möglichen Berufspflichtverletzung nicht

erforderlich. Jedenfalls liege ein Beschlagnahmeverbot im Sinne des § 97 Abs. 1 StPO

vor.

II.

Die gemäß § 112 Satz 1 HeilBerG i. V. m. §§ 304 Abs. 1, 305 Satz 2 StPO statthafte und

auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Beschuldigten hat Erfolg.

1. Der Beschluss des Berufsgerichts hat bereits deswegen keinen Bestand, weil es für

die Anordnung einer Maßnahme der hier in Rede stehenden Art – ihre grundsätzliche

Zulässigkeit unterstellt – jedenfalls eines Beschlusses des Berufsgerichts in der nach

§ 62 Abs. 1 HeilBerG maßgeblichen Besetzung (ein Berufsrichter und zwei

nichtrichterliche Beisitzer) bedürfte. § 82 Satz 2 HeilBerG, der dem Vorsitz des

Berufsgerichts eine ergänzende Ermittlungskompetenz zuweist, ist nicht anwendbar, da

ein förmliches Ermittlungsverfahren seitens des Berufsgerichts nicht durchgeführt wird.

2. Der Senat lässt offen, ob dem Heilberufsgesetz eine Ermächtigungsgrundlage für die

vom Berufsgericht angeordnete Beschlagnahme und Durchsuchung entnommen

werden kann, denn selbst wenn man die Anwendbarkeit der §§ 94, 103 Satz 1 StPO

unterstellt, fehlt es im vorliegenden Fall jedenfalls an der Verhältnismäßigkeit der vom

Berufsgericht angeordneten Maßnahmen (s. unter 3.). Das Heilberufsgesetz enthält

weder für das Ermittlungsverfahren noch für die Hauptverhandlung ausdrückliche

Kompetenzen zur Anordnung einer Durchsuchung oder Beschlagnahme. Ob nach

Maßgabe des § 112 Satz 1 HeilBerG Raum für eine entsprechende Anwendung der

strafprozessualen Ermächtigungen der §§ 94, 103 Satz 1 StPO ist, ist unter historischer

Gesetzesauslegung sowie mit Blick auf das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG

nicht zweifelsfrei.

a) § 112 Satz 1 HeilBerG erlaubt nur eine auf den Charakter und die Bedeutung des

berufsgerichtlichen Verfahrens abgestimmte Heranziehung der strafprozessualen

Bestimmungen. Dies wird mit dem Wort "sinngemäß" zum Ausdruck gebracht.

Exemplarisch verweist § 112 Satz 2 HeilBerG auf die strafprozessualen Vorschriften für

die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen, die Berechnung der Fristen

und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dieser Kanon ist nicht abschließend,

wie die Wortwahl "insbesondere" belegt. Dementsprechend werden in der

berufsgerichtlichen Rechtsprechung zahlreiche Vorschriften der Strafprozessordnung

angewendet, wie z. B. die Vorschriften über die Verfahrenseinstellung (§§ 153 ff. StPO),

den Inhalt der Antragsschrift (§ 200 StPO) oder auch einzelne Bestimmungen über die

Hauptverhandlung, das Rechtsmittelrecht und die Kostenentscheidung.

b) Die Entstehungsgeschichte des § 112 HeilBerG zeigt zwar, dass es seinerzeit

umstritten war, ob auch im berufsgerichtlichen Verfahren grundrechtsintensive

Einschränkungen wie Hausdurchsuchungen oder Beschlagnahmen zulässig sein

sollten. Letztlich lässt sich der Entstehungsgeschichte aber kein eindeutiges Ergebnis

entnehmen: Im Jahr 1950 legten Abgeordnete der CDU und der Zentrumspartei den

Gesetzentwurf über die Errichtung von Ärztekammern und ärztlichen Berufsgerichten im

Lande Nordrhein-Westfalen vor (Nr. II-1538 vom 28. März 1950). § 26 regelte

Einzelheiten des Ermittlungsverfahrens. Insbesondere sollte der Beschuldigte

vorgeladen und gehört, Zeugen und Sachverständige vernommen und die sonstigen

sachdienlichen Beweise erhoben werden. Der Untersuchungsführer sollte Zeugen und

Sachverständige auch durch die Amtsgerichte vernehmen lassen können (letzter Satz

des § 26 Abs. 1). Bereits in der Entwurfsfassung sah der dortige § 41 vor, dass die

Bestimmungen der Strafprozessordnung sinngemäß für das Verfahren vor den

Berufsgerichten gelten sollten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmte.

Zum Diskussionsstand der 33. Sitzung des Sozialausschusses am 6. Juli 1951 zu § 26

dieses Entwurfs wurde festgehalten (Nr. 384/51 Tt/Schl, S. 9, 14 f.):

"Oberregierungsrat I3. meldet verschiedene Bedenken zur Formulierung des

Paragraphen an, die sehr schwer im einzelnen im Ausschuss behandelt werden

könnten. Er verweist u.a. auf den letzten Satz des ersten Absatzes und hält dessen

Formulierung:

Dem Untersuchungsführer leisten die Verwaltungsgerichte allgemeine

Rechts- und Amtshilfe.

für zweckmäßig.

Der Vorsitzende jedoch hält diese Fassung für unklug, weil Polizei, Kriminalpolizei

usw. eingeschaltet werden könnten. Er plädiert dafür, daß lediglich Zeugen und

Sachverständige auf Wunsch des Untersuchungsführers durch die Amtsgerichte

vernommen werden sollen. Er will vermeiden, daß wegen eines Vergehens gegen die

Berufsordnung zum Beispiel Hausdurchsuchungen oder Beschlagnahmen

vorgenommen werden. Er verwahrt sich gegen die Betätigung eines Apparates, der

sonst nur bei Vergehen gegen das Strafgesetz angewendet wird. Die dadurch

entstehende Möglichkeit der Diffamierung von Beschuldigten liege nicht im Sinne der

Berufsgerichtsbarkeit.

Abg. N. (CDU) unterstützt die Formulierung des Vorredners. Selbstverständlich

bleibe es dem Untersuchungsführer überlassen, ob und in welchem Umfang er von

dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Er stellt sich auf den Standpunkt, daß der

Untersuchungsführer auch andere Stellen um das bitten kann, was er selbst zu tun

berechtigt ist. Was er dagegen selbst nicht tun darf, darum dürfe er auch andere

Stellen nicht ersuchen. Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen anzuordnen wäre

nicht seine Aufgabe.

Abg. K. (CDU) spricht sich für die Amtshilfe aus, soweit die Zeugenvernehmung

in Betracht kommt. Die Einsetzung des Polizeiapparates halte er jedoch für

übertrieben.

Oberregierungsrat I3. verharrt auf seinem Standpunkt und schlägt zur Entkräftung

der Bedenken vor, bei der endgültigen Formulierung Beschlagnahmen und

Hausdurchsuchungen seitens des Untersuchungsführers auszuschließen.

Der Ausschuß stimmt dieser Ansicht zu...

Die Diskussion ergibt eine völlige Neufassung des Paragraphen in folgendem Sinn:

(1)... Dem Untersuchungsführer leisten die Verwaltungsgerichte allgemeine Rechts-

und Amtshilfe. Beschlagnahmen und Hausdurchsuchungen gehören nicht in die

Zuständigkeit des Untersuchungsführers...

Beschluß: Oberregierungsrat I3. (Justizministerium) wird gebeten, § 26 zur

nächsten Sitzung entsprechend neu zu bearbeiten und zur Beschlußfassung

vorzulegen."

Die Diskussion um die Zulässigkeit von Beschlagnahme und Durchsuchungen war

damit beendet und wurde auch in der Folgezeit weder in Bezug auf eine Kompetenz des

Untersuchungsführers noch des Berufsgerichts selbst wieder aufgenommen. Zu der in

der Ausschusssitzung formulierten Fassung des § 26 ist es allerdings nicht gekommen.

Die allgemeine Verpflichtung, dass die Verwaltungsbehörden und Gerichte dem

Untersuchungsführer Rechts- und Amtshilfe zu leisten haben, findet sich als Abs. 2 des

§ 41 des neuen Entwurfs (A 0401/1670), der sich weiterhin allein auf die Vernehmung

und Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen bezieht.

Auch in anderem Zusammenhang wurde von einer entsprechenden dem Berufsgericht

zustehenden Kompetenz hinsichtlich Durchsuchung und Beschlagnahme nicht

gesprochen. Insbesondere wurde über den im damaligen Entwurf bereits enthaltenen §

41 – Anwendbarkeit der Strafprozessordnung auf das gerichtliche Verfahren – nicht

diskutiert. Im nachfolgenden Entwurf (A 0401/1670) war die zuvor in § 41 vorgesehene

Regelung in § 74 enthalten, die mit der heute in § 112 geltende Fassung wortgleich ist.

c) Die über § 112 Satz 1 HeilBerG vermittelte Anwendung der §§ 94, 103 Satz 1 StPO

sieht sich zudem insoweit Bedenken ausgesetzt, als das Heilberufsgesetz keine

Einschränkung von Grundrechten benennt, wie dies im Grundsatz nach Art. 19 Abs. 1

Satz 2 GG für einen Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)

erforderlich wäre.

Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG muss ein Gesetz dasjenige Grundrecht unter Angabe

seines Artikels benennen, das durch dieses Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes

eingeschränkt wird. Das Zitiergebot erfüllt eine Warn- und Besinnungsfunktion. Durch

die Benennung des Eingriffs im Gesetzeswortlaut soll gesichert werden, dass der

Gesetzgeber nur Eingriffe vornimmt, die ihm als solche bewusst sind und über deren

Auswirkungen auf die betroffenen Grundrechte er sich Rechenschaft ablegt. Die

ausdrückliche Benennung erleichtert es auch, die Notwendigkeit und das Ausmaß des

beabsichtigten Grundrechtseingriffs in öffentlicher Debatte zu klären.

Das Zitiergebot findet Anwendung auf Grundrechte, die - wie hier nach Art. 13 Abs. 2 bis

5 und 7 GG - aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt

werden dürfen. Da es sich bei Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG um eine rein formale

Anforderung handelt, die der vorkonstitutionelle Gesetzgeber nicht kennen konnte, gilt

die Norm allerdings nur für nachkonstitutionelle Gesetze.

St. Rspr. seit BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 1953 – 1 BvR 787/52 –,

BVerfGE 2, 121.

Auch für lediglich wiederholende Grundrechtseinschränkungen gelten die

Anforderungen des Zitiergebots nicht. Ein nachkonstitutionelles Gesetz, das an sich

dem Zitiergebot unterfällt, muss dieses gleichwohl nicht beachten, wenn es bereits im

vorkonstitutionellen Recht enthaltene Grundrechtseinschränkungen unverändert oder

mit geringfügigen Abweichungen wiederholt.

St. Rspr. seit BVerfG, Beschlüsse vom 25. Mai 1956 – 1 BvR 190/55 –,

BVerfGE 5, 13, und vom 30. Mai 1973 – 2 BvL 4/73 –, BVerfGE 35, 185; vgl.

auch BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 1982 – 2 BvR 1187/80 –, BVerfGE 61,

82 m. w. N.; kritisch hierzu Remmert, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG,

Art. 19 Abs. 1 Rn. 49 sowie Singer, Das Bundesverfassungsgericht und das

Zitiergebot, DÖV 2007, 498 (499).

Die Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebots betrifft - wie das

Bundesverfassungsgericht inzwischen klargestellt hat - nicht nur eine erstmalige

Grundrechtseinschränkung, sondern wird bei jeder Veränderung der

Eingriffsvoraussetzungen bedeutsam, die zu neuen Grundrechtseinschränkungen führt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 – 1 BvR 668/04 –, BVerfGE 113, 348.

Hiervon ausgehend erscheint es nicht völlig unproblematisch, § 112 HeilBerG dahin

auszulegen, dass er - ohne ausdrückliche Zitierung des Art. 13 Abs. 1 GG -

Durchsuchungen und Beschlagnahmen erlauben soll: Stellt man darauf ab, dass eine

lediglich wiederholende Grundrechtseinschränkung im Sinne der genannten

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorliegt, weil die in § 112 Satz 1

HeilBerG enthaltene Verweisung auf ihrer Art nach seit langem in der

Strafprozessordnung bekannte Grundrechtseinschränkungen wie Beschlagnahme und

Durchsuchung Bezug nehmen soll, fände das Zitiergebot keine Anwendung. Stellt man

demgegenüber stärker darauf ab, dass der den Grundrechtseingriff auslösende Akt des

Landesgesetzgebers erstmals mit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Kammern

und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, Tierärzte, Zahnärzte und Dentisten

vom 5. Februar 1952 (GV NRW S. 16) und damit nachkonstitutionell erfolgte, käme Art.

19 Abs. 1 Satz 2 GG mit seiner Warn- und Besinnungsfunktion für den Gesetzgeber zur

Anwendung. Der Senat kann die aufgeworfene Frage – ebenso wie die Frage der

Rechtsfolge einer etwaigen Verletzung des Zitiergebots –

vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 25. Mai 1956 – 1 BvR 190/55 –, BVerfGE

5, 13; differenzierend bei der Verletzung des Zitiergebots bei

Änderungsgesetzen BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 – 1 BvR 668/04 –,

BVerfGE 113, 348 -

letztlich offen lassen.

3. Die Maßnahmen sind jedenfalls nicht verhältnismäßig. Beschlagnahme und

Durchsuchung stellen Eingriffe in Grundrechte des Betroffenen dar. Die Anordnungen

haben daher dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu genügen. Dieser Grundsatz

verlangt, dass die Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und

erforderlich sein muss und dass der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis

zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts stehen darf.

Vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 – StB 18/08 –, NStZ-RR 2009,

56, m. w. N.

Hiervon ausgehend sind die Maßnahmen nicht verhältnismäßig, denn die Schwere der

Eingriffe steht außer Verhältnis zu dem erstrebten Erkenntnisgewinn. Die

Patientenunterlagen des Beschuldigten befinden sich zwar nicht in den Beiakten zum

berufsgerichtlichen Verfahren. Ihr wesentlicher Inhalt wird aber in den Bescheiden der

Gutachterkommission vom 25. April 2006 und 2. Januar 2007 und im Gutachten des

Chefarztes Dr. med. X. vom 20. Dezember 2005 wiedergegeben. Hiernach ist in der

Karteikarte nicht dokumentiert, dass der Beschuldigte seinen Patienten klar und

eindeutig über die realistischen Chancen der von ihm durchgeführten Therapie

aufgeklärt und ihn nochmals auf die Notwendigkeit einer Operation hingewiesen hat.

Solange der Beschuldigte keine ernst zu nehmenden gegenteiligen Anhaltspunkte

benennt, aus denen sich ein abweichender Inhalt der Patientenunterlagen ergeben soll,

ist davon auszugehen, dass den Patientenunterlagen auch nichts zu Gunsten des

Beschuldigten zu entnehmen sein wird. Allein in diesem Sinne – gewissermaßen zur

Abrundung eines ohnehin recht eindeutigen Bildes – ist deren Beiziehung im

Eröffnungsbeschluss des Senats vom 18. Februar 2009 erwähnt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar. Die Kostenentscheidung beruht auf einer

entsprechenden Anwendung des § 108 Abs. 4 HeilBerG.