Urteil des OVG Niedersachsen vom 25.03.2013, 19 ZD 4/13

Vorläufige Dienstenthebung im Disziplinarverfahren

Die vorläufige Dienstenthebung eines Beamten nach § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG wegen einer wesentlichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebes oder der Ermittlungen kommt aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen qualifizierten Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit regelmäßig nur in Betracht, wenn als Disziplinarmaßnahme voraussichtlich mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge verhängt werden wird.

OVG Lüneburg 19. Senat, Beschluss vom 25.03.2013, 19 ZD 4/13

§ 38 Abs 1 Nr 2 DG ND, § 58 Abs 2 DG ND

Gründe

1Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 25. Februar 2013 hat keinen Erfolg. Denn das Verwaltungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangt, dass die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Antragsgegnerin vom 14. Dezember 2012, die Antragstellerin (seinerzeit gestützt vorrangig auf § 38 Abs. 1 Nr. 1 NDiszG, „hilfsweise“ auf § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG) vorläufig des Dienstes zu entheben, ernstlichen Zweifeln im Sinne des § 58 Abs. 2 NDiszG begegnet.

21. Der Senat geht ungeachtet der Frage, ob die in § 146 Abs. 4 VwGO geregelte Beschränkung des Prüfungsumfangs durch das Beschwerdegericht über § 4 NDiszG auch im Beschwerdeverfahren gegen eine Entscheidung im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 58 NDiszG gilt (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 15.10.2012 - 19 ZD 10/12 -, NdsRPfl. 2013, 28 = juris Langtext Rdnr. 5 ff.), mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die von der Antragsgegnerin angeordnete vorläufige Dienstenthebung der Antragstellerin (auch im Beschwerdeverfahren) letztlich nur anhand der Kriterien des § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG (vorläufige Dienstenthebung aus Gründen der wesentlichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebs oder der Ermittlungen) und nicht des § 38 Abs. 1 Nr. 1 NDiszG (entfernungsvorbereitende vorläufige Dienstenthebung) zu überprüfen ist. Die Antragsgegnerin hat bereits während des Verfahrens in erster Instanz mit Verfügung vom 14. Februar 2013 gegenüber der Antragstellerin und im Anschluss hieran auch gegenüber dem Verwaltungsgericht klargestellt, die Suspendierung werde nunmehr allein auf die erstgenannte Vorschrift gestützt, mithin die angegriffene und zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Verfügung ausdrücklich abgeändert. Daher stellt sich nicht die Frage, ob und inwieweit eine Verfügung über die vorläufige Dienstenthebung der Ergänzung und Begründung im gerichtlichen Verfahren fähig ist (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 12.2.2008 - 19 ZD 11/07 -; Nds. OVG, Beschl. v. 16.3.2010 - 20 ZD 1/10 -, dort jeweils offen gelassen).

32. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in der Verfügung vom 14. Februar 2013 angekündigt hat, die vorläufige Dienstenthebung mit Wirkung vom 3. April 2013 ab Unterrichtsbeginn nach den diesjährigen Osterferien aufzuheben, hat bisher - hierauf hat zu Recht bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen - nicht zu einer Erledigung des Rechtsstreits geführt. Abgesehen davon, dass es sich zurzeit lediglich um eine bloße Absichtserklärung der Antragsgegnerin handelt, ohne dass die vorläufige Dienstenthebung bereits der Sache nach befristet worden und das genannte Datum bereits verstrichen ist, ist auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch nicht verlässlich absehbar, ob es nach den Osterferien tatsächlich zu einer derartigen Aufhebung der streitgegenständlichen Maßnahme kommt. Denn die Antragsgegnerin hat ihre Ankündigung der

Aufhebung der vorläufigen Dienstenthebung mit dem ausdrücklichen Hinweis verbunden, es sei beabsichtigt, die Antragstellerin an eine andere Schule abzuordnen. Ob es zu einer derartigen Abordnung kommt, ist zurzeit noch offen, da die Antragsgegnerin eine künftige Einsatzschule mangels Auswertung der Statistik der allgemeinen Unterrichtsversorgung der Schulen in Niedersachsen noch nicht benannt hat und - soweit ersichtlich - gegenwärtig noch nicht nennen kann, zumal sie eine anderweitige Verwendung der Antragstellerin an einer Schule im D. Bereich von vornherein ausschließt.

43. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass auf der Grundlage des Maßstabs des § 58 Abs. 2 NDiszG die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG nicht gegeben sind. Der Senat verweist zunächst auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss, dessen Begründung er sich zu Eigen macht (§§ 4 NDiszG, 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht, veranlasst den Senat aber - teilweise wiederholend, teilweise ergänzend - zu folgenden Ausführungen:

5Nach § 58 Abs. 2 NDiszG ist die vorläufige Dienstenthebung nach § 38 NDiszG im Wege der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Bestimmung liegen vor, wenn die Wahrscheinlichkeit des Nichtvorliegens der Voraussetzungen der Anordnung größer ist als die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Dabei ist das Gericht darauf beschränkt, die Ermessensausübung durch die Disziplinarbehörde nach den Maßstäben der §§ 4 NDiszG, 114 VwGO zu überprüfen und dabei die aktuellen Entscheidungsgrundlagen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung zugrunde zu legen. Es darf keine eigene Ermessensentscheidung treffen und kann, sollten Ermessensfehler vorliegen, nur die vorläufige Dienstenthebung in ihrer Gesamtheit aufheben (Senat, Beschl. v. 5.2.2012 - 19 ZD 8/11 -; Beschl. v. 9.10.2008 - 19 ZD 11/08 -, NVwZ-RR 2009, 125). Auf der Grundlage dieses Maßstabes liegen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung der Antragstellerin gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG vor.

6Die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung auf der genannten Rechtsgrundlage hat zum einen zur Voraussetzung, dass durch ein Verbleiben des Beamten oder der Beamtin im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden. Zum anderen darf diese Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis stehen. Schließlich steht die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung im Ermessen der Disziplinarbehörde. Eine auf diese Vorschrift gestützte Anordnung bedarf daher unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eines besonderen rechtfertigenden Grundes. Dabei sind die entscheidungserheblichen Ermessenserwägungen konkret und nachvollziehbar darzulegen. Anderenfalls kann nicht festgestellt werden, ob die Behörde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Nds. OVG, Beschl. v. 16.3.2010 - 20 ZD 1/10 -; vgl. zudem BVerwG, Beschl. v. 7.12.2006 - BVerwG 2 WDB 3.06 -, juris). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

7a) Die Antragsgegnerin hat - wie zuvor im erstinstanzlichen Verfahren - im Beschwerdeverfahren nicht hinreichend deutlich machen können, warum durch ein Verbleiben der Antragstellerin an dem Gymnasium E. in F. der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden.

8aa) Eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs ist vor allem dann zu besorgen, wenn auf Grund von Umständen, die mit dem mutmaßlich begangenen Dienstvergehen in Zusammenhang stehen, eine gedeihliche, der Dienstverrichtung dienende Zusammenarbeit mit dem Beamten gefährdet ist

und hierunter die Aufgabenerledigung ernsthaft leiden kann. Anhaltspunkte hierfür können sich aus den bereits eingetretenen Folgen des mutmaßlichen Dienstvergehens ergeben. Auswirkungen auf den Dienstbetrieb sind weiterhin zu befürchten, wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte mit einer Fortsetzung der Begehung des Dienstvergehens zu rechnen ist (Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Stand: Oktober 2012, § 38 Rdnr. 16). Im vorliegenden Fall fehlt es an derartigen hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren ausführt, einer expliziten Darlegung der erheblichen Störung des Dienstbetriebs bedürfe es angesichts der Natur der gegen die Antragstellerin im Raum stehenden Vorwürfe der sexuellen Belästigung (Fassen an die Brüste einer 17jährigen Schülerin), der Verwendung von Vulgärausdrücken zur Qualifizierung menschlichen Verhaltens im Religionsunterricht („Ficken“, „Hochficken“), des wiederholten Abbruchs des Unterrichts und des fortlaufenden Verwendens der rassistisch konnotierten Bezeichnung „Bimbo“ auf die zu einfachen Hilfsdiensten eingeteilten Schülerinnen und Schüler nicht, so folgt der Senat dem wie bereits zuvor das Verwaltungsgericht nicht. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass es Fälle gibt, in denen aufgrund der Natur und des Gewichts des vorgeworfenen Dienstvergehens zugleich ohne weitere Darlegungen eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs ersichtlich ist. Die hier im Raum stehenden Vorwürfe rechtfertigen eine solche Schlussfolgerung hingegen nicht. Durch die von der Antragsgegnerin am 12. Februar 2013 durchgeführte Beweisaufnahme hat sich ein einheitliches Bild bisher nicht ergeben. Den Aussagen von einigen Schülern, in denen die gegen die Antragstellerin erhobenen Vorwürfe bestätigt werden, stehen Aussagen anderer Schüler gegenüber, die dies entweder nicht bestätigen können oder abschwächend relativieren. Im Ergebnis ergibt sich für den Senat der Eindruck, dass die Antragstellerin durch ihre Ausdrucksweise und ihr Verhalten einen „lockeren“ Unterricht habe machen und den Schülerinnen und Schülern „auf Augenhöhe“ habe begegnen wollen, dass ihr dies aber nur bedingt gelungen ist. Die Antragstellerin hat durchaus mitunter aufgrund von unangemessenen Äußerungen und Handlungsweisen die gebotene Distanz vermissen lassen. Welche disziplinarrechtliche Relevanz dieses Verhalten sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenebene hat, ist offen. Es kann auch unter Berücksichtigung der sie belastenden Zeugenaussagen nicht der Schluss gezogen werden, dass die Antragstellerin an ihrer bisherigen Schule untragbar geworden wäre, weil sie sowohl in der Schülerschaft als auch im Kollegenkreis „unten durch“ sei und nicht mehr akzeptiert würde, sodass ein vernünftiger Unterricht nicht mehr möglich wäre. Jedenfalls reicht es nicht aus, wenn die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung pauschal auf eine nicht näher bezeichnete „anschwellende Unruhe in der Schule“ verweist, ohne dies durch individualisierbare Aussagen zu untermauern.

9Insbesondere der Beschwerdeeinwand der Antragsgegnerin, gerade der (schwerwiegendste) Vorwurf, eine 17jährige Schülerin an die Brüste gefasst und im Unterricht sexuell motivierte Bewegungen ausgeführt zu haben, habe angesichts des hochgradigen Erregungspotentials in der Öffentlichkeit gegenüber sexuell intendierten Übergriffen und insbesondere in Reaktion auf den in jüngster Vergangenheit vorgekommenen „Führstrickfall“ an einer anderen Schule geradezu zwingend zu der vorläufigen Suspendierung der Antragstellerin führen müssen, ist nicht gerechtfertigt. Die Antragstellerin hat eine der vorgeworfenen Handlungen im Rahmen einer Aufwärmübung im Kurs „Darstellendes Spiel“ vorgenommen. Nach der Aussage der Schülerin G. H. hat die Antragstellerin die Schülerin I. J. im Rahmen der zweiten Aufwärmübung von hinten an den Brüsten berührt. Da die Schülerin G. dies als schockierend empfunden habe, sei diese Handlung anschließend unter den Schülerinnen und Schülern Gesprächsgegenstand gewesen. Die betroffene Schülerin I. habe dies als einzige hingegen nicht als so schlimm angesehen. Diese Schülerin hat ausgesagt, die Antragstellerin habe sie an einem Tag, als sie (die Schülerin) einen Satz aus dem einzuübenden Stück rezitiert habe, von hinten an ihren Brüsten berührt. Dies habe sie (die Schülerin) aber nicht „so extrem gesehen“.

Als sie an einem anderen Tag einen ganzen Monolog aus diesem Stück habe rezitieren sollen, habe die Antragstellerin ihr eine mögliche Darstellung der Szene vorgespielt, um ihrer Rolle die gebotene erotische Note zu geben. Die Antragstellerin habe sich zu diesem Zweck zwar an den Beinen gestreichelt und Hüftbewegungen vorgemacht. Dies sei aber nicht in der extremen Weise geschehen, wie es später von anderer Seite wiedergegeben worden sei. Vielmehr sei es so, dass einige Schülerinnen und Schüler in dem Kurs mit der Art der Antragstellerin nicht richtig klargekommen seien, und dann Dinge weitergetragen worden seien, die sich so nicht abgespielt hätten. Angesichts dieser Zeugenaussagen kann nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen von sexuellen Übergriffen der Antragstellerin gegenüber einer Schülerin keine Rede sein.

10bb) Eine wesentliche Beeinträchtigung der Ermittlungen ist zu befürchten, wenn auf Grund konkreter Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass die während des Disziplinarverfahrens durchzuführenden Ermittlungen bei einem Verbleib des Beamten im Dienst nicht erfolgreich durchgeführt werden können. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu erwarten ist, der Beamte werde seinen Aufenthalt im Dienstgebäude zur Vernichtung von Beweismitteln ausnutzen, oder wenn zu befürchten ist, dass Mitarbeiter oder sonstige Angehörige der Dienstbehörde - wie hier Schülerinnen und Schüler einer Schule - an der Aufklärung des Sachverhalts nicht konstruktiv mitwirken (Gansen, a. a. O., § 38 Rdnr. 16b). Tragfähige und individualisierte Anhaltspunkte für eine wesentliche Beeinträchtigung der Ermittlungen durch ein Verbleiben der Antragstellerin an der bisherigen Schule sind weder von der Antragsgegnerin dargelegt worden noch bestehen ansonsten hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine derartige Situation. Die allgemeine Befürchtung, eine derartige Situation könne eintreten, reicht nicht aus.

11b) Ungeachtet dessen fehlt es an einer zureichenden Ausübung des Ermessens seitens der Antragsgegnerin.

12Die Entscheidung der Disziplinarbehörde über die Anordnung der vorläufigen Dienst-enthebung ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen. Deren Handlungsspielraum wird aber dadurch erheblich eingeschränkt, dass der Gesetzgeber die vorläufige Dienstenthebung - unabhängig von der Frage, ob eine wesentliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs oder der Ermittlungen vorliegt - zusätzlich einer qualifizierten Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unterstellt hat. Die vorläufige Dienstenthebung kann daher auf der Grundlage des § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG nur angeordnet werden, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Die Sache muss deshalb - etwa in Anlehnung an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Beantragung von Beschlagnahmen und Durchsuchungen seitens der Disziplinarbehörde gemäß § 28 NDiszG im Laufe des Disziplinarverfahrens (vgl. hierzu etwa Gansen, a. a. O., § 27 Rdnr. 25 im Anschluss an BVerfG, Kammer-Beschl. v. 21.6.2006 - 2 BvR 1780/04 -, NVwZ 2006, 1282; Beschl. v. 14.11.2007 - 2 BvR 371/07 -, juris) - von einigem Gewicht sein und sie muss mutmaßlich zu einer Disziplinarmaßnahme führen, die eine vorläufige Dienstenthebung vertretbar erscheinen lässt. Letzteres ist regelmäßig erst dann der Fall, wenn zumindest eine Kürzung der Dienstbezüge gemäß § 9 NDiszG im Raum steht. Hieran fehlt es vorliegend voraussichtlich. Der Senat geht zurzeit nach summarischer Prüfung für das vorliegende Verfahren davon aus, dass die der Antragstellerin letztlich durchgreifend vorzuhaltenden Dienstpflichtverletzungen nach den in § 14 Abs. 1 NDiszG niedergelegten Bemessungsmaßstäben lediglich eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Kürzung der Dienstbezüge rechtfertigen werden.

13Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor. Anders als die Antragsgegnerin meint, ist auch nicht die Fallgruppe der sogenannten „intendierten Entscheidungen“ - die

Antragsgegnerin spricht in diesem Zusammenhang in ihrer Beschwerdebegründung von „indiziertem Ermessen“ - einschlägig. Ein solcher Fall ist nur gegeben, wenn die Auslegung eines Gesetzes ergibt, dass für die zu treffende Entscheidung für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung vorgegeben ist, das heißt davon nur in besonders begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden soll (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 114 Rdnr. 21b m. w. N.). Hiervon kann bei der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 NDiszG aufgrund des oben Gesagten keine Rede sein.