Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 5 LB 227/11

OVG Lüneburg: dienstliches verhalten, nbg, disziplinarverfahren, fahrrad, straftat, disziplinarrecht, verdacht, reform, unterlassen, ermächtigung
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Zulässigkeit der Handlungsform der schriftlichen
Missbilligung im niedersächsischen Beamtenrecht
1. Es ist seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des
niedersächsischen Disziplinarrechts vom 13. Oktober 2005 (Nds. GVBl. S.
296) am 1. Januar 2006 nicht mehr zulässig, dass die Disziplinarbehörde ein
Disziplinarverfahren einstellt und einem Beamten gleichzeitig oder
anschließend mit einer schriftlichen Missbilligung die Begehung eines
Dienstvergehens zur Last legt.
2. Es ist jedoch auch nach der mit Wirkung vom 1. Januar 2006 erfolgten
Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts zulässig, dass die
jeweilige personalverwaltende Behörde außerhalb eines Disziplinarverfahrens
nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen eine schriftliche
Missbilligung ausspricht. Dies gilt unabhängig davon, ob mit einer außerhalb
eines Disziplinarverfahrens ergehenden Missbilligung entweder in Form einer
so genannten qualifizierten Missbilligung ein Dienstvergehen zur Last gelegt
wird oder ob in Form einer so genannten einfachen Missbilligung ein objektiv
pflichtwidriges Verhalten gerügt wird, ohne dass auch ein Schuldvorwurf
erhoben und damit die Begehung eines Dienstvergehens vorgeworfen wird.
3. Es gehört zum Kernbereich des Pflichtenkreises eines Polizeibeamten, von
Amts wegen nach Maßgabe des § 163 Abs. 1 StPO Maßnahmen zu ergreifen,
wenn er während seines Dienstes durch eine Anzeige oder auf anderem
Wege von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhält. Das polizeiliche
Einschreiten darf in einem solchen Fall nicht davon abhängig gemacht
werden, dass ein durch eine Straftat betroffener Bürger seinerseits zuvor in
schriftlicher Form eine Straftat angezeigt hat. Unterlässt es ein Polizeibeamter
in einem solchen Fall, gemäß § 163 Abs. 1 StPO Maßnahmen zu ergreifen, ist
die personalverwaltende Behörde im Rahmen des beamtenrechtlichen Über-
und Unterordnungsverhältnisses berechtigt, das Fehlverhalten schriftlich zu
missbilligen.
OVG Lüneburg 5. Senat, Urteil vom 22.01.2013, 5 LB 227/11
§ 6 S 2 BDG, § 32 BG ND, § 85 Abs 1 S 1 BG ND, § 7 DG ND, § 124 DO ND, § 32
DO ND, § 6 Abs 2 DO ND, § 163 StPO
Tatbestand
Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung der Beklagten, mit der sein
dienstliches Verhalten schriftlich missbilligt worden ist.
Der ... Jahre alte Kläger ist als Polizeikommissar im niedersächsischen
Polizeidienst tätig. Er versah im hier maßgeblichen Zeitraum seinen Dienst bei
der Polizeistation E..
Am 18. Februar 20... suchte ein Herr F. die Polizeistation E. auf. Der Kläger
verrichtete zu dem Zeitpunkt seinen Dienst in der Polizeistation. Herr F. teilte
dem Kläger mit, dass sein Fahrrad im November 20... gestohlen worden sei. Er
habe nunmehr wiederholt gesehen, dass ein Herr G. im Stadtbereich mit diesem
Fahrrad gefahren sei.
Herr F. erstattete am 18. Februar 20... keine Anzeige. Der Kläger ergriff
seinerseits keine Maßnahmen.
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Am 26. Februar 20... erlangte die Polizeistation E. über Dritte von dem
Sachverhalt Kenntnis. Ihr gegenüber war zum Ausdruck gebracht worden, dass
angesichts des Verhaltens des Klägers am 18. Februar 20... der Eindruck
entstanden sei, dass von der Polizei in dem genannten Fall keine Hilfe erwartet
werden könne.
Ebenfalls am 26. Februar 20... nahm ein anderer Beamter der Polizeistation E.
eine Strafanzeige des Herrn F. gegen H. wegen des Diebstahls des Fahrrades
auf. Am 29. Februar 20... stellten zwei Beamte der Polizeistation E. das Fahrrad
bei Herrn G. sicher.
Die Polizeiinspektion I. ersuchte am 5. März 20... die Staatsanwaltschaft J., das
Verhalten des Klägers vom 18. Februar 20... strafrechtlich zu bewerten. Die
Staatsanwaltschaft J. vernahm den Kläger und stellte am 20. März 20... das
gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO
mangels hinreichenden Tatverdachts ein, weil der subjektive Tatbestand der §§
258, 258 a StGB nicht nachzuweisen sei. Insoweit heißt es in der
Einstellungsverfügung, der Kläger sei „erkennbar davon ausgegangen, dass -
sollte ein Verhalten von strafrechtlicher Relevanz vorliegen - eine
Anzeigeerstattung nachgeholt wird“.
Die Staatsanwaltschaft J. leitete den Vorgang sodann an die Polizeiinspektion I.
weiter und bat um Prüfung, ob ein „disziplinarrechtlicher Überhang“ bestehe. Die
Polizeiinspektion I. übersandte ihrerseits den Vorgang an die Beklagte.
Mit Schreiben vom 11. April 20... teilte die Beklagte dem Kläger mit, es bestehe
der Verdacht, dass er mit seinem Verhalten am 18. Februar 20... seiner Pflicht
zur vollen Hingabe zum Beruf sowie zum achtungs- und vertrauenswürdigen
Verhalten innerhalb des Dienstes zuwider gehandelt habe. Eine solche
Handlung schädige das Ansehen des Berufsbeamtentums. Es sei daher
beabsichtigt, eine schriftliche Missbilligung gegen den Kläger auszusprechen
und den Vorgang in seine Personalakte aufzunehmen. Der Kläger nahm mit
Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 21. Mai 20... Stellung. Er vertrat
die Auffassung, dass er seine Dienstpflichten nicht verletzt habe, so dass die
beabsichtigte Maßnahme nicht gerechtfertigt sei.
Mit Verfügung vom 23. Juni 20... stellte die Beklagte fest, dass das Verhalten
des Klägers am 18. Februar 20... dazu angetan gewesen sei, dienstrechtlich
überprüft zu werden. Das Verhalten lasse sich nicht mit dem in § 163 StPO
geregelten Auftrag der Polizei in Einklang bringen, Straftaten zu erforschen und
alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die
Verdunkelung einer Sache zu verhüten. Für einen unbeteiligten Betrachter
könne durchaus der Eindruck des „Abwimmelns“ entstehen. Der Kläger habe es
unterlassen, geeignete Maßnahmen einzuleiten, um den Eigentumsanspruch
des Herrn F. zu sichern. Von einem Beamten mit einer fast 25-jährigen
Diensterfahrung müsse erwartet werden dürfen, dass er einer eindeutigen
Aufgabe routinemäßig nachkomme und nicht bei dem „polizeilichen Gegenüber“
den Eindruck entstehen lasse, dass er in erster Linie selbst gefordert sei, seine
Angelegenheiten zu regeln. Der Kläger habe durch sein Verhalten gegen § 62
Sätze 1 und 3 NBG a. F. verstoßen. Für dieses Fehlverhalten spreche sie - die
Beklagte - im Rahmen der Dienstaufsicht eine Missbilligung aus. Der Vorgang
werde gemäß § 101 f NBG a. F. zu den Personalakten des Klägers genommen.
Mit seiner am 26. Juni 2008 erhobenen Klage hat der Kläger die Auffassung
vertreten, dass die schriftliche Missbilligung rechtswidrig sei und deshalb auch
nicht zu seinen Personalakten genommen werden dürfe.
Der Kläger hat beantragt,
die schriftliche Missbilligung vom 23. Juni 20... aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27. Oktober 2009
abgewiesen. Es hat ausgeführt, eine schriftliche Missbilligung sei auch nach der
Reform des niedersächsischen Disziplinarrechts noch eine zulässige
Handlungsform. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebe sich, dass die
Missbilligung bewusst nicht in das Disziplinarrecht habe aufgenommen werden
sollen, dass es aber möglich bleiben solle, ein Verhalten weiterhin nach
allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen außerhalb des Disziplinarrechts
zu rügen. Nichts anderes sei hier erfolgt.
Inhaltlich sei die Missbilligung nicht zu beanstanden. Eine schuldhafte
Dienstpflichtverletzung sei nicht Voraussetzung. Eine objektive Pflichtwidrigkeit
sei vielmehr ebenso ausreichend wie gegebenenfalls die bloße Auffassung des
Dienstherrn, dass das Dienstgeschäft anders hätte abgewickelt werden können.
Der dem Kläger gegenüber ausgesprochene Tadel liege letztlich darin,
mangelndes Engagement gezeigt zu haben. Ihm sei nicht vorgehalten worden,
schuldhaft seine Pflichten nicht erfüllt zu haben. Die Missbilligung enthalte
lediglich Ausführungen zur Pflichtverletzung, nicht zum Verschulden.
Erkennbarer Anlass für die Missbilligung sei die Wahrung des Rufs der
Polizeistation E. gewesen, der in der Vergangenheit gerade im Bereich der
ordnungsgemäßen Aufnahme und Bearbeitung von Anzeigen gelitten habe.
Dies sei auch dem Kläger bewusst gewesen, wie sich aus seiner Vernehmung
vor der Staatsanwaltschaft J. ergebe. Einen durchgreifenden Grund, warum es
nicht möglich gewesen sei, die Anzeige aufzunehmen und gegebenenfalls
Angaben nachzuholen, richtigzustellen oder zu ergänzen, habe der Kläger nicht
darlegen können. Der weitere Gang der Ereignisse habe gezeigt, dass der
Eigentumsanspruch letztlich problemlos habe durchgesetzt werden können. Da
die Nichtaufnahme der Anzeige Gesprächsthema in der Öffentlichkeit gewesen
sei und erneut der Ruf der Polizeistation E. auf dem Spiel gestanden habe, sei
die schriftliche Missbilligung auch verhältnismäßig.
Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 16. Juni 2011 (5
LA 73/10) die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der
Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zugelassen.
Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor, schriftliche Missbilligungen
stellten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des
niedersächsischen Disziplinarrechts vom 13. Oktober 2005 (Nds. GVBl. S. 296)
keine zulässige Handlungsform mehr dar. Schon deshalb sei seiner Klage
stattzugeben. Es sei lediglich dann gerechtfertigt, einen Beamten mit
nachteiligen beamtenrechtlichen Maßnahmen zu konfrontieren, wenn in einem
disziplinarrechtlichen Verfahren nach vollständiger Aufklärung des Sachverhalts
eine schuldhafte Pflichtverletzung festgestellt worden sei. Das sei in seinem Fall
nicht geschehen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Verfügung vom 23. Juni 20...
aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der Rechtsauffassung des Klägers entgegen. Eine schriftliche
Missbilligung sei auch nach der Neuordnung des niedersächsischen
Disziplinarrechts ein zulässiges beamtenrechtliches Mittel. Die Missbilligung sei,
wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt habe, auch inhaltlich nicht zu
beanstanden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens, die beigezogenen
Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stade zu den Verfahren 3 B 870/08 (5
OA 320/08), 3 A 610/09 (5 LA 215/11), 3 A 1321/09 (5 LA 214/11) und 3 B
1323/09 (5 ME 277/09) und auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Die von der Beklagten
mit der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 20... ausgesprochene
schriftliche Missbilligung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Beklagte hat im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei auf die Handlungsform
der schriftlichen Missbilligung zurückgreifen dürfen.
Die Maßnahme der schriftlichen Missbilligung stellt auch nach dem Inkrafttreten
des Gesetzes zur Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts vom 13.
Oktober 2005 (Nds. GVBl. S. 296) am 1. Januar 2006 noch eine zulässige
Handlungsform dar.
Die schriftliche Missbilligung war in § 6 Abs. 2 der am 1. Januar 2006 außer Kraft
getretenen Niedersächsischen Disziplinarordnung (NDO) geregelt. Darin hieß
es, dass missbilligende Äußerungen eines Dienstvorgesetzten
(Zurechtweisungen, Ermahnungen, Rügen und dergleichen), die nicht
ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden, keine Disziplinarmaßnahmen sind.
Wurde dem Beamten in einer schriftlichen Missbilligung ein Dienstvergehen zur
Last gelegt (so genannte qualifizierte Missbilligung; vgl. Weiss, in GKÖD, Teil 3,
Stand: September 2007, M § 6 BDG Rn 30), galt gemäß § 124 NDO die
Vorschrift des § 32 NDO entsprechend, so dass der Beamte gegebenenfalls
disziplinargerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte.
In dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Niedersächsischen
Disziplinargesetz (NDiszG) finden sich keine den §§ 6 Abs. 2, 124 NDO
vergleichbaren Vorschriften mehr. Der erkennende Senat hat deshalb in seinem
Beschluss vom 10. Oktober 2008 (- 5 OA 320/08 -, juris Rn 3) die Frage der
grundsätzlichen Zulässigkeit, des Umfangs und der Voraussetzungen des
Erlasses einer schriftlichen Missbilligung seit dem Inkrafttreten des
Niedersächsischen Disziplinargesetzes aufgeworfen, diese Frage jedoch nicht
abschließend geklärt. Auch in seinen Beschlüssen vom 8. April 2010 (- 5 ME
277/09 -, juris Rn 19) und 25. Oktober 2011 (- 5 LA 214/11 und 5 LA 215/11 -, n.
v.) sowie in seinem im Berufungszulassungsverfahren ergangenen Beschluss
vom 16. Juni 2011 (- 5 LA 73/10 -, n. v.) hat der Senat die Frage nicht einer
Klärung zugeführt.
Im Gesetzentwurf der niedersächsischen Landesregierung (Entwurf eines
Gesetzes zur Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts) vom 17.
Juni 2004 (LT-Drucks. 15/1130 S. 49) finden sich im Rahmen der Ausführungen
zu der Neuregelung des § 7 NDiszG (Verweis) die folgenden Erläuterungen:
„Zu § 7:
Die Maßnahme des Verweises ist gleich geblieben. Die Änderungen zu § 6 Abs.
1 NDO dienen der Klarstellung. Die Disziplinarmaßnahme des Verweises muss
ausdrücklich Bezug nehmen auf diese Vorschrift. Damit soll verhindert werden,
dass andere Äußerungen eines Vorgesetzten als Disziplinarmaßnahme
missverstanden werden können.
Eine Regelung über missbilligende Äußerungen, wie sie in § 6 Abs. 2 NDO
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enthalten war, ist anders als im Bundesdisziplinargesetz nicht mehr
aufgenommen worden. Die missbilligende Äußerung war auch nach früherem
Recht keine Disziplinarmaßnahme. Die Erwähnung im Disziplinarrecht führte in
der Praxis vielfach zu Verwirrungen, weil es bei Personalstellen, den betroffenen
Beamtinnen oder Beamten sowie bei Außenstehenden zu
Verständnisproblemen kam. Obwohl ausdrücklich geregelt war, dass
missbilligende Äußerungen keine Disziplinarmaßnahme sind, wenn sie nicht
ausdrücklich als Verweis bezeichnet waren, regelte § 124 NDO, dass gegen
schriftliche Missbilligungen die Rechtsbehelfe (§ 32 NDO) entsprechend gelten
sollten. Dies führte zu einem erheblichen Verwaltungsaufwand: Die schriftlichen
Missbilligungen wurden beispielsweise im Schulbereich weder von den
betroffenen Beamtinnen oder Beamten akzeptiert, noch konnte den
betroffenen Eltern verständlich gemacht werden, warum das
Disziplinarverfahren eingestellt wurde, während gleichzeitig schriftlich erklärt
wurde, dass das Verhalten des Lehrers nicht korrekt war. Ein
Disziplinarverfahren einzustellen und in einer anschließenden Missbilligung ein
Dienstvergehen festzustellen, ist inkonsequent. Wird ein Dienstvergehen
festgestellt, wäre als entsprechende Maßnahme ein Verweis als mildestes Mittel
zu verhängen, anderenfalls - falls das Verhalten noch nicht das Gewicht eines
Dienstvergehens hat - wäre das Verfahren einzustellen.
Zum Ergebnis der Anhörungen - nicht berücksichtigte Vorschläge -:
Der NRB und die Architektenkammer schlagen vor, die missbilligende Äußerung
wieder im Disziplinarrecht aufzunehmen, weil sie sich als Rügemöglichkeit
bewährt hat. Aus den vorstehenden Gründen wird dem Vorschlag nicht gefolgt.
Soll ein Verhalten gerügt werden, so kann dies außerhalb des Disziplinarrechts
nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen geschehen. Die Entfernung
dieser Unterlagen aus den Personalakten regelt § 101 f Abs. 1 NBG.“
Die Vorschrift des § 7 NDiszG ist im weiteren Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens nicht verändert worden. Der Ausschuss für Inneres
und Sport hat dazu in seinem schriftlichen Bericht vom 5. Oktober 2005 (LT-
Drucks. 15/2260 S. 3) ausgeführt:
„Zu § 7 (Verweis):
Die Vorschrift soll unverändert bleiben. Der Ausschuss hat bewusst auf die
ausdrückliche Erwähnung der sog. „missbilligenden Äußerung“ verzichtet, um
deutlich zu machen, dass diese nicht im Rahmen von Disziplinarverfahren
ausgesprochen werden darf, sondern allein den Personalstellen auf
beamtenrechtlicher Grundlage vorbehalten bleibt. Insoweit soll ausdrücklich von
der bisherigen Rechtslage nach der NDO (dort § 6 Abs. 2 und § 124) und auch
von § 6 Satz 2 BDG abgewichen werden.“
Aus den vorstehend wiedergegebenen Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich
zur Überzeugung des Senats das Folgende:
Der niedersächsische Gesetzgeber hat sich - trotz entgegenstehender
Vorschläge im Anhörungsverfahren - bewusst dagegen entschieden,
Regelungen, wie sie in den §§ 6 Abs. 2, 124 NDO getroffen worden waren und
bundesrechtlich auch nach der zum 1. Januar 2002 erfolgten Reform des
Bundesdisziplinarrechts jedenfalls zum Teil noch vorhanden sind (vgl. § 6 Satz 2
BDG), in das Niedersächsische Disziplinargesetz aufzunehmen. Damit hat der
Landesgesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass in den Fällen, in
denen in der Vergangenheit während der Geltung der Niedersächsischen
Disziplinarordnung trotz Feststellung eines Dienstvergehens ein
Disziplinarverfahren eingestellt wurde (§ 27 Abs. 1 NDO), künftig durch die
Disziplinarbehörde neben einer solchen Einstellung eine schriftliche
Missbilligung, in der dem Beamten ein Dienstvergehen zur Last gelegt wird, nicht
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mehr ausgesprochen werden darf. Dahin tendierte der erkennende Senat auch
bereits in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2008 (a. a. O., Rn 3; vgl. ebenso
Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Stand: Oktober 2012, § 6 BDG
Rn 10; Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 6 BDG Rn 16; a. A. Weiss, a. a. O., M §
6 BDG Rn 48; unklar Bieler/Lukat, NDiszG, Stand: März 2012, § 7 NDiszG Rn 4).
Der Senat hält zwar ebenso wie Weiss (a. a. O., M § 6 BDG Rn 48) die in dem
Gesetzentwurf vom 17. Juni 2004 (a. a. O., S. 49) niedergelegten Überlegungen,
mit denen die Nichtaufnahme von Regelungen, wie sie in den §§ 6 Abs. 2, 124
NDO getroffen worden waren und bundesrechtlich - jedenfalls teilweise - in § 6
Satz 2 BDG noch vorhanden sind, in das Niedersächsische Disziplinargesetz
begründet worden ist, nämlich Verständnisprobleme bei Außenstehenden sowie
im Schulbereich Akzeptanzprobleme bei Lehrern und Eltern, für wenig
überzeugend. Dieser Umstand vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass
sich aus den Gesetzgebungsmaterialien zweifelsfrei schließen lässt, dass es
nach dem Willen des Gesetzgebers seit der Neuordnung des
niedersächsischen Disziplinarrechts nicht mehr zulässig sein soll, dass die
Disziplinarbehörde ein Disziplinarverfahren einstellt und dem Beamten
gleichzeitig oder anschließend mit einer schriftlichen Missbilligung die Begehung
eines Dienstvergehens zur Last legt. Es wäre allerdings, wie Gansen (a. a. O., §
6 BDG Rn 29) zutreffend ausgeführt hat, hilfreich gewesen, wenn die in den
Gesetzgebungsmaterialien niedergelegten Überlegungen im Gesetzestext
deutlich zum Ausdruck gebracht worden wären.
Es ist nach Auffassung des Senats indes auch nach der mit Wirkung vom 1.
Januar 2006 erfolgten Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts
nicht unzulässig, dass die jeweilige personalverwaltende Behörde außerhalb
eines Disziplinarverfahrens nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen
eine schriftliche Missbilligung ausspricht (vgl. in diesem Sinne auch Nds. OVG,
Beschluss vom 15.5.2008 - 20 AD 4/07 -, n. v.; vgl. ebenso Urban/Wittkowski, a.
a. O., § 6 BDG Rn 16; Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 30). Dies gilt unabhängig
davon, ob mit einer außerhalb eines Disziplinarverfahrens ergehenden
Missbilligung entweder in Form einer so genannten qualifizierten Missbilligung
ein Dienstvergehen zur Last gelegt wird oder ob in Form einer so genannten
einfachen Missbilligung ein objektiv pflichtwidriges Verhalten gerügt wird, ohne
dass auch ein Schuldvorwurf erhoben und damit die Begehung eines
Dienstvergehens vorgeworfen wird (vgl. zur Unterscheidung zwischen
qualifizierten und einfachen Missbilligungen Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 30;
Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 8). Insoweit hält der Senat nicht mehr an
der im Beschluss vom 10. Oktober 2008 (a. a. O., Rn 3) angedeuteten
Rechtsauffassung fest, dass es seit der Neuordnung des niedersächsischen
Disziplinarrechts nur noch möglich ist, schriftliche Missbilligungen zu erlassen,
mit denen einem Beamten ein Dienstvergehen nicht zur Last gelegt wird.
Dass die personalverwaltende Behörde auch nach der Neuordnung des
niedersächsischen Disziplinarrechts noch befugt sein soll, außerhalb eines
Disziplinarverfahrens sowohl qualifizierte als auch einfache Missbilligungen in
dem dargestellten Sinn auszusprechen, ist in den bereits wiedergegebenen
Gesetzgebungsmaterialien (a. a. O., S. 49) hinreichend deutlich zum Ausdruck
gebracht worden. Der Gesetzgeber hat lediglich die von ihm als verfehlt
angesehene Kombination der Einstellung eines Disziplinarverfahrens durch die
Disziplinarbehörde trotz Vorliegens eines Dienstvergehens und des
gleichzeitigen oder anschließenden Erlasses einer schriftlichen Missbilligung
durch diese Behörde, mit der ein Dienstvergehen zur Last gelegt wird,
ausschließen wollen (vgl. ebenso Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 30).
2. Gegen den Kläger ist außerhalb eines Disziplinarverfahrens durch die
personalverwaltende Stelle der Beklagten in Form der angefochtenen Verfügung
vom 23. Juni 20... eine qualifizierte schriftliche Missbilligung ergangen.
Dem Kläger ist mit der Verfügung vom 23. Juni 20... vorgeworfen worden, durch
sein innerdienstliches Verhalten am 18. Februar 20... gegen die ihm gemäß § 62
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Satz 1 und Satz 3 NBG a. F. (vgl. jetzt § 34 Satz 1 und Satz 3 BeamtStG)
obliegenden Pflichten verstoßen zu haben. Auch wenn in der Verfügung nicht
ausdrücklich festgestellt worden ist, dass ein schuldhaft begangenes
Dienstvergehen im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. (vgl. jetzt § 47 Abs. 1
Satz 1 BeamtStG) vorliegt, beinhaltet die Verfügung doch in verklausulierter
Form einen solchen Vorwurf. Denn die Beklagte hat darin ein gegen § 62 Satz 1
und Satz 3 NBG a. F. in Verbindung mit § 163 StPO verstoßendes Fehlverhalten
des Klägers bejaht, das zu missbilligen sei. Eine solche Feststellung muss, auch
wenn nicht ausdrücklich der Terminus „Dienstvergehen“ verwendet, gleichwohl
aber das Vorliegen dessen Voraussetzungen im Einzelnen dargestellt worden
ist, bei verständiger Würdigung als eine mit anderen Worten zum Ausdruck
gebrachte Feststellung des Vorliegens eines Dienstvergehens qualifiziert
werden. In diesem Sinne versteht ersichtlich auch die Beklagte ihre Verfügung
vom 23. Juni 20.... Denn sie hat schon in ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 20... im
Verfahren 3 B 870/08 sowie in ihrer erstinstanzlichen Stellungnahme vom 4.
Dezember 20... zum Ausdruck gebracht, dass unstreitig ein als
Dienstpflichtverletzung zu wertendes Fehlverhalten vorliege, das zu
beanstanden sei. Dem Kläger habe klar sein müssen, dass sein Verhalten
dienstrechtliche Konsequenzen haben werde, auch wenn noch kein
Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei.
Eine schriftliche Missbilligung, die ausdrücklich oder - wie hier - verklausuliert
den Vorwurf einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung, also eines
Dienstvergehens, enthält, erfüllt als qualifizierte Missbilligung oder Missbilligung
im engeren Sinn anders als eine nur ermahnende, belehrende oder
hinweisende einfache Missbilligung die Voraussetzungen eines
Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG und ist zur Personalakte zu
nehmen (vgl. Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 7 und Rn 8; Gansen, a. a.
O., § 6 BDG Rn 10; Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 30; vgl. zum Anspruch auf
Entfernung aus den Personalakten bis zum 31.3.2009 § 101 f Abs. 1 Satz 1 Nr.
2 NBG a. F.; vgl. seit dem 1.4.2009 § 93 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NBG).
Als Verwaltungsakt kann eine qualifizierte schriftliche Missbilligung gemäß § 42
Abs. 1 VwGO mit einer Anfechtungsklage angegriffen werden. Eine solche
Klage unterliegt nur den prozessualen Vorgaben der
Verwaltungsgerichtsordnung und nicht auch zusätzlich denen des
Disziplinarrechts. Zur Entscheidung über derartige Klagen sind deshalb auch
nicht die Kammern und Senate für Disziplinarsachen zuständig, sondern die für
die allgemeinen beamtenrechtlichen Streitverfahren zuständigen Kammern und
Senate (vgl. Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 9; Gansen, a. a. O., § 6
BDG Rn 10; vgl. auch Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 28 und Rn 33).
3. Zu dem Erlass von Missbilligungen, mit denen einem Beamten ein
Fehlverhalten vorgeworfen wird, das - wie ausgeführt wurde - ein
Dienstvergehen darstellen kann, aber nicht muss, findet sich weder im
Niedersächsischen Beamtengesetz noch im Niedersächsischen
Disziplinargesetz eine ausdrückliche Ermächtigung. Auch die am 1. Januar
2006 außer Kraft getretene Niedersächsische Disziplinarordnung enthielt keine
dazu ermächtigende Rechtsgrundlage.
Die Ermächtigung, ein dienstliches Verhalten eines Beamten zu missbilligen,
ergibt sich jedoch aus der dem Dienstherrn im Rahmen des beamtenrechtlichen
Über- und Unterordnungsverhältnisses zustehenden Leitungs-, Aufsichts- und
Weisungsbefugnis. Der Dienstherr ist aufgrund dieser Befugnis berechtigt und
nach den Umständen des Einzelfalls sogar verpflichtet, auf die reibungslose und
fehlerfreie Erledigung der Dienstgeschäfte hinzuwirken und erforderlichenfalls
kritisch-missbilligend gegen unterstellte Beamte einzuschreiten (vgl. Weiss, a. a.
O., M § 6 BDG Rn 31 m. w. N.; Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 7;
Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 9; vgl. auch Bieler/Lukat, a. a. O., § 7 NDiszG Rn
4). Der betreffende Beamte muss eine rechtmäßige missbilligende Äußerung
infolge der ihm aufgrund des Beamtenverhältnisses obliegenden Treue- und
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Folgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG, §§ 62, 63 Satz 1 NBG a. F.; vgl. jetzt § 34
BeamtStG) hinnehmen. Auch wenn eine Missbilligung ein Mittel darstellt, das im
weiteren Sinn auch der Disziplinierung dient (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom
10.10.2008, a. a. O., Rn 3; insoweit a. A. Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 31),
steht sie zu Disziplinarmaßnahmen in einem alternativen Verhältnis und ist zu
ihnen wesensverschieden. Es ist eine dienstrechtliche Reaktionsmöglichkeit
nichtdisziplinarer Art (vgl. Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 31).
Die von dem Kläger angegriffene schriftliche Missbilligung ist inhaltlich nicht zu
beanstanden.
Der Kläger hat weder im Rahmen dieses Verfahrens noch im Rahmen der
Verfahren, in denen die Beschlüsse des Senats vom 8. April 2010 (a. a. O.) und
25. Oktober 2011 (- 5 LA 214/11 und 5 LA 215/11 -, n. v.) ergangen sind,
Anhaltspunkte vorgetragen, die gegen das Vorliegen eines der Missbilligung in
tatsächlicher Hinsicht zugrunde liegenden Fehlverhaltens sprechen (vgl. ebenso
auch schon Nds. OVG, Beschluss vom 8.4.2010, a. a. O., Rn 20; Beschluss
vom 25.10.2011 - 5 LA 215/11 -, S. 8 BA). Es ist insoweit auch nicht geboten,
den Ablauf des zwischen dem Kläger und Herrn F. am 18. Februar 20... in der
Polizeistation E. geführten Gesprächs im Einzelnen aufzuklären. Denn die
Voraussetzungen für den Erlass einer schriftlichen Missbilligung haben selbst
dann vorgelegen, wenn das Gespräch in der von dem Kläger dargestellten
Weise verlaufen ist.
Der Kläger hat sich in seiner Vernehmung vor der Staatsanwaltschaft J. am 18.
März 20... dahingehend eingelassen, dass ihm Herr F. am 18. Februar 20...
mitgeteilt habe, dass er sein Fahrrad bei einem Herrn G. gesehen habe und
dass es Aufgabe der Polizei sei, ihm sein Fahrrad zurückzubringen. Zu einer
Anzeige habe er - der Kläger - Herrn F. nicht bewegen können, weil dieser zu
jenem Zeitpunkt lediglich daran interessiert gewesen sei, sein Fahrrad
zurückzuerhalten. Er habe Herrn F. deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine
Strafanzeige aufgenommen werden müsse, um ein polizeiliches Einschreiten
möglich zu machen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der
Kläger den Geschehensablauf ebenso geschildert.
Indem der Kläger es trotz des ihm von Herrn F. am 18. Februar 20...
vorgetragenen Sachverhalts unterlassen hat, von Amts wegen polizeiliche
Maßnahmen zu ergreifen, hat der Kläger zumindest fahrlässig die ihm
obliegenden Pflichten verletzt. Gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die
Beamten des Polizeidienstes Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub
gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu
verhüten. Im Hinblick auf das zentrale Anliegen eines rechtsstaatlich geordneten
Strafverfahrens, den wahren Sachverhalt zu ermitteln, gehört es zum
Kernbereich des Pflichtenkreises eines Polizeibeamten, von Amts wegen nach
Maßgabe des § 163 Abs. 1 StPO Maßnahmen zu ergreifen, wenn er während
seines Dienstes durch eine Anzeige oder - wie hier - auf anderem Wege von
dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhält. Das polizeiliche Einschreiten darf in
einem solchen Fall keinesfalls, wie es der Kläger getan und sowohl in seiner
Vernehmung vor der Staatsanwaltschaft J. als auch in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat als korrekt verteidigt hat, davon abhängig gemacht
werden, dass ein durch eine Straftat betroffener Bürger seinerseits zuvor in
schriftlicher Form eine Straftat angezeigt hat. Die Beklagte hat dem Kläger schon
in der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 20... zutreffend
entgegengehalten, dass die vorstehend wiedergegebenen Grundsätze
polizeilichen Handelns jedem Polizeibeamten bereits während der Ausbildung
vermittelt werden. Von einem Polizeibeamten, der - wie der Kläger - über eine
mehrere Jahrzehnte lange Berufserfahrung verfügt, muss erwartet werden, dass
er einer derart eindeutigen Aufgabe nachkommt. Diese Selbstverständlichkeit
bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Der Kläger hat durch sein gegen § 163 Abs. 1 Satz 1 StPO verstoßendes
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Verhalten in beamtenrechtlicher Hinsicht gegen die Pflicht, sich mit voller
Hingabe seinem Beruf zu widmen (§ 62 Satz 1 NBG a. F.; jetzt § 34 Satz 1
BeamtStG), sowie gegen die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen
Verhalten innerhalb des Dienstes (§ 62 Satz 3 NBG a. F.; jetzt § 34 Satz 3
BeamtStG) verstoßen.
Die Entscheidung der Beklagten, wegen des pflichtwidrigen Verhaltens kein
Disziplinarverfahren gegen den Kläger einzuleiten, es jedoch außerhalb eines
Disziplinarverfahrens durch die personalverwaltende Stelle im Rahmen des
beamtenrechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnisses schriftlich zu
missbilligen, ist ermessensfehlerfrei ergangen und nicht unverhältnismäßig. Die
Maßnahme ist geeignet und auch erforderlich, dem Kläger sein Fehlverhalten
vor Augen zu führen. Von einer noch weniger belastenden Maßnahme, etwa
einer mündlichen Zurechtweisung, Ermahnung oder Rüge, durfte die Beklagte
insbesondere auch angesichts des Umstandes, dass das Verhalten des Klägers
in der Öffentlichkeit bekannt geworden war und der Ruf der Polizei,
insbesondere der Polizeistation E., Schaden zu nehmen drohte, absehen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO, § 63 Abs. 3
Satz 2 BeamtStG, § 127 Nr. 2 BRRG liegen nicht vor.