Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 9 ME 230/13

OVG Lüneburg: eigennutzung, aufschiebende wirkung, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, zweitwohnung, ausschluss, gesellschaft, kapitalanlage, vermieter, provision, vermittlungsvertrag
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Zweitwohnungsteuer - Vorhalten einer Zweitwohnung
als reine Kapitalanlage
Die dauerhafte Einschaltung einer Vermietungs-Vermittlungsagentur bei
gleichzeitigem rechtlich wirksamen Ausschluss der Eigennutzung sowie der
unentgeltlichen Fremdnutzung ist geeignet, die Vermutung des Vorhaltens
einer Zweitwohnung zum Zwecke der persönlichen Lebensführung zu
erschüttern.
Ein rechtlich wirksamer Ausschluss der Eigennutzung liegt vor, wenn nach
dem gesamten Inhalt und dem Gesamtkontext des Vermittlungsvertrages
jegliche Eigennutzung, also auch das Anmieten zu den für Dritte geltenden
Bedingungen, umfassend ausgeschlossen ist. Die unentgeltliche
Fremdnutzung ist wirksam ausgeschlossen, wenn auch sämtliche Mieter,
die ggf. von den Eigentümern an die Agentur vermittelt werden, die von der
Vermittlungsagentur vorgegebenen Mietpreise zahlen müssen.
Wenn danach die Eigennutzung und die unentgeltliche Fremdnutzung
wirksam ausgeschlossen sind und keine konkreten Anhaltspunkte für eine
vertragswidrige Handhabung bestehen, wird eine Zweitwohnung nicht zum
Zwecke der persönlichen Lebensführung vorgehalten und ist somit nicht
zweitwohnungsteuerpflichtig.
OVG Lüneburg 9. Senat, Beschluss vom 14.05.2014, 9 ME 230/13
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Stade - 3. Kammer - vom 20. Juni 2013 geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller gegen den Bescheid
der Antragsgegnerin vom 12. Dezember 2012 wird auch insoweit angeordnet,
als mit dem Bescheid Zweitwohnungsteuern für die Jahre 2008 bis 2010
(jährlich 560,00 EUR, insgesamt 1.680,00 EUR) festgesetzt werden.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 420,00 EUR festgesetzt.
Gründe
Die Antragsteller wenden sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
gegen ihre Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer. Sie sind Eigentümer der
Wohnung 7 in der Ferienresidenz D. in E.. Ausweislich eines zwischen den
Antragstellern und der F. GmbH (Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft)
geschlossenen Vermittlungsvertrages vom 15. März 2005 haben die
Antragsteller die F. GmbH beauftragt, Mietverträge mit Feriengästen
abzuschließen und durchzuführen. Für sämtliche damit zusammenhängende
Tätigkeiten erhält die Gesellschaft nach § 8 des Vertrages eine Provision in
Höhe von 20% zuzüglich jeweils gültiger Mehrwertsteuer der eingehenden
Bruttomieten. Unter der Überschrift „Eigennutzung“ heißt es in § 14:
„Der Vertrag berechtigt die Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft
ganzjährig und ohne Einschränkung zur Vermittlung des
Mietgegenstandes an Feriengäste. Dieses Recht schließt
konsequenterweise eine Eigennutzung aus. Soweit nach Bedarf der
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Mietgegenstand vom Vermieter für Renovierung/Instandsetzung zur
Erhaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs gesperrt wird, stellt dies im
Sinne dieses Vertrages keine Eigennutzung dar.
Sollte der Vermieter abweichend hiervon eine befristete Eigennutzung
wünschen, ist dies nur möglich, wenn
1. Die Anzahl der gewünschten Wochen festgelegt wird, über die der
Vermieter dann generell im Kalenderjahr verfügen kann, und zwar
sollen dies 0 Kalenderwochen pro Jahr sein, und
2. zum Buchungszeitpunkt noch keine Fremdvermietung eingebucht
ist.“
In § 9 ist unter der Überschrift „Provision bei Agenturleistungen des
Eigentümers“ geregelt, dass der Vermieter eine Provision in Höhe von 7,5%
zuzüglich jeweils gültiger Mehrwertsteuer erhält, wenn er der Vermietungs-
Vermittlungs-Gesellschaft Feriengäste für Wohnungen anderer Eigentümer
vermittelt. In Satz 3 des § 9 heißt es:
„Bei Vermittlung von Feriengästen für seinen Mietgegenstand vermindert
sich die Provision der Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft gemäß § 8
auf 15% zuzüglich jeweils gültiger Mehrwertsteuer.“
Nach § 16 Satz 2 des Vertrages verpflichtet sich der Vermieter, bei eigenen
Werbemaßnahmen nur die aktuellen Preise laut F. Preisliste zu veröffentlichen.
Mit Bescheid vom 12. Dezember 2012 setzte die Antragsgegnerin gegenüber
den Antragstellern für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31.
Dezember 2010 Zweitwohnungsteuern in Höhe von insgesamt 3.351,58 EUR
(551,58 EUR für 2005 und jeweils 560,00 EUR für 2006 bis 2010) fest.
Gegen diesen Bescheid haben die Antragsteller Klage erhoben und beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Das Verwaltungsgericht
hat dem Antrag hinsichtlich der Zweitwohnungsteuern für die Jahre 2005 bis
2007 entsprochen und den Antrag im Übrigen abgelehnt. Zur Begründung hat
es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Erhebung der Zweitwohnungsteuer
rechtmäßig sei. Insbesondere handele es sich nicht um eine
zweitwohnungsteuerfreie reine Kapitalanlage, da die Eigennutzung durch den
Vermittlungsvertrag nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen, sondern durch
§ 9 des Vermittlungsvertrages besonders ausgestaltet sei. § 14 des
Vermittlungsvertrages schließe zwar die - mietfreie - Eigennutzung, nicht
jedoch die Eigenanmietung aus. Hinsichtlich der Steuern für die Jahre 2005 bis
2007 sei jedoch Verjährung eingetreten.
Mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts machen
die Antragsteller geltend: Das Verwaltungsgericht habe den
Vermittlungsvertrag fehlerhaft ausgelegt. Durch § 14 des Vertrages sei jegliche
Eigennutzung, also auch eine Anmietung durch den Eigentümer,
ausgeschlossen. Bei dem Begriff der Eigennutzung handele es sich um den
Oberbegriff, der nicht nur die unentgeltliche, sondern auch die entgeltliche
Benutzung der Wohnung umfasse.
Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig und begründet. Das
Verwaltungsgericht hat ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes zu Unrecht teilweise abgelehnt. Es bestehen ernstliche
Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12.
Dezember 2012 auch insoweit, als die Antragsteller darin für die Jahre 2008
bis 2010 zu einer Zweitwohnungsteuer in Höhe von insgesamt 1.680,00 EUR
herangezogen werden. Die Vollziehung ist somit gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i.
V. m. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO auch insofern auszusetzen.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z. B.
Urteile vom 30.6.1999 - 8 C 6/98 - BVerwGE 109, 188 und vom 10.10.1995 -
8 C 40/93 - BVerwGE 99, 303), der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. z.
B. Urteil vom 3.12.2007 - 9 LB 1/07 -), ist die Zweitwohnungsteuer als
Aufwandsteuer im Sinne von Artikel 105 Abs. 2a GG eine Steuer auf die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die in der Verwendung des Einkommens für
den persönlichen Lebensbedarf sichtbar wird. Das Innehaben einer weiteren
Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf (Zweitwohnung) neben der
Hauptwohnung ist ein Zustand, der gewöhnlich die Verwendung von
finanziellen Mitteln erfordert und in der Regel wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
zum Ausdruck bringt. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen
steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er für die persönliche Lebensführung
bestimmt ist (BVerfG, Beschluss vom 6.12.1983 – 2 BvR 1275/79 –, BVerfGE
65, 325). Hingegen scheiden solche Wohnungen als Gegenstand einer
örtlichen Aufwandsteuer aus, die als reine Geld- oder Vermögensanlage
gehalten werden, also nicht der Einkommensverwendung (privatem Aufwand),
sondern allein der Einkommenserzielung dienen (BVerwG, Urteil vom 30.6.
1999 – 8 C 6/98 –, a. a. O.). Welchen Verwendungszweck eine Zweitwohnung
hat, ist auf der Grundlage aller objektiven, nach außen in Erscheinung
tretenden, verfestigten und von Dritten nachprüfbaren Umstände zu beurteilen.
Für den Nachweis der - unüberprüfbaren - subjektiven Zweckbestimmung
kommt es also nur auf objektive äußere Kriterien an. Diese sind für die
Abgrenzung zwischen zweitwohnungsteuerfreier reiner Kapitalanlage
einerseits und zweitwohnungsteuerpflichtigem Vorhalten der Wohnung (auch)
für die persönliche Lebensführung andererseits einer umfassenden Würdigung
im Einzelfall zu unterziehen (BVerwG, Urteile vom 10.10.1995 - 8 C 40/93 -
BVerwGE 99, 303, vom 26.9.2001 - 9 C 1/01 - BVerwGE 115, 165, vom
27.10.2004 - 10 C 2/04 - KStZ 2005, 50; Urteile des Senats vom 13.12.2010 -
9 LB 20/09 -, vom 15.1.2010 - 9 LB 256/08 - und vom 13.8.2010 - 9 LB 312/08
-; Beschluss des Senats vom 25.1.2008 - 9 ME 322/07 -).
Zur Aufrechterhaltung einer nur durch Typisierung und Pauschalierung zu
gewährleistenden Praktikabilität kann die Steuer erhebende Gemeinde
allerdings zunächst von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer
Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen.
Ein Vorhalten der Zweitwohnung ist dabei anzunehmen, wenn sich deren
Inhaber rechtlich die Möglichkeit einer - zumindest zeitweiligen - Eigennutzung
(bzw. zur unentgeltlichen Nutzung durch Dritte) offen hält. Der
Steuertatbestand kann daher auch ohne eine tatsächliche Inanspruchnahme
der Zweitwohnung erfüllt sein. Der Zweitwohnungsinhaber kann die Vermutung
der Vorhaltung der Wohnung auch für Zwecke der persönlichen
Lebensführung erschüttern, indem er hierzu geeignete Umstände vorträgt, wie
etwa den Abschluss eines Dauermietvertrags oder die Übertragung der
Vermietung an eine Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter
Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen. Die von dem
Zweitwohnungsinhaber erhobenen Einwände kann die Gemeinde ihrerseits
entkräften.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Möglichkeit zur Eigennutzung einer
Zweitwohnung vertraglich ausgeschlossen ist, muss auf den Wortlaut und den
Inhalt bestehender Verträge abgestellt und von deren Einhaltung
ausgegangen werden, sofern dem nicht konkrete Anhaltspunkte
entgegenstehen. Dabei genügt nicht schon jeder formal-vertragliche
Ausschluss der Verfügbarkeit über die Zweitwohnung. Erforderlich ist vielmehr
ein Vertrag, der die Verfügungsbefugnis des Inhabers der Zweitwohnung mit
der Folge wirksam ausschließt, dass er nicht mehr über die rechtliche
Möglichkeit verfügt, während des Veranlagungszeitraums eine Eigennutzung
vorzunehmen bzw. sie Dritten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen (Nds.
OVG, Urteile vom 3.12.2007 - 9 LB 1/07 - und vom 13.8.2010 - 9 LB 312/08 -,
Beschluss vom 13.12.2010 - 9 LB 20/09 -).
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Unter Anwendung dieser Maßstäbe bestehen ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des angegriffenen Zweitwohnungsteuerbescheids. Denn es
spricht - jedenfalls bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur
möglichen summarischen Prüfung - im Rahmen der Gesamtwürdigung aller
bekannten Umstände Überwiegendes dafür, dass es sich bei der Wohnung
der Antragsteller in der Ferienresidenz St. nicht um eine steuerpflichtige
Zweitwohnung im Sinne der Zweitwohnungsteuersatzung der
Antragsgegnerin, sondern um eine - zweitwohnungsteuerfreie - reine
Kapitalanlage handelt.
Im vorliegenden Fall haben die Antragsteller durch die Vorlage des mit der F.
GmbH geschlossenen Vermittlungsvertrags dargelegt, dass die Wohnung
während der Laufzeit dieses Vertrages ausschließlich zur Vermietung
bereitgehalten wird. Die dauerhafte Einschaltung einer Vermietungsagentur bei
gleichzeitigem rechtlich wirksamen Ausschluss der Selbstnutzung sowie der
unentgeltlichen Fremdnutzung ist geeignet, die Vermutung des Vorhaltens der
Wohnung zum Zwecke der persönlichen Lebensführung zu erschüttern (vgl.
VG München, Urteil vom 3.2.2011 – M 10 K 10.3523 –, zitiert nach Juris).
Nach dem Wortlaut und dem Gesamtkontext des zwischen den Antragstellern
und der F. GmbH geschlossenen Vermittlungsvertrags sind die Antragsteller
weder zur Selbstnutzung noch zur unentgeltlichen Zurverfügungstellung der
Wohnung an Dritte berechtigt. Denn gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 des
Vermittlungsvertrages ist die Vermietungs-Vermittlungs-Gesellschaft
ganzjährig und ohne Einschränkung zur Vermittlung des Mietgegenstandes an
Feriengäste berechtigt. Nach Satz 2 dieser Regelung ist das Recht zur
Eigennutzung „konsequenterweise ausgeschlossen“. Zwar enthält der von der
F. GmbH benutzte Vertragsvordruck in § 14 Abs. 2 die Möglichkeit,
abweichend von § 14 Abs. 1 eine befristete Eigennutzung zu vereinbaren. Von
dieser im Vertragsvordruck enthaltenen Möglichkeit haben die Antragsteller
aber keinen Gebrauch gemacht. Denn in dem dafür vorgesehenen Feld haben
sie hinsichtlich der Angabe der zur Eigennutzung gewünschten
Kalenderwochen pro Jahr handschriftlich „0“ eingetragen. Insofern spricht
bereits der Wortlaut von § 14 des Vermittlungsvertrages dafür, dass die
Antragsteller ihre Wohnung im Veranlagungszeitraum nicht für den
persönlichen Lebensbedarf vorgehalten haben. Diese Auslegung wird auch
unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts und des Gesamtkontextes des
Vermittlungsvertrages bestätigt, denn weder wird der Ausschluss der
Eigennutzung durch andere vertragliche Regelungen relativiert, noch ist eine
Eigennutzung an anderen Stelle des Vermittlungsvertrages vereinbart.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts
enthält auch § 9 Satz 3 des Vermittlungsvertrages keine „besondere
Ausgestaltung der Eigennutzung“. § 9 Satz 3 des Vermittlungsvertrages regelt
sowohl nach seinem Wortlaut als auch im vertraglichen Gesamtkontext nicht
die Eigennutzung, sondern die - entgeltliche - Vermittlung von Feriengästen
durch den Eigentümer, also die entgeltliche Fremdnutzung. Dass auch die von
den Antragstellern vermittelten Feriengäste die regulären Mietpreise zahlen
müssen, folgt aus § 16 Satz 2 des Vermittlungsvertrages. Danach sind die
Eigentümer verpflichtet, bei eigenen Werbemaßnahmen die aktuellen Preise
der Vermittlungsagentur anzugeben. Damit steht es den Antragstellern gerade
nicht frei, ihre Wohnung zu beliebigen Konditionen, also ggf. auch kostenlos,
Dritten zur Nutzung zu überlassen (vgl. zur Abgrenzung BVerwG, Beschluss
vom 21.2.1994 - 8 B 22/94 -, zitiert nach Juris; Urteil des Senats vom
13.8.2010 - 9 LB 311/08 -; Beschluss des Senats vom 14.4.2008 - 9 LA 37/07 -
). Vielmehr müssen die von den Antragstellern vermittelten Feriengäste die
gleichen Mietpreise zahlen, wie die von der F. GmbH akquirierten. Der
Unterschied besteht lediglich darin, dass sich die Provision der F: GmbH in
diesem Fall von 20% auf 15% reduziert, was ersichtlich darin begründet ist,
dass die F. GmbH bei einer Vermittlung durch die Eigentümer keine eigene
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Akquiseaktivitäten aufwenden muss. Anhaltspunkte dafür, dass von der in § 9
Satz 3 geregelten Vermittlung durch den Eigentümer auch die Eigennutzung
umfasst sein sollte bzw. sich die Antragsteller dieses Recht ausdrücklich
eingeräumt hätten, lassen sich dem Gesamtkontext (anders als in dem Fall,
der der Entscheidung des Senats vom 15.1.2010 - 9 LB 256/08 - zugrunde
lag) nicht entnehmen. Nach den Vereinbarungen des Vermittlungsvertrages
hatten die Antragsteller somit keine rechtlich durchsetzbare Möglichkeit, ihre
Wohnung selbst zu nutzen oder sie Dritten unentgeltlich zur Verfügung zu
stellen.
Dass die Wohnung den Antragstellern im Veranlagungszeitraum
ausschließlich als Kapitalanlage diente, wird zudem dadurch belegt, dass die
Antragsteller die Wohnung im gesamten Zeitraum - also insgesamt für sechs
Jahre - nach ihrem unbestritten Vortrag nicht für Zwecke ihres persönlichen
Lebensbedarfs genutzt haben. Eine solche tatsächliche Nichtnutzung einer
Zweitwohnung über mehrere Jahre ist ein objektivierbarer und nachprüfbarer
Umstand, der darauf schließen lässt, dass keine Absicht besteht, die Wohnung
für eigene Zwecke zu nutzen (Nds. OVG, Urteil vom 17.4.2002 - 13 L 4530/99 -
NordÖR 2002, 333; Urteil des Senats vom 13.12.2010 - 9 LB 20/09 -).
Die von den Antragstellern somit zutreffend erhobenen Einwände hat die
Antragsgegnerin auch nicht ihrerseits wieder entkräftet. Entgegen der Ansicht
der Antragsgegnerin kann der Senat im Rahmen der summarischen Prüfung
nicht feststellen, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die
bestehenden vertraglichen Regelungen nicht eingehalten würden. Solche
konkreten Anhaltspunkte lassen sich insbesondere nicht dem Hinweis der
Antragsgegnerin entnehmen, dass sich andere Wohnungseigentümer, die
ebenfalls einen Vertrag mit der F. GmbH geschlossen hätten, über das
Internetaccount der Firma in ihre eigenen Wohnungen einbuchen könnten (vgl.
Schreiben der Antragsgegnerin an die Antragsteller vom 12. Dezember 2012
sowie das in den Verwaltungsvorgängen befindliche Schreiben der F. GmbH
an eine andere Wohnungseigentümerin). Zwar erscheint es durchaus
nachvollziehbar, dass die F. GmbH auf ihrer Internetseite ein besonderes
Buchungssystem für Wohnungseigentümer eingerichtet hat. Denn die von ihr
benutzten Vertragsformulare enthalten - wie der von den Antragsteller
vorgelegte Vermittlungsvertrag belegt - in § 14 Abs. 2 die Möglichkeit, eine
befristete Eigennutzung zu vereinbaren und dazu die Anzahl der gewünschten
Kalenderwochen pro Jahr vertraglich festzulegen. Von dieser Möglichkeit
haben die Antragsteller jedoch, wie dargelegt, keinen Gebrauch gemacht.
Dementsprechend hat ein Mitarbeiter der F. GmbH in einer Email an die
Antragsteller ausdrücklich bestätigt, dass die Eigennutzung nach dem mit den
Antragstellern geschlossenen Vertrag ausgeschlossen ist und sich diese
daher auch nicht selber in ihre Wohnung einbuchen können. Letztlich kommt
es jedoch nicht entscheidend darauf an, ob die Antragsteller die tatsächliche
Möglichkeit haben, sich über das Internetportal der F. GmbH in ihre Wohnung
einzubuchen. Denn die rein tatsächliche, rechtlich nicht abgesicherte
Möglichkeit der Nutzung ist jedenfalls so lange nicht ausreichend, die
Erhebung einer Zweitwohnungsteuer zu rechtfertigen, wie nicht konkrete
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von der tatsächlich bestehenden
Nutzungsmöglichkeit im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben auch
Gebrauch gemacht wird. Vorliegend ist aber weder von der Antragsgegnerin
vorgetragen noch nach Aktenlage ersichtlich, dass sich die Antragsteller im
Veranlagungszeitraum vertragswidrig verhalten und sich über das
Internetportal der F. GmbH tatsächlich in ihre eigene Wohnung eingebucht
hätten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Streitwert ergibt sich aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m.
Ziffer 1.5 Satz 1 Halbsatz 2 des Streitwertkatalogs für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 (1/4 von
24
1.680,00 EUR).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3,
68 Abs. 1 Satz 5 GKG).