Urteil des OVG Niedersachsen vom 11.04.2013, 3 A 756/11

Aktenzeichen: 3 A 756/11

OVG Lüneburg: entschädigung, beginn der frist, immaterieller schaden, kausalität, zugang, diskriminierung, rechtsgrundlage, eugh, form, verweigerung

Entschädigung nach AGG

Zum Erfordernis der Kausalität für eine Benachteiligung im Sinne des AGG.

VG Stade 3. Kammer, Urteil vom 11.04.2013, 3 A 756/11

§ 15 Abs 2 AGG, § 22 AGG, § 7 AGG, § 40 Abs 1 Nr 1 BBesG, § 1a BesG ND, Art 2 EGRL 78/2000

Tatbestand

1Die Klägerin begehrt die Gewährung einer Entschädigung.

2Die Klägerin steht als Studienrätin (Besoldungsgruppe A 13) im Schuldienst des Landes Niedersachsen. Seit dem 01.02.2008 ist sie nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz mit der Klägerin des Parallelverfahrens 3 A 757/11 verpartnert. Die Veränderung des Familienstandes zeigte die Klägerin mit der entsprechenden Anzeige vom 06.02. 2008 an.

3Mit Schreiben vom 08.02.2009 wandte sich die Klägerin an die Landesschulbehörde und beantragte, ihr rückwirkend ab dem 01.02.2008 den Familienzuschlag zu gewähren. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wies u.a. auf bevorstehende Änderungen des nds. Besoldungsrechts hin, erklärte den Verzicht auf die Einrede der Verjährung und setzte das Verfahren zunächst aus. Auf entsprechenden Antrag der Klägerin setzte die Beklagte das Verfahren fort. Es erging der Widerspruchsbescheid vom 19.08.2010. Die Beklagte wertete den Antrag als Widerspruch unmittelbar gegen die Nichtgewährung des Zuschlages, wies diesen Widerspruch aber zurück und führte zur Begründung aus, dass der Personenkreis, dem der Zuschlag der Stufe I zu gewähren sei, sich abschließend aus § 40 Abs. 1 BBesG ergebe. Beamte, die eine Lebenspartnerschaft eingegangen seien, gehörten zu diesem Personenkreis nicht.

4Dagegen hat die Klägerin fristgerecht vor der erkennenden Kammer Klage erhoben (3 A 1161/10). In diesem Verfahren hat die Beklagte die Klägerin mit Schriftsatz vom 06.05.2011 unter Hinweis auf die Entscheidungen des BVerwG vom 28.10.2010 (2 C 10/09 und 2 C 21/09) und auf den Runderlass des Nds. MF vom 30.03.2011 für den Zeitraum Juli 2009 bis September 2010 klaglos gestellt, nachdem sie bereits im Januar 2011 darauf hingewiesen hatte, dass ab Oktober 2010 auf der Grundlage des § 1a Nds. BesG der begehrte Zuschlag gewährt wird. Aufgrund des Beschlusses des BVerfG vom 19.06.2012 in Verbindung mit dem Runderlass des Nds. MF vom 23.08. 2012 wurde die Klägerin durch die Beklagte auch für den verbleibenden Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 30.06.2009 klaglos gestellt; das Verfahren wurde nach entsprechenden Erklärungen der Beteiligten unter dem 25.10.2012 eingestellt.

5Parallel zu diesem auf Gewährung des Familienzuschlags gerichteten Verfahren beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 21.10.2010 bei der Beklagten, ihr Entschädigung und Schadensersatz auf der Grundlage des § 15 AGG zu gewähren. Sie machte geltend, dass sich die Verweigerung des begehrten Familienzuschlags als ein an die sexuelle Orientierung anknüpfender Verstoß gegen die §§ 1 und 7 des AGG darstelle, was die entsprechenden Ansprüche begründe. Diese Ansprüche wies die Beklagte unter dem 16.11.2010 zurück; eine Rechtsbehelfsbelehrung enthält das Schreiben nicht.

6Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte unter dem 06.05.2011

zurück. Ein durch eine Entschädigung auszugleichender immaterieller Schaden sei nicht gegeben. Dieser liege insbesondere nicht im Erlass des Widerspruchsbescheides, weil die Klägerin diesen ausdrücklich eingefordert habe, obwohl absehbar gewesen sei, dass dieser angesichts der seinerzeitigen Rechtslage vor den Entscheidungen des BVerwG und des BVerfG nur habe zurückweisend ergehen können; treuwidrig sei es, sich sodann auf diesen Widerspruch zu beziehen. Im Übrigen wäre ein Verstoß allenfalls von geringfügiger Bedeutung, wie sich an der Höhe des wegen der Konkurrenzregelung gekürzten Familienzuschlags zeige.

7Dagegen richtet sich die fristgerecht („Pfingstdienstag“) erhobene Klage. Die Klägerin meint, dass sich die endgültige Verweigerung des Zuschlags durch den Widerspruchsbescheid als Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 7 und 1 AGG darstelle. Demgegenüber könne sich die Beklagte auch nicht auf das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage berufen. Vielmehr sei die Richtlinie 2000/78 EG bereits seit Ende 2003 in der Bundesrepublik direkt anwendbar gewesen. Dementsprechend sei § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG europarechtskonform so auszulegen, als das vom Begriff des verheirateten Beamten auch der verpartnerte Beamte umfasst sei.

8Dessen ungeachtet könne sich der einzelne Betroffene unmittelbar auf Art. 1, 2 der genannten Richtlinie berufen, weil sich Lebenspartnerinnen und Ehegatten in einer vergleichbaren Situation befinden würden. Damit habe auch unmittelbar auf dieser Rechtsgrundlage ein Anspruch auf Gewährung des Zuschlags bestanden, so dass die Klägerin in Form der Nichtgewährung wegen ihrer sexuellen Orientierung diskriminiert worden sei.

9Hinsichtlich der Höhe der verschuldensunabhängig zu gewährenden Entschädigung gelte, dass eine hinreichend abschreckende Sanktion erfolgen müsse. Auch wenn alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien, liege eine besonders schwere Beeinträchtigung vor, wobei der Grad der Verantwortlichkeit der Beklagten hoch sei. Dies rechtfertige es, eine Entschädigung in Höhe von einem Monatsentgelt zu zahlen.

10Die Klägerin beantragt,

11den Bescheid der Beklagten vom 16.11.2010 und ihren Widerspruchsbescheid vom 06.05.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 4.027,16 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.

12Die Beklagte beantragt,

13die Klage abzuweisen.

14Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen in ihrem Widerspruchsbescheid.

15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

16Die Klage bleibt ohne Erfolg.

17Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten; einen weitergehenden Anspruch auf Gewährung einer Entschädigung hat die Klägerin nicht.

18Rechtsgrundlage für einen Entschädigungsanspruch der Klägerin ist allein § 15 Abs. 2 AGG.

19Zu dieser Vorschrift heißt es im Urteil des Nds. OVG vom 10.01.2012 (5 LB 9/10; juris):

20„Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG (vgl. BAG, Urteil vom 22.1.2009 - 8 AZR 906/07 -, juris). Nach § 1 AGG ist Ziel des Gesetzes, Be-nachteiligungen u. a. aus Gründen des Alters zu verhindern oder zu beseitigen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg. Anders als z. B. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ("Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses") setzt § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG keine Maßnahme des Arbeitgebers bzw. des Dienstherrn voraus, sondern lässt für den Anwendungsbereich des AGG Benachteiligungen in Bezug auf Bedingungen einschließlich Auswahlkriterien ausreichen. Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

211. Der Beschäftigte muss zunächst den Vollbeweis führen, dass er gegenüber einer anderen Person ungünstig behandelt worden ist (vgl. BTDrucks 16/1780 S. 47; BVerwG, Urteil vom 3.3.2011 - BVerwG 5 C 16.10 -, juris Rn. 17). ….

222. Weiter muss der Beschäftigte gemäß § 22 AGG Indizien beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. § 22 AGG senkt das Beweismaß. Es genügt die Überzeugung des Gerichts von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Grund und Nachteil (BVerwG, Urteil vom 3.3.2011, a. a. O., Rn. 26; vgl. BTDrucks 16/1780 S. 47 unter Bezugnahme auf BAG, Urteil vom 5.2.2004 - 8 AZR 112/03 -, BAGE 109, 265 und juris).“

23Gemessen daran steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

24Zunächst kann dahinstehen, ob die Klägerin die sich aus § 15 Abs. 4 AGG ergebende Frist von zwei Monaten für die Geltendmachung ihres Anspruchs gewahrt hat. Sofern, wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen, der Beginn der Frist im Zugang des Schreibens der Klägerin vom 17.08.2010 bei der Beklagten zu sehen ist, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der nach ihrer Auffassung vorliegenden Benachteiligung in Gestalt der ihr vorenthaltenen Bezüge hatte, könnte sich die schriftliche Geltendmachung mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 21.10.2010 als verspätet erweisen, weil dieses Schreiben erst am 26.10.2010 bei der Beklagten eingegangen ist.

25Auf diese Frage kommt es jedoch ebenso wenig an wie auf die Frage, ob angesichts der strengen Gesetzesbindung im Besoldungsrecht eine Entschädigung verschuldensunabhängig gewährt werden kann (vgl. §§ 2 Abs. 1 BBesG, 24 Nr. 1, 15 Abs. 3 AGG), denn die Klägerin kann diese auch aus inhaltlichen Gründen nicht verlangen.

26Zwar ist auch die sexuelle Identität Schutzgut des Benachteiligungsverbots in den §§ 7, 1 AGG; insoweit bestehen an der entsprechenden Anwendbarkeit der Bestimmungen des Gesetzes gemäß seines § 24 für öffentlich-rechtliche

Dienstverhältnisse keinerlei Zweifel. Dennoch ist ein Anspruch hier nicht gegeben, weil das Schutzgut und die Benachteiligung nicht beziehungslos nebeneinander stehen, sondern die Gewährung der Entschädigung eine Verbindung in Gestalt einer Kausalität voraussetzt, die Benachteiligung mit anderen Worten wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein muss (so BVerwG, Urteil vom 03. März 2011 5 C 16/10 –, unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 17. August 2010 9 AZR 839/08 –; ebenso BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 8 AZR 608/10 –, jeweils juris). Eine Kausalität in diesem Sinne ist hier nicht ersichtlich. Der Klägerin wurde ihre Besoldung (vgl. §§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG, 1 Abs. 2 NBesG) nicht deswegen in nach ihrer Auffassung jedenfalls vorübergehend zu geringen Höhe gewährt, weil sie wegen eines bestimmten Merkmals schlechter besoldet und damit benachteiligt werden sollte, denn auf das Merkmal der sexuellen Identität kam es der Beklagten bei der Gewährung der Bezüge schlicht nicht an. Vielmehr wurde der Klägerin der Familienzuschlag allein deswegen nicht gewährt, weil sie - ebenfalls vorübergehend - die hierfür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt hat, denn sie war und ist einerseits nicht verheiratet 40 Abs 1 Nr. 1 BBesG) und § 1a NBesG, der die Gleichstellung zwischen Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften für das Besoldungsrecht umsetzt, ist andererseits erst durch Gesetz vom 07.10.2010 (Nds. GVBl. 462) mit Wirkung zum 15.10.2010 eingeführt worden.

27Eine Benachteiligung der Klägerin dadurch, dass die Beklagte den ursprünglich begehrten Familienzuschlag nicht zu einem früheren Zeitpunkt unmittelbar auf der Grundlage der Art. 2 Abs. 1 und 2a der Richtlinie 2000/78 gewährt hat, führt nicht zu der begehrten Entschädigung. Zunächst ist im Endergebnis eine Schlechterstellung gegenüber vergleichbaren Fallgestaltungen, in denen der Familienzuschlag der Stufe 1 in Partnerschaften nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz gezahlt worden wäre, weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Insbesondere gilt jedoch auch insoweit, dass es an der erforderlichen Kausalität (vgl. ArbG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2013, 11 Ca 7393/11; juris) fehlt, denn die Zahlung ist nicht aufgrund der sexuellen Identität der Klägerin unterblieben, sondern deswegen, weil die Beklagte das Vorliegen der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen nicht feststellen konnte.

28Die genannte Richtlinie gewährt nicht ohne weiteres einen Besoldungsanspruch, sondern sieht in ihrem Art. 1 vor, dass in Beschäftigung und Beruf eine Diskriminierung auch wegen der sexuellen Ausrichtung bekämpft werden soll, wobei eine Diskriminierung nach Art. 2 Abs. 2a der Richtlinie dann vorliegt, wenn eine Person „in einer vergleichbaren Situation“ wegen des maßgebenden Kriteriums benachteiligt wird. Hierzu hat der EuGH (mit Urteil vom 01.04. 2008, C-267/06; juris) entschieden, dass es Sache der nationalen Gerichte sei, über die Vergleichbarkeit der Situation zwischen Ehegatten und Lebenspartnern im Hinblick auf die jeweils zu beurteilende Rechtsfrage zu entscheiden.

29Aus der hiernach in den Blick zu nehmenden nationalen Rechtsprechung ergibt sich, dass das BVerfG mit Gesetzeskraft (vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG) erst mit Beschluss vom 19. Juni 2012 (2 BvR 1397/09, BVerfGE 131, 239-267; juris) festgestellt hat, dass nach Bundesverfassungsrecht mit § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG eine Ungleichbehandlung von Lebenspartnerschaften und der Ehe vorliegt, die nicht gerechtfertigt ist. Aus früheren Entscheidungen des Gerichts ist eine derartige Aussage nicht herzuleiten. Vielmehr hat das BVerfG noch mit (Nichtannahme-) Beschluss vom 06. Mai 2008 (2 BvR 1830/06; juris) ausdrücklich und auch in Auseinandersetzung mit der erwähnten Entscheidung des EuGH vom 01.04.2008 entschieden, dass die Beschränkung des Verheiratetenzuschlags auf verheiratete Beamte verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. An dieser Sichtweise hatte sich auch im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides im Besoldungsverfahren (19.08.2010) nichts geändert, weil eine abweichende Entscheidung des Inhalts, Lebenspartnerschaften seien der Ehe besoldungsrechtlich gleichzustellen, nicht

vorlag. Insbesondere kann sich die Klägerin insoweit nicht auf die Entscheidung des BVerfG vom 07.07.2009 (1 BvR 1164/07, BVerfGE 124, 199-235; juris) berufen, denn diese Entscheidung betraf die Frage einer Ungleichbehandlung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft im Bereich der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder zusatzversichert sind, und damit andere Zusammenhänge. Eine Umsetzung auf das Besoldungsrecht ist daher ausgeschlossen; zudem hat das Gericht in der genannten Entscheidung (bei juris, RdNr. 102) nochmals ausgeführt, dass es „wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes der Ehe“ „dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt“ sei, „sie gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen“.

30Die Klägerin kann sich auch nicht auf die von ihr erwähnten erstinstanzlichen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte Minden und Münster (Entscheidungen vom 22.02.2010, 4 K 2026/08 bzw. vom 14.06. 2010, 4 K 901/09; jeweils juris) berufen. Zutreffend ist zwar, dass diese Entscheidungen (ebenso OVG Schleswig mit Urteil vom 22.07.2008, 3 LB 13/06; juris) den Zuschlag unmittelbar auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG gewährt haben. Allerdings haben diese Entscheidungen im Zeitpunkt ihres Ergehens sich jeweils eine abweichende Auffassung zu eigen gemacht und deswegen in Übereinstimmung mit dem Prozessrecht (zwingend, vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 sowie § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO bzw. § 132 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO) das jeweilige Rechtsmittel zugelassen. Dabei hat das genannte Urteil des OVG Schleswig zur Entscheidung des BVerwG vom 28.10.2010 (2 C 10/09) geführt, nach der Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, sich seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 (1 BvR 1164/07, a.a.O.) im Hinblick auf die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 in einer mit verheirateten Beamten vergleichbaren Lage befinden, so dass ihnen dieser Zuschlag zu gewähren ist. Unter diesen Umständen liegen keine Indizien (vgl. § 22 AGG) dafür vor, dass der Klägerin wegen ihrer sexuellen Orientierung der Zuschlag versagt worden ist; vielmehr hat die Beklagte lediglich höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage abgewartet, ob und ggf. ab welchem Zeitpunkt sich Ehe und Lebenspartnerschaft im Hinblick auf die Frage der Gewährung eines Familienzuschlags der Stufe 1 in einer vergleichbaren Situation befinden und mithin die Voraussetzungen für die Gewährung des Zuschlags vorliegen. Ein Abwarten auf eine in gewisser Weise „verbindliche“ Entscheidung des BVerwG - wie dies in den Rechtsmittelvorschriften zum Ausdruck kommt - stellt sich jedoch nicht als Anzeichen dafür dar, dass die Klägerin zumindest auch wegen ihrer sexuellen Orientierung benachteiligt werden sollte.

31Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Frage, von welchem Zeitpunkt an die vergleichbare Situation im Hinblick auf die Gewährung des Familienzuschlags besteht, auch derzeit noch offen ist, denn auf die Entscheidung des Hess VGH vom 28.09.2011 (1 A 2381/10; juris) hat das BVerwG mit Beschluss vom 20.12.2012 (2 B 144/11, 2 B 144/11, jetzt 2 C 29/12; juris) die Revision zugelassen mit der Begründung, dass nunmehr die Frage geklärt werden könne, ob „sich Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, bereits vor dem 1. Juli 2009 im Hinblick auf die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 in einer mit verheirateten Beamten vergleichbaren Lage befinden, sodass ihnen dieser Zuschlag schon vor dem 1. Juli 2009 unmittelbar auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG (juris: EGRL 78/2000) zu gewähren wäre“. Hiernach fehlt es immer noch an einer höchstrichterlichen Klärung der Voraussetzungen für die Gewährung des Zuschlags für Zeiträume, für die die Beklagte diesen bereits gewährt hat.

32Fragen einer mittelbaren Benachteiligung der Klägerin (vgl. § 3 Abs. 2 AGG) stellen sich nicht, denn diese wären hier allenfalls in der Form eines legislativen Unterlassens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.07.2000, 2 BvR 1501/91; juris) denkbar; diese Verpflichtung hätte jedoch den Gesetzgeber, nicht die Beklagte

(vgl. § 2 Abs. 1 BBesG) getroffen.

33Nach allem ist nicht feststellbar, dass die sexuelle Orientierung der Klägerin der Grund dafür war, dass ihr Besoldungsanteile der Beklagten zurechenbar zu spät gezahlt worden wären; eine Entschädigung ist daher nicht zu gewähren.

34Hiernach war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.

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