Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 3 A 756/11

OVG Lüneburg: entschädigung, beginn der frist, immaterieller schaden, kausalität, zugang, diskriminierung, rechtsgrundlage, eugh, form, verweigerung
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Entschädigung nach AGG
Zum Erfordernis der Kausalität für eine Benachteiligung im Sinne des AGG.
VG Stade 3. Kammer, Urteil vom 11.04.2013, 3 A 756/11
§ 15 Abs 2 AGG, § 22 AGG, § 7 AGG, § 40 Abs 1 Nr 1 BBesG, § 1a BesG ND, Art 2
EGRL 78/2000
Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Gewährung einer Entschädigung.
Die Klägerin steht als Studienrätin (Besoldungsgruppe A 13) im Schuldienst des
Landes Niedersachsen. Seit dem 01.02.2008 ist sie nach dem
Lebenspartnerschaftsgesetz mit der Klägerin des Parallelverfahrens 3 A 757/11
verpartnert. Die Veränderung des Familienstandes zeigte die Klägerin mit der
entsprechenden Anzeige vom 06.02. 2008 an.
Mit Schreiben vom 08.02.2009 wandte sich die Klägerin an die
Landesschulbehörde und beantragte, ihr rückwirkend ab dem 01.02.2008 den
Familienzuschlag zu gewähren. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wies u.a.
auf bevorstehende Änderungen des nds. Besoldungsrechts hin, erklärte den
Verzicht auf die Einrede der Verjährung und setzte das Verfahren zunächst aus.
Auf entsprechenden Antrag der Klägerin setzte die Beklagte das Verfahren fort.
Es erging der Widerspruchsbescheid vom 19.08.2010. Die Beklagte wertete den
Antrag als Widerspruch unmittelbar gegen die Nichtgewährung des Zuschlages,
wies diesen Widerspruch aber zurück und führte zur Begründung aus, dass der
Personenkreis, dem der Zuschlag der Stufe I zu gewähren sei, sich
abschließend aus § 40 Abs. 1 BBesG ergebe. Beamte, die eine
Lebenspartnerschaft eingegangen seien, gehörten zu diesem Personenkreis
nicht.
Dagegen hat die Klägerin fristgerecht vor der erkennenden Kammer Klage
erhoben (3 A 1161/10). In diesem Verfahren hat die Beklagte die Klägerin mit
Schriftsatz vom 06.05.2011 unter Hinweis auf die Entscheidungen des BVerwG
vom 28.10.2010 (2 C 10/09 und 2 C 21/09) und auf den Runderlass des Nds.
MF vom 30.03.2011 für den Zeitraum Juli 2009 bis September 2010 klaglos
gestellt, nachdem sie bereits im Januar 2011 darauf hingewiesen hatte, dass ab
Oktober 2010 auf der Grundlage des § 1a Nds. BesG der begehrte Zuschlag
gewährt wird. Aufgrund des Beschlusses des BVerfG vom 19.06.2012 in
Verbindung mit dem Runderlass des Nds. MF vom 23.08. 2012 wurde die
Klägerin durch die Beklagte auch für den verbleibenden Zeitraum vom
01.02.2008 bis zum 30.06.2009 klaglos gestellt; das Verfahren wurde nach
entsprechenden Erklärungen der Beteiligten unter dem 25.10.2012 eingestellt.
Parallel zu diesem auf Gewährung des Familienzuschlags gerichteten Verfahren
beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 21.10.2010 bei der Beklagten, ihr
Entschädigung und Schadensersatz auf der Grundlage des § 15 AGG zu
gewähren. Sie machte geltend, dass sich die Verweigerung des begehrten
Familienzuschlags als ein an die sexuelle Orientierung anknüpfender Verstoß
gegen die §§ 1 und 7 des AGG darstelle, was die entsprechenden Ansprüche
begründe. Diese Ansprüche wies die Beklagte unter dem 16.11.2010 zurück;
eine Rechtsbehelfsbelehrung enthält das Schreiben nicht.
Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte unter dem 06.05.2011
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zurück. Ein durch eine Entschädigung auszugleichender immaterieller Schaden
sei nicht gegeben. Dieser liege insbesondere nicht im Erlass des
Widerspruchsbescheides, weil die Klägerin diesen ausdrücklich eingefordert
habe, obwohl absehbar gewesen sei, dass dieser angesichts der seinerzeitigen
Rechtslage vor den Entscheidungen des BVerwG und des BVerfG nur habe
zurückweisend ergehen können; treuwidrig sei es, sich sodann auf diesen
Widerspruch zu beziehen. Im Übrigen wäre ein Verstoß allenfalls von
geringfügiger Bedeutung, wie sich an der Höhe des wegen der
Konkurrenzregelung gekürzten Familienzuschlags zeige.
Dagegen richtet sich die fristgerecht („Pfingstdienstag“) erhobene Klage. Die
Klägerin meint, dass sich die endgültige Verweigerung des Zuschlags durch den
Widerspruchsbescheid als Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 7 und 1 AGG
darstelle. Demgegenüber könne sich die Beklagte auch nicht auf das Fehlen
einer gesetzlichen Grundlage berufen. Vielmehr sei die Richtlinie 2000/78 EG
bereits seit Ende 2003 in der Bundesrepublik direkt anwendbar gewesen.
Dementsprechend sei § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG europarechtskonform so
auszulegen, als das vom Begriff des verheirateten Beamten auch der
verpartnerte Beamte umfasst sei.
Dessen ungeachtet könne sich der einzelne Betroffene unmittelbar auf Art. 1, 2
der genannten Richtlinie berufen, weil sich Lebenspartnerinnen und Ehegatten
in einer vergleichbaren Situation befinden würden. Damit habe auch unmittelbar
auf dieser Rechtsgrundlage ein Anspruch auf Gewährung des Zuschlags
bestanden, so dass die Klägerin in Form der Nichtgewährung wegen ihrer
sexuellen Orientierung diskriminiert worden sei.
Hinsichtlich der Höhe der verschuldensunabhängig zu gewährenden
Entschädigung gelte, dass eine hinreichend abschreckende Sanktion erfolgen
müsse. Auch wenn alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien,
liege eine besonders schwere Beeinträchtigung vor, wobei der Grad der
Verantwortlichkeit der Beklagten hoch sei. Dies rechtfertige es, eine
Entschädigung in Höhe von einem Monatsentgelt zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 16.11.2010 und ihren
Widerspruchsbescheid vom 06.05.2011 aufzuheben und die
Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädigung in Höhe
von 4.027,16 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen in ihrem
Widerspruchsbescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage bleibt ohne Erfolg.
Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher
nicht in ihren Rechten; einen weitergehenden Anspruch auf Gewährung einer
Entschädigung hat die Klägerin nicht.
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Rechtsgrundlage für einen Entschädigungsanspruch der Klägerin ist allein § 15
Abs. 2 AGG.
Zu dieser Vorschrift heißt es im Urteil des Nds. OVG vom 10.01.2012 (5 LB 9/10;
juris):
„Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines
Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung
in Geld verlangen. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15
Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs.
1 i. V. m. § 1 AGG (vgl. BAG, Urteil vom 22.1.2009 - 8 AZR 906/07 -, juris). Nach
§ 1 AGG ist Ziel des Gesetzes, Be-nachteiligungen u. a. aus Gründen des Alters
zu verhindern oder zu beseitigen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind
Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund nach Maßgabe dieses
Gesetzes unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich
Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu
unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von
Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg.
Anders als z. B. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ("Maßnahmen bei der Durchführung und
Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses") setzt § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG
keine Maßnahme des Arbeitgebers bzw. des Dienstherrn voraus, sondern lässt
für den Anwendungsbereich des AGG Benachteiligungen in Bezug auf
Bedingungen einschließlich Auswahlkriterien ausreichen. Nach § 3 Abs. 1 AGG
liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in §
1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine
andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder
erfahren würde.
1. Der Beschäftigte muss zunächst den Vollbeweis führen, dass er gegenüber
einer anderen Person ungünstig behandelt worden ist (vgl. BTDrucks 16/1780
S. 47; BVerwG, Urteil vom 3.3.2011 - BVerwG 5 C 16.10 -, juris Rn. 17). ….
2. Weiter muss der Beschäftigte gemäß § 22 AGG Indizien beweisen, die eine
Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen.
§ 22 AGG senkt das Beweismaß. Es genügt die Überzeugung des Gerichts von
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Grund und
Nachteil (BVerwG, Urteil vom 3.3.2011, a. a. O., Rn. 26; vgl. BTDrucks 16/1780
S. 47 unter Bezugnahme auf BAG, Urteil vom 5.2.2004 - 8 AZR 112/03 -, BAGE
109, 265 und juris).“
Gemessen daran steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.
Zunächst kann dahinstehen, ob die Klägerin die sich aus § 15 Abs. 4 AGG
ergebende Frist von zwei Monaten für die Geltendmachung ihres Anspruchs
gewahrt hat. Sofern, wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen, der
Beginn der Frist im Zugang des Schreibens der Klägerin vom 17.08.2010 bei der
Beklagten zu sehen ist, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der
nach ihrer Auffassung vorliegenden Benachteiligung in Gestalt der ihr
vorenthaltenen Bezüge hatte, könnte sich die schriftliche Geltendmachung mit
Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 21.10.2010 als verspätet erweisen, weil
dieses Schreiben erst am 26.10.2010 bei der Beklagten eingegangen ist.
Auf diese Frage kommt es jedoch ebenso wenig an wie auf die Frage, ob
angesichts der strengen Gesetzesbindung im Besoldungsrecht eine
Entschädigung verschuldensunabhängig gewährt werden kann (vgl. §§ 2 Abs. 1
BBesG, 24 Nr. 1, 15 Abs. 3 AGG), denn die Klägerin kann diese auch aus
inhaltlichen Gründen nicht verlangen.
Zwar ist auch die sexuelle Identität Schutzgut des Benachteiligungsverbots in
den §§ 7, 1 AGG; insoweit bestehen an der entsprechenden Anwendbarkeit der
Bestimmungen des Gesetzes gemäß seines § 24 für öffentlich-rechtliche
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Dienstverhältnisse keinerlei Zweifel. Dennoch ist ein Anspruch hier nicht
gegeben, weil das Schutzgut und die Benachteiligung nicht beziehungslos
nebeneinander stehen, sondern die Gewährung der Entschädigung eine
Verbindung in Gestalt einer Kausalität voraussetzt, die Benachteiligung mit
anderen Worten wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein muss
(so BVerwG, Urteil vom 03. März 2011 – 5 C 16/10 –, unter Hinweis auf BAG,
Urteil vom 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 –; ebenso BAG, Urteil vom 13.
Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 –, jeweils juris). Eine Kausalität in diesem Sinne
ist hier nicht ersichtlich. Der Klägerin wurde ihre Besoldung (vgl. §§ 1 Abs. 2 Nr.
3 BBesG, 1 Abs. 2 NBesG) nicht deswegen in nach ihrer Auffassung jedenfalls
vorübergehend zu geringen Höhe gewährt, weil sie wegen eines bestimmten
Merkmals schlechter besoldet und damit benachteiligt werden sollte, denn auf
das Merkmal der sexuellen Identität kam es der Beklagten bei der Gewährung
der Bezüge schlicht nicht an. Vielmehr wurde der Klägerin der Familienzuschlag
allein deswegen nicht gewährt, weil sie - ebenfalls vorübergehend - die hierfür
erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt hat, denn sie war und
ist einerseits nicht verheiratet (§ 40 Abs 1 Nr. 1 BBesG) und § 1a NBesG, der die
Gleichstellung zwischen Ehen und eingetragenen Lebenspartnerschaften für
das Besoldungsrecht umsetzt, ist andererseits erst durch Gesetz vom
07.10.2010 (Nds. GVBl. 462) mit Wirkung zum 15.10.2010 eingeführt worden.
Eine Benachteiligung der Klägerin dadurch, dass die Beklagte den ursprünglich
begehrten Familienzuschlag nicht zu einem früheren Zeitpunkt unmittelbar auf
der Grundlage der Art. 2 Abs. 1 und 2a der Richtlinie 2000/78 gewährt hat, führt
nicht zu der begehrten Entschädigung. Zunächst ist im Endergebnis eine
Schlechterstellung gegenüber vergleichbaren Fallgestaltungen, in denen der
Familienzuschlag der Stufe 1 in Partnerschaften nach dem
Lebenspartnerschaftsgesetz gezahlt worden wäre, weder geltend gemacht noch
sonst ersichtlich. Insbesondere gilt jedoch auch insoweit, dass es an der
erforderlichen Kausalität (vgl. ArbG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2013, 11 Ca
7393/11; juris) fehlt, denn die Zahlung ist nicht aufgrund der sexuellen Identität
der Klägerin unterblieben, sondern deswegen, weil die Beklagte das Vorliegen
der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen nicht feststellen konnte.
Die genannte Richtlinie gewährt nicht ohne weiteres einen
Besoldungsanspruch, sondern sieht in ihrem Art. 1 vor, dass in Beschäftigung
und Beruf eine Diskriminierung auch wegen der sexuellen Ausrichtung bekämpft
werden soll, wobei eine Diskriminierung nach Art. 2 Abs. 2a der Richtlinie dann
vorliegt, wenn eine Person „in einer vergleichbaren Situation“ wegen des
maßgebenden Kriteriums benachteiligt wird. Hierzu hat der EuGH (mit Urteil vom
01.04. 2008, C-267/06; juris) entschieden, dass es Sache der nationalen
Gerichte sei, über die Vergleichbarkeit der Situation zwischen Ehegatten und
Lebenspartnern im Hinblick auf die jeweils zu beurteilende Rechtsfrage zu
entscheiden.
Aus der hiernach in den Blick zu nehmenden nationalen Rechtsprechung ergibt
sich, dass das BVerfG mit Gesetzeskraft (vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG) erst mit
Beschluss vom 19. Juni 2012 (2 BvR 1397/09, BVerfGE 131, 239-267; juris)
festgestellt hat, dass nach Bundesverfassungsrecht mit § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
eine Ungleichbehandlung von Lebenspartnerschaften und der Ehe vorliegt, die
nicht gerechtfertigt ist. Aus früheren Entscheidungen des Gerichts ist eine
derartige Aussage nicht herzuleiten. Vielmehr hat das BVerfG noch mit
(Nichtannahme-) Beschluss vom 06. Mai 2008 (2 BvR 1830/06; juris)
ausdrücklich und auch in Auseinandersetzung mit der erwähnten Entscheidung
des EuGH vom 01.04.2008 entschieden, dass die Beschränkung des
Verheiratetenzuschlags auf verheiratete Beamte verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden ist. An dieser Sichtweise hatte sich auch im Zeitpunkt des
Widerspruchsbescheides im Besoldungsverfahren (19.08.2010) nichts
geändert, weil eine abweichende Entscheidung des Inhalts,
Lebenspartnerschaften seien der Ehe besoldungsrechtlich gleichzustellen, nicht
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vorlag. Insbesondere kann sich die Klägerin insoweit nicht auf die Entscheidung
des BVerfG vom 07.07.2009 (1 BvR 1164/07, BVerfGE 124, 199-235; juris)
berufen, denn diese Entscheidung betraf die Frage einer Ungleichbehandlung
von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft im Bereich der betrieblichen
Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die bei
der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder zusatzversichert sind, und
damit andere Zusammenhänge. Eine Umsetzung auf das Besoldungsrecht ist
daher ausgeschlossen; zudem hat das Gericht in der genannten Entscheidung
(bei juris, RdNr. 102) nochmals ausgeführt, dass es „wegen des
verfassungsrechtlichen Schutzes der Ehe“ „dem Gesetzgeber grundsätzlich
nicht verwehrt“ sei, „sie gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen“.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf die von ihr erwähnten erstinstanzlichen
Entscheidungen der Verwaltungsgerichte Minden und Münster (Entscheidungen
vom 22.02.2010, 4 K 2026/08 bzw. vom 14.06. 2010, 4 K 901/09; jeweils juris)
berufen. Zutreffend ist zwar, dass diese Entscheidungen (ebenso OVG
Schleswig mit Urteil vom 22.07.2008, 3 LB 13/06; juris) den Zuschlag unmittelbar
auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG gewährt haben. Allerdings haben
diese Entscheidungen im Zeitpunkt ihres Ergehens sich jeweils eine
abweichende Auffassung zu eigen gemacht und deswegen in Übereinstimmung
mit dem Prozessrecht (zwingend, vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 sowie § 124a
Abs. 1 S. 1 VwGO bzw. § 132 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO) das jeweilige
Rechtsmittel zugelassen. Dabei hat das genannte Urteil des OVG Schleswig zur
Entscheidung des BVerwG vom 28.10.2010 (2 C 10/09) geführt, nach der
Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, sich seit dem
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 (1 BvR 1164/07,
a.a.O.) im Hinblick auf die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 in
einer mit verheirateten Beamten vergleichbaren Lage befinden, so dass ihnen
dieser Zuschlag zu gewähren ist. Unter diesen Umständen liegen keine Indizien
(vgl. § 22 AGG) dafür vor, dass der Klägerin wegen ihrer sexuellen Orientierung
der Zuschlag versagt worden ist; vielmehr hat die Beklagte lediglich
höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage abgewartet, ob und ggf. ab
welchem Zeitpunkt sich Ehe und Lebenspartnerschaft im Hinblick auf die Frage
der Gewährung eines Familienzuschlags der Stufe 1 in einer vergleichbaren
Situation befinden und mithin die Voraussetzungen für die Gewährung des
Zuschlags vorliegen. Ein Abwarten auf eine in gewisser Weise „verbindliche“
Entscheidung des BVerwG - wie dies in den Rechtsmittelvorschriften zum
Ausdruck kommt - stellt sich jedoch nicht als Anzeichen dafür dar, dass die
Klägerin zumindest auch wegen ihrer sexuellen Orientierung benachteiligt
werden sollte.
Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Frage, von welchem
Zeitpunkt an die vergleichbare Situation im Hinblick auf die Gewährung des
Familienzuschlags besteht, auch derzeit noch offen ist, denn auf die
Entscheidung des Hess VGH vom 28.09.2011 (1 A 2381/10; juris) hat das
BVerwG mit Beschluss vom 20.12.2012 (2 B 144/11, 2 B 144/11, jetzt 2 C 29/12;
juris) die Revision zugelassen mit der Begründung, dass nunmehr die Frage
geklärt werden könne, ob „sich Beamte, die in einer eingetragenen
Lebenspartnerschaft leben, bereits vor dem 1. Juli 2009 im Hinblick auf die
Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 in einer mit verheirateten
Beamten vergleichbaren Lage befinden, sodass ihnen dieser Zuschlag schon
vor dem 1. Juli 2009 unmittelbar auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG
(juris: EGRL 78/2000) zu gewähren wäre“. Hiernach fehlt es immer noch an
einer höchstrichterlichen Klärung der Voraussetzungen für die Gewährung des
Zuschlags für Zeiträume, für die die Beklagte diesen bereits gewährt hat.
Fragen einer mittelbaren Benachteiligung der Klägerin (vgl. § 3 Abs. 2 AGG)
stellen sich nicht, denn diese wären hier allenfalls in der Form eines legislativen
Unterlassens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.07.2000, 2 BvR 1501/91; juris)
denkbar; diese Verpflichtung hätte jedoch den Gesetzgeber, nicht die Beklagte
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(vgl. § 2 Abs. 1 BBesG) getroffen.
Nach allem ist nicht feststellbar, dass die sexuelle Orientierung der Klägerin der
Grund dafür war, dass ihr Besoldungsanteile der Beklagten zurechenbar zu spät
gezahlt worden wären; eine Entschädigung ist daher nicht zu gewähren.
Hiernach war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154
Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §
167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der
Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht
vor.