Urteil des OVG Niedersachsen vom 14.11.2013
OVG Lüneburg: dienstliche tätigkeit, vergleich, amt, mangel, mitbewerber, ermessensspielraum, referent, inhaber, niedersachsen, vervielfältigung
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Zur Bestimmung von Auswahlkriterien in einem
Auswahlverfahren um eine Beförderungsstelle
1. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sondern der Auswahlbehörde, ein
leistungsbezogenes Auswahlkriterium zu bestimmen, wenn die
Gesamturteile in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber als
im Wesentlichen gleich anzusehen sind.
2. Die auswählende Behörde muss das von ihr bestimmte
leistungsbezogene Auswahlkriterium auf alle Bewerber anwenden und der
Auswahlentscheidung zugrunde legen.
OVG Lüneburg 5. Senat, Beschluss vom 14.11.2013, 5 ME 228/13
Art 33 Abs 2 GG
Gründe
I.
Der Antragsteller hat sich erfolglos um eine Stelle eines Vorsitzenden Richters
am Landgericht bei dem Landgericht E. beworben und begehrt einstweiligen
Rechtschutz gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners. Außer
dem Antragsteller haben sich noch der Beigeladene sowie zwei weitere
Bewerber um diese Stelle beworben.
Der 19… geborene Antragsteller ist Richter am Landgericht
(Besoldungsgruppe R 1) beim Landgericht E.. Die Anlassbeurteilung vom 6.
Dezember 2012 endete mit dem Gesamturteil „besser als sehr gut geeignet“,
und zwar sowohl für das ausgeübte Amt als auch für das angestrebte Amt.
Der 19… geborene Beigeladene ist Oberstaatsanwalt (Besoldungsgruppe R
2). Er war in der Zeit vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Mai 2013 an das
Bundesministerium der Justiz in F. abgeordnet. Seit dem 1. Juni 2013 ist der
Beigeladene an das Landgericht E. abgeordnet und dort als Richter kraft
Auftrags eingesetzt. Die Beurteilung des Bundesministeriums der Justiz für
den Beurteilungszeitraum 1. Mai 2011 bis 15. Dezember 2012 endete mit dem
Gesamturteil A 1, der dritten von sieben Notenstufen nach den für das
Bundesministerium der Justiz geltenden Beurteilungsrichtlinien.
In dem Besetzungsbericht vom 1. März 2013 schlug der Präsident des
Oberlandesgerichts G. vor, den Beigeladenen zum Vorsitzenden Richter am
Landgericht zu ernennen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller
und der Beigeladene seien mit Blick auf die Gesamturteile in den aktuellen
Beurteilungen als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen. Der
Leistungsvorsprung des Antragstellers im Vergleich zu einem weiteren
Mitbewerber folge aus der Beurteilung der Einzelmerkmale. Ein deutlicher
Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ergebe
sich aus der aktuellen Beurteilung und der Leistungsentwicklung.
Der Antragsgegner schloss sich diesem Vorschlag an und teilte den
Bewerbern mit Schreiben vom 27. Juni 2013 mit, dass beabsichtigt sei, die
ausgeschriebene Stelle dem Beigeladenen zu übertragen.
Den hiergegen gerichteten Antrag des Antragstellers auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom
6. September 2013 ab. Das Auswahlverfahren sei zwar mangelhaft, weil der
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Antragsgegner auf derselben Auswahlebene nicht auf unterschiedliche
Auswahlkriterien zwischen den einzelnen Bewerbern abstellen dürfe. Der
Mangel des Auswahlverfahrens wirke sich aber nicht aus, weil - selbst wenn
eine ausschärfende Betrachtung der Benotungen der Einzelleistungen des
Antragstellers und des Beigeladenen in den Blick genommen worden wäre -
sich kein Vorsprung des Antragstellers vor dem Beigeladenen ergebe. Der
Antragsgegner habe deshalb im Ergebnis zu Recht die Leistungsentwicklung
der beiden Mitbewerber in den Blick genommen. Die Einschätzung des
Antragsgegners, die Leistungsentwicklung spreche eher für den Beigeladenen
als für den Antragsteller, sei noch von seinem Auswahlermessen gedeckt.
II.
Die gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegte Beschwerde
des Antragstellers ist zulässig und begründet.
Der Antragsteller beruft sich mit Erfolg auf den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. September 2002 (- 2 BvR 857/02 -, juris).
Nach dieser Entscheidung kann der unterlegene Bewerber - wenn das
subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte
Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt wird - eine erneute
Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn
seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn
seine Auswahl möglich erscheint. Die Anforderungen an die
Glaubhaftmachung der realistischen, nicht nur entfernten Möglichkeit, dass der
unterlegene Bewerber bei Vermeidung des Fehlers einem der ausgewählten
Mitbewerber vorgezogen wird, dürfen nicht überspannt werden.
Gemessen hieran hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch
hinreichend glaubhaft gemacht.
Das Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden
Richters am Landgericht bei dem Landgericht E. leidet an einem Mangel.
1. Der Senat geht allerdings mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der
Antragsgegner im Vergleich der aktuellen Beurteilung des Antragstellers mit
der des Beigeladenen angesichts der Gesamturteile in den aktuellen
Beurteilungen zu Recht von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung
ausgehen durfte.
Dem bei der Einweisung in eine höhere Planstelle zu beachtenden Grundsatz
der Bestenauslese, der sich unter anderem aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt,
entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber
in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.
Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Deren Eignung
als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind.
Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden
Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen
gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das
angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten
Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen
Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in
erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung,
Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen
Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C
16.09 -, juris Rn. 46).
Beziehen sich die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber auf
unterschiedliche Statusämter, so ist anzunehmen, dass bei formal gleicher
Bewertung die Beurteilung des Bewerbers im höheren Statusamt grundsätzlich
besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen
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Konkurrenten. Dem liegt die mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung
zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von
vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines
niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011
- 5 ME 212/12 -, juris Rn. 6).
Dies zugrunde gelegt, hat der Antragsgegner in rechtlich nicht zu
beanstandender Weise einen Gleichstand der Bewertungen der Gesamturteile
in den aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen
angenommen. Nach dem Besetzungsbericht des Präsidenten des
Oberlandesgerichts G. vom 1. März 2013 ist dieser Einschätzung zugrunde
gelegt worden, dass die Beurteilung des Beigeladenen mit der dritthöchsten
Notenstufe nach den Beurteilungsrichtlinien des Bundesministeriums der
Justiz in dem höheren Statusamt R 2 erfolgt ist und dass der Antragsteller mit
der zweithöchste Notenstufe nach der Niedersächsischen
Ausführungsverordnung über die Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und
Richter, Staatsanwältinnen und Staatanwälte (Nds. Rpfl. 2011 S. 142) im
Eingangsamt R 1 beurteilt worden ist.
Der vom Antragsteller zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
20. März 2007 (- 2 BvR 2470/06 -, juris) führt hier zu keiner anderen
Einschätzung. Danach hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der
in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung zwar von den Umständen
des Einzelfalls ab (BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007, a. a. O., Rn. 17). In
jenem Fall, in dem zwei mit R 4 bzw. R 3 mit Zulage besoldete Vizepräsidenten
um eine ausgeschriebene Stelle eines Präsidenten konkurrierten, hat das
Bundesverfassungsgericht bemängelt, dass die maßgeblichen Umstände des
Einzelfalls, insbesondere der Grund für die statusrechtliche Besserstellung des
dort ausgewählten Bewerbers, außer Acht gelassen worden seien, nämlich
dass die statusrechtliche Besserstellung des ausgewählten Bewerbers
ausschließlich auf der höheren Zahl an Richterplanstellen beruhte. Hier liegt
jedoch der Grund für die statusrechtliche Besserstellung des nach R 2
besoldeten Beigeladenen nicht in einer erhöhten Verwaltungstätigkeit, sondern
darin, dass er bereits seit November 2006 das Beförderungsamt des
Oberstaatsanwalts innehat, während der Antragsteller nach wie vor im
Eingangsamt tätig ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der
Beigeladene während des Beurteilungszeitraums als Referent tätig gewesen
ist und nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 der Beurteilungsrichtlinien des
Bundesministeriums der Justiz die Referentinnen und Referenten des
Bundesministeriums der Justiz als einheitliche Vergleichsgruppe behandelt
werden. Daraus folgt zwar einerseits, dass beim Bundesministerium der Justiz
die Vergleichsgruppen nicht nach Statusämtern, sondern nach
Funktionsebenen gebildet werden. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach
Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem
Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die
durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben
gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen (vgl. BVerwG, Urteil
vom 24.11.2005 - BVerwG 2 C 34.04 -, juris Rn. 17). Andererseits ist der Inhalt
dienstlicher Beurteilungen auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen
eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte oder Richter den
Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amtes und
dessen Laufbahn verbunden sind (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 -
BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 22). Dies bedeutet nach Ansicht des Senats,
dass die konkreten Leistungen des Beigeladenen als Referent - unabhängig
davon, ob die Tätigkeiten eines Referenten im Wege der richterlichen
Abordnung überwiegend von Richtern im Eingangsamt R 1 vorgenommen
werden - an seinem Statusamt R 2 zu messen waren. Dass dies hier auch so
erfolgt ist, kann noch dem Umstand entnommen werden, dass im
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Beurteilungsvordruck für den Beigeladenen die Amtsbezeichnung
„Oberstaatsanwalt“ aufgeführt worden ist.
2. Das Auswahlverfahren ist aber fehlerhaft, weil der Antragsgegner von ihm
gewählte weitere leistungsbezogene Auswahlkriterien nicht auf derselben
Auswahlebene und auch nicht auf alle Bewerber angewandt hat.
Sofern - wie hier - von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung der
Bewerber auszugehen ist, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere
unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen, wobei der
zuständigen Behörde bei der Auswahl der unmittelbar leistungsbezogenen
Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zusteht und sie insbesondere nicht
gehalten ist, bei der Heranziehung der weiteren unmittelbar
leistungsbezogenen Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten.
Leistungsbezogene Auswahlkriterien können sich aus älteren dienstlichen
Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, wenn
eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich
beurteilten Beamten oder Richtern zu treffen ist. Als unmittelbar
leistungsbezogenes Kriterium kann der Dienstherr auch die Ergebnisse von
strukturierten Auswahlgesprächen heranziehen. Ebenso können sich
leistungsbezogene Auswahlkriterien aus den aktuellen dienstlichen
Beurteilungen ergeben, wenn sich aus der Bewertung der einzelnen
Beurteilungsmerkmale hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung insbesondere auch im Hinblick auf das mit dem zu besetzenden
Dienstposten verbundene Anforderungsprofil ein Leistungsunterschied ergibt
(so genannte ausschärfende Betrachtungsweise; vgl. zum Ganzen Nds. OVG,
Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 212/11 -, juris Rn. 9 m. w. N.).
Dies zugrunde gelegt, ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners
fehlerhaft. Zwar ergibt sich aus dem Besetzungsbericht des Präsidenten des
Oberlandesgerichts G. vom 1. März 2013, dem sich der Antragsgegner
angeschlossen hat, dass bei mindestens drei Bewerbern von einer im
Wesentlichen gleichen Gesamtnote in den aktuellen Beurteilungen
ausgegangen worden ist und dass die Auswahl zwischen diesen Bewerbern
anhand des Kriteriums der ausschärfenden Betrachtung der Einzelmerkmale
der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und des Kriteriums der
Leistungsentwicklung getroffen worden ist. Diese Auswahlkriterien sind jedoch
nicht jeweils auf einer Auswahlebene und zudem gleichmäßig auf alle
Bewerber angewandt worden. Vielmehr wurden zwei unterschiedliche
Auswahlkriterien auf jeweils zwei von drei (möglicherweise auch vier)
Bewerbern angewandt. Im Vergleich der Leistungen des Antragstellers mit
einem anderen unterlegenen Bewerber wurde eine ausschärfende
Betrachtung der Bewertungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen
dienstlichen Beurteilungen vorgenommen, im Vergleich zwischen dem
Antragsteller und dem Beigeladenen wurde dagegen die Leistungsentwicklung
in den Blick genommen. Das ist nicht rechtens, weil durch diese
Vorgehensweise die Leistungen der Bewerber nicht einheitlich bewertet
worden sind. Der Antragsgegner wäre verpflichtet gewesen, sich für eines der
unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien zu entscheiden und dieses Kriterium
auf alle Bewerber anzuwenden und der Auswahlentscheidung zugrunde zu
legen.
3. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts wirkt sich dieser Mangel
des Auswahlverfahrens auf die Auswahlentscheidung aus.
Der Fehler des Auswahlverfahrens ist insbesondere nicht deshalb
unbeachtlich, weil sich nach Einschätzung des Verwaltungsgerichts kein
Vorsprung des Antragstellers vor dem Beigeladenen ergäbe, selbst wenn eine
ausschärfende Betrachtung zwischen dem Beigeladenen und dem
Antragsteller vorgenommen worden wäre.
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Es kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht mit dieser Prüfung eine
eigene Prognose der Erfolgsaussichten vorgenommen hat. Im Hinblick auf den
dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs-
und Ermessensspielraum ist es allerdings grundsätzlich nicht Aufgabe des
Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene
Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (siehe BVerfG,
Beschluss vom 24.9.2002, a. a. O., Rn. 16). Demnach darf das Gericht keine
Auswahlprognose anhand einer eigenen ausschärfenden Betrachtung der
Benotungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen
Beurteilungen treffen, es ist allerdings nicht gehindert zu prüfen, ob das
Ergebnis der Anwendung eines Auswahlkriteriums plausibel ist.
Jedenfalls ist es aber nicht Aufgabe des Gerichts, ein Auswahlkriterium zu
bestimmen. Dies obliegt allein dem Ermessen der Auswahlbehörde. Dem
Besetzungsbericht vom 1. März 2013 und dem Auswahlvorgang des
Antragsgegners lässt sich nicht entnehmen, anhand welches auf alle
Bewerber anzuwendenden Auswahlkriteriums die Auswahlentscheidung
getroffen worden ist. Es ist deshalb Aufgabe des Antragsgegners zu
bestimmen, ob er die Auswahl zwischen den Bewerbern, die in ihren aktuellen
Beurteilungen ein im Wesentlichen gleiches Gesamturteil erhalten haben,
anhand des leistungsbezogenen Kriteriums der ausschärfenden Betrachtung
der Bewertungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen
Beurteilungen oder des leistungsbezogenen Kriteriums der
Leistungsentwicklung oder eines anderen leistungsbezogenen Kriteriums
treffen will. Die sorgfältigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zeigen,
dass zum Beispiel eine vergleichende, ausschärfende Betrachtung der
Bewertungen der Einzelleistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen
Beurteilungen bei allen Bewerbern möglich gewesen wäre.
Da zudem - wie sich außerdem aus den Ausführungen des
Verwaltungsgerichts ergibt - die Leistungsunterschiede zwischen den
Bewerbern nur geringfügig sind, sind die Aussichten des Antragstellers, beim
zweiten Mal gewählt zu werden, zumindest offen.