Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 7 LB 115/11

OVG Lüneburg: fahrlehrer, prüfer, prüfungsordnung, abnahme, zusammensetzung, ausschuss, verordnung, verkehr, wiederholung, niedersachsen
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Die Zuständigkeiten des Vorsitzenden des Prüfungsauschusses gemäß den
§§ 2 Abs. 3 Halbsatz 3 und 9 Satz 1 FahrlPrüfO sind keine
Behördenzuständigkeiten, die jeder bei dem Prüfungsausschuss
Beschäftigte wahrnehmen kann, sondern an das Funktionsamt des
Ausschussvorsitzenden gebunden.
OVG Lüneburg 7. Senat, Urteil vom 17.01.2013, 7 LB 115/11
§ 8 Abs 2 VwGOAG ND, § 2 Abs 3 Halbs 2 FahrlPrüfO, § 9 S 1 FahrlPrüfO, § 78 Abs
1 Nr 2 VwGO
Tatbestand
Mit ihrer in erster Instanz erfolgreichen Klage begehrt die Klägerin, den Bescheid
des Prüfungsausschuss für Fahrlehrer(innen) Lüneburg vom 4. November 2009
(irrtümlich versehen mit dem Datum „07.06.2007“) und den
Widerspruchsbescheid aufzuheben, mit denen festgestellt wurde, dass sie auch
in der zweiten Wiederholung die fahrpraktische Prüfung nicht bestanden und
damit die Fahrlehrerprüfung (Klasse BE) insgesamt endgültig nicht bestanden
habe. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die
Prüfungsentscheidung nicht durch ordnungsgemäß berufene Mitglieder des
nach der Prüfungsordnung vorgesehenen Prüfungsausschusses getroffen
worden sei.
Im Auftrag der örtlich zuständigen (§ 32 Abs. 2 Nr. 1 FahrlG) Erlaubnisbehörde
des Bundeslandes Bremen führte der Prüfungsausschuss für Fahrlehrer(innen)
Lüneburg die fahrpraktische Prüfung der in Bremen wohnhafte Klägerin durch
(vgl. § 8 Abs. 4 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer v. 18. 8. 1998 [BGBl. I, S.
2307], die d. Art. 7 d. VO v. 7. 8. 2002 [BGBl. I, S. 3267] geändert worden war -
FahrlPrüfO a. F.). Denn die Klägerin besuchte eine Fahrlehrerausbildungsstätte
in Winsen/Luhe (vgl. § 6 FahrlPrüfO a. F.) und hatte um die Ablegung der
Prüfung vor dem für Winsen zuständigen Lüneburger Ausschuss gebeten (vgl.
Bl. 1 der Beiakte - BA - A).
In Niedersachsen gibt es insgesamt vier solche Prüfungsausschüsse mit jeweils
eigenen Vorsitzenden. Das Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit
und Verkehr hat als zuständige oberste Landesbehörde im Sinne des § 32 Abs.
1 Satz 1 FahrlG durch Nr. 4 Buchst. a) des Erlasses vom 22. Dezember 2004 -
40-11.24.04 - (Nds. MBl. 2004 Nr. 41, S. 879; ber. 2005, S. 53, - zuletzt geänd. d.
VwV v. 14. 7. 2009, Nds. MBl. 2009 Nr. 30, S. 685) bestimmt, dass die
Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr für die
Errichtung von Fahrlehrer-Prüfungsausschüssen nach den §§ 1 und 3 Abs. 1
der Prüfungsordnung für Fahrlehrer zuständig sei. Es wurden daraufhin jeweils
bei den regionalen Geschäftsbereichen dieser Behörde in Oldenburg, Lüneburg,
Hannover und Wolfenbüttel Fahrlehrer-Prüfungsausschüsse angesiedelt.
Als Mitglieder des regionalen Prüfungsausschusses in Lüneburg hatte die
Landesbehörde mehrere (zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung
insgesamt vierzehn) Personen berufen, die jeweils eine der nach § 2 Abs. 2 Nr.
1 bis 4 FahrlPrüfO vorgesehenen Qualifikationen besaßen. Bei der Berufung
hatte sie jedoch nicht bestimmt, wer ordentliches Mitglied und wer Vertreter sein
sollte. Es galt zwar üblicherweise das dienstälteste Mitglied der jeweiligen
Berufsgruppe als ordentliches Mitglied, während die weiteren Personen als
Vertreter angesehen wurden. Eine Reihenfolge für den Vertretungsfall war aber
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nicht festgelegt. Vielmehr wurde in der Praxis wie folgt vorgegangen: Die
Geschäftsstelle des Prüfungsausschusses legte die vorgesehenen
Prüfungstermine fest und teilte sie dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses
vorab mit. Ohne dass hierüber eine feste vorherige abstrakte Regelung des
Vorsitzenden getroffen war, bestimmte die Geschäftsstelle auch die Prüfer, die
zu einem Prüfungstermin herangezogen wurden, und teilte diese Bestimmung in
der Regel vorab dem Ausschussvorsitzenden mit. Dieser bestätigte ihre
Festlegungen nicht in jedem Einzelfall, sondern nahm sie regelmäßig nur
stillschweigend mit innerer Billigung hin. Auch für die fahrpraktischen Prüfungen
der Klägerin wurden die Prüfer jeweils gesondert für konkrete Prüfungstage
bestimmt. Ein in den Prüfungsausschuss in der oben dargestellten Weise
berufener Fahrlehrer wurde jeweils nach telefonischer Absprache zwischen ihm
und dem zuständigen Mitarbeiter der Geschäftsstelle für einen konkreten
Prüfungstermin eingesetzt.
Die Klägerin bestand weder ihre fahrpraktische Prüfung am 29. September 2009
noch die erste Wiederholungsprüfung am 19. Oktober 2009.
Ihre zweite Wiederholungsprüfung wurde für den 3. November 2009 anberaumt.
Zu diesem Termin zog die Geschäftsstelle des Prüfungsausschusses unter dem
21. Oktober 2009 die Prüfer D. E. und Herrn F. (Bl. 35 f. BA B) heran. Ob dem
Vorsitzenden des Ausschusses diese Auswahl vorab mitgeteilt wurde, ist
ungewiss.
Die beiden genannten Prüfer nahmen die zweite Widerholungsprüfung der
Klägerin am 3. November 2009 ab und bewerteten die Prüfungsleistungen als
"mangelhaft (5)"; die Prüfung galt damit als nicht bestanden. Dieses Ergebnis
und die Gründe für das Nichtbestehen wurden der Klägerin im Anschluss an die
Prüfung mitgeteilt.
Durch den angefochtenen am 4. November 2009 abgesandten, aber mit dem
Datum „07.06.2007“ versehenen Bescheid (Bl. 27 f. BA A) teilte der Beklagte der
Klägerin mit, dass sie die fahrpraktische Prüfung auch in der zweiten
Wiederholung und damit die Fahrlehrerprüfung insgesamt endgültig nicht
bestanden habe.
Am 4. November 2009 unterrichtete die Klägerin die Geschäftsstelle des
Beklagten fernmündlich davon, dass sie am Vortage prüfungsuntauglich krank
gewesen sei, einen Arzt aufgesucht und dieser ein entsprechendes Attest
ausgestellt habe.
Am 9. November 2009 erhob sie Widerspruch gegen den Bescheid vom 4.
November 2009. Sie führte aus, sie habe bereits zu Beginn der Prüfung und
auch später mitgeteilt, dass sie sich nicht wohl fühle und Probleme mit dem
Kreislauf habe. Ihre Angaben seien von den Prüfern ignoriert worden, sodass
sie keine andere Möglichkeit gesehen habe, als den Anweisungen des Prüfers
Herrn E. zu folgen. Sie habe die Prüfungsaufgaben erfüllt und nach
Durchführung des ersten Versuchs der Grundfahraufgabe erneut und mit
Nachdruck darauf hingewiesen, dass es ihr gesundheitlich nicht mehr möglich
sei, an der Prüfung weiter teilzunehmen. Sie habe um den Abbruch der Prüfung
gebeten; das sei aber nicht zugelassen worden. Im weiteren Verlauf habe sie
dann die Prüfung abgebrochen. Die Niederschrift zur Fahrprüfung sei falsch und
unvollständig. Es sei nicht aufgenommen worden, dass die Prüfung wegen
Erkrankung abgebrochen worden sei. Bei ordnungsgemäßem Verhalten der
Prüfer hätte die Prüfung nicht stattfinden dürfen. Ihrem Widerspruchsschreiben
legte die Klägerin die Kopie eines ärztlichen Attestes des Arztes für
Allgemeinmedizin G. vom 3. November 2009 bei, wonach sie am 3. November
2009 prüfungsunfähig gewesen sei (vgl. Bl. 45 BA A). Als maßgebliche
Beschwerden werden genannt: Hypertonie mit Herzbeteiligung, Angst und
depressive Reaktion, gemischt, sowie Überempfindlichkeitsreaktion.
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Der Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid
vom 10. Dezember 2009 (Bl. 59 ff. BA A) als unbegründet zurück. Die
fahrpraktische Prüfung müsse nicht von allen vier Mitgliedern des
Prüfungsausschusses nach § 2 Abs. 2 FahrlPrüfO (a. F.) abgenommen werden,
sondern könne nach § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO (a. F.) an zwei Mitglieder des
Prüfungsausschusses delegiert werden. Die Abnahme der fahrpraktischen
Prüfungen werde von dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses regelmäßig
an das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FahrlPrüfO (a. F.), den amtlich
anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr, und das Mitglied
nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.), den Fahrlehrer, delegiert. Die Klägerin
sei vor Beginn der Prüfung gefragt worden, ob alles in Ordnung sei und die
Prüfung begonnen werden könne. Sie habe das bejaht. Herr E., der auch bei
den vorangegangenen Prüfungen anwesend gewesen sei, habe Auffälligkeiten
bei der Klägerin im Vergleich zu den vorangegangenen Prüfungen nicht
feststellen können. Diese habe zu keiner Zeit vorgebracht, die Prüfung
krankheitsbedingt nicht ablegen zu können. Die Prüfung sei nicht wegen
Krankheit abgebrochen, sondern ordnungsgemäß durch die
Prüfungskommission beendet worden, weil die von der Klägerin gemachten
Fehler den Abbruch der Prüfung nach insgesamt 50 Minuten gerechtfertigt
hätten. Der Rücktritt von der Prüfung sei nicht rechtzeitig erklärt worden, ein
nachträglicher Rücktritt sei nicht möglich.
Nach Zustellung des Widerspruchsbescheides am 15. Dezember 2009 hat die
Klägerin am 11. Januar 2010 Klage erhoben.
Sie hat zur Begründung ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren wiederholt
und auf das bereits dort vorgelegte Attest verwiesen. Der im Protokoll enthaltene
Hinweis auf ihr nervöses und unschlüssiges Verhalten sei nachweislich auf
ihren Gesundheitszustand zurückzuführen. Da die Mitglieder des
Prüfungsausschusses keine Mediziner seien, hätten sie nicht beurteilen können,
ob ihre, der Klägerin, Nervosität eine gesundheitliche Beeinträchtigung
dargestellt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 4. November 2009 (versehen mit dem
Datum „07.06.2007“) über das Nichtbestehen der Prüfung und über die
Feststellung des endgültigen Nichtbestehens der Fahrlehrerprüfung in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Dezember
2009 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die angefochtenen Bescheide verteidigt und geltend gemacht, dass die
Klägerin sowohl zu Beginn der fahrpraktischen Prüfung als auch vor Beginn der
Prüfungsfahrt gefragt worden sei, ob die Prüfung beginnen könne. Sie habe
aber zu keinem Zeitpunkt angegeben, die Prüfung krankheitsbedingt nicht
ablegen zu können. Das vorgelegte ärztliche Attest sei ohne Bedeutung, weil die
Klägerin den Arzt erst nach ihrer Rückkehr nach Bremen aufgesucht habe. In
den Prüfungsausschuss seien neben den vier ordentlichen Mitgliedern mehrere
Vertreter berufen worden, um zu gewährleisten, dass eine Vielzahl von
Prüfungen zeitnah abgenommen werden könne. Seine, des Beklagten,
Geschäftsstelle vereinbare im Auftrag des Ausschussvorsitzenden mit den
Prüfern jeweils telefonisch die Termine für die Prüfungen. Das jeweilige
Prüfungsausschussmitglied "Fahrlehrer" werde für verschiedene Prüfungstage
unterschiedlich besetzt, weil die dem Ausschuss angehörenden Fachprüfer
diese Aufgabe nur nebenberuflich/nebenamtlich wahrnähmen. Sie seien in der
Regel aktive Fahrlehrer, müssten also die Prüfungen mit ihren hauptberuflichen
Belangen verbinden können. Zudem seien eventuell vorliegende
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Ausschlussgründe zu beachten. Schließlich sei die Wiederholung der
fahrpraktischen Prüfung nicht Teil einer Prüfung, sondern eine eigenständige
neue Prüfung, die von anderen Prüfern abgenommen werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Mai 2011 stattgegeben:
Die Entscheidung des Beklagten über das Nichtbestehen der zweiten
Wiederholung der fahrpraktischen Prüfung der Klägerin sei aus formalen
Gründen fehlerhaft, weil die Bewertung nicht durch ordnungsgemäß berufene
Mitglieder des nach der maßgeblichen Prüfungsordnung vorgesehenen
Prüfungsausschusses erfolgt sei und sich dies auf die Bewertung und damit auf
das Prüfungsergebnis ausgewirkt haben könne.
Für die Prüfung der fachlichen Eignung als Fahrlehrer werde bei der
zuständigen obersten Landesbehörde, der von ihr bestimmten oder nach
Landesrecht zuständigen Stelle ein Prüfungsausschuss errichtet (§ 1 FahrlPrüfO
(a. F.)). Die Mitglieder des Prüfungsausschusses würden von der zuständigen
obersten Landesbehörde, der von ihr bestimmten oder nach Landesrecht
zuständigen Stelle berufen; diese bestimme auch den Vorsitzenden (§ 3 Abs. 1
FahrlPrüfO (a. F.)). Nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.) gehöre dem
Prüfungsausschuss ein Fahrlehrer mit der Fahrerlaubnis der von dem Bewerber
beantragten Klasse, der fünf Jahre lang Fahrschüler ausgebildet habe, an.
Gemäß § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO (a. F.) sei die Mitwirkung aller Mitglieder des
Prüfungsausschusses bei der fahrpraktischen Prüfung sowie bei den
Lehrproben nicht erforderlich; der Vorsitzende bestimme die Teilnahme von
mindestens zwei Mitgliedern des Prüfungsausschusses. Gemäß § 20 Abs. 1
FahrlPrüfO (a. F.) entscheide der Prüfungsausschuss (in seiner Gesamtheit)
über die Bewertung der Prüfungen und Lehrproben. Würden nach § 2 Abs. 3
Satz 1 FahrlPrüfO (a. F.) die fahrpraktische Prüfung oder die Lehrproben nicht
vor dem vollständigen Prüfungsausschuss abgelegt, so entschieden die
Mitglieder, die die jeweilige Prüfung oder Lehrprobe durchführten, über die
Bewertung (§ 20 Abs. 2 Satz 1 FahrlPrüfO (a. F.)).
Ein in den Prüfungsausschuss berufener Fahrlehrer (§ 2 Abs. 2 Nr. 4
FahrlPrüfO) werde jedoch in der Praxis jeweils nach telefonischer Absprache
zwischen ihm und dem zuständigen Mitarbeiter der Geschäftsstelle des
Beklagten für einen konkreten Prüfungstermin eingesetzt. Die
Zusammensetzung des jeweiligen Prüfungsausschusses sei bei dieser
Verfahrensweise in das Belieben des zuständigen Mitarbeiters des Beklagten
gestellt und könne sich je nach Verfügbarkeit der einzelnen
Ausschussmitglieder während des laufenden Prüfungsverfahrens ändern. Die
zur Prüfung im Einzelfall berufenen Mitglieder des Prüfungsausschusses und
die Gründe für eine eventuelle Änderung der personellen Zusammensetzung
seien für den Prüfling im Vorhinein nicht erkennbar. Danach seien die nach der
Prüfungsordnung für Fahrlehrer enthaltenen Vorgaben zur Berufung der
Mitglieder des Prüfungsausschusses, also dazu, wer in den einzelnen
Prüfungsteilen berechtigt und verpflichtet sei, über die Leistungen und
Befähigungen des Prüfungsteilnehmers zu entscheiden, nicht eingehalten
worden. Denn die Berufung einer beliebigen Anzahl von Personen als Mitglied
des Prüfungsausschusses sei nach den §§ 2 und 3 FahrlPrüfO (a. F.) nicht
vorgesehen. Vielmehr müsse grundsätzlich vor Beginn der Prüfung der
Prüfungsausschuss, also der zur Abnahme berufene Personenkreis, von der
zuständigen obersten Landesbehörde bestimmt werden. Eine Bestimmung der
personellen Zusammensetzung durch eine andere Stelle oder sogar unter
Mitwirkung der einzelnen zur Prüfung berufenen Personen in der Weise, dass
diese Einfluss darauf nehmen könnten, für welche Prüfungstermine und damit
für welche Prüfungsteilnehmer sie im Einzelfall zuständig seien, sei nicht
zulässig.
Die vorschriftswidrige Besetzung eines Prüfungsausschusses stelle einen
wesentlichen Verfahrensmangel dar, weil es auf die vorschriftsmäßige
Zusammensetzung eines Prüfungsausschusses bei der Prüfungsentscheidung
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ankomme. Denn bei Prüfungen der hier in Rede stehenden Art handele es sich
nicht um Entscheidungen aufgrund bindender rechtlicher Regelungen, sondern
um Entscheidungen aufgrund von Beurteilungsspielräumen und
prüfungsspezifischen Bewertungen, die gerichtlich lediglich eingeschränkt
überprüfbar seien. Die Notwendigkeit der personellen Identität und Kontinuität
eines Prüfungsausschusses, der eine aus mehreren Teilen bestehende Prüfung
abzunehmen habe, ergebe sich aus allgemeinen prüfungsrechtlichen
Grundsätzen.
Besondere Bedeutung komme dem Grundsatz der Rechtssicherheit
(Vertrauensschutz) als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG)
zu. Danach müsse der Verlauf der Prüfung für den Prüfling berechenbar sein.
Vor allem sei darauf zu achten, dass der Prüfungsausschuss für den einzelnen
Prüfling im Voraus feststehe, d. h. eine feste Zusammensetzung aufweise und
nicht willkürlich von Prüfungsteil zu Prüfungsteil anders zusammengesetzt sei
(vgl. VG Ansbach, Urt. v. 29. 3. 2007 - AN 2 K 03.00539 -, juris).
Auf einen entsprechenden Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss
vom 11. Juli 2011 wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die
Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses am 14. Juli 2011 hat der Beklagte
seine Berufung am 18. Juli 2011 im Wesentlichen wie folgt begründet:
Nach § 1 FahrlPrüfO (a. F.) müsse mindestens ein Prüfungsausschuss gebildet
werden. Die Bildung von mehreren dieser Ausschüsse zur Bewältigung des
Arbeitsaufkommens sei unschädlich. Auch die geübte Praxis, eine Vielzahl von
Prüfern in den jeweiligen Prüfungsausschuss zu berufen, sei durch die §§ 2 und
3 FahrlPrüfO (a. F.) nicht ausgeschlossen und in der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung bereits mehrfach für zulässig erachtet worden. Sie dränge sich
schon aufgrund der Systematik der Prüfungsordnung für Fahrlehrer auf. Denn
zum einen sehe § 4 Abs. 5 FahrlPrüfO (a. F.) vor, dass im Falle der
Befangenheit eines Mitglieds des Prüfungsausschusses dieses durch ein
anderes, nicht etwa ein „neues“ Mitglied des Ausschusses zu ersetzen sei.
Diese Formulierung deute also darauf hin, dass bei dem Ersatzprüfer die
Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss schon vorher bestanden haben müsse.
Zum anderen lasse § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.) den Schluss zu, dass für
die Besetzung des Prüfungsausschussmitglieds „Fahrlehrer“ aus den im
Prüfungsausschuss vorhandenen Prüfern derjenige ausgewählt werden müsse,
der über die nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.) notwendige spezielle
Qualifikation für die jeweilige Prüfung verfüge. Bei einer abschließenden
Berufung von nur vier Ausschussmitgliedern würden dagegen die bei dem
alleinigen „Fahrlehrer-Prüfer“ vorhandenen Fahrerlaubnisklassen das Spektrum
der zu prüfenden Klassen limitieren. Eine Bestätigung finde dieses
Auslegungsergebnis in der Begründung zu § 2 Abs. 1 der Prüfungsordnung für
Fahrlehrer i. d. F. v. 27. Juli 1979 (VkBl. 1979, 542 (545)), in der es ausdrücklich
heiße, „Der Ausschuss kann mehrfach besetzt werden.“, sowie in der
Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urt. v. 10. 9. 1991 -
11 B 90.1515 -, juris). Der inzwischen geänderte Wortlaut der Vorschrift,
rechtfertige nicht den Schluss, dass dies nach der Fassung der Vorschrift, die
hier einschlägig sei, anderes wäre. Aus § 20 Abs. 1 FahrlPrüfO (a. F.) könne
ebenfalls nicht gefolgert werden, dass der Prüfungsausschuss durchgängig
personenidentisch besetzt sein müsse. Denn die Fahrlehrerprüfung sei gemäß §
14 FahrlPrüfO (a. F.) in unterschiedliche Prüfungsteile aufgegliedert, die jeweils
einen eigenständigen Charakter hätten; einzige Ausnahme seien die beiden
Teile der Fachkundeprüfung nach § 16 FahrlPrüfO (a. F.). Schließlich machten
auch allgemeine prüfungsrechtliche Grundsätze eine Personenidentität des
Prüfungsausschusses nicht erforderlich. Weder die Grundsätze der
Chancengleichheit noch des Vertrauensschutzes geböten dies. Im Übrigen
wäre eine einheitliche Bestimmung von vier zuständigen Prüfern für alle
Prüfungsteile jedes Prüfungsteilnehmers praktisch unmöglich.
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Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin in vollem
Umfang mit der Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte sei
mit dem Argument nicht zu hören, dass die Prüfungsordnung für Fahrlehrer (a.
F.), der seine Übung bei der Heranziehung von Prüfern nicht genügt habe, nicht
praktikabel sei.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge
des Beklagten (Beiakten A und B) verwiesen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach
Gegenstand der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz und der Beratung des
Berufungsgerichts gewesen sind.
Entscheidungsgründe
Das Rubrum zweiter Instanz ist gegenüber der irrtümlichen Fassung des
Zulassungsbeschlusses dahin zu berichtigen gewesen, dass gemäß den §§ 78
Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 8 Abs. 2 Nds. AG VwGO, der Prüfungsausschuss für
Fahrlehrer(innen) Lüneburg bei der Niedersächsische Landesbehörde für
Straßenbau und Verkehr - als weisungsfreier Ausschuss mit Behördencharakter
- selbst Beklagter ist (vgl. Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 78
Rn. 15, und Eckhardt, FahrlG mit Nebenbestimmungen, 2. Aufl. 1983, § 1
FahrlPrüfO Rn. 2).
Die zulässige Berufung ist unbegründet; denn dem Verwaltungsgericht ist im
Ergebnis darin zuzustimmen, dass die Prüfungsentscheidung nicht durch
ordnungsgemäß berufene Prüfer getroffen wurde, der angefochtene
Verwaltungsakt daher rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Senat lässt offen, ob das Verwaltungsverfahren des Beklagten über die
Erwägungen hinaus, welche die Zurückweisung der Berufung tragen, weiteren
durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnete.
Dem Beklagten ist zwar einzuräumen, dass es rechtlich zulässig gewesen ist,
einen Prüfungsausschuss für Fahrlehrer in Sinne des hier anzuwenden § 1 der
Prüfungsordnung für Fahrlehrer v. 18. August 1998 (BGBl. I, S. 2307), die durch
Art. 7 der Verordnung vom 7. August 2002 (BGBl. I, S. 3267) geändert worden
war - FahrlPrüfO a. F. -, überzubesetzen (Bouska/May/Weibrecht, Fahrlehrer
Recht, 9. Aufl. 2008, § 2 FahrlPrüfO, Erl. 3). Dies kann nicht nur aus § 4 Abs. 5
FahrlPrüfO a. F. gefolgert werden, sondern auch aus der Normhistorie. Denn die
Begründung, die dem Entwurf des § 2 der späteren Verordnung zur Änderung
fahrlehrerrechtlicher Vorschriften vom 18. August 1998 beigegeben war (BR-
Drucks. 442/98, S. 122, zu § 2), lässt nicht den Schluss zu, dass mit der
damaligen Neufassung des 2 FahrlPrüfO beabsichtigt wurde, die nach der
Prüfungsordnung für Fahrlehrer vom 27. Juli 1979 (BGBl. I, S. 1263, geändert d.
VO v. 9. 12. 1980, BGBl. I, S. 2241) bestehende und anerkannte Möglichkeit
(vgl. die Begründung zu § 2 dieser Verordnung, VkBl. 1979, 542 [545], bzw. Bay.
VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13) beseitigt werden
sollte, den Ausschuss mehrfach zu besetzen. Es mag aber dahinstehen, ob aus
dieser Möglichkeit abgeleitet werden kann, dass - über den Wortlaut des § 1
FahrlPrüfO a. F. hinaus - in Niedersachsen nicht nur einer, sondern vier
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organisatorisch verselbständigte Prüfungsausschüsse errichtet werden durften
(vgl. dazu Eckhardt, FahrlG, mit Nebenbestimmungen, 2. Aufl. 1983, § 2
FahrlPrüfO Rn. 1: „Auch bei mehrfacher Besetzung handelt es sich um ein und
denselben Prüfungsausschuss, der dann in unterschiedlicher Besetzung tätig
wird.“).
Denn ein durchschlagender Verfahrensfehler besteht jedenfalls darin, dass im
vorliegenden Fall nicht der Vorsitzende des Prüfungsausschusses, sondern ein
Mitarbeiter der Geschäftsstelle des Beklagten die Entscheidung darüber
getroffen hat, welche Prüfer zur Abnahme der zweiten fahrpraktischen
Wiederholungsprüfung der Klägerin herangezogen wurden.
Nach § 2 Abs. 3 Halbsatz 2 FahrlPrüfO a. F. bestimmte der Vorsitzende des
Prüfungsausschusses die Teilnahme von mindestens zwei Mitgliedern des
Prüfungsausschusses an einer fahrpraktischen Prüfung. Hierbei handelte es
sich nicht lediglich um eine Behördenzuständigkeit, die jeder bei dem
Prüfungsausschuss Beschäftigte anstelle des Vorsitzenden wahrnehmen
konnte, sondern um eine Zuständigkeit, die an das Amt (im funktionellen Sinne)
des Ausschussvorsitzenden gebunden war. Dies bedeutet, dass der
Vorsitzende selbst nach pflichtgemäßem Ermessen (Bouska/May/Weibrecht,
Fahrlehrer Recht, 9. Aufl. 2008, § 2 FahrlPrüfO, Erl. 3) über die Anzahl und die
Person der heranzuziehenden Prüfer entscheiden musste. Er durfte diese
Entscheidung aufgrund ihrer Bedeutung nicht in der Weise der Geschäftsstelle
des Prüfungsausschusses überlassen, dass ein dortiger Mitarbeiter nach
eigenem Ermessen und/oder in Absprache mit den in Betracht kommenden
Prüfern selbständig festlegte, welche Prüfer zu einem bestimmten
Prüfungstermin die fahrpraktische Prüfung abnahmen.
Das ergibt sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der Norm. Denn die
ursprüngliche ministerielle Fassung der Verordnung hatte in § 2 Abs. 3
FahrlPrüfO eine andere Regelung vorgesehen (BR-Drucks. 442/98, S. 49), als
sie letztlich mit Zustimmung des Bundesrates in Kraft getreten ist. Diese
Regelung hätte den Vorsitzenden des Ausschusses möglicherweise stärker
entlastet. Denn hiernach sollte bei einer fahrpraktischen Prüfung die
Anwesenheit der Mitglieder nach Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 FahrlPrüfO nicht
erforderlich sein und der Vorsitzende lediglich die Möglichkeit haben, hiervon
abweichend die Teilnahme von (weiteren) Mitgliedern des
Prüfungsausschusses besonders anzuordnen. Diese Regelung hat aber nicht
die Zustimmung des Bundesrates gefunden, der mit Beschluss vom 19. Juni
1998 (BR-Drucks. 442/98 (Beschluss)) der Verordnung nur mit Maßgabe einer
Änderung zustimmte, die dem § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO seine hier anzuwendende
Fassung gab und die der Ausschuss für Verkehr und Post empfohlen hatte (BR-
Drucks. 442/1/98, S. 2, zu Art 3 (§ 2 Abs. 3 FahrlPrüfO)). Diese Empfehlung ist
wie folgt begründet worden: „Der Prüfungsausschuss soll seine Aufgabe flexibel
erledigen können. Deshalb bestimmt der Vorsitzende die Teilnahme der
Mitglieder, die z. B. bei den Lehrproben, die voraussichtlich in den
Abendstunden stattfinden werden, mitwirken. Die Bedeutung der Tätigkeit der
Prüfungsmitglieder liegt nicht in der Anwesenheit bei der Prüfung, sondern in der
Mitwirkung.“
Hiernach ist davon auszugehen, dass es bezüglich der Zuständigkeit, darüber
zu entscheiden, welche einzelnen Prüfer zur Abnahme einer fahrpraktischen
Prüfung herangezogen werden, weiter bei dem Rechtszustand bleiben sollte,
der schon auf der Grundlage des § 18 Abs. 2 der Prüfungsordnung für
Fahrlehrer vom 27. Juli 1979 geherrscht hatte: Schon damals handelte es sich
indessen um eine vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses grundsätzlich
für den Einzelfall zu treffende Ermessensentscheidung (vgl. Bay. VGH, Urt. v.
10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13).
Der Senat konnte nicht feststellen, dass eine solche Vorsitzenden-Entscheidung
im Falle der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin
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getroffen wurde.
Die in dem Widerspruchsbescheid des Beklagten enthaltene Aussage, dass die
Abnahme der fahrpraktischen Prüfungen von dem Vorsitzenden des
Prüfungsausschusses regelmäßig an das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 2
FahrlPrüfO a. F., den amtlich anerkannten Sachverständigen für den
Kraftfahrzeugverkehr, und das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO a. F.,
den Fahrlehrer, delegiert werde, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, dass der
Vorsitzende im hiesigen Einzelfall persönlich entschieden hat, für die Abnahme
der zweiten Wiederholungsprüfung der Klägerin (nur und gerade) die Prüfer D.
E. und Herrn F. heranzuziehen. Vielmehr ist eine solche Entscheidung weder
aktenkundig noch vorgetragen. Sie erübrigte sich auch nicht bereits deshalb,
weil der Vorsitzende i n d e r R e g e l vorab davon unterrichtet wurde, welche
Prüfer die Geschäftsstelle zu einem Termin heranzuziehen beabsichtigte, und
hierzu schwieg. Denn abgesehen davon, dass Schweigen nach gültigem Recht
- entgegen dem römischrechtlichen mittelalterlichen Rechtssatz (vgl. Liebs,
Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 2. Aufl. 1982, S. 176, Nr. 80;
wikipedia, Schlagwort: Schweigen in Rechtsangelegenheiten) „Qui tacet
consentire videtur, ubi loqui debuit et potuit.“ (Bonifatius VIII) - nicht ohne
weiteres als Zustimmung gedeutet werden kann, steht für den vorliegenden Fall
schon nicht zweifelsfrei fest, dass der Ausschussvorsitzende tatsächlich vorab
davon erfuhr, welche Prüfer die Geschäftsstelle zur Abnahme der zweiten
fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin heranzog und in dieser
Kenntnis hierzu schwieg. Der Vorsitzende hatte auch nicht im Vorfeld eine
interne und hinreichend bestimmte abstrakt-generelle Regelung getroffen, die
dem an seiner Stelle tätig gewordenen Mitarbeiter der Geschäftsstelle keinen
maßgeblichen Entscheidungsspielraum beließ. Dies hat bereits das
Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt.
Der vorliegende Fall erfordert nicht, in allen Einzelheiten zu klären, inwieweit sich
der Vorsitzende des Prüfungsausschusses durch seine Mitarbeiter entlasten
lassen konnte. Der solcher Entlastung zu ziehende Rahmen unterliegt jedoch
keinem Zweifel: Einerseits durfte der Vorsitzende seine Entscheidungsbefugnis
über die Anzahl und die Person der heranzuziehenden Prüfer (§ 2 Abs. 3
Halbsatz 2 FahrlPrüfO a. F.) nicht zur selbständigen Wahrnehmung an die
Geschäftsstelle delegieren, andererseits ist er aber auch nicht gehalten
gewesen, Hilfstätigkeiten (z. B. vorbereitende Telefonate mit Prüfern oder die
Ausfertigung von Ladungsschreiben) persönlich auszuführen.
Es ist nicht im Sinne des § 46 VwVfG (i. V. m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 NVwVfG)
offensichtlich, dass der Verfahrensverstoß bei der Bestimmung der Prüfer, die
am 3. November 2009 die zweite fahrpraktische Wiederholungsprüfung der
Klägerin abnahmen, die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn
weder lässt sich feststellen, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses für
den 3. November 2009 faktisch nur die Möglichkeit gehabt hätte, eine Teilnahme
gerade der Prüfer D. E. und Herr F. zu bestimmen, noch steht fest, dass die
zweite Wiederholungsprüfung der Klägerin überhaupt am 3. November 2009
hätte stattfinden müssen.
Nach § 9 Satz 1 FahrlPrüfO a. F. hatte der Vorsitzende des
Prüfungsausschusses nämlich auch Ort und Zeit der Prüfungen zu bestimmen.
Zumal diese Bestimmung aus praktischen Gründen in engem Zusammenhang
mit der Auswahl der heranzuziehenden Prüfer steht, gehörte sie ebenfalls zu
den Entscheidungen, die derjenige selbst zu treffen hat, dem das Funktionsamt
des Ausschussvorsitzenden übertragen war. Eine Terminierung der zweiten
fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin seitens des Vorsitzenden
(z. B. durch eine an die Geschäftsstelle gerichtete schriftliche
Ladungsverfügung) ist aber ebenfalls nicht feststellbar. Vielmehr hat der
Beklagte mit Schriftsatz vom 26. April 2011 (Bl. 29 der Gerichtsakte - GA -) selbst
vorgetragen, dass die Termine für die Prüfungen im Auftrag des
Ausschussvorsitzenden (lediglich) durch die Geschäftsstelle mit den Prüfern
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vereinbart wurden. Das ist so ebenfalls nicht zulässig gewesen.
Die von dem Beklagten problematisierte Frage, ob gewährleistet sein musste,
dass der Prüfungsausschuss, vor dem ein Prüfling seine Prüfung ablegte, für
alle Prüfungsbestandteile durchgängig mit denselben vier Personen - oder
zumindest einer Teilmenge dieser Vier - besetzt war, ist für die Entscheidung
des Rechtstreits unerheblich. Auszugehen ist allerdings davon, dass es keinen
Anspruch auf einen dem gesetzlichen Richter vergleichbaren,
geschäftsplanmäßig im Voraus bestimmten „gesetzlichen Prüfer“ gibt (vgl. Bay.
VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13;
Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, S. 135, Rn. 362). Nach der
Rechtsauffassung des Senats spricht zudem viel dafür, dass sich in den Fällen
einer begehrten Fahrlehrerlaubnis der Klasse BE im Hinblick auf die durch § 14
Abs. 2 Satz 1 FahrlPrüfO a. F. zwingend vorgegebene zeitliche
Prüfungsreihenfolge die Frage nach der Kontinuität einer Besetzung des
Prüfungsausschusses überhaupt erst dann stellen konnte, wenn der Prüfling die
zunächst zu absolvierende fahrpraktische Prüfung bestanden hatte. Es finden
sich in der Entstehungsgeschichte der Prüfungsordnung für Fahrlehrer zwar
auch Anhaltspunkte, die für eine gegenteilige Auffassung sprechen könnten
(vgl. die Begründung, BR-Drucks. 442/98, S. 123, zu § 3, i. V. m. der
Begründung der Vorfassung, VkBl. 1979, S. 545, zu § 3: „Die Bestimmung des
Absatzes 1 über die Berufung der Mitglieder des Prüfungsausschusses ist
inhaltlich im Wesentlichen aus der bisherigen Vorschrift übernommen worden.“
bzw. „Während der Prüfung darf die Zusammensetzung, abgesehen von dem in
§ 4 Abs. 3 Satz 2 genannten Fall (Ausschluss eines Mitglieds des
Prüfungsausschusses wegen Besorgnis der Befangenheit), jedoch nicht
verändert werden.“). Diese Anhaltspunkte werden aber durch eine
vergleichsweise stärkere Verselbständigung der Bestandteile der
Fahrlehrerprüfung in der hier anzuwenden Fassung der Prüfungsordnung für
Fahrlehrer im Verhältnis zu ihrer Vorfassung relativiert (vgl. §§ 14 Abs. 1 und 20
Abs. 2 FahrlPrüfO a. F. einerseits bzw. die §§ 13 Satz 1 und 21 Abs. 1
FahrlPrüfO i. d. F. v. 27. 7. 1979).