Urteil des OVG Niedersachsen vom 17.01.2013, 7 LB 115/11

Entschieden
17.01.2013
Schlagworte
Fahrlehrer, Prüfer, Prüfungsordnung, Abnahme, Zusammensetzung, Ausschuss, Verordnung, Verkehr, Wiederholung, Niedersachsen
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Die Zuständigkeiten des Vorsitzenden des Prüfungsauschusses gemäß den §§ 2 Abs. 3 Halbsatz 3 und 9 Satz 1 FahrlPrüfO sind keine Behördenzuständigkeiten, die jeder bei dem Prüfungsausschuss Beschäftigte wahrnehmen kann, sondern an das Funktionsamt des Ausschussvorsitzenden gebunden.

OVG Lüneburg 7. Senat, Urteil vom 17.01.2013, 7 LB 115/11

§ 8 Abs 2 VwGOAG ND, § 2 Abs 3 Halbs 2 FahrlPrüfO, § 9 S 1 FahrlPrüfO, § 78 Abs 1 Nr 2 VwGO

Tatbestand

1Mit ihrer in erster Instanz erfolgreichen Klage begehrt die Klägerin, den Bescheid des Prüfungsausschuss für Fahrlehrer(innen) Lüneburg vom 4. November 2009 (irrtümlich versehen mit dem Datum „07.06.2007“) und den Widerspruchsbescheid aufzuheben, mit denen festgestellt wurde, dass sie auch in der zweiten Wiederholung die fahrpraktische Prüfung nicht bestanden und damit die Fahrlehrerprüfung (Klasse BE) insgesamt endgültig nicht bestanden habe. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die Prüfungsentscheidung nicht durch ordnungsgemäß berufene Mitglieder des nach der Prüfungsordnung vorgesehenen Prüfungsausschusses getroffen worden sei.

2Im Auftrag der örtlich zuständigen 32 Abs. 2 Nr. 1 FahrlG) Erlaubnisbehörde des Bundeslandes Bremen führte der Prüfungsausschuss für Fahrlehrer(innen) Lüneburg die fahrpraktische Prüfung der in Bremen wohnhafte Klägerin durch (vgl. § 8 Abs. 4 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer v. 18. 8. 1998 [BGBl. I, S. 2307], die d. Art. 7 d. VO v. 7. 8. 2002 [BGBl. I, S. 3267] geändert worden war - FahrlPrüfO a. F.). Denn die Klägerin besuchte eine Fahrlehrerausbildungsstätte in Winsen/Luhe (vgl. § 6 FahrlPrüfO a. F.) und hatte um die Ablegung der Prüfung vor dem für Winsen zuständigen Lüneburger Ausschuss gebeten (vgl. Bl. 1 der Beiakte - BA - A).

3In Niedersachsen gibt es insgesamt vier solche Prüfungsausschüsse mit jeweils eigenen Vorsitzenden. Das Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr hat als zuständige oberste Landesbehörde im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 FahrlG durch Nr. 4 Buchst. a) des Erlasses vom 22. Dezember 2004 - 40-11.24.04 - (Nds. MBl. 2004 Nr. 41, S. 879; ber. 2005, S. 53, - zuletzt geänd. d. VwV v. 14. 7. 2009, Nds. MBl. 2009 Nr. 30, S. 685) bestimmt, dass die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr für die Errichtung von Fahrlehrer-Prüfungsausschüssen nach den §§ 1 und 3 Abs. 1 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer zuständig sei. Es wurden daraufhin jeweils bei den regionalen Geschäftsbereichen dieser Behörde in Oldenburg, Lüneburg, Hannover und Wolfenbüttel Fahrlehrer-Prüfungsausschüsse angesiedelt.

4Als Mitglieder des regionalen Prüfungsausschusses in Lüneburg hatte die Landesbehörde mehrere (zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung insgesamt vierzehn) Personen berufen, die jeweils eine der nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 FahrlPrüfO vorgesehenen Qualifikationen besaßen. Bei der Berufung hatte sie jedoch nicht bestimmt, wer ordentliches Mitglied und wer Vertreter sein sollte. Es galt zwar üblicherweise das dienstälteste Mitglied der jeweiligen Berufsgruppe als ordentliches Mitglied, während die weiteren Personen als Vertreter angesehen wurden. Eine Reihenfolge für den Vertretungsfall war aber

nicht festgelegt. Vielmehr wurde in der Praxis wie folgt vorgegangen: Die Geschäftsstelle des Prüfungsausschusses legte die vorgesehenen Prüfungstermine fest und teilte sie dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses vorab mit. Ohne dass hierüber eine feste vorherige abstrakte Regelung des Vorsitzenden getroffen war, bestimmte die Geschäftsstelle auch die Prüfer, die zu einem Prüfungstermin herangezogen wurden, und teilte diese Bestimmung in der Regel vorab dem Ausschussvorsitzenden mit. Dieser bestätigte ihre Festlegungen nicht in jedem Einzelfall, sondern nahm sie regelmäßig nur stillschweigend mit innerer Billigung hin. Auch für die fahrpraktischen Prüfungen der Klägerin wurden die Prüfer jeweils gesondert für konkrete Prüfungstage bestimmt. Ein in den Prüfungsausschuss in der oben dargestellten Weise berufener Fahrlehrer wurde jeweils nach telefonischer Absprache zwischen ihm und dem zuständigen Mitarbeiter der Geschäftsstelle für einen konkreten Prüfungstermin eingesetzt.

5Die Klägerin bestand weder ihre fahrpraktische Prüfung am 29. September 2009 noch die erste Wiederholungsprüfung am 19. Oktober 2009.

6Ihre zweite Wiederholungsprüfung wurde für den 3. November 2009 anberaumt. Zu diesem Termin zog die Geschäftsstelle des Prüfungsausschusses unter dem 21. Oktober 2009 die Prüfer D. E. und Herrn F. (Bl. 35 f. BA B) heran. Ob dem Vorsitzenden des Ausschusses diese Auswahl vorab mitgeteilt wurde, ist ungewiss.

7Die beiden genannten Prüfer nahmen die zweite Widerholungsprüfung der Klägerin am 3. November 2009 ab und bewerteten die Prüfungsleistungen als "mangelhaft (5)"; die Prüfung galt damit als nicht bestanden. Dieses Ergebnis und die Gründe für das Nichtbestehen wurden der Klägerin im Anschluss an die Prüfung mitgeteilt.

8Durch den angefochtenen am 4. November 2009 abgesandten, aber mit dem Datum „07.06.2007“ versehenen Bescheid (Bl. 27 f. BA A) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass sie die fahrpraktische Prüfung auch in der zweiten Wiederholung und damit die Fahrlehrerprüfung insgesamt endgültig nicht bestanden habe.

9Am 4. November 2009 unterrichtete die Klägerin die Geschäftsstelle des Beklagten fernmündlich davon, dass sie am Vortage prüfungsuntauglich krank gewesen sei, einen Arzt aufgesucht und dieser ein entsprechendes Attest ausgestellt habe.

10Am 9. November 2009 erhob sie Widerspruch gegen den Bescheid vom 4. November 2009. Sie führte aus, sie habe bereits zu Beginn der Prüfung und auch später mitgeteilt, dass sie sich nicht wohl fühle und Probleme mit dem Kreislauf habe. Ihre Angaben seien von den Prüfern ignoriert worden, sodass sie keine andere Möglichkeit gesehen habe, als den Anweisungen des Prüfers Herrn E. zu folgen. Sie habe die Prüfungsaufgaben erfüllt und nach Durchführung des ersten Versuchs der Grundfahraufgabe erneut und mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass es ihr gesundheitlich nicht mehr möglich sei, an der Prüfung weiter teilzunehmen. Sie habe um den Abbruch der Prüfung gebeten; das sei aber nicht zugelassen worden. Im weiteren Verlauf habe sie dann die Prüfung abgebrochen. Die Niederschrift zur Fahrprüfung sei falsch und unvollständig. Es sei nicht aufgenommen worden, dass die Prüfung wegen Erkrankung abgebrochen worden sei. Bei ordnungsgemäßem Verhalten der Prüfer hätte die Prüfung nicht stattfinden dürfen. Ihrem Widerspruchsschreiben legte die Klägerin die Kopie eines ärztlichen Attestes des Arztes für Allgemeinmedizin G. vom 3. November 2009 bei, wonach sie am 3. November 2009 prüfungsunfähig gewesen sei (vgl. Bl. 45 BA A). Als maßgebliche Beschwerden werden genannt: Hypertonie mit Herzbeteiligung, Angst und depressive Reaktion, gemischt, sowie Überempfindlichkeitsreaktion.

11Der Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2009 (Bl. 59 ff. BA A) als unbegründet zurück. Die fahrpraktische Prüfung müsse nicht von allen vier Mitgliedern des Prüfungsausschusses nach § 2 Abs. 2 FahrlPrüfO (a. F.) abgenommen werden, sondern könne nach § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO (a. F.) an zwei Mitglieder des Prüfungsausschusses delegiert werden. Die Abnahme der fahrpraktischen Prüfungen werde von dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses regelmäßig an das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FahrlPrüfO (a. F.), den amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr, und das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.), den Fahrlehrer, delegiert. Die Klägerin sei vor Beginn der Prüfung gefragt worden, ob alles in Ordnung sei und die Prüfung begonnen werden könne. Sie habe das bejaht. Herr E., der auch bei den vorangegangenen Prüfungen anwesend gewesen sei, habe Auffälligkeiten bei der Klägerin im Vergleich zu den vorangegangenen Prüfungen nicht feststellen können. Diese habe zu keiner Zeit vorgebracht, die Prüfung krankheitsbedingt nicht ablegen zu können. Die Prüfung sei nicht wegen Krankheit abgebrochen, sondern ordnungsgemäß durch die Prüfungskommission beendet worden, weil die von der Klägerin gemachten Fehler den Abbruch der Prüfung nach insgesamt 50 Minuten gerechtfertigt hätten. Der Rücktritt von der Prüfung sei nicht rechtzeitig erklärt worden, ein nachträglicher Rücktritt sei nicht möglich.

12Nach Zustellung des Widerspruchsbescheides am 15. Dezember 2009 hat die Klägerin am 11. Januar 2010 Klage erhoben.

13Sie hat zur Begründung ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren wiederholt und auf das bereits dort vorgelegte Attest verwiesen. Der im Protokoll enthaltene Hinweis auf ihr nervöses und unschlüssiges Verhalten sei nachweislich auf ihren Gesundheitszustand zurückzuführen. Da die Mitglieder des Prüfungsausschusses keine Mediziner seien, hätten sie nicht beurteilen können, ob ihre, der Klägerin, Nervosität eine gesundheitliche Beeinträchtigung dargestellt habe.

14Die Klägerin hat beantragt,

15den Bescheid des Beklagten vom 4. November 2009 (versehen mit dem Datum „07.06.2007“) über das Nichtbestehen der Prüfung und über die Feststellung des endgültigen Nichtbestehens der Fahrlehrerprüfung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Dezember 2009 aufzuheben.

16Der Beklagte hat beantragt,

17die Klage abzuweisen.

18Er hat die angefochtenen Bescheide verteidigt und geltend gemacht, dass die Klägerin sowohl zu Beginn der fahrpraktischen Prüfung als auch vor Beginn der Prüfungsfahrt gefragt worden sei, ob die Prüfung beginnen könne. Sie habe aber zu keinem Zeitpunkt angegeben, die Prüfung krankheitsbedingt nicht ablegen zu können. Das vorgelegte ärztliche Attest sei ohne Bedeutung, weil die Klägerin den Arzt erst nach ihrer Rückkehr nach Bremen aufgesucht habe. In den Prüfungsausschuss seien neben den vier ordentlichen Mitgliedern mehrere Vertreter berufen worden, um zu gewährleisten, dass eine Vielzahl von Prüfungen zeitnah abgenommen werden könne. Seine, des Beklagten, Geschäftsstelle vereinbare im Auftrag des Ausschussvorsitzenden mit den Prüfern jeweils telefonisch die Termine für die Prüfungen. Das jeweilige Prüfungsausschussmitglied "Fahrlehrer" werde für verschiedene Prüfungstage unterschiedlich besetzt, weil die dem Ausschuss angehörenden Fachprüfer diese Aufgabe nur nebenberuflich/nebenamtlich wahrnähmen. Sie seien in der Regel aktive Fahrlehrer, müssten also die Prüfungen mit ihren hauptberuflichen Belangen verbinden können. Zudem seien eventuell vorliegende

Ausschlussgründe zu beachten. Schließlich sei die Wiederholung der fahrpraktischen Prüfung nicht Teil einer Prüfung, sondern eine eigenständige neue Prüfung, die von anderen Prüfern abgenommen werden könne.

19Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Mai 2011 stattgegeben: Die Entscheidung des Beklagten über das Nichtbestehen der zweiten Wiederholung der fahrpraktischen Prüfung der Klägerin sei aus formalen Gründen fehlerhaft, weil die Bewertung nicht durch ordnungsgemäß berufene Mitglieder des nach der maßgeblichen Prüfungsordnung vorgesehenen Prüfungsausschusses erfolgt sei und sich dies auf die Bewertung und damit auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt haben könne.

20Für die Prüfung der fachlichen Eignung als Fahrlehrer werde bei der zuständigen obersten Landesbehörde, der von ihr bestimmten oder nach Landesrecht zuständigen Stelle ein Prüfungsausschuss errichtet 1 FahrlPrüfO (a. F.)). Die Mitglieder des Prüfungsausschusses würden von der zuständigen obersten Landesbehörde, der von ihr bestimmten oder nach Landesrecht zuständigen Stelle berufen; diese bestimme auch den Vorsitzenden 3 Abs. 1 FahrlPrüfO (a. F.)). Nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.) gehöre dem Prüfungsausschuss ein Fahrlehrer mit der Fahrerlaubnis der von dem Bewerber beantragten Klasse, der fünf Jahre lang Fahrschüler ausgebildet habe, an. Gemäß § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO (a. F.) sei die Mitwirkung aller Mitglieder des Prüfungsausschusses bei der fahrpraktischen Prüfung sowie bei den Lehrproben nicht erforderlich; der Vorsitzende bestimme die Teilnahme von mindestens zwei Mitgliedern des Prüfungsausschusses. Gemäß § 20 Abs. 1 FahrlPrüfO (a. F.) entscheide der Prüfungsausschuss (in seiner Gesamtheit) über die Bewertung der Prüfungen und Lehrproben. Würden nach § 2 Abs. 3 Satz 1 FahrlPrüfO (a. F.) die fahrpraktische Prüfung oder die Lehrproben nicht vor dem vollständigen Prüfungsausschuss abgelegt, so entschieden die Mitglieder, die die jeweilige Prüfung oder Lehrprobe durchführten, über die Bewertung 20 Abs. 2 Satz 1 FahrlPrüfO (a. F.)).

21Ein in den Prüfungsausschuss berufener Fahrlehrer 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO) werde jedoch in der Praxis jeweils nach telefonischer Absprache zwischen ihm und dem zuständigen Mitarbeiter der Geschäftsstelle des Beklagten für einen konkreten Prüfungstermin eingesetzt. Die Zusammensetzung des jeweiligen Prüfungsausschusses sei bei dieser Verfahrensweise in das Belieben des zuständigen Mitarbeiters des Beklagten gestellt und könne sich je nach Verfügbarkeit der einzelnen Ausschussmitglieder während des laufenden Prüfungsverfahrens ändern. Die zur Prüfung im Einzelfall berufenen Mitglieder des Prüfungsausschusses und die Gründe für eine eventuelle Änderung der personellen Zusammensetzung seien für den Prüfling im Vorhinein nicht erkennbar. Danach seien die nach der Prüfungsordnung für Fahrlehrer enthaltenen Vorgaben zur Berufung der Mitglieder des Prüfungsausschusses, also dazu, wer in den einzelnen Prüfungsteilen berechtigt und verpflichtet sei, über die Leistungen und Befähigungen des Prüfungsteilnehmers zu entscheiden, nicht eingehalten worden. Denn die Berufung einer beliebigen Anzahl von Personen als Mitglied des Prüfungsausschusses sei nach den §§ 2 und 3 FahrlPrüfO (a. F.) nicht vorgesehen. Vielmehr müsse grundsätzlich vor Beginn der Prüfung der Prüfungsausschuss, also der zur Abnahme berufene Personenkreis, von der zuständigen obersten Landesbehörde bestimmt werden. Eine Bestimmung der personellen Zusammensetzung durch eine andere Stelle oder sogar unter Mitwirkung der einzelnen zur Prüfung berufenen Personen in der Weise, dass diese Einfluss darauf nehmen könnten, für welche Prüfungstermine und damit für welche Prüfungsteilnehmer sie im Einzelfall zuständig seien, sei nicht zulässig.

22Die vorschriftswidrige Besetzung eines Prüfungsausschusses stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, weil es auf die vorschriftsmäßige Zusammensetzung eines Prüfungsausschusses bei der Prüfungsentscheidung

ankomme. Denn bei Prüfungen der hier in Rede stehenden Art handele es sich nicht um Entscheidungen aufgrund bindender rechtlicher Regelungen, sondern um Entscheidungen aufgrund von Beurteilungsspielräumen und prüfungsspezifischen Bewertungen, die gerichtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar seien. Die Notwendigkeit der personellen Identität und Kontinuität eines Prüfungsausschusses, der eine aus mehreren Teilen bestehende Prüfung abzunehmen habe, ergebe sich aus allgemeinen prüfungsrechtlichen Grundsätzen.

23Besondere Bedeutung komme dem Grundsatz der Rechtssicherheit (Vertrauensschutz) als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) zu. Danach müsse der Verlauf der Prüfung für den Prüfling berechenbar sein. Vor allem sei darauf zu achten, dass der Prüfungsausschuss für den einzelnen Prüfling im Voraus feststehe, d. h. eine feste Zusammensetzung aufweise und nicht willkürlich von Prüfungsteil zu Prüfungsteil anders zusammengesetzt sei (vgl. VG Ansbach, Urt. v. 29. 3. 2007 - AN 2 K 03.00539 -, juris).

24Auf einen entsprechenden Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 11. Juli 2011 wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.

25Nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses am 14. Juli 2011 hat der Beklagte seine Berufung am 18. Juli 2011 im Wesentlichen wie folgt begründet:

26Nach § 1 FahrlPrüfO (a. F.) müsse mindestens ein Prüfungsausschuss gebildet werden. Die Bildung von mehreren dieser Ausschüsse zur Bewältigung des Arbeitsaufkommens sei unschädlich. Auch die geübte Praxis, eine Vielzahl von Prüfern in den jeweiligen Prüfungsausschuss zu berufen, sei durch die §§ 2 und 3 FahrlPrüfO (a. F.) nicht ausgeschlossen und in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bereits mehrfach für zulässig erachtet worden. Sie dränge sich schon aufgrund der Systematik der Prüfungsordnung für Fahrlehrer auf. Denn zum einen sehe § 4 Abs. 5 FahrlPrüfO (a. F.) vor, dass im Falle der Befangenheit eines Mitglieds des Prüfungsausschusses dieses durch ein anderes, nicht etwa ein „neues“ Mitglied des Ausschusses zu ersetzen sei. Diese Formulierung deute also darauf hin, dass bei dem Ersatzprüfer die Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss schon vorher bestanden haben müsse. Zum anderen lasse § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.) den Schluss zu, dass für die Besetzung des Prüfungsausschussmitglieds „Fahrlehrer“ aus den im Prüfungsausschuss vorhandenen Prüfern derjenige ausgewählt werden müsse, der über die nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO (a. F.) notwendige spezielle Qualifikation für die jeweilige Prüfung verfüge. Bei einer abschließenden Berufung von nur vier Ausschussmitgliedern würden dagegen die bei dem alleinigen „Fahrlehrer-Prüfer“ vorhandenen Fahrerlaubnisklassen das Spektrum der zu prüfenden Klassen limitieren. Eine Bestätigung finde dieses Auslegungsergebnis in der Begründung zu § 2 Abs. 1 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer i. d. F. v. 27. Juli 1979 (VkBl. 1979, 542 (545)), in der es ausdrücklich heiße, „Der Ausschuss kann mehrfach besetzt werden.“, sowie in der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris). Der inzwischen geänderte Wortlaut der Vorschrift, rechtfertige nicht den Schluss, dass dies nach der Fassung der Vorschrift, die hier einschlägig sei, anderes wäre. Aus § 20 Abs. 1 FahrlPrüfO (a. F.) könne ebenfalls nicht gefolgert werden, dass der Prüfungsausschuss durchgängig personenidentisch besetzt sein müsse. Denn die Fahrlehrerprüfung sei gemäß § 14 FahrlPrüfO (a. F.) in unterschiedliche Prüfungsteile aufgegliedert, die jeweils einen eigenständigen Charakter hätten; einzige Ausnahme seien die beiden Teile der Fachkundeprüfung nach § 16 FahrlPrüfO (a. F.). Schließlich machten auch allgemeine prüfungsrechtliche Grundsätze eine Personenidentität des Prüfungsausschusses nicht erforderlich. Weder die Grundsätze der Chancengleichheit noch des Vertrauensschutzes geböten dies. Im Übrigen wäre eine einheitliche Bestimmung von vier zuständigen Prüfern für alle Prüfungsteile jedes Prüfungsteilnehmers praktisch unmöglich.

27Der Beklagte beantragt,

28unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin in vollem Umfang mit der Klage abzuweisen.

29Die Klägerin beantragt,

30die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

31Sie bezieht sich zur Begründung auf das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte sei mit dem Argument nicht zu hören, dass die Prüfungsordnung für Fahrlehrer (a. F.), der seine Übung bei der Heranziehung von Prüfern nicht genügt habe, nicht praktikabel sei.

32Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakten A und B) verwiesen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz und der Beratung des Berufungsgerichts gewesen sind.

Entscheidungsgründe

33Das Rubrum zweiter Instanz ist gegenüber der irrtümlichen Fassung des Zulassungsbeschlusses dahin zu berichtigen gewesen, dass gemäß den §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 8 Abs. 2 Nds. AG VwGO, der Prüfungsausschuss für Fahrlehrer(innen) Lüneburg bei der Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr - als weisungsfreier Ausschuss mit Behördencharakter - selbst Beklagter ist (vgl. Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 78 Rn. 15, und Eckhardt, FahrlG mit Nebenbestimmungen, 2. Aufl. 1983, § 1 FahrlPrüfO Rn. 2).

34Die zulässige Berufung ist unbegründet; denn dem Verwaltungsgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, dass die Prüfungsentscheidung nicht durch ordnungsgemäß berufene Prüfer getroffen wurde, der angefochtene Verwaltungsakt daher rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

35Der Senat lässt offen, ob das Verwaltungsverfahren des Beklagten über die Erwägungen hinaus, welche die Zurückweisung der Berufung tragen, weiteren durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnete.

36Dem Beklagten ist zwar einzuräumen, dass es rechtlich zulässig gewesen ist, einen Prüfungsausschuss für Fahrlehrer in Sinne des hier anzuwenden § 1 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer v. 18. August 1998 (BGBl. I, S. 2307), die durch Art. 7 der Verordnung vom 7. August 2002 (BGBl. I, S. 3267) geändert worden war - FahrlPrüfO a. F. -, überzubesetzen (Bouska/May/Weibrecht, Fahrlehrer Recht, 9. Aufl. 2008, § 2 FahrlPrüfO, Erl. 3). Dies kann nicht nur aus § 4 Abs. 5 FahrlPrüfO a. F. gefolgert werden, sondern auch aus der Normhistorie. Denn die Begründung, die dem Entwurf des § 2 der späteren Verordnung zur Änderung fahrlehrerrechtlicher Vorschriften vom 18. August 1998 beigegeben war (BR- Drucks. 442/98, S. 122, zu § 2), lässt nicht den Schluss zu, dass mit der damaligen Neufassung des 2 FahrlPrüfO beabsichtigt wurde, die nach der Prüfungsordnung für Fahrlehrer vom 27. Juli 1979 (BGBl. I, S. 1263, geändert d. VO v. 9. 12. 1980, BGBl. I, S. 2241) bestehende und anerkannte Möglichkeit (vgl. die Begründung zu § 2 dieser Verordnung, VkBl. 1979, 542 [545], bzw. Bay. VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13) beseitigt werden sollte, den Ausschuss mehrfach zu besetzen. Es mag aber dahinstehen, ob aus dieser Möglichkeit abgeleitet werden kann, dass - über den Wortlaut des § 1 FahrlPrüfO a. F. hinaus - in Niedersachsen nicht nur einer, sondern vier

organisatorisch verselbständigte Prüfungsausschüsse errichtet werden durften (vgl. dazu Eckhardt, FahrlG, mit Nebenbestimmungen, 2. Aufl. 1983, § 2 FahrlPrüfO Rn. 1: „Auch bei mehrfacher Besetzung handelt es sich um ein und denselben Prüfungsausschuss, der dann in unterschiedlicher Besetzung tätig wird.“).

37Denn ein durchschlagender Verfahrensfehler besteht jedenfalls darin, dass im vorliegenden Fall nicht der Vorsitzende des Prüfungsausschusses, sondern ein Mitarbeiter der Geschäftsstelle des Beklagten die Entscheidung darüber getroffen hat, welche Prüfer zur Abnahme der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin herangezogen wurden.

38Nach § 2 Abs. 3 Halbsatz 2 FahrlPrüfO a. F. bestimmte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses die Teilnahme von mindestens zwei Mitgliedern des Prüfungsausschusses an einer fahrpraktischen Prüfung. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Behördenzuständigkeit, die jeder bei dem Prüfungsausschuss Beschäftigte anstelle des Vorsitzenden wahrnehmen konnte, sondern um eine Zuständigkeit, die an das Amt (im funktionellen Sinne) des Ausschussvorsitzenden gebunden war. Dies bedeutet, dass der Vorsitzende selbst nach pflichtgemäßem Ermessen (Bouska/May/Weibrecht, Fahrlehrer Recht, 9. Aufl. 2008, § 2 FahrlPrüfO, Erl. 3) über die Anzahl und die Person der heranzuziehenden Prüfer entscheiden musste. Er durfte diese Entscheidung aufgrund ihrer Bedeutung nicht in der Weise der Geschäftsstelle des Prüfungsausschusses überlassen, dass ein dortiger Mitarbeiter nach eigenem Ermessen und/oder in Absprache mit den in Betracht kommenden Prüfern selbständig festlegte, welche Prüfer zu einem bestimmten Prüfungstermin die fahrpraktische Prüfung abnahmen.

39Das ergibt sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der Norm. Denn die ursprüngliche ministerielle Fassung der Verordnung hatte in § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO eine andere Regelung vorgesehen (BR-Drucks. 442/98, S. 49), als sie letztlich mit Zustimmung des Bundesrates in Kraft getreten ist. Diese Regelung hätte den Vorsitzenden des Ausschusses möglicherweise stärker entlastet. Denn hiernach sollte bei einer fahrpraktischen Prüfung die Anwesenheit der Mitglieder nach Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 FahrlPrüfO nicht erforderlich sein und der Vorsitzende lediglich die Möglichkeit haben, hiervon abweichend die Teilnahme von (weiteren) Mitgliedern des Prüfungsausschusses besonders anzuordnen. Diese Regelung hat aber nicht die Zustimmung des Bundesrates gefunden, der mit Beschluss vom 19. Juni 1998 (BR-Drucks. 442/98 (Beschluss)) der Verordnung nur mit Maßgabe einer Änderung zustimmte, die dem § 2 Abs. 3 FahrlPrüfO seine hier anzuwendende Fassung gab und die der Ausschuss für Verkehr und Post empfohlen hatte (BR- Drucks. 442/1/98, S. 2, zu Art 3 2 Abs. 3 FahrlPrüfO)). Diese Empfehlung ist wie folgt begründet worden: „Der Prüfungsausschuss soll seine Aufgabe flexibel erledigen können. Deshalb bestimmt der Vorsitzende die Teilnahme der Mitglieder, die z. B. bei den Lehrproben, die voraussichtlich in den Abendstunden stattfinden werden, mitwirken. Die Bedeutung der Tätigkeit der Prüfungsmitglieder liegt nicht in der Anwesenheit bei der Prüfung, sondern in der Mitwirkung.“

40Hiernach ist davon auszugehen, dass es bezüglich der Zuständigkeit, darüber zu entscheiden, welche einzelnen Prüfer zur Abnahme einer fahrpraktischen Prüfung herangezogen werden, weiter bei dem Rechtszustand bleiben sollte, der schon auf der Grundlage des § 18 Abs. 2 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer vom 27. Juli 1979 geherrscht hatte: Schon damals handelte es sich indessen um eine vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses grundsätzlich für den Einzelfall zu treffende Ermessensentscheidung (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13).

41Der Senat konnte nicht feststellen, dass eine solche Vorsitzenden-Entscheidung im Falle der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin

getroffen wurde.

42Die in dem Widerspruchsbescheid des Beklagten enthaltene Aussage, dass die Abnahme der fahrpraktischen Prüfungen von dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses regelmäßig an das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FahrlPrüfO a. F., den amtlich anerkannten Sachverständigen für den Kraftfahrzeugverkehr, und das Mitglied nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FahrlPrüfO a. F., den Fahrlehrer, delegiert werde, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, dass der Vorsitzende im hiesigen Einzelfall persönlich entschieden hat, für die Abnahme der zweiten Wiederholungsprüfung der Klägerin (nur und gerade) die Prüfer D. E. und Herrn F. heranzuziehen. Vielmehr ist eine solche Entscheidung weder aktenkundig noch vorgetragen. Sie erübrigte sich auch nicht bereits deshalb, weil der Vorsitzende i n d e r R e g e l vorab davon unterrichtet wurde, welche Prüfer die Geschäftsstelle zu einem Termin heranzuziehen beabsichtigte, und hierzu schwieg. Denn abgesehen davon, dass Schweigen nach gültigem Recht - entgegen dem römischrechtlichen mittelalterlichen Rechtssatz (vgl. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 2. Aufl. 1982, S. 176, Nr. 80; wikipedia, Schlagwort: Schweigen in Rechtsangelegenheiten) „Qui tacet consentire videtur, ubi loqui debuit et potuit.“ (Bonifatius VIII) - nicht ohne weiteres als Zustimmung gedeutet werden kann, steht für den vorliegenden Fall schon nicht zweifelsfrei fest, dass der Ausschussvorsitzende tatsächlich vorab davon erfuhr, welche Prüfer die Geschäftsstelle zur Abnahme der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin heranzog und in dieser Kenntnis hierzu schwieg. Der Vorsitzende hatte auch nicht im Vorfeld eine interne und hinreichend bestimmte abstrakt-generelle Regelung getroffen, die dem an seiner Stelle tätig gewordenen Mitarbeiter der Geschäftsstelle keinen maßgeblichen Entscheidungsspielraum beließ. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt.

43Der vorliegende Fall erfordert nicht, in allen Einzelheiten zu klären, inwieweit sich der Vorsitzende des Prüfungsausschusses durch seine Mitarbeiter entlasten lassen konnte. Der solcher Entlastung zu ziehende Rahmen unterliegt jedoch keinem Zweifel: Einerseits durfte der Vorsitzende seine Entscheidungsbefugnis über die Anzahl und die Person der heranzuziehenden Prüfer 2 Abs. 3 Halbsatz 2 FahrlPrüfO a. F.) nicht zur selbständigen Wahrnehmung an die Geschäftsstelle delegieren, andererseits ist er aber auch nicht gehalten gewesen, Hilfstätigkeiten (z. B. vorbereitende Telefonate mit Prüfern oder die Ausfertigung von Ladungsschreiben) persönlich auszuführen.

44Es ist nicht im Sinne des § 46 VwVfG (i. V. m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 NVwVfG) offensichtlich, dass der Verfahrensverstoß bei der Bestimmung der Prüfer, die am 3. November 2009 die zweite fahrpraktische Wiederholungsprüfung der Klägerin abnahmen, die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn weder lässt sich feststellen, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses für den 3. November 2009 faktisch nur die Möglichkeit gehabt hätte, eine Teilnahme gerade der Prüfer D. E. und Herr F. zu bestimmen, noch steht fest, dass die zweite Wiederholungsprüfung der Klägerin überhaupt am 3. November 2009 hätte stattfinden müssen.

45Nach § 9 Satz 1 FahrlPrüfO a. F. hatte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses nämlich auch Ort und Zeit der Prüfungen zu bestimmen. Zumal diese Bestimmung aus praktischen Gründen in engem Zusammenhang mit der Auswahl der heranzuziehenden Prüfer steht, gehörte sie ebenfalls zu den Entscheidungen, die derjenige selbst zu treffen hat, dem das Funktionsamt des Ausschussvorsitzenden übertragen war. Eine Terminierung der zweiten fahrpraktischen Wiederholungsprüfung der Klägerin seitens des Vorsitzenden (z. B. durch eine an die Geschäftsstelle gerichtete schriftliche Ladungsverfügung) ist aber ebenfalls nicht feststellbar. Vielmehr hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 26. April 2011 (Bl. 29 der Gerichtsakte - GA -) selbst vorgetragen, dass die Termine für die Prüfungen im Auftrag des Ausschussvorsitzenden (lediglich) durch die Geschäftsstelle mit den Prüfern

vereinbart wurden. Das ist so ebenfalls nicht zulässig gewesen.

46Die von dem Beklagten problematisierte Frage, ob gewährleistet sein musste, dass der Prüfungsausschuss, vor dem ein Prüfling seine Prüfung ablegte, für alle Prüfungsbestandteile durchgängig mit denselben vier Personen - oder zumindest einer Teilmenge dieser Vier - besetzt war, ist für die Entscheidung des Rechtstreits unerheblich. Auszugehen ist allerdings davon, dass es keinen Anspruch auf einen dem gesetzlichen Richter vergleichbaren, geschäftsplanmäßig im Voraus bestimmten „gesetzlichen Prüfer“ gibt (vgl. Bay. VGH, Urt. v. 10. 9. 1991 - 11 B 90.1515 -, juris, Langtext Rn. 13; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, S. 135, Rn. 362). Nach der Rechtsauffassung des Senats spricht zudem viel dafür, dass sich in den Fällen einer begehrten Fahrlehrerlaubnis der Klasse BE im Hinblick auf die durch § 14 Abs. 2 Satz 1 FahrlPrüfO a. F. zwingend vorgegebene zeitliche Prüfungsreihenfolge die Frage nach der Kontinuität einer Besetzung des Prüfungsausschusses überhaupt erst dann stellen konnte, wenn der Prüfling die zunächst zu absolvierende fahrpraktische Prüfung bestanden hatte. Es finden sich in der Entstehungsgeschichte der Prüfungsordnung für Fahrlehrer zwar auch Anhaltspunkte, die für eine gegenteilige Auffassung sprechen könnten (vgl. die Begründung, BR-Drucks. 442/98, S. 123, zu § 3, i. V. m. der Begründung der Vorfassung, VkBl. 1979, S. 545, zu § 3: „Die Bestimmung des Absatzes 1 über die Berufung der Mitglieder des Prüfungsausschusses ist inhaltlich im Wesentlichen aus der bisherigen Vorschrift übernommen worden.“ bzw. „Während der Prüfung darf die Zusammensetzung, abgesehen von dem in § 4 Abs. 3 Satz 2 genannten Fall (Ausschluss eines Mitglieds des Prüfungsausschusses wegen Besorgnis der Befangenheit), jedoch nicht verändert werden.“). Diese Anhaltspunkte werden aber durch eine vergleichsweise stärkere Verselbständigung der Bestandteile der Fahrlehrerprüfung in der hier anzuwenden Fassung der Prüfungsordnung für Fahrlehrer im Verhältnis zu ihrer Vorfassung relativiert (vgl. §§ 14 Abs. 1 und 20 Abs. 2 FahrlPrüfO a. F. einerseits bzw. die §§ 13 Satz 1 und 21 Abs. 1 FahrlPrüfO i. d. F. v. 27. 7. 1979).

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Anmerkungen zum Urteil