Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 7 MC 85/13

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Konkurrentenverdrängungsklage in
Marktzulassungsverfahren
Ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine Marktzulassung, der den einem
Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten will (sog.
Konkurrentenverdrängungsklage), ist gehalten, neben dem
Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine (Dritt-)
Anfechtungsklage gegen dessen Zulassung zu erheben und deren
vorläufige Suspensierung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, weil sein
Begehren sonst mangels verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg
haben kann.
Besteht aus zeitlichen Gründen keine realistische Chance auf Zulassung zur
Marktteilnahme mehr, fehlt es für ein Begehren auf Neubescheidung des
Marktzulassungsantrages (§ 70 GewO) an dem erforderlichen
Rechtsschutzinteresse.
OVG Lüneburg 7. Senat, Beschluss vom 24.09.2013, 7 MC 85/13
§ 70 GewO
Gründe
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, mit dem die
Antragstellerin die eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer erneuten
(Auswahl-) Entscheidung über ihre Bewerbung für den Oldenburger
Kramermarkt 2013 begehrt, hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in
Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch
eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines
Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen
Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese
Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche
Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen
Gründen nötig erscheint. Die Anwendung der Vorschrift setzt neben einer
besonderen Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) voraus, dass der
Rechtsschutzsuchende mit Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf die
begehrte Regelung (Anordnungsanspruch) hat. Anordnungsgrund und
Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §
920 Abs. 2 ZPO).
Diese Voraussetzungen erfüllt der erst am 16.09.2013 gestellte und nur dürftig
begründete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - auch unter
Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin im Zulassungsverfahren
7 LA 76/13 – nicht.
Nach der – der Antragstellerin bekannten - Rechtsprechung des Senats zur
„Kapazitätserschöpfung“ in Marktzulassungssachen ist ein nicht
berücksichtigter Bewerber um eine Marktzulassung, der den einem
Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten will (sog.
"Konkurrentenverdrängungsklage"), gehalten, neben dem
Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine (Dritt-)
Anfechtungsklage gegen dessen Zulassung zu erheben und deren vorläufige
Suspendierung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, weil sein Begehren
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sonst mangels verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg haben kann
(Senat, Beschl. v. 17.11.2009 – 7 ME 116/09 -, juris, ebenso VGH München,
Beschl. v. 12.07.2010 – 4 CE 10.1535 -, juris; vgl. auch BVerfG, Beschl. v.
14.01.2004 – 1 BvR 506/03 - , juris; zu der Möglichkeit, sich ausnahmsweise
auf einen Neubescheidungsantrag zu beschränken, s. Beschl. d. Senats v.
13.06.12 – 7 LA 77/10 -, juris). Der Senat hat in seinem Beschluss vom
17.11.2009 ausgeführt:
„Durch den Erlass der (positiven) Zulassungsbescheide an die
berücksichtigten Bewerber wird (unter der regelmäßigen Voraussetzung
der vollständigen Vergabe der vorhandenen Plätze) die Kapazität
erschöpft. Will ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine
Marktzulassung den einem Mitbewerber zugesprochenen Standplatz
erstreiten - erstrebt er also seine Zulassung "innerhalb der festgelegten
Kapazität" unter Verdrängung eines bei der Vergabe berücksichtigten
Konkurrenten ... -, muss er daher neben dem Verpflichtungsantrag
grundsätzlich Anfechtungsklage erheben, um die dem begünstigten
Konkurrenten erteilte Zulassung für eine erneute Auswahlentscheidung
wieder verfügbar zu machen. … Unterlässt der abgelehnte Bewerber
dies, kann sein Begehren auf Marktzulassung schon mangels
verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg haben, weil mit der
Vergabe des Kontingents der materielle Teilhabeanspruch erlischt. Ihn
trifft daher insoweit eine Anfechtungslast. Ein ohne gleichzeitige
Erhebung einer (Dritt-) Anfechtungsklage formulierter Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung geht "ins Leere", wenn keine freie
Kapazität (mehr) vorhanden ist, die der Behörde seine Zulassung zu der
Veranstaltung ermöglichen würde. Ein (alleiniger) Verpflichtungsantrag
kommt nur dann in Betracht, wenn der Bewerber die Marktzulassung -
etwa bei nicht ausgeschöpfter Kapazität - ohne Verdrängung eines
zugelassenen Mitbewerbers erstrebt.
Auf einen bloßen "Neubescheidungsantrag" - wie hier - über seine
(abgelehnte) Bewerbung kann der nicht berücksichtigte Bewerber sich
nur dann beschränken, wenn er darauf vertrauen will, dass die Behörde
aufgrund der gerichtlichen Entscheidung über sein
Rechtsschutzbegehren - von Amts wegen – sich entschließt, die
Auswahlentscheidung(en) über die Zulassung der Marktteilnehmer zu
überprüfen und die - abgeschlossenen - Verwaltungsverfahren der
Mitbewerber nach §§ 48, 49 VwVfG mit dem Ziel einer Aufhebung der
(positiven) Zulassungsakte wieder aufzugreifen … . Eine rechtliche
Verpflichtung der Behörde zu einem umfassenden Wiederaufgreifen des
Verfahrens wird indes durch den - im gerichtlichen Verfahren
ausschließlich beantragten - Bescheidungsausspruch nicht begründet.
Denn die Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung reicht über
den Gegenstand des konkreten Verfahrens, d.h. den gegenüber dem
jeweiligen Antragsteller ergangenen Versagungsbescheid (der z.B. auch
aus lediglich formellen Gründen rechtswidrig sein kann, s. §§ 28, 39, 40
VwVfG, ohne dass ein Zulassungsanspruch bestünde), nicht hinaus,
während positive Zulassungsentscheidungen zu Gunsten von
Mitbewerbern durch den bloßen Neubescheidungsantrag nicht zum
Streitgegenstand des Verfahrens geworden sind und es - ohne
Drittanfechtungsklage - auch nicht werden, auch nicht durch deren
Beiladung (§ 65 VwGO) im gerichtlichen Verfahren. Durch einen
Bescheidungsantrag vermag der übergangene Bewerber sich mithin
nicht eine "anfechtungsgleiche" Rechtsstellung im Hinblick auf -
sämtliche - (positiven) Zulassungsakte gegenüber konkurrierenden
Bewerbern zu verschaffen, die ihm selbst bei einer erfolgten
Drittanfechtung nur gegenüber dem jeweils angefochtenen
Zulassungsakt zukommt. Die Frage, ob die zugrunde liegende
Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen ist, ist als Vorfrage inzident
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zu prüfen - auch ihre Bejahung unterstellt, vermag die Erkenntnis der
Rechtswidrigkeit des Versagungsbescheides dem Kapazitätsmangel, der
einer nachträglichen Zulassung entgegensteht, aber nicht abzuhelfen, …
(zumal) allein die - theoretische - Möglichkeit der Rücknahme der einem
Konkurrenten erteilten Zulassung noch keine freie Kapazität schafft,
wenn eine erneute Abwicklung des Auswahlverfahrens aus zeitlichen
Zwängen praktisch ausscheidet. Vor einer Rücknahme oder einem
Widerruf der einem Konkurrenten erteilten Marktzulassung muss dieser
aus Gründen rechtlichen Gehörs angehört, ihm oder einem aufgrund
dieser Ankündigung bestellten Verfahrensbevollmächtigten ggf.
Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden.
In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die Aufhebung eines
Marktzulassungsbescheides nach §§ 48, 49 VwVfG eine behördliche
Ermessensentscheidung voraussetzt, bei der Dispositionen des
zugelassenen Bewerbers (etwa Vorhalten von Personal, Anschaffung
von Waren, Verzicht auf anderweitige Standplatzbewerbungen) im
Rahmen des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen sind. Stellt man
weiter in Rechnung, dass der Rücknahme- oder Widerrufsbescheid
seinerseits anfechtbar ist und eingelegte Rechtsmittel aufschiebende
Wirkung haben, die nur durch die Anordnung des Sofortvollzuges
überwunden werden kann, gegen den seinerseits gerichtlicher
Rechtsschutz gegeben ist, und dass für die Abwicklung all dieser
Vorgänge unter Rechtsschutzgesichtspunkten ausreichend Zeit zur
Verfügung stehen sowie nach deren Abschluss auch noch eine Frist für
den Aufbau des Fahrgeschäftes verbleiben muss, zeigt sich, dass schon
aus faktischen Gründen bei einem solchen Verfahrensweg die
Rechtsvereitelung droht. …“
Da der Oldenburger Kramermarkt 2013 bereits am 27.09.2013 beginnt,
erscheint es schon aus zeitlichen Gründen unter Berücksichtigung der
genannten Notwendigkeiten nicht mehr möglich, den mit dem Fahrgeschäft der
Beigeladenen belegten Standplatz noch rechtzeitig wieder verfügbar zu
machen, so dass von einer Kapazitätserschöpfung auszugehen ist. Besteht
aber keine realistische Chance auf Zulassung zur Marktteilnahme mehr, fehlt
es für das Begehren der Antragstellerin auf Neubescheidung ihres
Marktzulassungsantrages (§ 70 GewO) an dem für den Antrag auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO erforderlichen
Rechtsschutzinteresse. Auf ihr Vorbringen zur – behaupteten – Fehlerhaftigkeit
der Marktzulassungsentscheidung(en) der Antragsgegnerin kommt es damit
nicht an.