Urteil des OVG Niedersachsen vom 24.09.2013, 7 MC 85/13

Entschieden
24.09.2013
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Mitbewerber, Anfechtungsklage, Standplatz, Erlass, Rücknahme, Rechtsschutzinteresse, Verzicht, Dispositionen, Niedersachsen
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Konkurrentenverdrängungsklage in Marktzulassungsverfahren

Ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine Marktzulassung, der den einem Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten will (sog. Konkurrentenverdrängungsklage), ist gehalten, neben dem Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine (Dritt-) Anfechtungsklage gegen dessen Zulassung zu erheben und deren vorläufige Suspensierung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, weil sein Begehren sonst mangels verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg haben kann.

Besteht aus zeitlichen Gründen keine realistische Chance auf Zulassung zur Marktteilnahme mehr, fehlt es für ein Begehren auf Neubescheidung des Marktzulassungsantrages 70 GewO) an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse.

OVG Lüneburg 7. Senat, Beschluss vom 24.09.2013, 7 MC 85/13

§ 70 GewO

Gründe

1

2Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Anwendung der Vorschrift setzt neben einer besonderen Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) voraus, dass der Rechtsschutzsuchende mit Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf die begehrte Regelung (Anordnungsanspruch) hat. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

3Diese Voraussetzungen erfüllt der erst am 16.09.2013 gestellte und nur dürftig begründete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin im Zulassungsverfahren 7 LA 76/13 nicht.

4 Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, mit dem die Antragstellerin die eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer erneuten (Auswahl-) Entscheidung über ihre Bewerbung für den Oldenburger Kramermarkt 2013 begehrt, hat keinen Erfolg.

Nach der der Antragstellerin bekannten - Rechtsprechung des Senats zur „Kapazitätserschöpfung“ in Marktzulassungssachen ist ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine Marktzulassung, der den einem Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten will (sog. "Konkurrentenverdrängungsklage"), gehalten, neben dem Verpflichtungsantrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine (Dritt-) Anfechtungsklage gegen dessen Zulassung zu erheben und deren vorläufige Suspendierung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen, weil sein Begehren

sonst mangels verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg haben kann (Senat, Beschl. v. 17.11.2009 7 ME 116/09 -, juris, ebenso VGH München, Beschl. v. 12.07.2010 4 CE 10.1535 -, juris; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 14.01.2004 1 BvR 506/03 - , juris; zu der Möglichkeit, sich ausnahmsweise auf einen Neubescheidungsantrag zu beschränken, s. Beschl. d. Senats v. 13.06.12 7 LA 77/10 -, juris). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 17.11.2009 ausgeführt:

5„Durch den Erlass der (positiven) Zulassungsbescheide an die berücksichtigten Bewerber wird (unter der regelmäßigen Voraussetzung der vollständigen Vergabe der vorhandenen Plätze) die Kapazität erschöpft. Will ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine Marktzulassung den einem Mitbewerber zugesprochenen Standplatz erstreiten - erstrebt er also seine Zulassung "innerhalb der festgelegten Kapazität" unter Verdrängung eines bei der Vergabe berücksichtigten Konkurrenten ... -, muss er daher neben dem Verpflichtungsantrag grundsätzlich Anfechtungsklage erheben, um die dem begünstigten Konkurrenten erteilte Zulassung für eine erneute Auswahlentscheidung wieder verfügbar zu machen. Unterlässt der abgelehnte Bewerber dies, kann sein Begehren auf Marktzulassung schon mangels verfügbarer Kapazität regelmäßig keinen Erfolg haben, weil mit der Vergabe des Kontingents der materielle Teilhabeanspruch erlischt. Ihn trifft daher insoweit eine Anfechtungslast. Ein ohne gleichzeitige Erhebung einer (Dritt-) Anfechtungsklage formulierter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung geht "ins Leere", wenn keine freie Kapazität (mehr) vorhanden ist, die der Behörde seine Zulassung zu der Veranstaltung ermöglichen würde. Ein (alleiniger) Verpflichtungsantrag kommt nur dann in Betracht, wenn der Bewerber die Marktzulassung - etwa bei nicht ausgeschöpfter Kapazität - ohne Verdrängung eines zugelassenen Mitbewerbers erstrebt.

6Auf einen bloßen "Neubescheidungsantrag" - wie hier - über seine (abgelehnte) Bewerbung kann der nicht berücksichtigte Bewerber sich nur dann beschränken, wenn er darauf vertrauen will, dass die Behörde aufgrund der gerichtlichen Entscheidung über sein Rechtsschutzbegehren - von Amts wegen sich entschließt, die Auswahlentscheidung(en) über die Zulassung der Marktteilnehmer zu überprüfen und die - abgeschlossenen - Verwaltungsverfahren der Mitbewerber nach §§ 48, 49 VwVfG mit dem Ziel einer Aufhebung der (positiven) Zulassungsakte wieder aufzugreifen . Eine rechtliche Verpflichtung der Behörde zu einem umfassenden Wiederaufgreifen des Verfahrens wird indes durch den - im gerichtlichen Verfahren ausschließlich beantragten - Bescheidungsausspruch nicht begründet. Denn die Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung reicht über den Gegenstand des konkreten Verfahrens, d.h. den gegenüber dem jeweiligen Antragsteller ergangenen Versagungsbescheid (der z.B. auch aus lediglich formellen Gründen rechtswidrig sein kann, s. §§ 28, 39, 40 VwVfG, ohne dass ein Zulassungsanspruch bestünde), nicht hinaus, während positive Zulassungsentscheidungen zu Gunsten von Mitbewerbern durch den bloßen Neubescheidungsantrag nicht zum Streitgegenstand des Verfahrens geworden sind und es - ohne Drittanfechtungsklage - auch nicht werden, auch nicht durch deren Beiladung 65 VwGO) im gerichtlichen Verfahren. Durch einen Bescheidungsantrag vermag der übergangene Bewerber sich mithin nicht eine "anfechtungsgleiche" Rechtsstellung im Hinblick auf - sämtliche - (positiven) Zulassungsakte gegenüber konkurrierenden Bewerbern zu verschaffen, die ihm selbst bei einer erfolgten Drittanfechtung nur gegenüber dem jeweils angefochtenen Zulassungsakt zukommt. Die Frage, ob die zugrunde liegende Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen ist, ist als Vorfrage inzident

zu prüfen - auch ihre Bejahung unterstellt, vermag die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit des Versagungsbescheides dem Kapazitätsmangel, der einer nachträglichen Zulassung entgegensteht, aber nicht abzuhelfen, (zumal) allein die - theoretische - Möglichkeit der Rücknahme der einem Konkurrenten erteilten Zulassung noch keine freie Kapazität schafft, wenn eine erneute Abwicklung des Auswahlverfahrens aus zeitlichen Zwängen praktisch ausscheidet. Vor einer Rücknahme oder einem Widerruf der einem Konkurrenten erteilten Marktzulassung muss dieser aus Gründen rechtlichen Gehörs angehört, ihm oder einem aufgrund dieser Ankündigung bestellten Verfahrensbevollmächtigten ggf. Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden. In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die Aufhebung eines Marktzulassungsbescheides nach §§ 48, 49 VwVfG eine behördliche Ermessensentscheidung voraussetzt, bei der Dispositionen des zugelassenen Bewerbers (etwa Vorhalten von Personal, Anschaffung von Waren, Verzicht auf anderweitige Standplatzbewerbungen) im Rahmen des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen sind. Stellt man weiter in Rechnung, dass der Rücknahme- oder Widerrufsbescheid seinerseits anfechtbar ist und eingelegte Rechtsmittel aufschiebende Wirkung haben, die nur durch die Anordnung des Sofortvollzuges überwunden werden kann, gegen den seinerseits gerichtlicher Rechtsschutz gegeben ist, und dass für die Abwicklung all dieser Vorgänge unter Rechtsschutzgesichtspunkten ausreichend Zeit zur Verfügung stehen sowie nach deren Abschluss auch noch eine Frist für den Aufbau des Fahrgeschäftes verbleiben muss, zeigt sich, dass schon aus faktischen Gründen bei einem solchen Verfahrensweg die Rechtsvereitelung droht. …“

7Da der Oldenburger Kramermarkt 2013 bereits am 27.09.2013 beginnt, erscheint es schon aus zeitlichen Gründen unter Berücksichtigung der genannten Notwendigkeiten nicht mehr möglich, den mit dem Fahrgeschäft der Beigeladenen belegten Standplatz noch rechtzeitig wieder verfügbar zu machen, so dass von einer Kapazitätserschöpfung auszugehen ist. Besteht aber keine realistische Chance auf Zulassung zur Marktteilnahme mehr, fehlt es für das Begehren der Antragstellerin auf Neubescheidung ihres Marktzulassungsantrages 70 GewO) an dem für den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Auf ihr Vorbringen zur behaupteten Fehlerhaftigkeit der Marktzulassungsentscheidung(en) der Antragsgegnerin kommt es damit nicht an.

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