Urteil des OVG Niedersachsen vom 10.02.2014, 12 ME 227/13

Entschieden
10.02.2014
Schlagworte
Windenergieanlage, Rechtskräftiges urteil, Aufschiebende wirkung, Grundstück, Integration, Gesundheit, Familie, Grenzabstand, Vollziehung, Erforschung
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Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Windkraftanlage (Drittanfechtung) - Beschwerde im Verfahren des vorl. Rechtsschutzes

Die erteilte Abweichung von den Regelungen der Grenzabstandsvorschrift des § 5 NBauO zugunsten eines Windkraftvorhabens ist ermessensfehlerhaft, wenn das Recht des Eigentümers des Nachbargrundstücks, dieses Grundstück selbst mit einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben (ebenfalls der Windenergienutzung) zu bebauen oder bebauen zu lassen, nicht mit dem gebotenen Gewicht in die Ermessensentscheidung eingestellt wird.

OVG Lüneburg 12. Senat, Beschluss vom 10.02.2014, 12 ME 227/13

§ 66 BauO ND, § 5 BauO ND, § 114 VwGO

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 5. Kammer - vom 2. Oktober 2013 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Juni 2013 wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1Die Antragstellerin ist Eigentümerin u.a. der Flurstücke 143 und 140/7 der Flur 10 der Gemarkung F.. Sie wendet sich dagegen, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen durch Bescheid vom 19. Juni 2013 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Bescheid vom 29. August 2013) die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (des Typs G. H. mit einer Nennleistung von 6 MW, einer Nabenhöhe von 120 m, einem Rotordurchmesser von 154 m und einer Gesamthöhe von 197 m) auf dem - an ihre o.g. Flurstücke angrenzenden - Flurstück 140/5 der Flur 10 der Gemarkung F. unter Abweichung von den Grenzabstandsvorschriften nach § 66 NBauO (Nebenbestimmung Nr. 5.1) erteilt hat.

2Der in Rede stehende Bereich liegt nordwestlich des Stadtgebiets im Außenbereich der Antragsgegnerin. Mit ihrer 71. Flächennutzungsplanänderung (wirksam geworden am 17. Dezember 2011) erweiterte die Antragsgegnerin die in diesem Bereich bereits vorhandene Sonderbaufläche für Windenergieanlagen und Konzentrationszone nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Sonderbaufläche erfasst u.a. auch das Flurstück 143 der Antragstellerin. Am 19. September 2012 - und erneut am 13. Februar 2013 - beschloss der Rat der Antragsgegnerin die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 143 „Forschungswindpark I.“. Dessen Geltungsbereich

soll sich auf den Geltungsbereich der 71. Flächennutzungsplanänderung beziehen. Ziel des Bebauungsplans Nr. 143 ist es, die im Flächennutzungsplan dargestellten Sonderbauflächen als Sondergebiete für Windenergie mit der Zweckbestimmung „Erforschung und Entwicklung von Windenergieanlagen“ auszuweisen. Am 23. Februar 2013 erging ein erneuter Aufstellungsbeschluss für diesen Bebauungsplan mit (geringfügig) angepasstem Geltungsbereich. Der Planentwurf, der eine Festsetzung des Grenzabstands auf 0,25 H vorsieht, wird in der Zeit vom 13. Januar bis 13. Februar 2014 erneut öffentlich ausgelegt. Danach soll der Rat über den Entwurf beschließen.

3Ein mit der Beigeladenen konkurrierendes Windenergieunternehmen, die J., plante u.a. auf den Flurstücken 143 und 140/7 der Antragstellerin die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage. Die J. beantragte am 28. September 2011 bei der Antragsgegnerin die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids zur planungsrechtlichen Zulässigkeit einer Windenergieanlage unbekannten Typs mit einer Nennleistung von 3 bis 4 MW und einer Gesamthöhe von 125 bis 200 m auf einem „Bauteppich“ (Flurstücke 143, 140/7 und 142/2 der Flur 10, Gemarkung F.). Später begrenzte die J. den Standort auf das Flurstück 143. Mit Blick auf den Ratsbeschluss zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 143 verfügte die Antragsgegnerin die Zurückstellung des Vorhabens der J.. Ihre Untätigkeitsklage wies das Verwaltungsgericht durch rechtskräftiges Urteil vom 18. September 2013 (5 A 4527/12) ab. Den Antrag der J., die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs K. auf dem Flurstück 143, Flur 10, der Gemarkung F. zu genehmigen, lehnte die Antragsgegnerin mit - soweit erkennbar bestandskräftigem - Bescheid vom 11. September 2013 ab, weil die Fläche, die von den Rotoren überstrichen würde, nicht nur über den Geltungsbereich der 71. Flächennutzungsplanänderung, sondern auch über die Stadtgrenze hinausreiche.

4Ebenfalls im September 2011 hatte die Beigeladene die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die streitgegenständliche Windenergieanlage beantragt, der unter dem 12. Juni 2012 erteilt wurde. Die gegen diesen Vorbescheid und den Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 2013 gerichtete Klage der Antragstellerin (VG Oldenburg, 5 A 2132/13) hat das Verwaltungsgericht mit - rechtskräftigem - Urteil vom 18. September 2013 abgewiesen. Im Oktober 2012 hatte die Beigeladene die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die betreffende Windenergieanlage beantragt. Auf diesen Antrag ergingen die hier angefochtenen Bescheide vom 19. Juni und 29. August 2013, mit denen der Beigeladenen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Windenergieanlage (des Typs G. H. mit einer Nennleistung von 6 MW, einer Nabenhöhe von 120 m, einem Rotordurchmesser von 154 m und einer Gesamthöhe von 197 m) auf dem Flurstück 140/5 der Flur 10 der Gemarkung F. unter Abweichung von den Grenzabstandsvorschriften nach § 66 NBauO für die Flurstücke 143, 140/7 und 146/5 erteilt wurde. L. und ein weiteres mit der Beigeladenen konkurrierendes Windenergieunternehmen, die Firma M., suchten jeweils um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach (VG Oldenburg, 5 B 5916/13 und 5 B 5907/13). Das Verwaltungsgericht lehnte den jeweiligen Antrag durch Beschluss vom 27. September 2013 ab. Hiergegen gerichtete Beschwerden (Nds. OVG, 12 ME 228/13 und 12 ME 225/13) wurden jeweils zurückgenommen.

5Den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die der Beigeladenen erteilte sofort vollziehbare Genehmigung hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss ebenfalls abgelehnt. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Abwägung des Vollzugsinteresses mit dem Aussetzungsinteresse gehe zulasten der

Antragstellerin aus. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung verstoße nach summarischer Prüfung nicht gegen solche Rechtsvorschriften, denen nach ihrer Schutzfunktion zumindest auch drittschützende Wirkung beizumessen sei. Die in der angefochtenen Genehmigung enthaltene Abweichungsentscheidung nach § 66 NBauO betreffend die Flurstücke der Antragstellerin sei aller Voraussicht nach nicht verfahrens- oder ermessenfehlerhaft. Es erscheine fraglich, ob die nach § 68 Abs. 2 NBauO in der Fassung vom 3. April 2012 (Nds. GVBl. S. 46) gebotene Anhörung unterlassen worden sei. Zu dem unter dem 12. Dezember 2012 gestellten Antrag der Beigeladenen und der Frage, ob von den Grenzabstandsvorschriften zugunsten der geplanten Windenergieanlage eine Befreiung nach § 86 Abs. 1 NBauO a.F. erteilt werden könne, sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 11., 21. und 27. Februar 2013 gehört worden. Mit Schreiben vom 8. März 2013 habe sie ihre ablehnenden Einwendungen dagegen vorgetragen. Zwar sei ihr das am 30. April 2013 bei der Antragsgegnerin eingegangene Schreiben des Bevollmächtigten der Beigeladenen vom 29. April 2013 nicht erneut zur Stellungnahme zugesandt worden, mit dem nunmehr eine Abweichung nach § 66 NBauO von den Grenzabstandsvorschriften begehrt worden sei. Es sei aber zweifelhaft, ob hierdurch Anhörungsrechte bedeutsam verkürzt worden seien, zumal Befreiung und Abweichung von dem grundsätzlich gebotenen Grenzabstand vergleichbare Zielrichtungen hätten, Bezugspunkt in jedem Fall der neue § 5 Abs. 2 NBauO sei, die neuere Vorschrift des § 66 NBauO - wenn auch nicht widerspruchsfrei - bereits im Schreiben der Beigeladenen vom 12. Dezember 2012 Erwähnung gefunden habe und die Beigeladene ihr Schreiben vom 29. April 2013 lediglich als Klarstellung ihres Antrags in Anpassung an das neue Niedersächsische Baurecht darstelle. Jedenfalls sei eine Verletzung des Anhörungsrechts durch die wahrgenommene Möglichkeit zur Stellungnahme im gerichtlichen Aussetzungsverfahren geheilt (entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG). Bei den Ermessenserwägungen zur Abweichungsentscheidung fänden sich keine nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO bedeutsamen Fehler. Die Antragsgegnerin habe die Belange der Antragstellerin vertretbar mit den für eine Abweichung angeführten Gründen abgewogen. Was die Beeinträchtigung der Bebaubarkeit des eigenen Grundstücks angehe, habe die Antragstellerin weder in ihrer Stellungnahme vom 8. März 2013 noch im Aussetzungsverfahren ein eigenes konkretes Bauvorhaben benannt, welches durch die verringerten Grenzabstände erheblich erschwert sein könne. Ohne Fehler weise die Antragsgegnerin insoweit daher darauf hin, dass es an einem konkreten Bauantrag der Antragstellerin fehle, es ohnehin nur eine beschränkte privilegierte Bebaubarkeit im Außenbereich gebe, mithin die Baupläne nur „theoretischer Natur“ seien. Soweit die Antragstellerin auf Planungen, Vorbescheids- und Genehmigungsanträge der J. für eine Windenergieanlage auf ihrem Flurstück 143 verweise, sei zum einen zu beachten, dass es sich nicht um ihr eigenes Vorhaben handele. Zum anderen habe die Antragsgegnerin auch dieses Vorhaben in ihren Ermessenerwägungen berücksichtigt und dabei zutreffend als wenig aussichtsreich angesehen. Dass sie in diesem Zusammenhang ermessensfehlerhaft die Genehmigungs- und Realisierungschancen des Vorhabens der J. unterschätzt und gleichzeitig die Genehmigungs- und Realisierungschancen des Vorhabens der Beigeladenen überschätzt habe, sei nicht zu erkennen. Auch das Gericht habe in seinen Urteilen vom 18. September 2013 die Bedenken gegen den Vorbescheid für das Vorhaben der Beigeladenen und dessen prioritäre Behandlung nicht geteilt (- 5 A 2132/13 -), dafür aber Bedenken gegen die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der J. gesehen (- 5 A 4527/12 -), weil die Rotoren der Windenergieanlage entgegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB über die festgesetzten Sonderbauflächen hinausragten. Folgerichtig habe es Aussetzungsanträge beider konkurrierender Vorhabensträger gegen die hier streitige Genehmigung vom 19. Juni 2013 abgelehnt (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 27. September 2013 - 5 B 5662/13 - und - 5 B 5916/13 -). Auch

die übrigen angeführten Ermessenbelange deuteten nicht auf Fehler hin. Was das Gewicht des mit dem Stichwort „Energiewende“ bezeichneten Gemeinwohlbelangs anbelange, habe die Antragsgegnerin plausibel und nachvollziehbar die Qualität der in Rede stehenden Windenergieanlage als Objekt (auch) zur Erforschung und Entwicklung der Windenergie durch ortsansässige Forschungs- und Bildungseinrichtungen dargestellt. Entsprechendes gelte für die Erwägung, dass eine Verschiebung der Windenergieanlage zur Vermeidung des Grenzabstandskonflikts wegen der Störwirkung der Marinefunkanlage in N. -F. nicht möglich wäre. Schließlich erweise sich auch die allgemeine Zumutbarkeitserwägung als belastbar, dass ohnehin mit der absehbaren Bauleitplanung für das angestrebte Sondergebiet zur Erforschung von Windkraftanlagen - im Einklang mit dem neuen Bauordnungsrecht und entsprechenden Vorschriften anderer Bundesländer - im Rahmen des § 5 Abs. 2 NBauO ein Grenzabstand von 0,25 H gelten dürfte, so dass sich die Abstandsproblematik nicht mehr stellen würde. Denn in dem in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan Nr. 143 „Forschungswindpark I.“ seien die hierfür erforderlichen Festsetzungen (unter Nr. 4) konkret geplant. Sollte sich, wie der Bevollmächtigte der Beigeladenen meine, bei richtiger Berechnung der Grenzabstände der WEA Nr. 4 zu den Flurstücken der Antragstellerin von vornherein keine Unterschreitung des gebotenen Abstands nach § 5 Abs. 2 NBauO ergeben - was hier nicht zu klären sei -, würde es ebenfalls an einer Verletzung drittschützenden Rechts durch das genehmigte Vorhaben fehlen.

II.

6Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ist begründet.

7Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihrer Beschwerde vor: Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung sei offensichtlich rechtswidrig und verletze sie in ihren subjektiven Rechten. Die Windenergieanlage sei abstandsflächenpflichtig. Die erforderlichen Abstände zu ihren Flurstücken 143 und 140/7 würden nicht eingehalten. Der nach dem Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Familie, Gesundheit und Integration vom 14. November 2012 einzuhaltende Abstand betrage 146,8 m. Richtig berechnet (von einem Kreis mit einem Abstand vom Mastmittelpunkt aus, der dem Rotorradius entspreche bzw. die auf die Geländeoberfläche projizierte „kugelförmige“ Fläche als fiktive Außenwand berücksichtige, die vom Rotor bei seinen Drehbewegungen überstrichen werde) betrage er 179 m. Tatsächlich sei ein Abstand von 124 m vorgesehen. Der vorgetragene Rechenweg sei gerechtfertigt. Eine Windenergieanlage als Baukörper werde maßgeblich durch die Rotoren und deren besonderen Dimensionen (hier 154 m) geprägt. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die erteilte Abweichung von den Abstandsflächen ermessensfehlerhaft sei. Ihren schützenswerten nachbarlichen Belangen, insbesondere ihrem (Grund-)Recht als Grundstückseigentümerin, das Grundstück zu nutzen, es ggf. zukünftig zu bebauen oder bebauen zu lassen, komme erhebliches Gewicht zu. Dies habe das Gericht verkannt. Es habe fehlerhaft eigene Bauabsichten des Grundstückseigentümers gefordert. Sie habe - wie sich anhand der seit langem geschlossenen zivilrechtlichen Nutzungsverträge erkennen lasse - die konkrete Absicht, ihr Grundstück mit einer Windenergieanlage durch einen Dritten bebauen zu lassen, der zudem bereits Vorbescheids- und Genehmigungsanträge gestellt habe. Dass diese - fehlerhafter Weise - abgelehnt worden seien, sei irrelevant. Ihre Bauabsichten könnten - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - nicht als lediglich theoretischer Natur bezeichnet werden. Das Verwaltungsgericht habe zudem fehlerhaft angenommen, ihre Grundstücke seien nur eingeschränkt bebaubar. Sie lägen in der Sonderbaufläche für Windenergie. Maßgeblich sei insoweit die generelle Bebaubarkeit der einzelnen Grundstücke. Die Bauabsichten auf ihren

Grundstücken würden erheblich eingeschränkt bzw. unmöglich gemacht. Ihre Belange seien nicht mit dem gebotenen Gewicht in die Abweichungsentscheidung eingeflossen. Fehlerhaft sei auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Abweichung lasse sich durch den Entwurf des Bebauungsplans bzw. die dort vorgesehene Verkürzung der Abstandsflächen rechtfertigen. Zum einen handele es sich hierbei um eine Gefälligkeitsplanung. Zum anderen sei maßgeblich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der Genehmigung. Auf den Planentwurf abzustellen bedeute, eine eventuell künftige Rechtslage vorwegzunehmen, und sei ermessensfehlerhaft.

8

9Nach summarischer Prüfung spricht aus Sicht des Senats Überwiegendes dafür, dass die unter 5.1 des Genehmigungsbescheids erteilte Abweichung von den Regelungen der Grenzabstandsvorschrift des § 5 NBauO ermessensfehlerhaft ist. Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 NBauO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn diese unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen nach § 3 Abs. 1 NBauO vereinbar sind. Es ist anzugeben, von welchen Vorschriften und in welchem Umfang eine Abweichung zugelassen wird 66 Abs. 1 Satz 2 NBauO). Eine Abweichung wird, wenn die Erteilung einer Baugenehmigung von ihr abhängt, durch die Baugenehmigung zugelassen 66 Abs. 3 NBauO). Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 NBauO müssen Gebäude mit allen auf ihren Außenflächen oberhalb der Geländeoberfläche gelegenen Punkten von den Grenzen des Baugrundstücks Abstand halten. Satz 1 gilt entsprechend u.a. für andere bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Der Abstand ist zur nächsten Lotrechten über der Grenzlinie zu messen. Er richtet sich jeweils nach der Höhe des Punktes über der Geländeoberfläche (H). Der Abstand darf auf volle 10 cm abgerundet werden 5 Abs. 1 Satz 2 bis 5 NBauO). Gemäß § 5 Abs. 2 NBauO beträgt der Abstand 0,5 H, mindestens jedoch 3 m.

10Zwar erfüllt die die Baugenehmigung einschließende immissionsschutzrechtliche Genehmigung die an eine Abweichungsentscheidung zu stellenden formellen Anforderungen. In ihr ist angegeben, von welcher Vorschrift 5 Abs. 2 NBauO) und in welchem Umfang (Reduzierung des Grenzabstands von 0,5 H in Teilbereichen zu den Flurstücken 143, 140/7 und 146/5) eine Abweichung zugelassen wird. Sie genügt jedoch nach summarischer Prüfung nicht den materiell-rechtlichen Anforderungen. Dabei geht der Senat für das vorläufige Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die Abstandsvorschriften der NBauO für Windenergieanlagen anzuwenden sind, die Abstände nach dem Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Familie, Gesundheit und Integration vom 14. November 2012 zu berechnen sind und der hier nach § 5 Abs. 2 NBauO notwendige Abstand von 0,5 H zu den in Rede stehenden Grundstücken der Antragstellerin nicht eingehalten ist. Im Einzelnen:

11 Die vom Senat zu prüfenden Beschwerdegründe 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) geben Anlass, den angegriffenen Beschluss zu ändern. Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zulasten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aus. Nach summarischer Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 19. Juni 2013. Eine Gesamtbetrachtung der Interessenlage ergibt keine überwiegenden Interessen der Beigeladenen oder der Allgemeinheit, die - ungeachtet der bestehenden ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung - für ihre sofortige Vollziehbarkeit sprächen.

Die Abstandsvorschriften der NBauO auch auf Windenergieanlagen anzuwenden, entspricht der Konzeption des Gesetzgebers. Dieser hat den

Geltungsbereich der NBauO auf bauliche Anlagen 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 NBauO) erstreckt, ohne Windenergieanlagen auszunehmen. Bauliche Anlagen mit einer Höhe von mehr als 30 m - bei (Groß-)Windenergieanlagen regelmäßig der Fall - gelten als Sonderbauten 2 Abs. 5 Nr. 2 NBauO; zu alledem auch Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 45, 66; Mann, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 2 Rdn. 10). Dass in aller Regel Windenergieanlagen im Außenbereich (vgl. dazu auch etwa BayVGH, Beschl. v. 12.3.1999 - 2 ZB 98.3014 -, BayVBl 2000, 630 u. Beschl. v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 -, BayVBl 2010, 109, juris Rdn. 32; Thür.OVG, Beschl. v. 24.2.2011 - 1 EO 119/11 -, ThürVBl 2011, 243, juris Rdn. 32; SächsOVG, Urt. v. 16.9.2003 - 1 B 226/99 -, SächsVBl 2004, 106, juris Rdn. 38; Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 35) errichtet werden und es bei diesen nicht darum gehen wird, die Ausleuchtung von Aufenthaltsräumen mit Tageslicht im fensternahen Bereich zu gewährleisten, rechtfertigt nicht die Annahme, Windenergieanlagen würden dem Schutzzweck der Abstandsvorschriften nicht unterfallen. Die Abstandsvorschriften dienen nicht nur dem Schutz vor Verschattung, sondern auch dem Schutz vor anderen negativen, durch Gebäudeaußenflächen erzeugten Wirkungen auf ein Nachbargrundstück, z.B. einer sichtversperrenden oder erdrückenden Wirkung und sollen auch Freiräume für ein störungsfreies Wohnen gewährleisten (Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 55, 22). Dies sind auch bei der Genehmigung von Windenergieanlagen zu berücksichtigende Aspekte (s. etwa Thür.OVG, Beschl. v. 24.2.2011 - 1 EO 119/11 -, ThürVBl 2011, 243, juris Rdn. 31 f.; OVG NRW, Urt. v. 29.8.1997 - 7 A 629/95 -, NWVBl 1998, 115, juris Rdn. 7 ff.). Zudem schreibt der Gesetzgeber einem Grundstückseigentümer die Einhaltung eines bestimmten Grenzabstands auch deswegen vor, weil jeder Grundstückseigentümer dazu beitragen soll, die gewünschten Gebäudeabstände einzuhalten. Es soll nicht dem „Windhundprinzip“ überlassen bleiben, wer von zwei Nachbarn für einen notwendigen Gebäudeabstand zu sorgen hat. Vielmehr soll das Verursacherprinzip gelten mit dem Ergebnis, dass ein Grenzabstand, den ein Nachbar einhalten muss, umso größer ist, je höher das Gebäude und dessen beeinträchtigende Wirkung ist (Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 27).

12Das beschließende Gericht hat sich bisher zu der Frage, wie bei Windenergieanlagen die Grenzabstände konkret zu berechnen sind, nicht abschließend geäußert. Dem Beschluss des 1. Senats vom 13. August 2001 (- 1 L 4089/00 -, NdsVBl 2001, 322, juris Rdn. 7) ist die Bewertung zu entnehmen, dass die gebäudegleiche Wirkung, die von Windenergieanlagen ausgeht und die die Anwendung der Abstandsvorschriften rechtfertigt, auch von dem Feld ausgeht, den der Rotor bedeckt, und das Rotorfeld dementsprechend bei der Abstandsflächenberechnung einzubeziehen ist. Dem Beschluss des beschließenden Senats vom 21. Juni 2010 (- 12 ME 240/09 -, NVwZ-RR 2010, 797, juris) liegt eine Abstandsflächenberechnung nach Maßgabe der seinerzeitigen Rundverfügung der Bezirksregierung Hannover vom 26. April 1995 (205-24159/10) zugrunde, die der Berechnung, die nach dem Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Familie, Gesundheit und Integration vom 14. November 2012 vorzunehmen ist, weitgehend entspricht (vgl. dazu näher auch Lindorf, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 8. Aufl., § 12a Rdn. 12 ff., 14). Das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bietet keinen Anlass, diese Berechnungsform grundsätzlich in Zweifel zu ziehen, und die Frage, wie für Niedersachsen die Grenzabstände bei Windenergieanlagen konkret zu berechnen sind, abschließend zu entscheiden. In Kenntnis der auch bisher praktizierten Form der Abstandsberechnung auch für Windenergieanlagen hat der Gesetzgeber bei der Neufassung der NBauO durch Gesetz vom 3. April 2012 (GVBl. 2012, 46) an einem Grenzabstand ausgehend von der Höhe der auf den Außenflächen von Gebäuden oberhalb der Geländeoberfläche gelegenen Punkte und einer über der Grenzlinie zu ziehenden Lotrechten festgehalten,

ohne Sondervorschriften für Windenergieanlagen vorzusehen. Die erwähnte Rundverfügung der Bezirksregierung Hannover vom 26. April 1995 (205-24159/10) und der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Familie, Gesundheit und Integration vom 14. November 2012 sind von den nachgeordneten Behörden zu beachten und bieten auch darüber hinaus eine Auslegungshilfe u.a. für die Frage, wie in Anknüpfung an die gesetzgeberische Regelung für Windenergieanlagen die maßgeblichen Punkte oberhalb der Geländeoberfläche zu bestimmen sind. Diese Berechnungsmethode erscheint nicht unvertretbar. Dass sie auch gewisse, in der Rechtsprechung benannte (s. insbesondere BayVGH, Beschl. v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 -, BayVBl 2010, 109, juris) und vom Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen aufgegriffene Schwächen aufweist, mag sein. Der Senat hält diese indessen nicht für derart gravierend und etwa die u.a. vom Bayerischen VGH praktizierte Methode Form der Grenzabstandsberechnung nach der Gesamthöhe der Anlage gerechnet ab einem die Exzentrizität berücksichtigenden Kreis um den Mastmittelpunkt nicht für derart überzeugend, dass er sich gezwungen sähe, von der hier angewandten Berechnungsformel im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abzurücken. Der Ansatz des Bayerischen VGH scheint das Rotorfeld bei der Abstandsberechnung überhaupt nicht zu berücksichtigen. Ob dies gerechtfertigt ist bzw. es überzeugendere Formen der Grenzabstandsberechnung für Windenergieanlagen gibt (ob etwa auf eine Rotorstellung von 45° abzustellen sein könnte), bleibt einer Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.

13Die Beteiligten stimmen darin überein, dass der notwendige Abstand von 0,5 H bei Zugrundelegung der vom Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Familie, Gesundheit und Integration im 14. November 2012 vorgesehenen Berechnung nicht eingehalten wird.

14Nach summarischer Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die unter 5.1 des Genehmigungsbescheids erteilte Abweichung von den Regelungen der Grenzabstandsvorschrift des § 5 NBauO ermessensfehlerhaft ist. Ein Ermessensfehler liegt vor, wenn die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist 114 Satz 1 VwGO). So liegt es nach summarischer Prüfung hier. Die Antragsgegnerin hat das - auch grundrechtlich geschützte (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 25.5.2011 - 4 A 485/09 -, juris Rdn. 8) - Recht der Antragstellerin, ihr Grundstück baulich ausnutzen zu können oder ausnutzen zu lassen, nicht mit dem gebotenen Gewicht in die Ermessensentscheidung eingestellt. Sie hat zudem nicht hinreichend gewürdigt, dass die Abstandsvorschriften gerade nicht vom beschriebenen „Windhundprinzip“ ausgehen, sondern grundsätzlich ein jeder Grundstückeigentümer die Einhaltung der Grenzabstände auf seinem eigenen Grundstück sicherstellen bzw. die Bebaubarkeit eines jeden Grundstücks gewahrt bleiben muss. Im Einzelnen:

15Die Antragsgegnerin ist in ihrer Begründung zur Abweichungsentscheidung in dem Genehmigungsbescheid vom 19. Juni 2013 davon ausgegangen, die Grundstücke der Antragstellerin befänden sich im Außenbereich, ihre Bebaubarkeit sei nur in einem eng gesteckten Rahmen gegeben und werde nur geringfügig eingeschränkt. Diese Betrachtung vernachlässigt zum einen, dass sich etwa das Flurstück 143 in dem Bereich befindet, der nach dem Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin in einer Sonderbaufläche für Windenergieanlagen und Konzentrationszone nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB liegt, und sich die negative Komponente der festgelegten Konzentrationszone (d.h., der Ausschluss von Windenergieanlagen außerhalb der Konzentrationszone) nur rechtfertigen lässt, wenn sich die betreffenden Vorhaben innerhalb der Konzentrationszone gegenüber anderen konkurrierenden Nutzungen grundsätzlich durchsetzen. Die Antragsgegnerin

gewichtet damit den Aspekt der Bebaubarkeit des angeführten Grundstücks der Antragstellerin fehl. Zwar berücksichtigt die Antragsgegnerin in ihrer Erwiderung auf die Beschwerde vom 6. Dezember 2013 die Lage des Grundstücks innerhalb der Sonderbaufläche für Windenergieanlagen, zugleich relativiert sie aber deren Bebaubarkeit unter Hinweis auf ihre Randlage innerhalb des Sondergebiets. Die Randlage innerhalb des Sondergebiets ändert indessen nichts daran, dass das Grundstück innerhalb der Konzentrationszone liegt, mithin an deren Zweckbestimmung teilhat, und sich damit im Prinzip auch auf diesem eine Windenergienutzung gegenüber anderen konkurrierenden Nutzungen grundsätzlich durchsetzen können muss. Zum anderen vernachlässigt die von der Antragsgegnerin angestellte Betrachtung, dass das Interesse der Antragstellerin gerade auf die Realisierung eines im Außenbereich privilegierten Vorhabens gerichtet ist, und stellt sich insofern die These in der Begründung der Abweichungsentscheidung, die Antragstellerin werde mit Baumaßnahmen nur geringfügig eingeschränkt, als künstliche Relativierung ihrer Rechtsposition dar. Dass die Antragstellerin unabhängig von dem Vorhaben der Beigeladenen und dem noch nicht in Kraft getretenen Bebauungsplan der Antragsgegnerin von vornherein gehindert wäre, eigene Nutzungsinteressen auf den ihr zur Verfügung stehenden Grundstücken zu verwirklichen, drängt sich demgegenüber nicht auf.

16Soweit die Antragsgegnerin im Bescheid vom 19. Juni 2013 zu den Antragsverfahren der J.. betreffend das Flurstück 143 ausführt, ihr Vorbescheidsverfahren genieße keinen Vorrang, das Antragsverfahren nach § 19 BImSchG sei zurückgestellt worden, die insoweit geplante Anlage sei nicht zu berücksichtigen, die von der Antragstellerin vorgetragene Bebaubarkeit sei nur theoretischer Natur, und in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 6. Dezember 2013 anführt, Bauvorhaben könnten im Rahmen der Ermessenserwägungen zur Genehmigung der Bebauung eines Nachbargrundstücks nur dann Berücksichtigung finden, soweit sie hinreichend konkretisiert, also nachvollziehbar und hinreichend substantiiert, seien sowie absehbar sei, inwieweit eine konkrete Beeinträchtigung eintreten könne, läuft dieses Verständnis auf eine Betrachtung nach dem „Windhundprinzip“ hinaus, das nach der dargelegten Vorstellung des Gesetzgebers im vorliegenden Zusammenhang gerade nicht gelten soll. Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 NBauO sind nicht nur Bauvorhaben zu berücksichtigen, die hinreichend konkretisiert sind. Vielmehr ist das Interesse eines jeden Grundstückseigentümers, sein Grundstück baulich auszunutzen bzw. ausnutzen zu lassen, nach der gesetzgeberischen Wertung zunächst einmal prinzipiell gleichgewichtig (vgl. Breyer, in: Große- Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 27; s. auch Sächs. OVG, Beschl. v. 25.5.2011, a. a. O.). Vor diesem Hintergrund stellt sich die grundsätzliche, im vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu beantwortende Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Abweichungsentscheidung nach § 66 NBauO überhaupt ein taugliches und rechtlich zulässiges Instrument darstellt und das Genehmigungsverfahren der geeignete Ort ist, um einen im Fall - wie hier - gleichartiger, aber sich wohl ausschließender Nutzungsinteressen bestehenden Nutzungskonflikt zulasten des einen Interessenten - hier die Antragstellerin - und damit zugunsten des anderen (mag hier mit der genehmigten Anlage der Beigeladenen auch ein spezifischer Zweck verfolgt werden) aufzulösen und auf diese Weise faktisch die Nutzbarkeit des als nachrangig behandelten Grundstücks ohne Ausgleich aufzuheben.

17Eine Gesamtbetrachtung der Interessenlage ergibt keine überwiegenden Interessen der Beigeladenen, die - ungeachtet der bestehenden erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung - für ihre sofortige Vollziehbarkeit sprächen. Das Vollzugsinteresse der Beigeladenen ist in erster Linie wirtschaftlicher Natur. Dass ihr im Falle einer Aussetzung der

Vollziehung ein wirtschaftlicher Schaden drohte, der schwerer wiegt als das Interesse der Antragstellerin oder der Allgemeinheit daran, von der Vollziehung der - wie dargelegt - nach summarischer Prüfung in rechtlicher Hinsicht zweifelhaften Genehmigung verschont zu bleiben, ist weder dargelegt noch dem Senat ersichtlich. Soweit nach Inkrafttreten des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans das Baurecht im Bebauungsplangebiet in verfassungsrechtskonformer Weise erleichtert sein sollte, mag das Interesse der Antragstellerin anders zu gewichten sein. Gegenwärtig sieht der Senat dafür keine Handhabe.

18Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Beigeladenen, die in beiden Instanzen einen Sachantrag gestellt hat (den im Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 in Bezug genommenen „Abweisungsantrag“ vom 30. Oktober 2013, der vermutlich verloren gegangen ist, hat sie nochmals nachgereicht, er ist hier am 7. Februar 2014 eingegangen), die Kosten des Verfahrens zur Hälfte aufzuerlegen 162 Abs. 3 VwGO).

19Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, Nr. 19.2, 2.2.2, 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 (NVwZ- Beilage 2013, 57).

20Dieser Beschluss ist unanfechtbar 152 Abs. 1 VwGO; § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

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19 ZD 4/13 vom 25.03.2013

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12 LA 179/12 vom 02.05.2013

Anmerkungen zum Urteil