Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 12 ME 227/13

OVG Lüneburg: windenergieanlage, rechtskräftiges urteil, aufschiebende wirkung, grundstück, integration, gesundheit, familie, grenzabstand, vollziehung, erforschung
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Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für
Windkraftanlage (Drittanfechtung) - Beschwerde im
Verfahren des vorl. Rechtsschutzes
Die erteilte Abweichung von den Regelungen der Grenzabstandsvorschrift
des § 5 NBauO zugunsten eines Windkraftvorhabens ist
ermessensfehlerhaft, wenn das Recht des Eigentümers des
Nachbargrundstücks, dieses Grundstück selbst mit einem im Außenbereich
privilegierten Vorhaben (ebenfalls der Windenergienutzung) zu bebauen
oder bebauen zu lassen, nicht mit dem gebotenen Gewicht in die
Ermessensentscheidung eingestellt wird.
OVG Lüneburg 12. Senat, Beschluss vom 10.02.2014, 12 ME 227/13
§ 66 BauO ND, § 5 BauO ND, § 114 VwGO
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Oldenburg - 5. Kammer - vom 2. Oktober 2013 geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den
Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Juni 2013 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je
zur Hälfte.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist Eigentümerin u.a. der Flurstücke 143 und 140/7 der
Flur 10 der Gemarkung F.. Sie wendet sich dagegen, dass die
Antragsgegnerin der Beigeladenen durch Bescheid vom 19. Juni 2013 unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung (Bescheid vom 29. August 2013) die
immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb
einer Windenergieanlage (des Typs G. H. mit einer Nennleistung von 6 MW,
einer Nabenhöhe von 120 m, einem Rotordurchmesser von 154 m und einer
Gesamthöhe von 197 m) auf dem - an ihre o.g. Flurstücke angrenzenden -
Flurstück 140/5 der Flur 10 der Gemarkung F. unter Abweichung von den
Grenzabstandsvorschriften nach § 66 NBauO (Nebenbestimmung Nr. 5.1)
erteilt hat.
Der in Rede stehende Bereich liegt nordwestlich des Stadtgebiets im
Außenbereich der Antragsgegnerin. Mit ihrer 71.
Flächennutzungsplanänderung (wirksam geworden am 17. Dezember 2011)
erweiterte die Antragsgegnerin die in diesem Bereich bereits vorhandene
Sonderbaufläche für Windenergieanlagen und Konzentrationszone nach § 35
Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Sonderbaufläche erfasst u.a. auch das Flurstück
143 der Antragstellerin. Am 19. September 2012 - und erneut am 13. Februar
2013 - beschloss der Rat der Antragsgegnerin die Aufstellung des
Bebauungsplans Nr. 143 „Forschungswindpark I.“. Dessen Geltungsbereich
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soll sich auf den Geltungsbereich der 71. Flächennutzungsplanänderung
beziehen. Ziel des Bebauungsplans Nr. 143 ist es, die im
Flächennutzungsplan dargestellten Sonderbauflächen als Sondergebiete für
Windenergie mit der Zweckbestimmung „Erforschung und Entwicklung von
Windenergieanlagen“ auszuweisen. Am 23. Februar 2013 erging ein erneuter
Aufstellungsbeschluss für diesen Bebauungsplan mit (geringfügig)
angepasstem Geltungsbereich. Der Planentwurf, der eine Festsetzung des
Grenzabstands auf 0,25 H vorsieht, wird in der Zeit vom 13. Januar bis 13.
Februar 2014 erneut öffentlich ausgelegt. Danach soll der Rat über den
Entwurf beschließen.
Ein mit der Beigeladenen konkurrierendes Windenergieunternehmen, die J.,
plante u.a. auf den Flurstücken 143 und 140/7 der Antragstellerin die
Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage. Die J. beantragte am
28. September 2011 bei der Antragsgegnerin die Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids zur planungsrechtlichen
Zulässigkeit einer Windenergieanlage unbekannten Typs mit einer
Nennleistung von 3 bis 4 MW und einer Gesamthöhe von 125 bis 200 m auf
einem „Bauteppich“ (Flurstücke 143, 140/7 und 142/2 der Flur 10, Gemarkung
F.). Später begrenzte die J. den Standort auf das Flurstück 143. Mit Blick auf
den Ratsbeschluss zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 143 verfügte die
Antragsgegnerin die Zurückstellung des Vorhabens der J.. Ihre
Untätigkeitsklage wies das Verwaltungsgericht durch rechtskräftiges Urteil vom
18. September 2013 (5 A 4527/12) ab. Den Antrag der J., die Errichtung und
den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs K. auf dem Flurstück 143,
Flur 10, der Gemarkung F. zu genehmigen, lehnte die Antragsgegnerin mit -
soweit erkennbar bestandskräftigem - Bescheid vom 11. September 2013 ab,
weil die Fläche, die von den Rotoren überstrichen würde, nicht nur über den
Geltungsbereich der 71. Flächennutzungsplanänderung, sondern auch über
die Stadtgrenze hinausreiche.
Ebenfalls im September 2011 hatte die Beigeladene die Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die streitgegenständliche
Windenergieanlage beantragt, der unter dem 12. Juni 2012 erteilt wurde. Die
gegen diesen Vorbescheid und den Widerspruchsbescheid vom 5. Februar
2013 gerichtete Klage der Antragstellerin (VG Oldenburg, 5 A 2132/13) hat das
Verwaltungsgericht mit - rechtskräftigem - Urteil vom 18. September 2013
abgewiesen. Im Oktober 2012 hatte die Beigeladene die Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die betreffende
Windenergieanlage beantragt. Auf diesen Antrag ergingen die hier
angefochtenen Bescheide vom 19. Juni und 29. August 2013, mit denen der
Beigeladenen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die
immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der
Windenergieanlage (des Typs G. H. mit einer Nennleistung von 6 MW, einer
Nabenhöhe von 120 m, einem Rotordurchmesser von 154 m und einer
Gesamthöhe von 197 m) auf dem Flurstück 140/5 der Flur 10 der Gemarkung
F. unter Abweichung von den Grenzabstandsvorschriften nach § 66 NBauO
für die Flurstücke 143, 140/7 und 146/5 erteilt wurde. L. und ein weiteres mit
der Beigeladenen konkurrierendes Windenergieunternehmen, die Firma M.,
suchten jeweils um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach (VG
Oldenburg, 5 B 5916/13 und 5 B 5907/13). Das Verwaltungsgericht lehnte den
jeweiligen Antrag durch Beschluss vom 27. September 2013 ab. Hiergegen
gerichtete Beschwerden (Nds. OVG, 12 ME 228/13 und 12 ME 225/13)
wurden jeweils zurückgenommen.
Den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
gegen die der Beigeladenen erteilte sofort vollziehbare Genehmigung hat das
Verwaltungsgericht mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss ebenfalls
abgelehnt. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Abwägung
des Vollzugsinteresses mit dem Aussetzungsinteresse gehe zulasten der
Antragstellerin aus. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung verstoße
nach summarischer Prüfung nicht gegen solche Rechtsvorschriften, denen
nach ihrer Schutzfunktion zumindest auch drittschützende Wirkung
beizumessen sei. Die in der angefochtenen Genehmigung enthaltene
Abweichungsentscheidung nach § 66 NBauO betreffend die Flurstücke der
Antragstellerin sei aller Voraussicht nach nicht verfahrens- oder
ermessenfehlerhaft. Es erscheine fraglich, ob die nach § 68 Abs. 2 NBauO in
der Fassung vom 3. April 2012 (Nds. GVBl. S. 46) gebotene Anhörung
unterlassen worden sei. Zu dem unter dem 12. Dezember 2012 gestellten
Antrag der Beigeladenen und der Frage, ob von den
Grenzabstandsvorschriften zugunsten der geplanten Windenergieanlage eine
Befreiung nach § 86 Abs. 1 NBauO a.F. erteilt werden könne, sei die
Antragstellerin mit Schreiben vom 11., 21. und 27. Februar 2013 gehört
worden. Mit Schreiben vom 8. März 2013 habe sie ihre ablehnenden
Einwendungen dagegen vorgetragen. Zwar sei ihr das am 30. April 2013 bei
der Antragsgegnerin eingegangene Schreiben des Bevollmächtigten der
Beigeladenen vom 29. April 2013 nicht erneut zur Stellungnahme zugesandt
worden, mit dem nunmehr eine Abweichung nach § 66 NBauO von den
Grenzabstandsvorschriften begehrt worden sei. Es sei aber zweifelhaft, ob
hierdurch Anhörungsrechte bedeutsam verkürzt worden seien, zumal
Befreiung und Abweichung von dem grundsätzlich gebotenen Grenzabstand
vergleichbare Zielrichtungen hätten, Bezugspunkt in jedem Fall der neue § 5
Abs. 2 NBauO sei, die neuere Vorschrift des § 66 NBauO - wenn auch nicht
widerspruchsfrei - bereits im Schreiben der Beigeladenen vom 12. Dezember
2012 Erwähnung gefunden habe und die Beigeladene ihr Schreiben vom 29.
April 2013 lediglich als Klarstellung ihres Antrags in Anpassung an das neue
Niedersächsische Baurecht darstelle. Jedenfalls sei eine Verletzung des
Anhörungsrechts durch die wahrgenommene Möglichkeit zur Stellungnahme
im gerichtlichen Aussetzungsverfahren geheilt (entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 3
VwVfG). Bei den Ermessenserwägungen zur Abweichungsentscheidung
fänden sich keine nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO bedeutsamen
Fehler. Die Antragsgegnerin habe die Belange der Antragstellerin vertretbar mit
den für eine Abweichung angeführten Gründen abgewogen. Was die
Beeinträchtigung der Bebaubarkeit des eigenen Grundstücks angehe, habe
die Antragstellerin weder in ihrer Stellungnahme vom 8. März 2013 noch im
Aussetzungsverfahren ein eigenes konkretes Bauvorhaben benannt, welches
durch die verringerten Grenzabstände erheblich erschwert sein könne. Ohne
Fehler weise die Antragsgegnerin insoweit daher darauf hin, dass es an einem
konkreten Bauantrag der Antragstellerin fehle, es ohnehin nur eine
beschränkte privilegierte Bebaubarkeit im Außenbereich gebe, mithin die
Baupläne nur „theoretischer Natur“ seien. Soweit die Antragstellerin auf
Planungen, Vorbescheids- und Genehmigungsanträge der J. für eine
Windenergieanlage auf ihrem Flurstück 143 verweise, sei zum einen zu
beachten, dass es sich nicht um ihr eigenes Vorhaben handele. Zum anderen
habe die Antragsgegnerin auch dieses Vorhaben in ihren
Ermessenerwägungen berücksichtigt und dabei zutreffend als wenig
aussichtsreich angesehen. Dass sie in diesem Zusammenhang
ermessensfehlerhaft die Genehmigungs- und Realisierungschancen des
Vorhabens der J. unterschätzt und gleichzeitig die Genehmigungs- und
Realisierungschancen des Vorhabens der Beigeladenen überschätzt habe,
sei nicht zu erkennen. Auch das Gericht habe in seinen Urteilen vom 18.
September 2013 die Bedenken gegen den Vorbescheid für das Vorhaben der
Beigeladenen und dessen prioritäre Behandlung nicht geteilt (- 5 A 2132/13 -),
dafür aber Bedenken gegen die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des
Vorhabens der J. gesehen (- 5 A 4527/12 -), weil die Rotoren der
Windenergieanlage entgegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB über die
festgesetzten Sonderbauflächen hinausragten. Folgerichtig habe es
Aussetzungsanträge beider konkurrierender Vorhabensträger gegen die hier
streitige Genehmigung vom 19. Juni 2013 abgelehnt (vgl. Beschlüsse der
Kammer vom 27. September 2013 - 5 B 5662/13 - und - 5 B 5916/13 -). Auch
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die übrigen angeführten Ermessenbelange deuteten nicht auf Fehler hin. Was
das Gewicht des mit dem Stichwort „Energiewende“ bezeichneten
Gemeinwohlbelangs anbelange, habe die Antragsgegnerin plausibel und
nachvollziehbar die Qualität der in Rede stehenden Windenergieanlage als
Objekt (auch) zur Erforschung und Entwicklung der Windenergie durch
ortsansässige Forschungs- und Bildungseinrichtungen dargestellt.
Entsprechendes gelte für die Erwägung, dass eine Verschiebung der
Windenergieanlage zur Vermeidung des Grenzabstandskonflikts wegen der
Störwirkung der Marinefunkanlage in N. -F. nicht möglich wäre. Schließlich
erweise sich auch die allgemeine Zumutbarkeitserwägung als belastbar, dass
ohnehin mit der absehbaren Bauleitplanung für das angestrebte Sondergebiet
zur Erforschung von Windkraftanlagen - im Einklang mit dem neuen
Bauordnungsrecht und entsprechenden Vorschriften anderer Bundesländer -
im Rahmen des § 5 Abs. 2 NBauO ein Grenzabstand von 0,25 H gelten dürfte,
so dass sich die Abstandsproblematik nicht mehr stellen würde. Denn in dem
in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan Nr. 143 „Forschungswindpark I.“
seien die hierfür erforderlichen Festsetzungen (unter Nr. 4) konkret geplant.
Sollte sich, wie der Bevollmächtigte der Beigeladenen meine, bei richtiger
Berechnung der Grenzabstände der WEA Nr. 4 zu den Flurstücken der
Antragstellerin von vornherein keine Unterschreitung des gebotenen Abstands
nach § 5 Abs. 2 NBauO ergeben - was hier nicht zu klären sei -, würde es
ebenfalls an einer Verletzung drittschützenden Rechts durch das genehmigte
Vorhaben fehlen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts ist begründet.
Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihrer Beschwerde vor: Die der
Beigeladenen erteilte Genehmigung sei offensichtlich rechtswidrig und verletze
sie in ihren subjektiven Rechten. Die Windenergieanlage sei
abstandsflächenpflichtig. Die erforderlichen Abstände zu ihren Flurstücken 143
und 140/7 würden nicht eingehalten. Der nach dem Erlass des
Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Familie, Gesundheit und
Integration vom 14. November 2012 einzuhaltende Abstand betrage 146,8 m.
Richtig berechnet (von einem Kreis mit einem Abstand vom Mastmittelpunkt
aus, der dem Rotorradius entspreche bzw. die auf die Geländeoberfläche
projizierte „kugelförmige“ Fläche als fiktive Außenwand berücksichtige, die vom
Rotor bei seinen Drehbewegungen überstrichen werde) betrage er 179 m.
Tatsächlich sei ein Abstand von 124 m vorgesehen. Der vorgetragene
Rechenweg sei gerechtfertigt. Eine Windenergieanlage als Baukörper werde
maßgeblich durch die Rotoren und deren besonderen Dimensionen (hier 154
m) geprägt. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die erteilte
Abweichung von den Abstandsflächen ermessensfehlerhaft sei. Ihren
schützenswerten nachbarlichen Belangen, insbesondere ihrem (Grund-)Recht
als Grundstückseigentümerin, das Grundstück zu nutzen, es ggf. zukünftig zu
bebauen oder bebauen zu lassen, komme erhebliches Gewicht zu. Dies habe
das Gericht verkannt. Es habe fehlerhaft eigene Bauabsichten des
Grundstückseigentümers gefordert. Sie habe - wie sich anhand der seit
langem geschlossenen zivilrechtlichen Nutzungsverträge erkennen lasse - die
konkrete Absicht, ihr Grundstück mit einer Windenergieanlage durch einen
Dritten bebauen zu lassen, der zudem bereits Vorbescheids- und
Genehmigungsanträge gestellt habe. Dass diese - fehlerhafter Weise -
abgelehnt worden seien, sei irrelevant. Ihre Bauabsichten könnten - entgegen
der Annahme des Verwaltungsgerichts - nicht als lediglich theoretischer Natur
bezeichnet werden. Das Verwaltungsgericht habe zudem fehlerhaft
angenommen, ihre Grundstücke seien nur eingeschränkt bebaubar. Sie lägen
in der Sonderbaufläche für Windenergie. Maßgeblich sei insoweit die generelle
Bebaubarkeit der einzelnen Grundstücke. Die Bauabsichten auf ihren
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Grundstücken würden erheblich eingeschränkt bzw. unmöglich gemacht. Ihre
Belange seien nicht mit dem gebotenen Gewicht in die
Abweichungsentscheidung eingeflossen. Fehlerhaft sei auch die Annahme
des Verwaltungsgerichts, die Abweichung lasse sich durch den Entwurf des
Bebauungsplans bzw. die dort vorgesehene Verkürzung der Abstandsflächen
rechtfertigen. Zum einen handele es sich hierbei um eine Gefälligkeitsplanung.
Zum anderen sei maßgeblich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des
Erlasses der Genehmigung. Auf den Planentwurf abzustellen bedeute, eine
eventuell künftige Rechtslage vorwegzunehmen, und sei ermessensfehlerhaft.
Die vom Senat zu prüfenden Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO)
geben Anlass, den angegriffenen Beschluss zu ändern. Die vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zulasten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
aus. Nach summarischer Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung vom 19. Juni 2013. Eine Gesamtbetrachtung der
Interessenlage ergibt keine überwiegenden Interessen der Beigeladenen oder
der Allgemeinheit, die - ungeachtet der bestehenden ernstlichen Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung - für ihre sofortige
Vollziehbarkeit sprächen.
Nach summarischer Prüfung spricht aus Sicht des Senats Überwiegendes
dafür, dass die unter 5.1 des Genehmigungsbescheids erteilte Abweichung
von den Regelungen der Grenzabstandsvorschrift des § 5 NBauO
ermessensfehlerhaft ist. Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 NBauO kann die
Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und
aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn diese unter
Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter
Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den
öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen nach § 3 Abs. 1
NBauO vereinbar sind. Es ist anzugeben, von welchen Vorschriften und in
welchem Umfang eine Abweichung zugelassen wird (§ 66 Abs. 1 Satz 2
NBauO). Eine Abweichung wird, wenn die Erteilung einer Baugenehmigung
von ihr abhängt, durch die Baugenehmigung zugelassen (§ 66 Abs. 3 NBauO).
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 NBauO müssen Gebäude mit allen auf ihren
Außenflächen oberhalb der Geländeoberfläche gelegenen Punkten von den
Grenzen des Baugrundstücks Abstand halten. Satz 1 gilt entsprechend u.a. für
andere bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden
ausgehen. Der Abstand ist zur nächsten Lotrechten über der Grenzlinie zu
messen. Er richtet sich jeweils nach der Höhe des Punktes über der
Geländeoberfläche (H). Der Abstand darf auf volle 10 cm abgerundet werden
(§ 5 Abs. 1 Satz 2 bis 5 NBauO). Gemäß § 5 Abs. 2 NBauO beträgt der
Abstand 0,5 H, mindestens jedoch 3 m.
Zwar erfüllt die die Baugenehmigung einschließende
immissionsschutzrechtliche Genehmigung die an eine
Abweichungsentscheidung zu stellenden formellen Anforderungen. In ihr ist
angegeben, von welcher Vorschrift (§ 5 Abs. 2 NBauO) und in welchem
Umfang (Reduzierung des Grenzabstands von 0,5 H in Teilbereichen zu den
Flurstücken 143, 140/7 und 146/5) eine Abweichung zugelassen wird. Sie
genügt jedoch nach summarischer Prüfung nicht den materiell-rechtlichen
Anforderungen. Dabei geht der Senat für das vorläufige
Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die Abstandsvorschriften der NBauO
für Windenergieanlagen anzuwenden sind, die Abstände nach dem Erlass des
Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Familie, Gesundheit und
Integration vom 14. November 2012 zu berechnen sind und der hier nach § 5
Abs. 2 NBauO notwendige Abstand von 0,5 H zu den in Rede stehenden
Grundstücken der Antragstellerin nicht eingehalten ist. Im Einzelnen:
Die Abstandsvorschriften der NBauO auch auf Windenergieanlagen
anzuwenden, entspricht der Konzeption des Gesetzgebers. Dieser hat den
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Geltungsbereich der NBauO auf bauliche Anlagen (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1
NBauO) erstreckt, ohne Windenergieanlagen auszunehmen. Bauliche
Anlagen mit einer Höhe von mehr als 30 m - bei (Groß-)Windenergieanlagen
regelmäßig der Fall - gelten als Sonderbauten (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 NBauO; zu
alledem auch Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 45, 66;
Mann, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 2 Rdn. 10). Dass in aller Regel
Windenergieanlagen im Außenbereich (vgl. dazu auch etwa BayVGH, Beschl.
v. 12.3.1999 - 2 ZB 98.3014 -, BayVBl 2000, 630 u. Beschl. v. 28.7.2009 - 22
BV 08.3427 -, BayVBl 2010, 109, juris Rdn. 32; Thür.OVG, Beschl. v.
24.2.2011 - 1 EO 119/11 -, ThürVBl 2011, 243, juris Rdn. 32; SächsOVG, Urt.
v. 16.9.2003 - 1 B 226/99 -, SächsVBl 2004, 106, juris Rdn. 38; Breyer, in:
Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 35) errichtet werden und es bei
diesen nicht darum gehen wird, die Ausleuchtung von Aufenthaltsräumen mit
Tageslicht im fensternahen Bereich zu gewährleisten, rechtfertigt nicht die
Annahme, Windenergieanlagen würden dem Schutzzweck der
Abstandsvorschriften nicht unterfallen. Die Abstandsvorschriften dienen nicht
nur dem Schutz vor Verschattung, sondern auch dem Schutz vor anderen
negativen, durch Gebäudeaußenflächen erzeugten Wirkungen auf ein
Nachbargrundstück, z.B. einer sichtversperrenden oder erdrückenden Wirkung
und sollen auch Freiräume für ein störungsfreies Wohnen gewährleisten
(Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 55, 22). Dies sind auch
bei der Genehmigung von Windenergieanlagen zu berücksichtigende Aspekte
(s. etwa Thür.OVG, Beschl. v. 24.2.2011 - 1 EO 119/11 -, ThürVBl 2011, 243,
juris Rdn. 31 f.; OVG NRW, Urt. v. 29.8.1997 - 7 A 629/95 -, NWVBl 1998, 115,
juris Rdn. 7 ff.). Zudem schreibt der Gesetzgeber einem
Grundstückseigentümer die Einhaltung eines bestimmten Grenzabstands
auch deswegen vor, weil jeder Grundstückseigentümer dazu beitragen soll, die
gewünschten Gebäudeabstände einzuhalten. Es soll nicht dem
„Windhundprinzip“ überlassen bleiben, wer von zwei Nachbarn für einen
notwendigen Gebäudeabstand zu sorgen hat. Vielmehr soll das
Verursacherprinzip gelten mit dem Ergebnis, dass ein Grenzabstand, den ein
Nachbar einhalten muss, umso größer ist, je höher das Gebäude und dessen
beeinträchtigende Wirkung ist (Breyer, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., §
5 Rdn. 27).
Das beschließende Gericht hat sich bisher zu der Frage, wie bei
Windenergieanlagen die Grenzabstände konkret zu berechnen sind, nicht
abschließend geäußert. Dem Beschluss des 1. Senats vom 13. August 2001 (-
1 L 4089/00 -, NdsVBl 2001, 322, juris Rdn. 7) ist die Bewertung zu
entnehmen, dass die gebäudegleiche Wirkung, die von Windenergieanlagen
ausgeht und die die Anwendung der Abstandsvorschriften rechtfertigt, auch
von dem Feld ausgeht, den der Rotor bedeckt, und das Rotorfeld
dementsprechend bei der Abstandsflächenberechnung einzubeziehen ist.
Dem Beschluss des beschließenden Senats vom 21. Juni 2010 (- 12 ME
240/09 -, NVwZ-RR 2010, 797, juris) liegt eine Abstandsflächenberechnung
nach Maßgabe der seinerzeitigen Rundverfügung der Bezirksregierung
Hannover vom 26. April 1995 (205-24159/10) zugrunde, die der Berechnung,
die nach dem Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales,
Familie, Gesundheit und Integration vom 14. November 2012 vorzunehmen ist,
weitgehend entspricht (vgl. dazu näher auch Lindorf, in: Große-Suchsdorf,
NBauO, 8. Aufl., § 12a Rdn. 12 ff., 14). Das vorliegende Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes bietet keinen Anlass, diese Berechnungsform
grundsätzlich in Zweifel zu ziehen, und die Frage, wie für Niedersachsen die
Grenzabstände bei Windenergieanlagen konkret zu berechnen sind,
abschließend zu entscheiden. In Kenntnis der auch bisher praktizierten Form
der Abstandsberechnung auch für Windenergieanlagen hat der Gesetzgeber
bei der Neufassung der NBauO durch Gesetz vom 3. April 2012 (GVBl. 2012,
46) an einem Grenzabstand ausgehend von der Höhe der auf den
Außenflächen von Gebäuden oberhalb der Geländeoberfläche gelegenen
Punkte und einer über der Grenzlinie zu ziehenden Lotrechten festgehalten,
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ohne Sondervorschriften für Windenergieanlagen vorzusehen. Die
erwähnte Rundverfügung der Bezirksregierung Hannover vom 26. April 1995
(205-24159/10) und der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für
Soziales, Familie, Gesundheit und Integration vom 14. November 2012 sind
von den nachgeordneten Behörden zu beachten und bieten auch darüber
hinaus eine Auslegungshilfe u.a. für die Frage, wie in Anknüpfung an die
gesetzgeberische Regelung für Windenergieanlagen die maßgeblichen
Punkte oberhalb der Geländeoberfläche zu bestimmen sind. Diese
Berechnungsmethode erscheint nicht unvertretbar. Dass sie auch gewisse, in
der Rechtsprechung benannte (s. insbesondere BayVGH, Beschl. v.
28.7.2009 - 22 BV 08.3427 -, BayVBl 2010, 109, juris) und vom
Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen aufgegriffene Schwächen
aufweist, mag sein. Der Senat hält diese indessen nicht für derart gravierend
und etwa die u.a. vom Bayerischen VGH praktizierte Methode Form der
Grenzabstandsberechnung nach der Gesamthöhe der Anlage gerechnet ab
einem die Exzentrizität berücksichtigenden Kreis um den Mastmittelpunkt nicht
für derart überzeugend, dass er sich gezwungen sähe, von der hier
angewandten Berechnungsformel im vorliegenden Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes abzurücken. Der Ansatz des Bayerischen VGH scheint das
Rotorfeld bei der Abstandsberechnung überhaupt nicht zu berücksichtigen. Ob
dies gerechtfertigt ist bzw. es überzeugendere Formen der
Grenzabstandsberechnung für Windenergieanlagen gibt (ob etwa auf eine
Rotorstellung von 45° abzustellen sein könnte), bleibt einer Prüfung im
Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Die Beteiligten stimmen darin überein, dass der notwendige Abstand von 0,5 H
bei Zugrundelegung der vom Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für
Soziales, Familie, Gesundheit und Integration im 14. November 2012
vorgesehenen Berechnung nicht eingehalten wird.
Nach summarischer Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die unter 5.1
des Genehmigungsbescheids erteilte Abweichung von den Regelungen der
Grenzabstandsvorschrift des § 5 NBauO ermessensfehlerhaft ist. Ein
Ermessensfehler liegt vor, wenn die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz
1 VwGO). So liegt es nach summarischer Prüfung hier. Die Antragsgegnerin
hat das - auch grundrechtlich geschützte (vgl. SächsOVG, Beschl. v.
25.5.2011 - 4 A 485/09 -, juris Rdn. 8) - Recht der Antragstellerin, ihr
Grundstück baulich ausnutzen zu können oder ausnutzen zu lassen, nicht mit
dem gebotenen Gewicht in die Ermessensentscheidung eingestellt. Sie hat
zudem nicht hinreichend gewürdigt, dass die Abstandsvorschriften gerade
nicht vom beschriebenen „Windhundprinzip“ ausgehen, sondern grundsätzlich
ein jeder Grundstückeigentümer die Einhaltung der Grenzabstände auf seinem
eigenen Grundstück sicherstellen bzw. die Bebaubarkeit eines jeden
Grundstücks gewahrt bleiben muss. Im Einzelnen:
Die Antragsgegnerin ist in ihrer Begründung zur Abweichungsentscheidung in
dem Genehmigungsbescheid vom 19. Juni 2013 davon ausgegangen, die
Grundstücke der Antragstellerin befänden sich im Außenbereich, ihre
Bebaubarkeit sei nur in einem eng gesteckten Rahmen gegeben und werde
nur geringfügig eingeschränkt. Diese Betrachtung vernachlässigt zum einen,
dass sich etwa das Flurstück 143 in dem Bereich befindet, der nach dem
Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin in einer Sonderbaufläche für
Windenergieanlagen und Konzentrationszone nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
liegt, und sich die negative Komponente der festgelegten Konzentrationszone
(d.h., der Ausschluss von Windenergieanlagen außerhalb der
Konzentrationszone) nur rechtfertigen lässt, wenn sich die betreffenden
Vorhaben innerhalb der Konzentrationszone gegenüber anderen
konkurrierenden Nutzungen grundsätzlich durchsetzen. Die Antragsgegnerin
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gewichtet damit den Aspekt der Bebaubarkeit des angeführten Grundstücks
der Antragstellerin fehl. Zwar berücksichtigt die Antragsgegnerin in ihrer
Erwiderung auf die Beschwerde vom 6. Dezember 2013 die Lage des
Grundstücks innerhalb der Sonderbaufläche für Windenergieanlagen, zugleich
relativiert sie aber deren Bebaubarkeit unter Hinweis auf ihre Randlage
innerhalb des Sondergebiets. Die Randlage innerhalb des Sondergebiets
ändert indessen nichts daran, dass das Grundstück innerhalb der
Konzentrationszone liegt, mithin an deren Zweckbestimmung teilhat, und sich
damit im Prinzip auch auf diesem eine Windenergienutzung gegenüber
anderen konkurrierenden Nutzungen grundsätzlich durchsetzen können muss.
Zum anderen vernachlässigt die von der Antragsgegnerin angestellte
Betrachtung, dass das Interesse der Antragstellerin gerade auf die
Realisierung eines im Außenbereich privilegierten Vorhabens gerichtet ist, und
stellt sich insofern die These in der Begründung der
Abweichungsentscheidung, die Antragstellerin werde mit Baumaßnahmen nur
geringfügig eingeschränkt, als künstliche Relativierung ihrer Rechtsposition
dar. Dass die Antragstellerin unabhängig von dem Vorhaben der
Beigeladenen und dem noch nicht in Kraft getretenen Bebauungsplan der
Antragsgegnerin von vornherein gehindert wäre, eigene Nutzungsinteressen
auf den ihr zur Verfügung stehenden Grundstücken zu verwirklichen, drängt
sich demgegenüber nicht auf.
Soweit die Antragsgegnerin im Bescheid vom 19. Juni 2013 zu den
Antragsverfahren der J.. betreffend das Flurstück 143 ausführt, ihr
Vorbescheidsverfahren genieße keinen Vorrang, das Antragsverfahren nach §
19 BImSchG sei zurückgestellt worden, die insoweit geplante Anlage sei nicht
zu berücksichtigen, die von der Antragstellerin vorgetragene Bebaubarkeit sei
nur theoretischer Natur, und in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 6. Dezember
2013 anführt, Bauvorhaben könnten im Rahmen der Ermessenserwägungen
zur Genehmigung der Bebauung eines Nachbargrundstücks nur dann
Berücksichtigung finden, soweit sie hinreichend konkretisiert, also
nachvollziehbar und hinreichend substantiiert, seien sowie absehbar sei,
inwieweit eine konkrete Beeinträchtigung eintreten könne, läuft dieses
Verständnis auf eine Betrachtung nach dem „Windhundprinzip“ hinaus, das
nach der dargelegten Vorstellung des Gesetzgebers im vorliegenden
Zusammenhang gerade nicht gelten soll. Im Rahmen der
Ermessensentscheidung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 NBauO sind nicht nur
Bauvorhaben zu berücksichtigen, die hinreichend konkretisiert sind. Vielmehr
ist das Interesse eines jeden Grundstückseigentümers, sein Grundstück
baulich auszunutzen bzw. ausnutzen zu lassen, nach der gesetzgeberischen
Wertung zunächst einmal prinzipiell gleichgewichtig (vgl. Breyer, in: Große-
Suchsdorf, NBauO, 9. Aufl., § 5 Rdn. 27; s. auch Sächs. OVG, Beschl. v.
25.5.2011, a. a. O.). Vor diesem Hintergrund stellt sich die grundsätzliche, im
vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu beantwortende Frage, ob und
gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die
Abweichungsentscheidung nach § 66 NBauO überhaupt ein taugliches und
rechtlich zulässiges Instrument darstellt und das Genehmigungsverfahren der
geeignete Ort ist, um einen im Fall - wie hier - gleichartiger, aber sich wohl
ausschließender Nutzungsinteressen bestehenden Nutzungskonflikt zulasten
des einen Interessenten - hier die Antragstellerin - und damit zugunsten des
anderen (mag hier mit der genehmigten Anlage der Beigeladenen auch ein
spezifischer Zweck verfolgt werden) aufzulösen und auf diese Weise faktisch
die Nutzbarkeit des als nachrangig behandelten Grundstücks ohne Ausgleich
aufzuheben.
Eine Gesamtbetrachtung der Interessenlage ergibt keine überwiegenden
Interessen der Beigeladenen, die - ungeachtet der bestehenden erheblichen
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung - für ihre
sofortige Vollziehbarkeit sprächen. Das Vollzugsinteresse der Beigeladenen ist
in erster Linie wirtschaftlicher Natur. Dass ihr im Falle einer Aussetzung der
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Vollziehung ein wirtschaftlicher Schaden drohte, der schwerer wiegt als das
Interesse der Antragstellerin oder der Allgemeinheit daran, von der Vollziehung
der - wie dargelegt - nach summarischer Prüfung in rechtlicher Hinsicht
zweifelhaften Genehmigung verschont zu bleiben, ist weder dargelegt noch
dem Senat ersichtlich. Soweit nach Inkrafttreten des in Aufstellung befindlichen
Bebauungsplans das Baurecht im Bebauungsplangebiet in
verfassungsrechtskonformer Weise erleichtert sein sollte, mag das Interesse
der Antragstellerin anders zu gewichten sein. Gegenwärtig sieht der Senat
dafür keine Handhabe.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1
VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Beigeladenen, die in beiden Instanzen
einen Sachantrag gestellt hat (den im Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 in
Bezug genommenen „Abweisungsantrag“ vom 30. Oktober 2013, der
vermutlich verloren gegangen ist, hat sie nochmals nachgereicht, er ist hier am
7. Februar 2014 eingegangen), die Kosten des Verfahrens zur Hälfte
aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2
GKG, Nr. 19.2, 2.2.2, 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 (NVwZ- Beilage 2013,
57).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 66 Abs. 3 Satz 3 i.
V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).