Urteil des OVG Niedersachsen vom 17.04.2013, 4 LC 46/11

Entschieden
17.04.2013
Schlagworte
Eugh, Aeuv, Mitgliedstaat, Gemeinschaftsrecht, Klagebefugnis, Meldung, Stadt, Anhörung, Unterschutzstellung, Niedersachsen
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Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie.

1. Es besteht kein Anhörungs- oder sonstiges Beteiligungsrecht einer kommunalen Gebietskörperschaft im Rahmen der Erteilung des Einvernehmens durch die Bundesrepublik Deutschland zu dem Entwurf der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung der Europäischen Kommision nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie.

2. Gegen eine fachaufsichtliche Weisung der oberen Naturschutzbehörde gegenüber einer kommunalen Gebietskörperschaft als untere Naturschutzbehörde, mit dem Inhalt, bestimmte Umsetzungsakte zum Schutz der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung vorzunehmen, kann diese klagen, sofern die Weisung in ihr Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG übergreift.

3. Das angerufene Gericht hätte dann zu prüfen, ob die fachaufsichtliche Weisung zu Recht erfolgt ist, was die Gültigkeit der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung voraussetzt.

OVG Lüneburg 4. Senat, Urteil vom 17.04.2013, 4 LC 46/11

Art 267 AEUV, Art 4 EU, Art 4 EWGRL 43/92, Art 28 GG

Tatbestand

1Die Kläger wenden sich gegen die beabsichtigte Erteilung des Einvernehmens durch die Beklagte zu dem von der Europäischen Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung für die atlantische Region nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild lebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie) in Bezug auf das Gebiet Unterems und Außenems.

2Der Kläger zu 1. ist ein Landkreis, in dessen Gebiet die Hafenstadt Papenburg mit dem Standort der Meyer-Werft an der Ems liegt. Die Stadt Papenburg und die nördliche Kreisgrenze des Klägers zu 1. sind ungefähr 30 km von der Nordsee entfernt. Nördlich des Gebietes des Klägers zu 1. liegt beidseits der Ems das Kreisgebiet des Klägers zu 2.. Nordwestlich davon schließt sich an der Ems das Gebiet der kreisfreien Stadt Emden an. Tideunabhängig ist die Befahrbarkeit der Ems von Papenburg zur Nordsee bis zu einer Wassertiefe von 5,60 m gewährleistet. Zur Überführung großer Schiffe mit einem Tiefgang von bis zu 7,30 m, insbesondere von Kreuzfahrtschiffen, auf deren Bau die genannte Werft sich spezialisiert hat, wird die Ems durch sogenannte Bedarfsbaggerungen vertieft. Der Planfeststellungsbeschluss der Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nordwest vom 31. Mai 1994 gestattet es der Stadt Papenburg, dem Kläger zu 1. und dem Wasser- und Schifffahrtsamt Emden, den Fluss bei Bedarf entsprechend auszubaggern. Unter dem 11. und 13. Oktober 1996 haben die Beklagte, das Land Niedersachsen, die Kläger zu 1. und 2. und die Stadt Papenburg vereinbart, dass die Beklagte die zur Herstellung der mit dem Planfeststellungsbeschluss vom 31. Mai 1994 festgestellten Bedarfstiefe von 7,30 m erforderlichen Wiederholungsbaggerungen ab dem 1. Januar 1997 durchführt und hierfür die Kosten trägt. Zur Überführung noch größerer Schiffe mit einem Tiefgang von bis zu 8,50 m kann die Ems auf der Grundlage des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung Weser-Ems vom 31. August

1998 durch das Emssperrwerk zwischen Gandersum und Nendorp aufgestaut werden.

3Die Beklagte meldete der Europäischen Kommission am 17. Februar 2006 ein Gebiet mit der Bezeichnung “Unterems und Außenems“ (DE 2507-331) als mögliches Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung im Sinne der FFH- Richtlinie. Dieses Gebiet beginnt ungefähr auf der Höhe der Stadt Leer ca. 10 km nördlich der Stadt Papenburg und erstreckt sich bis in das Mündungsgebiet der Ems hinein. Die Europäische Kommission nahm dieses Gebiet in ihren Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung für die atlantische Region auf und bat die Beklagte mit Schreiben vom 15. März 2007, hierzu ihr Einvernehmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie zu erteilen. Die Beklagte möchte dem nachkommen.

4Dagegen haben die Kläger sich mit ihrer am 29. April 2008 erhobenen Klage gewandt.

5Das Verwaltungsgericht setzte das Klageverfahren durch Beschluss vom 2. Juni 2008 bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die ihm in dem Parallelverfahren der Stadt Papenburg gegen die Bundesrepublik Deutschland (1 A 510/08) vorgelegten Fragen aus. In diesem Verfahren hatte das Verwaltungsgericht dem Europäischen Gerichtshof durch Beschluss vom 13. Mai 2008 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

6“1. Erlaubt es Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen einem Mitgliedstaat, sein Einvernehmen zu dem von der Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung im Hinblick auf ein oder mehrere Gebiete aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern ?

72. Wenn Frage 1 bejaht wird: Zählen zu diesen Gründen auch Belange von Gemeinden und Gemeindeverbänden, insbesondere deren Planungen, Planungsabsichten und andere Interessen im Hinblick auf die weitere Entwicklung des eigenen Gebiets ?

83. Wenn die Fragen zu 1 und 2 bejaht werden: Verlangen der 3. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/43/EWG oder Art. 2 Abs. 3 dieser Richtlinie oder andere Vorgaben des Gemeinschaftsrechts sogar, dass derartige Gründe von den Mitgliedstaaten und der Kommission bei der Erteilung des Einvernehmens und bei der Erstellung der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung berücksichtigt werden ?

94. Wenn Frage 3 bejaht wird: Könnte aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht eine von der Aufnahme eines bestimmten Gebiets in die Liste betroffene Gemeinde nach der endgültigen Festlegung der Liste in einem gerichtlichen Verfahren geltend machen, die Liste verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, weil ihre Belange nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt wurden ?

105. Sind fortlaufende Unterhaltungsmaßnahmen in der Fahrrinne von Ästuarien, die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 92/43/EWG nach nationalem Recht endgültig genehmigt wurden, bei ihrer Fortsetzung nach Aufnahme des Gebiets in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung einer Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 bzw. 4 der Richtlinie zu unterziehen ?“

11Der Europäische Gerichtshof entschied daraufhin durch Urteil vom 14. Januar 2010 in der Sache “Stadt Papenburg gegen Bundesrepublik Deutschland“ (C- 226/08) Folgendes:

12“1. Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden

Tiere und Pflanzen in der durch die Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom 20. November 2006 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat nicht erlaubt, sein Einvernehmen zur Aufnahme eines oder mehrerer Gebiete in einen von der Europäischen Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern.

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14Wenn diese Unterhaltungsmaßnahmen u. a. im Hinblick darauf, dass sie wiederkehrend anfallen, auf ihre Art oder auf die Umstände ihrer Ausführung als einheitliche Maßnahme betrachtet werden können, insbesondere, wenn sie den Zweck haben, eine bestimmte Tiefe der Fahrrinne durch regelmäßige und hierzu erforderliche Ausbaggerungen beizubehalten, können sie als ein einziges Projekt im Sinne von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung angesehen werden.“

15Die zweite, dritte und vierte Vorlagefrage ließ der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf seine Antwort auf die erste Vorlagefrage unbeantwortet.

16Am 5. Mai 2010 nahm das Verwaltungsgericht das Klageverfahren wieder auf.

17 2. Art. 6 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass fortlaufende Unterhaltungsmaßnahmen in der Fahrrinne von Ästuarien, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Gebiets in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind und die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung nach nationalem Recht genehmigt wurden, bei ihrer Fortsetzung nach Aufnahme des Gebiets in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 dieser Richtlinie einer Verträglichkeitsprüfung nach diesen Vorschriften zu unterziehen sind, soweit sie ein Projekt darstellen und das betreffende Gebiet erheblich beeinträchtigen könnten.

Die Kläger haben zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen Folgendes vorgetragen: Die Ems sei als ihr Zugang zur Nordsee und als Bundesschifffahrtsstraße von erheblicher wirtschafts-und strukturpolitischer Bedeutung. Für ihr Gebiet bestünden verschiedene kommunale und staatliche Planungen und Vorhaben, die sich auf die Unterems und Außenems bezögen und eine Nutzung der Ems als Wasserstraße und Zugang zur Nordsee sowie die Nutzung der Seehäfen der Städte Emden, Leer und Papenburg vorsähen. Die Unterschutzstellung des Gebiets Unterems und Außenems habe erhebliche Auswirkungen auf diese Planungen und Vorhaben und damit auf ihre kommunale Planungshoheit und ihr ebenfalls von der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG geschütztes Recht auf Wirtschaftsförderung. Konkret beabsichtigte oder bereits begonnene Projekte, wie etwa die Vertiefung der Ems, der Bau eines neuen Anlegers am Emskai, der Umbau einer Mole in Emden, Bauleitplanverfahren für Gewerbe-, Industrie- und Sondernutzungen in unmittelbarer Nachbarschaft zum FFH-Gebiet, Planfeststellungsverfahren für die bereichsweise Anpassung der Unterems, die Änderung des Planfeststellungsbeschlusses zum Emssperrwerk und Wirtschaftsförderungsmaßnahmen zur Stärkung der Hafenwirtschaft und Werftindustrie, würden durch die Aufnahme in die Gebietsliste wesentlich eingeschränkt und oder sogar unmöglich gemacht. Das gelte unabhängig davon, ob das beabsichtigte FFH-Gebiet sich auf ihr Gebiet erstrecke oder nur daran angrenze, da die Wirkungen des Gebietsschutzes in jedem Falle auch ihre Planungen betreffen würden. Denn die Nutzung der Ems als zentrale Verkehrsachse der Region und insbesondere als Transportweg u. a. für die in Papenburg gebauten Hochseeschiffe stehe im Zentrum ihrer wirtschaftlichen Entwicklung und Wirtschaftsförderung. Sämtliche Maßnahmen, Planungen und Projekte ließen sich nicht mehr oder nur unter erheblichen Einschränkungen durchführen, wenn die Unterems und Außenems in die Gemeinschaftsliste nach

Art. 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie aufgenommen würden. Da ihre kommunalen Belange bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie durch die Beklagte zu berücksichtigen seien, bestehe daher jedenfalls die Möglichkeit, dass ihr Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG verletzt werde. Daraus ergebe sich ihre Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO. Daran ändere auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Januar 2010 (C-226/08) nichts. Denn den Mitgliedstaaten verbleibe bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie eine Entscheidungskompetenz mit einem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum. Insoweit habe die Beklagte eigenverantwortlich zu entscheiden, ob naturschutzfachliche Gründe der Einvernehmensherstellung entgegenstünden. Die Kriterien, die bei dieser Entscheidung anzuwenden seien, bezögen sich u. a. auf den relativen Wert des Gebietes auf nationaler Ebene. Dies setze einen Vergleich mit anderen in Frage kommenden Gebieten voraus. Ein solcher Vergleich sei nicht möglich, wenn dabei alle nicht naturschutzfachlichen Belange, die den Wert eines solchen Gebietes relativieren könnten, ausgeblendet würden. Deshalb bestünde weiterhin die auch verfassungsrechtlich gebotene Möglichkeit, bei der naturschutzfachlichen Bewertung kommunale Belange einfließen zu lassen. Hinzu komme, dass nach Art. 4 Abs. 2 EUV in der am 1. Dezember 2009 in Kraft getretenen Fassung die Union die jeweilige nationale Identität zu achten habe, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck komme. Damit sei die kommunale Selbstverwaltung erstmals auf der Ebene des Primärrechts anerkannt. Sie hätten auch ein besonderes Rechtsschutzinteresse, das für die Zulässigkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage erforderlich sei. Denn es bestehe für sie keine Möglichkeit, die Verletzung ihrer Rechte in einem nachträglichen Rechtsschutzverfahren effektiv und in zumutbarer Weise zu rügen. Nach Aufnahme des Gebietes Unterems und Außenems in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung könnten nämlich wesentliche Fragen nicht mehr gerichtlich geklärt werden. Der grundgesetzlich gewährte Schutz der kommunalen Selbstverwaltung sei in einem späteren Verfahren, das gemeinschaftsrechtlich bestimmt werde, nicht mehr durchsetzbar. Effektiver Rechtsschutz könne ihnen daher nur gewährt werden, wenn vor der Erteilung des Einvernehmens die Verletzung ihrer Rechte verhindert werde. Ihre Klage sei auch begründet. Denn mit der von der Beklagten beabsichtigten Einvernehmenserteilung gegenüber der Europäischen Kommission werde ihr Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG verletzt. Es bestehe ein überragendes öffentliches Interesse an einer fortgesetzten Nutzung der Ems als Wasserstraße für den Schiffsverkehr und für die Überführung von Seeschiffen von Papenburg in die Nordsee. Demgegenüber komme dem Interesse an einer Unterschutzstellung des Gebietes Unterems und Außenems und an einer Einbindung dieses Gebietes in das Natura 2000 - Netz allenfalls ein sehr geringes Gewicht zu. Deshalb sei jede andere Entscheidung als die Versagung der Erteilung des Einvernehmens gegenüber der Europäischen Kommission rechtswidrig.

18Die Kläger haben beantragt,

19die Beklagte zu verurteilen, das Einvernehmen gegenüber der Europäischen Kommission gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 1 der FFH- Richtlinie im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems zu versagen,

20hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, das Einvernehmen gegenüber der Europäischen Kommission gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 1 der FFH-Richtlinie im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems nicht ohne vorherige förmliche Anhörung der Kläger und

nicht ohne Berücksichtigung ihres kommunalen Selbstverwaltungsrechts und ihrer insoweit zu berücksichtigenden Belange zu erteilen.

21Die Beklagte hat beantragt,

22die Klage abzuweisen.

23Zur Begründung hat die Beklagte ausgeführt, dass die Klage unzulässig sei. Den Klägern fehle bereits die Klagebefugnis. Sie hätten zwar eine Reihe von Vorhaben benannt, deren Verwirklichung von der streitgegenständlichen Einvernehmenserteilung betroffen sein soll. Unabhängig davon, ob all diese Vorhaben bereits hinreichend konkret und verfestigt seien, hätten sie aber nicht aufgezeigt, dass die Erteilung des Einvernehmens diese Planungen nachhaltig störe bzw. kommunale Einrichtungen in ihrer Funktionsfähigkeit erheblich beeinträchtige. Denn selbst wenn die benannten Vorhaben geeignet sein sollten, das Gebiet Unterems und Außenems erheblich zu beeinträchtigen, würde die Aufnahme dieses Gebietes in die Gemeinschaftsliste nach § 34 Abs. 1 BNatSchG zunächst lediglich die Pflicht zur Durchführung einer FFH- Verträglichkeitsprüfung auslösen. Selbst wenn diese zu einem negativen Ergebnis gelangen würde, könnten die Kläger ggf. aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses eine Ausnahmeentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG erreichen. Dass dies keine fern liegenden Erwägungen seien, zeige sich nicht zuletzt darin, dass zumindest zwei der von den Klägern benannten Vorhaben, nämlich die Fahrwasseranpassung und der Ausbau der Jann-Berghaus-Brücke sowie die Änderung des Planfeststellungsbeschlusses für das Emssperrwerk im Hinblick auf die Flexibilisierung des Sommerstaus, zwischenzeitlich unter Zugrundelegung des FFH-Schutzregimes verwirklicht worden seien. Letztlich könnten diese Fragen jedoch dahinstehen, da mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Januar 2010 (C-226/08) feststehe, dass Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der FFH-Richtlinie es einem Mitgliedstaat nicht erlaube, sein Einvernehmen zur Aufnahme eines oder mehrerer Gebiete in einen von der Europäischen Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern. Damit verdränge diese Bestimmung einen etwaigen, nach nationalem Recht bestehenden Anspruch der Kläger auf Berücksichtigung ihrer Interessen bzw. auf Abwägung dieser Interessen mit den Interessen des Naturschutzes. Das Unionsrecht habe auch Vorrang vor dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht der Kommunen.

24Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 22. November 2010 die Klage abgewiesen und zur Begründung Folgendes ausgeführt:

25“Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages unzulässig, weil es den Klägern an der erforderlichen Klagebefugnis fehlt. Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit ist gegeben. Es ist unerheblich, ob die Behörden aufgrund deutschen Rechts oder Gemeinschaftsrechts - hier Art. 4 Abs. 2 FFH-RL - handeln. Ob Gemeinschaftsrecht ausschließlich oder neben nationalem Recht zur Anwendung kommt, ist Frage der Zulässigkeit oder der Begründetheit, nicht aber des Zugangs zur nationalen Gerichtsbarkeit. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage in Gestalt einer vorbeugenden Unterlassungsklage statthaft. Auch die in der VwGO nicht ausdrücklich geregelte allgemeine Leistungsklage setzt ebenso wie die anderen Klagearten der VwGO eine Klagebefugnis voraus, d. h. die Verletzung eigener Rechte muss möglich erscheinen. Deshalb kann eine - vorbeugende - Unterlassungsklage nicht zur Klärung der objektiven Rechtslage, sondern nur zum Schutz eigener Rechte erhoben werden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob Klägerin eine Person des Privatrechts oder eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Letztere sind in ihrer Rechtsverteidigung allerdings dadurch eingeschränkt, dass sie in der Regel nicht

grundrechtsfähig sind und eigene Rechte nur geltend machen können, soweit sie ihnen - wie hier den Gemeinden und Landkreisen - durch Verfassung oder Gesetz eingeräumt sind. Trotz der verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltung fehlt es den Klägern an der erforderlichen Klagebefugnis, weil die Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG hier nicht zum Tragen kommt. Nach deutschem Recht ist das Selbstverwaltungsrecht einer Gemeinde oder eines Landkreises als Gemeindeverband durch die Entscheidung anderer Verwaltungsträger berührt, wenn die Erfüllung ihrer eigenen Aufgaben unmöglich gemacht oder in konkreter Weise erheblich erschwert wird oder wenn das sie betreffende Vorhaben hinreichend konkrete, nicht notwendig bereits verbindliche gemeindliche Planungen nachhaltig beeinträchtigt. Darüber hinaus sind die Gemeinden und Gemeindeverbände unabhängig von einer Beeinträchtigung ihrer Planungshoheit auch gegenüber solchen Maßnahmen überörtlicher Verwaltungsträger rechtlich geschützt, die das Gemeindegebiet oder Teile hiervon nachhaltig betreffen und die Entwicklung ihres Gebietes beeinflussen. Dann steht der betroffenen Gemeinde - verfahrensrechtlich - ein Recht auf Beteiligung am Entscheidungsprozeß des überörtlichen Verwaltungsträgers durch Anhörung und - materiellrechtlich - ein Anspruch darauf zu, dass dieser die zu ihrem Wirkungsbereich gehörenden Belange bei seiner Entscheidung berücksichtigt (vergl. zur Beteiligung bei der Ausweisung von Vogelschutzgebieten: VerfGH Rheinland-Pfalz, U. v. 11.07.2005, N 25/04, NVwZ 2006, 206). Eine solche Mitwirkung der Gemeinden und Gemeindeverbände an den Entscheidungen überörtlicher Verwaltungsträger kommt namentlich dann in Betracht, wenn es um die Gestaltung ihrer Infrastruktur geht (BVerwG, U. v. 14.12.1994, 11 C 18/93, BVerwGE 97, 203 Nr. 30). Dabei ist die Klagebefugnis bei Maßnahmen außerhalb des Gemeindegebietes mit Fernwirkungen auf die klagende Gemeinde nur bei einer möglichen nachhaltigen Betroffenheit gegeben, die nur bei Auswirkungen gewichtiger Art anzunehmen ist (Nds. OVG, B. v. 13.09.2010, 12 LA 18/09, juris). Aus diesen Rechtsschutzgewährungen des nationalen Rechts können weder die Kläger zu 1) und zu 2) als Landkreise noch die Klägerin zu 3) als kreisfreie Stadt etwas zu ihren Gunsten herleiten. Hier geht es um die Anwendung von Gemeinschaftsrecht, nämlich der Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen vom 21. Mai 1992, die eine Berücksichtigung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts, auch als Recht auf Abwägung von gemeindlichen Planungsbelangen, nicht zulässt. Das Gemeinschaftsrecht genießt nach Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG gegenüber nationalem Recht einen Anwendungsvorrang, der auch die Berufung auf Verfassungsrecht ausschließt, soweit es nicht den Grundrechtsteil oder das Demokratieprinzip betrifft. Die in Art. 28 GG enthaltene kommunale Selbstverwaltungsgarantie gehört nicht zu integrationsfesten Prinzipien (vergl. VerfGH Rheinland-Pfalz, aaO). Die Kläger könnten also ihre Belange nur einbringen und die Nichtberücksichtigung rügen, wenn ihnen gemeinschaftsrechtlich derartige Rechte eingeräumt wären. Wenn jedoch eine Norm in Übereinstimmung mit ranghöherem Recht Rechte des Betroffenen ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck ausschließt, kann eine Klagebefugnis nicht gegeben sein, weil Rechte nicht verletzt sein können (Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., Anm. 159 zu § 42 VwGO). Für die von den Klägern eingeforderte Berücksichtigung ihrer kommunalen Belange fehlt es an der erforderlichen Rechtsnorm. Zwar ist im nationalen Fachplanungsrecht mit dem Abwägungsgebot ein Recht auf Geltendmachung eigener Belange der von der Fachplanung betroffenen Gemeinden und Landkreise verbunden. Bei dem gemeinschaftsrechtlichen Verfahren zur Einvernehmenserteilung nach Art. 4 Abs. 2 UA1 FFH-RL fehlt es gerade an dieser wehrfähigen Rechtsposition. Den Klägern steht deshalb keine Klagebefugnis zu, weil die anzuwendende FFH-RL für das hier in Rede stehende Verfahrenstadium Rechte der Gemeinden und Landkreise auf Berücksichtigung ihrer Belange ausschließt. Bei Einleitung des Verfahrens

durch die Klägern war ungewiss, ob sich aus der FFH-RL ein Recht auf Berücksichtung kommunaler Planungsbelange ergibt, das von den nationalen Behörden bei der Einvernehmenserteilung nach Art 4 Abs. 2 UA 1 FFH-RL zu berücksichtigen ist. Die Kammer hat das für möglich gehalten und deshalb mit Beschluss vom 13. Mai 2008 im Parallelverfahren 1 A 510/08 eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes eingeholt. Mit Urteil vom 14. Januar 2010 (Rs. C-226/08) hat der EuGH dazu entschieden, dass es einem Mitgliedsstaat nicht erlaubt ist, sein Einvernehmen aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern. Damit ist die Berücksichtigung kommunaler Belange, die sich aus ihrer Planungshoheit und dem Recht auf Gestaltung der gemeindlichen Entwicklung herleiten, ausgeschlossen. Für die erste Phase der Gebietsausweisung nach Art. 4 Abs. 1 FFH-RL war schon bei Klageerhebung gesicherte Rechtsprechung, dass Belange der wirtschaftlichen und infrastrukturellen Entwicklung sowie der kommunalen Selbstverwaltung außer Betracht bleiben müssen (vergl. EuGH, U. v. 07.11.2000, Rs. C- 371/98, NVwZ 2001, 1147; BVerwG, U. v. 19.05.1998, 4 A 9/97, BVerwGE 107, 1, 24; U. v. 27.01.2000, 4 C 2/99, BVerwGE 110, 302 ff.). Nach der Vorlage des erkennenden Gerichts an den Europäischen Gerichtshof ist jetzt zusätzlich geklärt, dass auch in der hier in Rede stehenden zweiten Phase für eine solche Prüfung kein Raum ist. Damit dürfen die von den Klägern geltend gemachten Interessen nicht Gegenstand der Entscheidung der Beklagten über die Erteilung des Einvernehmens sein. Die Klägern können deshalb nicht in ihren Rechten auf Berücksichtigung ihrer Belange verletzt sein, weil die von ihnen für maßgeblich gehaltenen Erwägungen gar nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung der Beklagten sein dürfen. Die Kläger können mit ihren Einwendungen, dass die Voraussetzungen der FFH-RL für eine Einbeziehung des Gebietes in den Listenentwurf nicht gegeben seien, nicht gehört werden. Diese naturschutzfachlichen Erwägungen können sie nicht geltend machen, weil sie die Überlegungen zur Begründung der Verletzung ihrer kommunalen Planungs- und Gestaltungsrechte einbringen, die aber gerade nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Kläger sind als Selbstverwaltungskörperschaften nicht zur Wahrung naturschutzfachlicher Belange berufen. Sie können nur ihr Selbstverwaltungsrecht geltend machen, das aber gerade gemeinschaftsrechtlich nicht berücksichtigt werden darf. Die Mitgliedstaaten dürfen ihr Einvernehmen nicht auf Grund regionaler oder örtlicher Besonderheiten versagen (Urteil des EuGH, aaO, Abs. 32). Auf die berufen sich aber die Kläger, auch wenn sie naturschutzfachliche Einwendungen gegen die Unterschutzstellung erheben. Der EuGH hat eindeutig zu erkennen gegeben, dass Planungsabsichten und Entwicklungsinteressen der Gemeinden auf keinen Fall zu berücksichtigen sind. Eine entsprechende Frage war im Vorlagebeschluss vom 13. Mai 2008 unter Nr. 3 formuliert worden, ist vom EuGH aber nicht beantwortet worden, weil schon die vorangegangene Frage 1, von der Frage 3 abhängig war, verneint worden war (Urteil d. EuGH, aaO, Abs. 34). Die Kammer teilt nicht die Einschätzung der Kläger, sie habe im Vorlagebeschluss die erforderliche Klagebefugnis angenommen und bleibe nunmehr hinter dieser Rechtsposition zurück. Nach ihrer Beurteilung der Rechtslage hat es die erkennende Kammer im Vorlagebeschluss lediglich für möglich gehalten, die Beklagte könne berechtigt sein, die Erteilung oder Versagung des Einvernehmens auch von Interessen vom Gemeinden und Landkreisen abhängig zu machen und dem entsprechend eine Vorabentscheidung eingeholt (Abs. 11 d. Vorlagebeschlusses; sowie B. v. 31.03.2008, 1 B 512/08 UA. 10-12). Die Kammer hat in dem Vorlagebeschluss die sich aus dieser Einschätzung ergebenden Folgen dargelegt und damit die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen begründet. Wenn die Belange von Gemeinden und Gemeindeverbänden aus ihrem gemeindlichen Selbstverwaltungsrecht bei der Einvernehmenserteilung zu berücksichtigen seien, dann stellte sich auch die Frage nach der Durchsetzbarkeit dieser Rechte in den verschiedenen Phasen der Unterschutzstellung und bei der

Ausweisung des Schutzgebietes sowie bei den Maßnahmen zur Verwirklichung der Schutzziele. Die Kammer hat dazu die Fragen Nr. 2 bis Nr. 4 gestellt. Der EuGH hat bereits die Frage 1 nach der Berücksichtigungsfähigkeit der Selbstverwaltungsbelange verneint. Damit waren die Fragen zu 2 bis 4 des Vorlageschlusses erledigt. Die Kammer hat somit schon im Vorlagebeschluss vom 13. Mai 2008 keine Klagebefugnis einer Gemeinde angenommen, und weicht deshalb nunmehr im vorliegenden Urteil davon auch nicht ab. Im Vorlagebeschluss hat die Kammer sich mit den möglichen Folgen befasst, die sich aus einer positiven Antwort auf die erste Frage und aus unterschiedlichen Varianten für die Beantwortung der Fragen 2 bis 4 ergeben. In Absatz 28 des Vorlagebeschlusses hat die Kammer aber keine Zweifel daran gelassen, dass Rechtsschutz nicht in Betracht kommt, wenn der EuGH die erste Frage, von der die drei folgenden abhängen, verneint. Diese Situation ist eingetreten. Ebenso wenig wie aus gemeinschaftlichem Sekundärrecht können die Kläger ihre Klagebefugnis aus gemeinschaftsrechtlichem Primärrecht herleiten, auch wenn die Verträge durch den Vertrag von Lissabon (BGBl II 1223) erheblich geändert worden sind. Durch die Aufnahme der lokalen Selbstverwaltung in das Primärrecht hat sich gegenüber der Rechtslage beim Vorlagebeschluss vom 13. Mai 2008 (siehe dazu Abs. 26) eine Änderung des Gemeinschaftsrechts ergeben. In Art. 4 Abs. 2 S 1 EUV ist bestimmt, dass die Union die jeweilige nationale Identität der Mitgliedsstaaten achtet, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt. Für die Kläger ist aus dem geänderten Primärrecht nichts zu gewinnen. Ob die kommunale Selbstverwaltung durch Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV so gestärkt ist, dass von einer Anerkennung der kommunalen Selbstverwaltung gesprochen werden kann, aus der den Gemeinden und Gemeindeverbänden Ansprüche erwachsen können, mag offen bleiben (vergl. Stern, Kommunale Selbstverwaltung in europäischer Perspektive, Nds. VBl. 2010, 1 (6)). Wenn in Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV die Selbstverwaltung so geregelt wäre, wie die Kläger meinen, so bliebe die Klage gleichwohl ohne Erfolg. Wenn es einen gemeinschaftsrechtlichen Anspruch der Gemeinden auf Beachtung ihrer Selbstverwaltungsrechte gäbe, dann wäre dieses Recht von den Europäischen Organen zu beachten und könnte bei Verletzung auch vor dem Gerichtshof eingeklagt werden. Dann bestünde aber gerade kein Anlass für nationalen vorbeugenden Rechtsschutz, den die erkennende Kammer als Grundlage für ihren Vorlagebeschluss nicht ausgeschlossen hat. Gerade die Argumentation im Vorlagebeschluss, dass die kommunale Selbstverwaltung nicht Inhalt des Primärrechts sei, hat die Vorlage gerechtfertigt. Die Kammer ging nämlich davon aus, das Selbstverwaltungsrecht sei nur nationalrechtlich gewährleistet. Weil es deshalb nicht Gegenstand einer Entscheidung des Gerichtshofes sein könne, sei zu überlegen, ob nationaler Rechtsschutz zu gewähren sei. Wenn nun die kommunale Selbstverwaltung als subjektives Recht Bestandteil der Verträge ist, könnte es auch vor dem Gerichtshof geltend gemacht werden und nationaler vorbeugender Rechtsschutz wäre dann nicht erforderlich. Wenn es sich aber in Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV lediglich um einen Auftrag bzw. Programmsatz handeln sollte, hätte sich gegenüber dem Vorlagebeschluss der erkennenden Kammer nichts geändert. Es bleibt bei der Auffassung der Kammer, das Gemeinden gemeinschaftsrechtlich keine eigenen Rechte geltend machen kann. Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 S. 1 EUV kommt nicht in Betracht. Das Urteil des EuGH zu den von der Kammer gestellten Vorabentscheidungsfragen ist am 14. Januar 2010 und damit unter Geltung des Art. 4 Abs. 1 S. 1 EUV ergangen, der am 1. Dezember 2009 in Kraft getreten ist. Schon seit Mai 2008 war die offizielle Publikation des Vertragstextes nach seiner Unterzeichnung durch die Mitgliedsstaaten im Dezember 2007 bekannt. Obwohl also Änderungen des Primärrechts schon länger diskutiert wurden und während des Vorabentscheidungsverfahrens in Kraft traten, hat der Gerichtshof dennoch nicht das - geänderte - Primärrecht

angewandt, sondern ausschließlich unter Anwendung gemeinschaftlichen Sekundärrechts Mitspracherechte der Gemeinden verneint. In dieser Situation würde eine erneute Vorlage bedeuten, dass nach Ansicht des vorlegenden Verwaltungsgerichts der Gerichtshof seiner Pflicht zur Beachtung der Verträge nicht nachgekommen wäre. Eine (nochmalige) Vorabentscheidung mit den Fragen aus dem Schriftsatz vom 5. Mai 2010 im Parallelverfahren 1 A 510/08 ist nicht geboten. Der Rechtsstreit kann mit der bisherigen Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der nationalen Gerichte entschieden werden. Eine dem gemeinschaftsrechtlich geregelten Verfahren vorgelagerte Entscheidungskompetenz der deutschen Behörden, die nach nationalem Recht und damit unter Berücksichtigung auch der kommunalen Gestaltungs- und Mitwirkungsrechte gerichtlich zu überprüfen wäre, kann nicht angenommen werden. Die verfahrensrechtliche Beteiligung der nationalen Behörden ist in Art. 4 FFH-RL ebenso abschließend geregelt wie die materiellrechtlichen Voraussetzungen, an denen sich die Behörden der Mitgliedstaaten auszurichten haben. Selbst wenn die Auswahlentscheidung und die Beurteilungskriterien des Art. 4 Abs. 2 FFH-RL eine "zutiefst politische Wertung" erfordern, spricht nichts dafür, dass die Ausfüllung dieser Entscheidungsräume nach nationalem Recht, und somit im Falle der Bundesrepublik auch unter Berücksichtigung kommunaler Belange erfolgen könnte oder müsste. Auch wenn man die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 FFH-RL für die Listung und Meldung von Gebieten als "Eckpunkte" oder "Entscheidungsrahmen" versteht, führt das nicht zu einer ergänzenden Anwendung nationalen Rechts, wie sie die Vorlagefragen aus dem Schriftsatz vom 5. Mai 2010 voraussetzen. Komplexe Sachverhalte mit wertenden Entscheidungen sind nicht nur im Naturschutzrecht durch gemeinschaftliches Sekundärrecht zu bewältigen. Der EuGH hat den Unionsorganen bei diesen Sachverhalten einen großen Einschätzungsspielraum zugestanden, der außerhalb gerichtlicher Überprüfung liegt. Anders als die deutsche Verwaltungsrechtsprechung unterscheidet die Rechsprechung des Gerichtshofes nicht scharf zwischen Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, Beurteilungsspielraum und Ermessen. Das mag bei einer großzügigen Prüfung der Abwägungsfehler und bei einer zu Gunsten der Unionsorgane ausgeübten Verhältnismäßigkeitskontrolle zu einer nach deutschem Verwaltungsrechtsverständnis geringen Kontrolldichte führen (vergl. M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. § 9 VII). Diese Methodik des Gerichtshofes ist aber gemeinschaftsrechtlich bedingt und kann nicht zu einer ergänzenden nationalen Kontrolle führen, wie sie die Klägerin wegen der aus der VwGO herrührenden intensiveren Kontrolldichte für erforderlich hält. Im übrigen hat der EuGH in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 (Abs. 31) ausreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass wie auch immer geartete nationale Erwägungen außerhalb der FFH-RL nicht zulässig sind. Der Gerichtshof will der Gefahr begegnen, dass bei Zulassung anderer Kriterien, als sie in Anhang III der FFH-RL aufgeführt sind, die Ziele der Richtlinie nicht erreicht werden können. Damit ist für Erwägungen außerhalb der Richtlinie kein Platz. Insbesondere wertende Beurteilungen der Mitgliedstaaten, wie sie etwa bei der Entscheidung zur Ausweisung von Schutzgebieten nach deutschem Naturschutzrecht anzustellen sind (vergl. Blum/Agena/Franke, NNatschG, §§ 24-34 Rdnr. 14 und 15), sind nicht zulässig. Eine Vorlage gem. Art. 100 Abs. 1 GG an das BVerfG zur Überprüfung, ob Art. 4 Abs. 2 FFH-RL die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art 28 unzulässig einschränkt, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zum Einen hat das BVerfG seine Kompetenz zur Prüfung der Übereinstimmung von sekundärem Gemeinschaftsrecht mit den Grundrechten eingeschränkt. Solange wirksamer Grundrechtsschutz durch Gerichte der Gemeinschaft gesichert ist, wird das BVerfG seine Gerichtsbarkeit über die Anwendung von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht nicht ausüben. Vorlagen nach Art. 100 Abs. 1 GG sind somit unzulässig (BVerfG, B. v. 22.10.1986, 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 (387)). Deshalb müsste die Vorlage im Einzelnen darlegen, dass der jeweils

als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet ist (BVerfG, B. v. 07.06.2000, 2 BvL 1/97, BVerfGE 102, 147 (162); M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl., § 10 Rdnr. 29). Abgesehen davon, dass eine solche Begründung hier nicht gegeben worden ist, kommt eine Vorlage auch schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger nicht Grundrechtsträger sind. Aber auch eine Vorlage zur Gewährleistung der verfassungsgerichtlichen Ultravires- und Identitätskontrolle kommt nicht Betracht. Erstere setzt voraus, dass Unionsgewalt offensichtlich kompetenzwidrig ausgeübt wurde (BVerfG, B. v. 06.07.2010, 2 BvR 2661/06, NJW 2010, 3422). Davon kann hier nicht die Rede sein. Die Identitätskontrolle durch das BVerfG ermöglicht die Prüfung, ob infolge des Handelns europäischer Organe die in Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärten Grundsätze der Art. 1 und Art. 20 GG verletzt werden und stellt damit sicher, dass der Anwendungsvorrang des Unionsrechts nur kraft und im Rahmen der fortbestehenden verfassungsrechtlichen Ermächtigung gilt (BVerfG, U. v. 30.06.2009, 2 BvE 2/08, BVerfGE 123, 267, Abs. 240). Ein derartiger Verstoß gegen Grundprinzipien ist in Art 4 Abs. 2 UA 1 FFH-RL nicht zu sehen, wenn dort die Einflussnahme von Gemeinden auf Gebietsvorschläge ausgeschlossen wird. Die Selbstverwaltungsgarantie gehört nicht zu den integrationsfesten Prinzipien aus Art. 23 Abs. 1 GG und 79 Abs. 3 GG (vergl. VerfGH Rheinland-Pfalz, U. v. 11.07.2005, N 25/04, NVwZ 2006, 206). Gegen die sich aus der Ablehnung der Klagebefugnis ergebende Versagung vorbeugenden Rechtsschutzes ist auch unter Beachtung der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG nichts einzuwenden, weil Rechte der Kläger als Gemeinde und Gemeindeverbände in nachfolgenden Verfahren ausreichend geltend gemacht werden können. Vorbeugender Rechtsschutz gegen drohende Verfahrensakte ist nur ausnahmsweise und nur dann zulässig, wenn ein besonderes qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes erfordert (BVerwG, B. v. 12.06.2008, 7 B 24/08, NVwZ 2008, 1011, Rdnr. 11; vergl. Nds. OVG, B. v. 12.07.2000, 3 M 1605/00, juris; B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Diese Ausnahmegründe liegen hier nicht vor. Nachteilige Folgen für die Kläger entstehen nicht durch die Meldung des Gebietes, sondern frühestens nach der Entscheidung der Kommission und Aufnahme in die Gemeinschaftsliste. Ob schon gegen die Kommissionsentscheidung nach Art. 4 Abs. 2 FFH-RL Rechtsschutz nach Gemeinschaftsrecht mit der sog. Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV erreicht werden kann, mag offen bleiben (vergl. dazu OVG Bremen, U. v. 31.05.2005, 1 A 346/02, NuR 2005, 654 ff; und B. des Präsidenten des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaft v. 05.07.2005, T–117/05 R Rodenbröker u.a., juris ). Entscheidend sind die ausreichenden Rechtsschutzmöglichkeiten nach nationalem Recht gegen die mit der Umsetzung der Kommissionsentscheidung verbundenen und sich ergebenden Maßnahmen und Einschränkungen. Bis zur nationalen Ausweisung als Schutzgebiet treten gem. Art. 4 Abs. 5 FFH-RL schon mit der Bekanntgabe der Gebiete Rechtsfolgen ein (vergl. § 7 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG v. 29.07.2009, BGBl 2542, entspr. § 10 Abs. 6 BNatSchG v. 25.03.2002 - BNatschG a.F-). Bis zur Unterschutzstellung sind Vorhaben, Maßnahmen, Veränderungen oder Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen führen können, vorbehaltlich einer ausnahmsweisen Zulassung verboten. Dieser Schutz ist nur vorübergehend bis zur Unterschutzstellung der Gebiete durch die Mitgliedsstaaten. Endgültiger Schutz wird dadurch gewährt, dass die deutschen Behörden die in die Liste aufgenommen Gebiete gem. § 32 Abs. 2 BNatSchG (entspr. § 33 Abs. 2 BNatSchG a.F.) zu geschützten Teilen von Natur und Landschaft zu erklären haben. Daraus folgen normative allgemeine Gebote und Verbote nach § 33 Abs. 3 BNatSchG 33 Abs. 3 BNatSchG a.F) und einzelfallbezogene Verwaltungsakte. Für die Nutzung und Inanspruchnahme des Schutzgebietes gilt dann § 33 BNatSchG. Die Zulassung von Projekten bestimmt sich dann nach § 34 BNatSchG (entspr. §

34 BNatSchG a.F.). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass für Betroffene von Maßnahmen deutscher Behörden auf Grund der FFH-RL bzw. auf Grund der Umsetzungsvorschriften des BNatSchG ausreichend Rechtsschutz durch abstrakte oder inzidente Normenkontrolle erlangt werden kann.( BVerwG, B. v. 12.06.2008, 7 B 24/08, NVwZ 2008, 1011; B. v. 07.04.2006, 4 B 58/05, NVwZ 2006, 822; OVG Münster, B. v. 23.01.2008, 8 A 154/06, juris; weitere Nachweise bei Meßerschmidt, Bundesnaturschutzrecht, § 33 BNatschG Anm. 68 und bei Nds. OVG, B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Dabei kann vor nationalen Gerichten die Rechtswidrigkeit der Kommissionsentscheidung geltend gemacht werden (OVG Münster, aaO). Wenn der Schutz der Unterems und Außenems als gelistetes Gebiet durch eine Gebietsausweisung gemäß § 32 Abs. 2 BNatSchG 33 Abs. 2 BNatschG a. F.) erfolgt, kann die Rechtmäßigkeit durch einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO i. V. m. § 7 Nds. AG -VwGO überprüft werden, soweit die Kläger geltend machen können, durch die Ausweisung in ihren Rechten als Gemeinde oder Landkreis verletzt zu sein. Auch Kommunen sind antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 VwGO, wenn sie die Verletzung von Selbstverwaltungsrechten geltend machen können (Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl. § 47 VwGO Anm. 79 mwN). Die Planungshoheit ist wesentlicher Bestandteil des kommunalen Selbstverwaltungsrechts und kann durch Maßnahmen beeinträchtigt sein, wenn diese nachhaltige Auswirkungen auf das Gebiet haben. Auch bei Maßnahmen außerhalb des eigenen Gebietes kann eine Rechtsverletzung gegeben sein, wenn diese erhebliche Auswirkungen für die klagende Selbstverwaltungskörperschaft haben (Nds. OVG, B. v. 13.09.2010, 12 LA 18/09, juris). Aber auch inzident kann die Unterschutzstellung von deutschen Gerichten überprüft werden. Die Unterschutzstellung der Unterems und Außenems wird Auswirkungen auf die Befahrbarkeit für große Seeschiffe haben, deren Einschränkung besonders der Kläger zu 1) befürchtet und als Beeinträchtigung oder gar als Verhinderung der wirtschaftlichen Entwicklung eines Werftstandortes abwenden will. Die für die Werft und mittelbar für den Kreis als Wirtschaftsraum erforderliche Baggerungen sind bereits durch Planfeststellungen genehmigt. Zukünftig bedürfen sie einer Überprüfung als Projekt nach der FFH-RL. Der EuGH hat sich in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 auf die Vorlagefrage der erkennenden Kammer dahin geäußert, dass Unterhaltungsmaßnahmen nach der Aufnahme des Gebietes in die Kommissionsliste eine Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 und Abs. 4 FFH-RL erfordern könnten (Abs. 50 UA). Diese würde nach § 34 BNatSchG 34 BNatSchG a.F.) erfolgen. Soweit die Kläger zu 1) und zu 2) davon in ihren Rechten auf Berücksichtigung ihrer Belange bei Planungen oder auch in Ansprüchen aus behaupteten vertraglichen Abreden betroffen sind, können sie gegen Nutzungsbeschränkungen des Fahrwassers der Ems oder gegen die Versagung von Genehmigungen die Verwaltungsgerichte anrufen, die bei entsprechender Entscheidungserheblichkeit auch zu klären haben, ob die Aufnahme des Gebietes in die Gemeinschaftsliste mit den Bestimmungen der FFH-RL, aber auch mit höherrangigem europäischem Recht zu vereinbaren ist. Wenn nach Ansicht der Verwaltungsgerichte die Aufnahme der Unterems und Außenems in die Gemeinschaftsliste mit der FFH-RL und/oder höherrangigen europarechtlichen Bestimmungen nicht vereinbar ist, legen sie dem Europäischen Gerichtshof die Frage nach der Wirksamkeit der Listung des betreffenden Gebiets im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (ehem. Art. 234 EGV) vor. Der Gerichtshof prüft, ob das gelistete Gebiet zu Recht auf der Grundlage der in Anhang III (Phase 2) der FFH- Richtlinie festgelegten Kriterien in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aufgenommen worden ist (vergl. EuGH, Urt. v. 13. 1. 2005, Rs. C 117/03 (Dragaggi), NVwZ 2005, S. 311). Mit diesen gestuften gerichtlichen Kontrollen ist ausreichender nachträglicher Rechtsschutz gegen die Listung der Unterems und Außenems gegeben. Die Effektivität dieses Rechtsschutzes wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Prüfung der Liste von Gebieten gemeinschaftlicher Bedeutung als

sekundärem Gemeinschaftsrecht nicht nach deutschem Recht einschließlich der Grundrechte stattfindet, sondern dem Gemeinschaftsrecht unterliegt. Es ist unerheblich, wenn die "Ermittlungstiefe" des Europäischen Gerichtshofs anders gestaltet ist als das Amtsermittlungsprinzip der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit, (Nds. OVG, B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Der Europäische Gerichtshof entwickelt auf Grund der ihn bindenden Normen eine eigene Methodik und auch eine eigenständige Dogmatik, die sich nicht am Prozessrecht oder Verfahrensrecht nur eines Mitgliedsstaates orientiert.“

26Gegen dieses ihnen am 18. Januar 2011 zugestellte Urteil haben die Kläger am 15. Februar 2011 die vom Verwaltungsgericht gemäß §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Zu deren Begründung haben die Kläger ausgeführt, dass das Verwaltungsgericht ihre Klage keinesfalls als unzulässig hätte abweisen dürfen, weil in ihrem Falle die Möglichkeit einer Verletzung ihres kommunalen Selbstverwaltungsrechts durch die fehlende Berücksichtigung ihrer Belange bei der beabsichtigten Einvernehmenserklärung und die fehlende Anhörung vor der Erteilung des Einvernehmens gegeben sei. Das Verwaltungsgericht irre, wenn es aus den Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs in dessen Entscheidung vom 14. Januar 2010 (C-226/08) ableite, dass eine Berücksichtigung ihres kommunalen Selbstverwaltungsrechts bei der Einvernehmenserteilung vollständig ausscheide und es insofern an der erforderlichen Rechtsnorm fehle. Die Rechtsnorm, aus der sich nicht nur das Recht, sondern die verbindliche Pflicht der Beklagten ergebe, ihr Selbstverwaltungsrecht zu berücksichtigen, sei Art. 28 Abs. 2 GG. Der Anwendung dieser Vorschrift würde das Gemeinschaftsrecht allenfalls dann entgegenstehen, wenn das Gemeinschaftsrecht die Verfassung pauschal verdrängen würde. Das sei jedoch nicht der Fall, wenn das Gemeinschaftsrecht, wie hier, im konkreten Einzelfall einen nicht abschließend europarechtlich determinierten Entscheidungsspielraum eröffne oder es um die Geltung eines integrationsfesten Kerns des deutschen Verfassungsrechts gehe. Tatsächlich erlaube es das Gemeinschaftsrecht, das Einvernehmen hinsichtlich der Aufnahme des Gebietes Unterems und Außenems in die Gemeinschaftsliste wegen ihres dem entgegenstehenden kommunalen Selbstverwaltungsrechts zu versagen, jedenfalls aber die kommunalen Belange bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Wenn diese Handlungsoption aber europarechtlich erlaubt sei, sei sie nach deutschem Verfassungsrecht für die Beklagte zwingend geboten. Es sei durchaus denkbar, dass das europäische Recht bei ausschließlicher Anwendung der Kriterien aus dem Anhang III, Phase 2, Nr. 2 FFH-Richtlinie sowohl die Erteilung als auch die Versagung des Einvernehmens erlaube. In einem solchen Fall, in dem das Gemeinschaftsrecht der nationalen Behörde keine eindeutige Vorgabe mache, sondern einen Entscheidungsfreiraum einräume, müssten verfassungsrechtliche Bindungen zum Tragen kommen, so dass die Beklagte nicht ohne Berücksichtigung der Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 28 Abs. 2 GG über die Einvernehmenserteilung entscheiden dürfe. Wäre demgegenüber davon auszugehen, dass unabhängig von der Frage, ob in der konkreten Entscheidungssituation ein Entscheidungsfreiraum der handelnden Behörde bestehe, jegliche verfassungsrechtliche Bindungen ausgeschaltet und kommunale Belange in keinem Falle zu berücksichtigen wären, würde das bedeuten, dass die FFH-Richtlinie sich über das nationale Verfassungsrecht hinwegsetzt. Dies wäre jedoch mit dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts im Sinne des Art. 23 GG nur vereinbar, wenn wiederum die aus dem Verfassungsrecht folgenden Grenzen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts eingehalten würden. Insoweit gelte jedoch nach wie vor, dass die Grundprinzipien des deutschen Verfassungsrechts, nämlich die Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG, die Menschenwürde gemäß Art. 1 GG und die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG unantastbar seien. Die Auffassung, die kommunale Selbstverwaltung gehöre nicht zum europafesten Kern des Grundgesetzes sei in Anbetracht der Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2009 zweifelhaft. Diese Frage hätte

das Verwaltungsgericht daher durch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht klären lassen müssen. Das kommunale Selbstverwaltungsrecht sei durch den durch den Vertrag von Lissabon neu eingefügten Art. 4 Abs. 2 AEUV (gemeint ist offenbar Art. 4 Abs. 2 EUV) erheblich gestärkt worden, was nicht ohne Einfluss auf die Auslegung des Sekundärrechts bleiben könne. Die Frage, ob die kommunale Selbstverwaltung hierdurch so gestärkt worden sei, dass von einer Anerkennung gesprochen werden könne, aus der den Gemeinden und Gemeindeverbänden Ansprüche erwachsen könnten, hätte durch eine erneute Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beantwortet werden können und müssen. Die für die Lösung des anhängigen Rechtsstreits verkürzte Beurteilung der Rechtslage durch den Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. Januar 2010 dürfte in erster Linie durch die Formulierung der ersten Vorlagefrage, ob Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie es einem Mitgliedstaat erlaube, sein Einvernehmen zu dem von der Kommission erstellten Listenentwurf aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern, bedingt sein. Jedenfalls das Berufungsgericht sei nun aufgefordert, dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV die Rechte kommunaler Gebietskörperschaften in der Weise stärke, dass bei Eröffnung eines Entscheidungsspielraums durch das europäische Sekundärrecht in einer Situation, in der mehrere Entscheidungsoptionen mit dem Sekundärrecht vereinbar wären, die Pflicht bestehe, eine gemeindefreundliche Entscheidung zu treffen, insbesondere die von der Entscheidung betroffenen Rechte und Belange der kommunalen Gebietskörperschaften im Entscheidungsverfahren mit zu berücksichtigen. Bei der Erteilung des Einvernehmens zu dem Entwurf der Gebietsliste handele es sich auch nicht um ein bloßes Verwaltungsinternum ohne Außenwirkung, da zum einen die deutsche Rechtsdogmatik auf diesen Gemeinschaftsrechtsakt nicht anwendbar sei und zum anderen eine Außenwirkung nur dann verneint werden könne, wenn gegen spätere Maßnahmen hinreichender Rechtsschutz gewährleistet sei, was hier jedoch nicht der Fall sei. Unzutreffend sei daher die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sie ihre Rechte in nachfolgenden Verfahren ausreichend geltend machen könnten. Bereits mit der Meldung eines Gebietes an die Kommission liege ein potentielles FFH-Gebiet vor, für dessen angemessenen Schutz die Mitgliedstaaten Sorge zu tragen hätten. Sie hätten daher bereits jetzt ein legitimes Interesse an der endgültigen Beendigung dieses vorläufigen Schutzstatus, was durch die endgültige Versagung des Einvernehmens erreicht werden könne. Aber auch unabhängig davon wäre nachfolgender Rechtschutz nicht in jedem Falle effektiv. Es sei zu befürchten, dass sie ihr Selbstverwaltungsrecht und ihren daraus folgenden Anspruch auf Beteiligung am Verfahren bzw. auf die Versagung des Einvernehmens nicht mehr in effektiver Weise geltend machen könnten, sobald die Beklagte ihr Einvernehmen, bei dem es sich um eine vorbereitende Verfahrenshandlung handele, erklärt habe. Dies beruhe auf dem spezifischen Zusammenspiel gemeinschaftsrechtlicher und mitgliedstaatlicher Rechtsvorschriften und dem gestuften, aus mehreren Verfahrenshandlungen zusammengesetzten Gebietsausweisungsverfahren. Sofern man unterstelle, dass ihre fehlende Beteiligung vor Erteilung des Einvernehmens und die fehlende Berücksichtigung ihrer kommunalen Belange einen Verstoß gegen Art. 28 Abs. 2 GG begründe, wäre nachfolgender Rechtschutz nur effektiv, wenn genau diese Rechtsverletzung in dem nachfolgenden Verfahren erfolgreich eingewandt und abgewendet werden könnte. Dies sei jedoch höchst zweifelhaft. Nach Erteilung des Einvernehmens durch den Mitgliedstaat erfolge nämlich automatisch die endgültige Aufnahme des Gebietes in die Kommissionsliste, die die unmittelbare Verpflichtung des Mitgliedstaates begründe, das Gebiet so schnell wie möglich als Schutzgebiet auszuweisen. Ob dann noch in einem Rechtsschutzverfahren die ordnungsgemäße Beteiligung der Gebietskörperschaften bei der Einvernehmenserteilung geprüft werde, sei fraglich, weil zu diesem Zeitpunkt die vorhergehenden Verfahrensschritte - die Erstellung der vorläufigen Liste durch die Kommission und die Erteilung des Einvernehmens durch den Mitgliedstaat -

unerheblich seien. Es handele sich nämlich nur um vorbereitende Verfahrenshandlungen, deren Fehlerhaftigkeit nicht die Unwirksamkeit der endgültigen Kommissionsliste nach sich ziehe. Sobald aber eine wirksame Kommissionsliste vorliege, bestehe wiederum eine verbindliche Verpflichtung des Mitgliedstaats, die darin aufgenommenen Gebiete unter Schutz stellen. Die Kläger könnten in diesem Zeitpunkt die Rechtmäßigkeit der Gebietsliste vermutlich nicht mehr wegen eines Verstoßes gegen nationales Recht in Frage stellen. Es könne gegenüber der Kommission insbesondere nicht die fehlerhafte Berücksichtigung nationalen Verfassungsrechts durch den Mitgliedstaat im Zuge der Einvernehmenserteilung gerügt werden, da diese Verpflichtung eben nicht der Kommission, sondern dem Mitgliedstaat obliege. Der Europäische Gerichtshof wäre deshalb nicht befugt, die ordnungsgemäße Anwendung nationalen Verfassungsrechts einschließlich Art. 28 Abs. 2 GG durch den Mitgliedstaat im Zuge der Einvernehmenserteilung zu überprüfen. Andererseits dürfte aber auch ein Verwaltungsgericht, sobald eine endgültige Kommissionsliste vorliege, nicht mehr befugt sein, vorangehende Verfahrensschritte am nationalen Verfassungsrecht zu messen und sich damit über die verbindlichen Rechtswirkungen der Gebietsliste hinwegzusetzen. Deshalb sei es