Urteil des OVG Niedersachsen, Az. 5 LA 125/12

OVG Lüneburg: wiedereinsetzung in den vorigen stand, zustellung, form, referat, verkündung, anforderung, unterlassen, beweisantrag, vervielfältigung, datenschutz
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Zur Zulässigkeit eines Antrags auf Zulassung der
Berufung
Ein in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vor der
Verkündung des Urteils gestellter Antrag "im Falle der Klageabweisung die
Berufung zuzulassen", ist kein rechtlich wirksamer Antrag auf Zulassung der
Berufung.
OVG Lüneburg 5. Senat, Beschluss vom 26.03.2013, 5 LA 125/12
§ 124a Abs 4 S 1 VwGO, § 125 Abs 1 S 1 VwGO, § 60 Abs 1 VwGO, § 67 Abs 4
VwGO, § 82 VwGO, § 84 Abs 3 VwGO
Gründe
1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unzulässig.
Die Klägerin hat keinen Zulassungsantrag innerhalb der Antragsfrist des § 124 a
Abs. 4 Satz 1 VwGO gestellt. Die Zulassung der Berufung ist gemäß § 124 a
Abs. 4 Satz 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen
Urteils zu beantragen. Der Lauf der Frist beginnt demnach mit der Zustellung
des Urteils. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat nach der Zustellung
des angefochtenen Urteils am 22. März 2012 nicht innerhalb eines Monats
einen Zulassungsantrag gestellt. Soweit er bereits in der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 19. März 2012 beantragt hat, „im
Falle der Klageabweisung die Berufung zuzulassen“, hat er keinen rechtlich
wirksamen Zulassungsantrag gestellt. Denn das Urteil war zu diesem Zeitpunkt
weder verkündet - das Verwaltungsgericht hatte statt der Verkündung die
Zustellung der Entscheidung beschlossen - noch zugestellt und somit noch nicht
rechtlich existent (vgl. hierzu OVG Lüneburg, Bescheid vom 18.1.1950 - II OVG
A 20/49 -, OVGE 1, 160). Zu keiner anderen Einschätzung führt der Umstand,
dass das Verwaltungsgericht zunächst durch den Gerichtsbescheid vom 27.
Januar 2012 entschieden hatte. Denn nach § 84 Abs. 3, 2. Halbsatz VwGO gilt
der Gerichtsbescheid als nicht ergangen, nachdem die Klägerin mündliche
Verhandlung beantragt hatte. Ferner dürfte der in der mündlichen Verhandlung
gestellte Antrag nicht der in §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 82 VwGO vorgeschriebenen
Form genügen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung kann nur schriftlich oder
elektronisch durch den nach § 67 Abs. 4 VwGO zwingend vorgeschriebenen
Prozessvertreter gestellt werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, §
124a Rn. 46). Schließlich können Rechtsmittel grundsätzlich nicht unter einer
Bedingung oder einem Vorbehalt eingelegt werden (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O.,
vor § 124 Rn. 25).
Der Klägerin wird nicht gemäß § 60 Abs. 1 VwGO auf ihren hilfsweise gestellten
Antrag vom 11. Juni 2012 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Denn sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollmächtigter ohne
Verschulden verhindert war, die Zulassungsantragsfrist einzuhalten. Die
Voraussetzungen von Form und Frist des Zulassungsantrags ergeben sich aus
den oben zitierten Vorschriften der VwGO, die ihrem Prozessbevollmächtigten
bekannt sein mussten.
2. Im Übrigen wäre der Zulassungsantrag auch unbegründet.
a) Es bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.
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Die Klägerin trägt ohne Erfolg vor, der Beklagte habe zu Unrecht die
Benotungen gegenüber den Anlassbeurteilungen vom 9. Juli 20... und 12.
September 20..., deren Beurteilungszeiträume mit dem der streitigen Beurteilung
deckungsgleich seien, um eine Rangstufe von B auf C verschlechtert. Zum
einen war der Beklagte nicht gehindert, in die Regelbeurteilung den Zeitraum
einzubeziehen, der bereits von den Anlassbeurteilungen umfasst ist (vgl.
BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - BVerwG 2 C 41.00 -, juris Rn. 17). Zum anderen
hat der Beklagte - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die
gegenüber den in den Anlassbeurteilungen vergebenen Bewertungen
schlechteren Noten in der Regelbeurteilung hinreichend damit begründet, dass
für die Beurteilungen zum Stichtag 1. November 20... ein neuer strengerer
Maßstab angelegt worden ist. Es handelt sich dabei entgegen der Auffassung
der Klägerin nicht um eine unzulässige nachträgliche Verschlechterung der
Beurteilungen in den Anlassbeurteilungen. Denn entscheidend ist allein,
welches Beurteilungssystem im Zeitpunkt der Beurteilung gegolten hat. Nur
nach diesem war die Beurteilung für den gesamten Beurteilungszeitraum zu
erstellen (BVerwG, Urteil vom 2.3.2000 - BVerwG 2 C 7.99 -, juris Rn. 15;
Beschluss vom 14.2.1990 - BVerwG 1 WB 181.88 -, juris Rn. 6). Galt mithin zum
Beurteilungsstichtag ein strengerer Beurteilungsmaßstab, war dieser für den
gesamten Beurteilungszeitraum zugrunde zu legen, auch wenn nach diesem
neuen Beurteilungsmaßstab Leistungen der Klägerin bewertet worden sind, die
zum größten Teil unter der Geltung des früheren Beurteilungsmaßstabes
erbracht worden sind. Es entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der
sich der beschließende Senat angeschlossen hat, dass durch die Anwendung
neuer Beurteilungsrichtlinien mit strengeren Maßstäben auf vor deren
Bekanntgabe liegende Beurteilungszeiträume nicht belastend in die
Rechtsposition eines Beamten eingegriffen wird, da sich die Rechts- und
Pflichtenstellung des Beamten nicht aus den Vorschriften über die dienstliche
Beurteilung, sondern aus dem materiellen Beamtenrecht ergibt (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 11.12.2008 - BVerwG 2 A 7.07 -, juris Rn. 12; Urteil vom 2. März
2000, a. a. O.; Urteil vom 26.6.1980 - BVerwG 2 C 13.79 -, juris Rn. 36; Nds.
OVG, Beschluss vom 6.1.2010 - 5 LA 223/08 -, juris Rn. 15).
Erfolglos rügt die Klägerin, die zunächst zuständigen Beurteiler hätten sich als
Ruhestandsbeamte nicht mehr zu ihren Leistungen äußern dürfen. Zwar trifft es
- wie auch das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - zu, dass ein im
Ruhestand befindlicher Beamter grundsätzlich nicht mehr an dem Erlass
verwaltungsrechtlicher Maßnahmen mitwirken darf. Deshalb ist er nicht in der
Lage, eine dienstliche Beurteilung zu erstellen und eine solche in dienstlicher
Eigenschaft zu verantworten. Davon unberührt bleibt aber die Möglichkeit, auch
nach Eintritt in den Ruhestand wie ein sachverständiger Zeuge Auskunft über
die Leistungen des Beamten in der Vergangenheit zu geben und eine
persönliche Leistungsbewertung vorzunehmen (BVerwG, Beschluss vom
20.8.2004 - BVerwG 2 B 64.04 -, juris Rn. 9). Diese Voraussetzungen lagen hier
vor. Die Erstbeurteilerin hat in ihrer dienstlichen Erklärung vom 12. Dezember
20... angegeben, dass sie mit ihrem Vorgänger über Leistungen und Befähigung
der Klägerin umfassend gesprochen habe. Der in den Ruhestand versetzte
frühere Erstbeurteiler ist mithin hinzugezogen worden (vgl. auch Ziff. 9.5 Abs. 2
Satz 1 BRL) und hat Auskünfte über die Leistungen der Klägerin erteilt. Ferner
hatte der frühere Erstbeurteiler einen Beurteilungsentwurf gefertigt und damit
schriftlich eine persönliche Leistungsbewertung vorgenommen. Der Vortrag der
Klägerin, die Äußerung des Ruhestandsbeamten hätte in schriftlicher Form
erfolgen müssen, geht deshalb ins Leere. Der weiteren Feststellung des
Verwaltungsgerichts, dass sich auch der Zweitbeurteiler bei seinem in den
Ruhestand versetzten Vorgänger über die Klägerin informiert habe, ist die
Klägerin nicht entgegengetreten. Soweit die Klägerin meint, der in den
Ruhestand versetzte Zweitbeurteiler hätte einen schriftlichen Beitrag fertigen
müssen, finden sich für diesen Vortrag in der BRL (vgl. insbesondere Ziff. 9.6
BRL) keine Anhaltspunkte. Überdies hat die Klägerin die weitere Feststellung
des Verwaltungsgerichts, der Zweitbeurteiler habe als stellvertretender
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Abteilungsleiter und in der Einarbeitungsphase als Abteilungsleiter eigene
Erkenntnisse über die Klägerin erlangen können, nicht in Abrede gestellt.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, bei der Aushändigung der
Regelbeurteilung sei entgegen Ziff. 9.7 BRL kein Gespräch geführt worden. Die
Erstbeurteilerin hat in ihrer dienstlichen Erklärung vom 12. Dezember 20... im
Einzelnen ausgeführt, weshalb eine detaillierte Eröffnung der Beurteilung nicht
zielführend gewesen sei und dass dies seinerzeit durch die Klägerin bestätigt
worden sei. Diese Erklärung hat die Klägerin mit ihrem Zulassungsvortrag nicht
in Zweifel gezogen.
b) Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124
Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die von der Klägerin aufgeworfenen, für grundsätzlich
bedeutsam gehaltenen Fragen „der rückwirkenden Veränderung von
Beurteilungen“ und „ob bei Beurteilungen Äußerungen von Personen, die keine
Dienstpflichten - mehr - haben, hinzugezogen werden können, und welche
Formerfordernisse insoweit gelten“, sind durch die oben dargelegte
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt bzw. im konkreten
Einzelfall anhand der geltenden Beurteilungsrichtlinien und -maßstäbe zu
beantworten.
c) Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegen nicht vor. Die
Klägerin rügt insoweit, das Verwaltungsgericht habe eine gebotene
Beweisaufnahme durch Vernehmung der Beurteiler als Zeugen unterlassen. Die
durch einen rechtskundigen Prozessbevollmächtigten vertretene Klägerin muss
sich entgegenhalten lassen, dass sie in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht am 19. März 2012 einen formellen Beweisantrag im Sinne
des § 86 Abs. 2 VwGO nicht gestellt hat. Bei dieser Sachlage käme ein Verstoß
des Verwaltungsgerichts gegen seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts
nur dann in Betracht, wenn sich eine Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen
(vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6.2.2008 - 5 LA 21/07 -). Eine solche Situation
war hier indes nicht gegeben. Denn einer Beweiserhebung bedurfte es nach
dem materiell-rechtlich zutreffenden Standpunkt des Verwaltungsgerichts, auf
den insoweit abzustellen ist, nicht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen
zum geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel verwiesen.
Soweit die Klägerin meint, dass ein „Hinweis der Erstbeurteilerin auf eine
Äußerung des Referats B.“ aufklärungsbedürftig wäre, lässt sich der dienstlichen
Erklärung der Erstbeurteilerin vom 12. Dezember 20... („Anforderung seitens
Referat B.“) entnehmen, dass das Referat B. (... )
offenkundig lediglich die Regelbeurteilung angefordert hat.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil
rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).