Urteil des OVG Niedersachsen vom 07.03.2013
OVG Lüneburg: soldat, entlassung, berufliche tätigkeit, slv, ermessen, qualifikation, dienstverhältnis, dienstzeit, anwärter, fürsorgepflicht
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Entlassung aus der Bundeswehr - Antrag auf
Zulassung der Berufung -
1. Erweist sich ein Laufbahnanwärter als ungeeignet für die angestrebte
Laufbahn, soll er gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG entlassen werden. Ein
Ermessen, von der Entlassung abzusehen, ist nur in atypischen Fällen
eröffnet.
2. Nach Nr. 444 ZDV 20/7 liegt ein atypischer Fall vor, wenn der Soldat die
Befähigung für eine Verwendung in der Laufbahngruppe der Mannschaften
oder einer Laufbahn der Fachunteroffiziere besitzt und für eine solche
Verwendung des Soldaten Bedarf besteht. Erforderlich ist insofern, dass der
Soldat sowohl über die allgemeine Laufbahnbefähigung verfügt, als auch die
in der anderen Laufbahn bestehenden Anforderungen an den erreichten
Dienstgrad erfüllt und der Soldat zudem einen bestehenden Personalbedarf
deckt.
OVG Lüneburg 5. Senat, Beschluss vom 07.03.2013, 5 LA 239/12
§ 13 Abs 1 Nr 1 SLV, § 27 Abs 6 S 1 SG, § 55 Abs 4 S 2 SG, § 6 Abs 2 S 1 SLV
Gründe
I.
Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus der Bundeswehr.
Der Kläger stand als Soldat auf Zeit und Anwärter für die Laufbahn der
Feldwebel mit dem Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers im Dienst der
Beklagten. Vorgesehen war eine Verwendung als Medizinisch-Technischer
Laboratoriumsassistent. Die erforderliche zivile Ausbildung am Klinikum C. -Mitte
bestand der Kläger im Januar 2010 endgültig nicht. Die Beklagte nahm dies zum
Anlass, den Kläger mit Verfügung vom 26. März 2010 vorzeitig, d. h. vor Ablauf
der regulären Dienstzeit zum 30. Juni 2011, aus dem Dienstverhältnis eines
Soldaten auf Zeit zu entlassen. Seine dagegen gerichtete Klage hat das
Verwaltungsgericht abgewiesen.
II.
Der Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg.
Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO) sind nicht erfüllt.
Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im
Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages
und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige,
gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus
denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso
wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner
tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel
müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur
Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der
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Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der
Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung
auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner
Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die
Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist. Ist das
angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt,
müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe hinreichend
dargelegt werden (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).
Gemessen daran ist es dem Kläger nicht gelungen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts ernstlich im Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat
im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die auf § 55 Abs. 4 Satz 2 SG gestützte
Entlassungsverfügung keinen rechtlichen Bedenken begegnet.
Nach der vorgenannten Vorschrift soll ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum
Feldwebel eignen wird, entlassen werden. Die Regelung beruht auf der
Überlegung, dass ein Laufbahnanwärter in die Bundeswehr in der Erwartung
eingestellt wird, dass er die entsprechende Befähigung für die angestrebte
Laufbahn erwirbt. Erweist er sich dazu als ungeeignet, besteht keine
Veranlassung, ihn weiterhin im Dienstverhältnis zu belassen (vgl. Gesetzentwurf
der Bundesregierung zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer
Vorschriften vom 11.9.2000, BT-Drs. 14/4062, S. 23). Vor diesem Hintergrund
hat der Gesetzgeber die Vorschrift bewusst als Soll-Regelung gefasst, sodass
von der im Grundsatz gebotenen Entlassung nur in atypischen Fällen nach
Ermessen abgesehen werden kann (vgl. zur Wirkung von Soll-Vorschriften Nds.
OVG, Beschluss vom 20.8.2012 - 5 LA 45/11 -, juris Rn. 6 f.).
Ein solcher atypischer Fall, der ein Ermessen der Beklagten erst eröffnet, liegt
nach der unter der Nr. 444 ZDV 20/7 niedergelegten Auffassung der Beklagten
dann vor, wenn der Soldat die Befähigung für eine Verwendung in der
Laufbahngruppe der Mannschaften oder einer Laufbahn der Fachunteroffiziere
besitzt und für eine solche Verwendung des Soldaten Bedarf besteht. Mit der
Forderung, dass der Soldat die Befähigung für die Verwendung in einer anderen
Laufbahngruppe bzw. Laufbahn besitzen muss, lehnt sich Nr. 444 ZDV 20/7 an
die allgemeine Bestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV an. Auch nach dieser
Vorschrift kommt ein Laufbahnwechsel nur dann in Betracht, wenn der Soldat
die Befähigung für die neue Laufbahn besitzt.
Nach diesen Maßgaben scheitert eine anderweitige Verwendung bereits daran,
dass dem Kläger die Befähigung für die - angesichts seines Dienstgrades allein
in Betracht zu ziehende - Laufbahn der Fachunteroffiziere fehlt. Zwar verfügt er
über die entsprechende Befähigung, weil er neben dem Hauptschulabschluss
eine verwertbare Berufsausbildung nachweisen kann (§ 27 Abs. 6 Satz 1 SG i.
V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 SLV). Wäre indes dies allein ausreichend,
wäre die in Nr. 444 ZDV 20/7 geforderte Laufbahnbefähigung zumindest weithin
ohne Bedeutung. Wer nämlich als Anwärter für die in § 55 Abs. 4 Satz 2 SG
bezeichneten Laufbahnen zugelassen wird, besitzt angesichts der strengeren
Zulassungsanforderungen jedenfalls in aller Regel zugleich die Befähigung für
die Laufbahngruppen der Mannschaften bzw. die Laufbahn der
Fachunteroffiziere mit ihren grundsätzlich geringerwertigen Dienstposten. Zu
verlangen ist deshalb, dass der Soldat nicht bloß über die allgemeine
Laufbahnbefähigung, sondern zusätzlich über die für den erreichten Dienstgrad
in der anderen Laufbahn erforderlichen Qualifikationen verfügt. Abzustellen ist
mit anderen Worten nicht abstrakt auf die Laufbahn, sondern konkret auf den
erreichten Dienstgrad. Nur ein solches Verständnis stellt sicher, dass das
Absehen von einer Entlassung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG - wie vom
Gesetzgeber vorgesehen - eine Ausnahme bleibt. Hinzu kommt, dass nicht
einsichtig ist, aus welchen Gründen ein in einer höheren Laufbahn gescheiterter
Soldat mit einem Dienstgrad in einer anderen Laufbahn verbleiben soll, den er
bei einem sofortigen Eintritt in diese Laufbahn von vornherein nicht hätte
erreichen können.
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Legt man dies zugrunde, fehlt dem Kläger die erforderliche Befähigung. Er hat
als Feldwebelanwärter den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers erreicht, ohne
indes über die in der Laufbahn der Fachunteroffiziere für diesen Dienstgrad
erforderliche Qualifikation zu verfügen. In der Laufbahn der Fachunteroffiziere
erfordert der Dienstgrad des Stabsunteroffiziers gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 und
Abs. 4 SLV bei Hauptschulabsolventen einen für die vorgesehene Verwendung
verwertbaren Berufsabschluss und eine anschließende mindestens zweijährige
förderliche berufliche Tätigkeit. Eine solche förderliche Berufserfahrung kann der
Kläger nicht nachweisen.
Selbst wenn aber ein Absehen von der Entlassung schon dann möglich wäre,
wenn der Betroffene die allgemeine Laufbahnbefähigung ohne Rücksicht auf
den Dienstgrad besitzt, hätte die Beklagte eine weitere Verwendung zu Recht
abgelehnt.
Da der Kläger bei der Bundeswehr keine fachbezogene Qualifikation erlangt hat,
kam eine Verwendung als Fachunteroffizier schon im Ausgangspunkt nur im
Rahmen seiner im zivilen Bereich vor Eintritt in die Bundeswehr
abgeschlossenen Fachausbildung in Betracht (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 b) SLV). Eine
der Fachausbildung des Klägers als Elektroinstallateur entsprechende
Verwendung hat die Beklagte indes unter Verweis auf - gerichtlich ohnehin nur
eingeschränkt zu überprüfende - dienstliche Erfordernisse plausibel abgelehnt.
Sie hat insofern dargelegt, dass eine entsprechende Verwendung eine weitere
zeitaufwändige Ausbildung und Qualifikation erfordert hätte, bevor der Kläger auf
einem entsprechenden Dienstposten zu verwenden gewesen wäre. Angesichts
der zum Zeitpunkt der Entlassung nur noch verbliebenen Dienstzeit von gut
einem Jahr sei der entsprechende Aufwand nicht lohnend erschienen. Diese
Erwägungen, denen der Kläger im Übrigen nicht substantiiert entgegen getreten
ist, sind - insoweit ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen - nicht zu
beanstanden.
Eine atypische Fallkonstellation, die ein Ermessen der Beklagten eröffnen
würde, liegt auch sonst nicht vor. Insbesondere ist die Entlassung des Klägers
nicht unverhältnismäßig, weil sie ihn zu einem Zeitpunkt trifft, zu dem er schon
länger als vier Jahre Soldat war. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet,
die Entlassungsmöglichkeit nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zeitlich auf die ersten
vier Dienstjahre zu begrenzen. Die Entlassung ist deshalb so lange möglich, wie
sich der Soldat im Anwärterstatus befindet (vgl. Gesetzentwurf der
Bundesregierung zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften
vom 11.9.2000, a. a. O.). Angesichts der Tatsache, dass sich die der Einstellung
zugrunde liegende - beiderseitige - Erwartung, der Kläger werde die
erforderlichen Prüfungen erfolgreich absolvieren, nicht verwirklicht hat, ist das
Fehlen einer zeitlichen Grenze auch nicht zu beanstanden. Der Kläger steht
nicht anders, als jeder Laufbahnanwärter, der die Laufbahnprüfung endgültig
nicht besteht. Weder aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des § 31 Abs. 1 SG,
noch aus dem Vergleich mit § 55 Abs. 5 SG, der einen gänzlich anderen
Sachverhalt betrifft, ergeben sich engere Grenzen.
Soweit der Kläger schließlich fehlende Ermessenserwägungen beanstandet,
übersieht er, dass ein Ermessen der Beklagten, von der Entlassung abzusehen,
in seinem Fall - wie ausgeführt - nicht eröffnet war.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil
rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).