Urteil des OVG Niedersachsen vom 13.11.2012
OVG Lüneburg: eltern, schüler, probezeit, entlassung, dienstliches verhalten, voreingenommenheit, gruppenarbeit, physik, angemessene frist, im bewusstsein
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Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe
(Studienassessor) - Bewährung verneint - Vorwurf der
Voreingenommenheit
1. Eine unwirksame Zustimmung der Personalvertretung zur Entlassung eines
Beamten auf Probe führt nicht zur Aufhebung der Entlassungsverfügung,
wenn offensichtlich ist, dass sich der Formmangel auf das Ergebnis der
Entscheidung nicht ausgewirkt hat (arg. ex § 46 VwVfG).
2. Zur Frage, inwieweit eine Verletzung personalvertretungsrechtlicher
Vorschriften den betroffenen Beamten im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO in seinen Rechten verletzt.
OVG Lüneburg 5. Senat, Urteil vom 13.11.2012, 5 LB 301/10
§ 39 Abs 1 Nr 2 BG ND, § 28 Abs 2 S 2 PersVG ND, § 63 S 1 Nr. 1 PersVG ND
Tatbestand
Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis
auf Probe. Er wurde mit Wirkung vom 22. August 20... unter Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienassessor ernannt und war seitdem im
Gymnasium E. mit der Fächerkombination Mathematik und Physik eingesetzt.
Aus Anlass einer an die Beklagte gerichteten Elternbeschwerde erstattete der
Schulleiter unter dem 9. Februar 20... einen umfänglichen Bericht über das
dienstliche Verhalten des Klägers. Bereits drei Wochen nach Beginn des
Schuljahres 200... und seither immer wieder hätten sich Eltern über den Kläger
beschwert. Nach den Beschwerden zeige sich der Kläger bei
Terminvereinbarungen für Elterngespräche und -abende wenig kooperativ. Alle
Schüler hätten sich verschlechtert; neuen Stoff lasse der Kläger ebenso wie
Wiederholungen ausschließlich in Gruppenarbeit erarbeiten. Für konkrete
Fragen der Schüler sei er kaum zugänglich. Seine Kommunikation im Unterricht
sei nicht adressatengerecht und werde seitens der Schüler als schroff
empfunden. Eltern einer fünften Klasse hätten sich darüber beschwert, dass der
Kläger die Schüler anschreie und ihnen mit dem Ausschluss von der
Klassenfahrt und der Entfernung vom Gymnasium drohe. Seine pädagogischen
Überlegungen, die die Eltern durchaus positiv aufgenommen hätten, setze der
Kläger praktisch und kommunikativ nicht um. Von einem Elternabend werde
berichtet, der Kläger habe sich wenig einsichtig gezeigt und sei den Eltern
zeitweise „arrogant bis feindselig“ gegenüber getreten.
Er - der Schulleiter - habe sodann im Oktober und November 200... drei
Unterrichtsbesuche durchgeführt. Jedes Mal habe der Kläger die Schüler in
zeitlich nicht begrenzte Gruppenarbeit entlassen, während derer er sie mit
unterschiedlicher Intensität beraten habe. Er habe mehrfach erklärt, diese Art
des Unterrichts als einzig vertretbaren Ansatz zu sehen, die Schüler zu
selbständigem Denken zu bewegen. Zwei der Unterrichtsbesuche jeweils in
neunten Klassen könnten - teils mit Einschränkungen - als gelungen bezeichnet
werden. Sowohl Schüler als auch Eltern hätten ihm allerdings zurückgemeldet,
dass diese Unterrichtsstunden, die sie selbst als angenehm empfunden hätten,
„ganz anders“ gewesen seien als der sonstige Unterricht des Klägers. Die
Unterrichtsstunde in einer fünften Klasse sei dagegen misslungen. Der
Unterricht habe keine erkennbare Struktur gehabt, die Sprache des Klägers sei
nicht altersgerecht gewesen und der Kläger habe den Schülern ihre
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Lernfortschritte nicht bewusst gemacht.
Im November 200... habe der Kläger drei Schüler eine Mathematikarbeit in
einem Klassenraum nachschreiben lassen, in dem gleichzeitig Biologie
unterrichtet worden sei. Es habe einer dienstlichen Anweisung bedurft, diese
Arbeiten nicht zu werten, weil sie nicht unter gleichen Bedingungen geschrieben
worden seien.
Der Kläger halte sich oft nicht an Dienstanweisungen und dienstliche
Absprachen. Für die gegen seinen Unterricht erhobenen Beschwerden äußere
er nur punktuell Verständnis und sei „fast nicht“ zur Einsicht in eigene
Schwächen und Fehler bereit. Er habe erklärt, dass seine Unterrichtsmethode
funktioniere. Die Schüler seien aber teilweise faul und unfähig und genügten
nicht den gymnasialen Anforderungen. Auch auf dienstliche Anweisung habe
der Kläger innerhalb einer ihm gesetzten Frist keinen Kontakt zu den Eltern einer
der betroffenen Klassen hergestellt und - ebenfalls trotz ausdrücklicher
Anweisung - abgelehnt, sich auf die Beschwerden von Eltern schriftlich zu
äußern. Aufgrund der andauernden Elternbeschwerden und aufgrund
mitgeteilter Beobachtungen weiterer Kollegen habe er - der Schulleiter - es für
erforderlich gehalten, den Kläger zum Ende des ersten Schulhalbjahres 200...
/200... als Klassenlehrer einer fünften Klasse abzulösen.
Abschließend stellte der Schulleiter fest, dass angesichts der unterrichtlichen
Leistungen des Klägers seine Bewährung zum gegenwärtigen Zeitpunkt
zumindest in Frage stehe. Der Kläger habe noch keinen Umgangsstil mit
Schülern und Eltern für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit gefunden. Seine
Eignung als Klassenlehrer sei noch nicht nachgewiesen.
Am 13. März 200... fand ein Personalgespräch in den Räumen der Beklagten
statt. Dabei wurden ausweislich des Protokolls „konkret benannte
Verhaltensweisen gegenüber Vorgesetzten, Kollegen, Schülern und Eltern
angesprochen und als inakzeptabel bewertet“. Der Kläger habe weitgehend
zugestimmt, aber auf vorausgegangenes Fehlverhalten anderer hingewiesen. Er
sei eindringlich auf die Erprobungssituation hingewiesen und angehalten
worden, als Lehrkraft professionell zu reagieren oder alternativ seine Berufswahl
zu überdenken. Er habe darauf entgegnet, sich solche Gedanken bereits zu
machen.
Im Hinblick auf das Ende der regelmäßigen dreijährigen Probezeit am 21.
August 200... erstattete der Schulleiter des Klägers unter dem 30. April 200...
einen Bewährungsbericht und stellte fest, dass der Kläger sich während der
Probezeit nicht bewährt habe. Einführend verwies er auf die die Eltern- und
Schülerbeschwerden und die daraufhin erfolgten Unterrichtsbesuche. Der
Kläger sei wenig einsichtig und beratungsbereit gewesen und mache für
Lernschwierigkeiten allein die Schüler verantwortlich.
Weiterhin lägen dem Bewährungsbericht zwei Unterrichtsbesuche am 10.
Februar 200... (Physik, Kurs Jg. 13 mit erhöhtem Anforderungsniveau) und am
26. Februar 200... (Mathematik, 10. Klasse) zugrunde, für deren Beurteilung der
Schulleiter sich von den jeweiligen Fachberatern habe unterstützen lassen.
Der Unterrichtsentwurf für die Physikstunde genüge den Anforderungen in
keiner Weise. Der Kläger beschreibe die Zusammensetzung und das
Leistungsvermögen der Lerngruppe sehr pauschal, ohne die fachinhaltlichen
Voraussetzungen der Schüler für die Unterrichtsstunde zu bilanzieren. Die
Auswahl des verwendeten Textes werde nicht unter Berücksichtigung der
Lerngruppe begründet. Die didaktischen Überlegungen seien sehr allgemein
gehalten; Ausführungen zur Feindidaktik fehlten ebenso wie methodische
Überlegungen oder Entscheidungen. Auf alternative Vorgehensweisen oder
mögliche Schwierigkeiten der Schüler gehe der Entwurf nicht ein. Entsprechend
fehlten auch Gedanken über mögliche Hilfestellungen. Die vorgelegten Texte
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seien sehr umfangreich, von hohem Niveau und gingen weit über das innerhalb
einer Doppelstunde Bearbeitbare hinaus. Die inhaltsbezogenen Ziele der
Stunde seien zu wenig konkret und hätten handlungsorientiert formuliert sein
müssen. Ziele, die sich auf die prozessbezogenen Kompetenzen [die
Handlungsfähigkeit der Schüler in Situationen, die die Nutzung
naturwissenschaftlicher Denk- und Arbeitsweisen erfordern] bezögen, seien
nicht angegeben.
In der Unterrichtsstunde selbst habe der Kläger zweimal fachlich unzutreffende
Vorstellungen der Schüler nicht korrigiert, sondern bestärkt. Eine Nachfrage
eines Schülers habe gezeigt, dass die wesentliche Kernaussage der
Quantenphysik nicht mehr im Bewusstsein der Lerngruppe gewesen sei. Die
Auseinandersetzung mit diesem Problem habe der Kläger auf einen späteren
Zeitpunkt vertagt, die Schüler weiterlesen lassen und als Hausaufgabe die
Beantwortung der restlichen Fragen aufgegeben. Der Kläger habe nicht
zwischen neuen Inhalten und Wiederholung differenziert und in keiner Phase
des Unterrichts gewonnene Ergebnisse zusammengefasst und gesichert. In der
Besprechung der Unterrichtsstunde habe er kritische Anmerkungen teilweise
zustimmend angenommen, hinsichtlich der Ergebnissicherung in einer Stunde
aber einen anderen Standpunkt vertreten und erläutert, dass er seine Planung
im Kurs mit erhöhtem Anforderungsniveau nur auf Doppelstunden auslegen
könne.
Der Unterrichtsentwurf für die Mathematikstunde sei besser als der der
Physikstunde, jedoch immer noch nicht hinreichend gewesen. Er beschreibe die
Lerngruppe zu knapp und enthalte weder eine Aussage zum Verhältnis
Lehrkraft - Lerngruppe noch eine begründete Einschätzung der Schülerleistung.
Die methodischen Entscheidungen seien pauschal und ohne konkrete
Bezugnahme auf die Lerngruppe begründet. Das Unterrichtsmaterial sei an sich
geschickt ausgewählt, aber nicht in die didaktischen Überlegungen einbezogen
worden. Mögliche Probleme der Schüler würden nicht analysiert, der Entwurf
enthalte gleichwohl Hilfestellungen.
Der Unterricht selbst sei durch Gruppenarbeit geprägt gewesen, die zwar nicht
zwingend notwendig, aber vertretbar sei. Der Kläger habe die Gruppen jedoch
nicht homogen gebildet, sondern ihre Zusammensetzung den Schülern
überlassen und auch bei der Arbeit den Austausch leistungsstärkerer Schüler
zwischen den Gruppen nicht unterbunden, während leistungsschwächere
Schüler kaum an der Diskussion beteiligt gewesen seien. Noch während der
Gruppenarbeitsphase habe der Kläger eine Gruppe ihre Ergebnisse vorstellen
lassen, ohne die anderen Gruppen aufzufordern, die Arbeit einzustellen. Die
Ergebnispräsentation sei deshalb kaum beachtet worden. Die Ergebnisse seien
nicht vertieft diskutiert worden; auch ein Realitätsbezug sei nicht hergestellt
worden. Wiederholungsphasen und Ergebnissicherung hätten nicht
stattgefunden. Die methodischen Überlegungen des Entwurfs seien damit nicht
eingelöst worden.
Die von dem Kläger ausgegebenen Klassenarbeiten und Klausuren seien
formal korrekt konzipiert, aber nur oberflächlich korrigiert worden. Der Kläger
habe bei der Korrektur die Art der Fehler nicht angegeben und auch weder Lob
noch Hilfen gegeben. Der Fachberater Mathematik habe zudem bemängelt,
dass die Arbeiten zuviel Rechenarbeit und zuwenig Erläuterungen enthielten.
Als Koreferent in der schriftlichen Abiturprüfung 200... habe der Kläger den
Abgabetermin für die Klausuren versäumt und seine Korrekturen nachbessern
müssen.
Die Zusammenarbeit mit Schülern und Eltern sei schwierig, weil der Kläger sich
unter Hinweis auf terminliche Probleme der Konfrontation entziehe und erst auf
Beschwerden und Anweisungen durch den Schulleiter zu Zugeständnissen
oder auch nur zur Kontaktaufnahme bereit sei. Eine konkrete Zusage, den Eltern
einer Klasse die Defizite ihrer Kinder in Mathematik genau mitzuteilen, habe er
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bisher nicht eingehalten.
Der Kläger nehme weder aktiv am Schulleben noch an Veranstaltungen des
Kollegiums teil und sei kaum in das Kollegium integriert. Dienstbesprechungen
und Konferenzen des Kollegiums und der Fachgruppen wohne er ohne
erkennbares Engagement bei. Eine Dienstbesprechung habe er unentschuldigt
versäumt. Er versuche, sich persönlicher Ansprache zu entziehen und
behaupte, privat nicht über Telefon, Fax und Email zu verfügen, obwohl er diese
in anderem Zusammenhang nutze. Sein dienstliches Email-Postfach frage er
entgegen einer allgemeinen Dienstanweisung nur sporadisch ab.
Trotz der in dem Personalgespräch am 13. März 200... ausgesprochenen
eindringlichen Aufforderung habe der Kläger sein dienstliches Verhalten nicht
wesentlich verändert. Angesichts dessen sei eine Besserung im Sinne einer
Bewährung nicht zu erwarten.
Auf die am 16. Mai 200... ergangene Anhörung zu der beabsichtigten
Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe erklärte der Kläger
gegenüber der Beklagten, dass die Eltern von ihm Frontalunterricht verlangten,
der nicht den Standards der Kultusministerkonferenz entspreche. Hiernach sei
seine Aufgabe, Lernprozesse zu organisieren und zu moderieren, anstatt sie
vorzeitig zu kanalisieren. Der Mathematikunterricht brauche Unterrichtsformen
wie Gruppen- und Projektarbeit mit offenen Aufgabenstellungen. Dem versuche
er gerecht zu werden. Die Gespräche mit dem Schulleiter seien nicht beratend,
sondern in einem herablassenden und unangemessenen Tonfall erfolgt. Er
treffe sich regelmäßig privat mit Kollegen und sei im Kollegium integriert. Mit
seiner Ablösung als Klassenlehrer seien zahlreiche Eltern nicht einverstanden
gewesen. Der Schulleiter habe nur auf Beschwerden einzelner Eltern reagiert.
Die Termine für die Korrekturen der Abiturarbeiten 200... habe er eingehalten
und auch keine Arbeiten nachbessern müssen.
Unter dem 22. Mai 200... bat die Beklagte unter Bezugnahme auf den
Bewährungsbericht des Schulleiters und die Stellungnahme des Klägers den
Schulbezirkspersonalrat um Zustimmung zur Entlassung des Klägers. Auf dem
Antragsformular war handschriftlich ergänzt „seit Beginn der Tätigkeit gingen
Beschwerden von Eltern und Schülern ein. Trotz eines Personalgesprächs am
13.03.0 trat bis heute keine Besserung im Unterricht ein. Bewährung ist nicht
festzustellen. Disziplinare Maßnahmen werden geprüft, keine vertrauensvolle
Zusammenarbeit in der Schule mehr möglich.“
Mit Schreiben vom 17. Juni 200... lehnte der Schulbezirkspersonalrat die
Entlassung des Klägers ab. Die Bewertung der Unterrichtstunde am 10. Februar
200... [Physik] bleibe unklar. Sie enthalte positive wie negative Aspekte, treffe
aber keine zusammenfassende Bewertung. Die Beschreibung der
Unterrichtsstunde am 26. Februar 200... [Mathematik] wirke eher negativ,
enthalte aber ebenfalls kein abschließendes Urteil. Für eine angemessene
Stellungnahme seien klare Aussagen zur Leistung des Klägers notwendig. Die
Elternbeschwerden bezögen sich wohl eher auf den Mathematikunterricht.
Ausdrücklich sei auch nur mangelnde Dialogbereitschaft erwähnt. Andere
Vorwürfe wie die Säumnis bei der Korrektur der Abiturarbeiten und die
Nichtteilnahme an Veranstaltungen des Kollegiums bestreite der Kläger
nachdrücklich. Der Schulbezirkspersonalrat verkenne nicht, dass es berechtigte
Kritik an der Eignung und Leistung des Klägers gebe, sehe aber nicht, dass eine
Änderung zum Positiven ausgeschlossen sei. Er halte deshalb eine
Verlängerung der Probezeit - sinnvollerweise an einer anderen Schule - für
angemessen.
Der Schulleiter ergänzte daraufhin seine Stellungnahme. Dass bei der
Beurteilung des Unterrichtsbesuchs auch positive Aspekte gewürdigt würden,
sei klar. Dennoch sei die Planung der Unterrichtsstunden ungenügend und ihre
Durchführung schwerwiegend mangelhaft gewesen. Nicht der Einsatz der
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Sozialform Gruppenarbeit sei zu beanstanden, sondern dass der Kläger diese
nicht auf die jeweilige Lerngruppe abgestimmt habe. Ungeachtet der
Jahrgangsstufe sei der Ablauf seiner Stunden immer der gleiche. Auch die
Eltern hätten keinen Frontalunterricht verlangt, sondern kritisiert, dass der Kläger
Nachfragen von Schülern und Eltern stets schroff zurückgewiesen habe und
erst nach Intervention beim Schulleiter zu erläuternden Gesprächen bereit sei.
Der Kläger nehme nicht an den Veranstaltungen des Kollegiums wie dem
Betriebsausflug und dem Grillfest am Schuljahresende teil. Über private Treffen
habe er als Schulleiter nicht zu berichten. Mit der Ablösung des Klägers als
Klassenlehrer der fünften Klasse seien entgegen seiner Darstellung alle Eltern
einverstanden gewesen. Auf die Frage, welche Klasse er als Klassenlehrer im
Folgeschuljahr übernehmen wolle, habe sich der Kläger nicht geäußert. Er - der
Schulleiter - habe mehrfach versucht, dem Kläger Hilfestellung zu geben, um
letztlich seine Bewährung feststellen zu können. Der Kläger sei aber
zunehmend beratungsresistent und habe immer wieder betont, keinen anderen
Weg als den seinen zu sehen.
Nach Aushändigung der „Entlassungsverfügung“ (richtig: der Anhörung zur
beabsichtigten Entlassung) habe der Kläger im Zusammenhang mit der
Genehmigung einer Klassenarbeit erneut eine dienstliche Anweisung (die
Klassenarbeit zu wiederholen) nicht befolgt.
Anlässlich einer mündlichen Wiederholungsprüfung im Abitur im Fach Physik
habe der Kläger sich nach einem Beratungsgespräch mit dem Schüler für zwei
Tage krank gemeldet und erklärt, er könne auch länger, möglicherweise bis über
den Tag der mündlichen Prüfung hinaus, erkrankt sein. Es sei kaum möglich
gewesen, für diesen Fall eine Vertretung für die Prüfung zu organisieren. Der
Kläger habe hinsichtlich der Prüfungsinhalte nur auf das Klassenbuch verwiesen
und sei danach nicht mehr erreichbar gewesen. Die Prüfungskommission habe
deshalb nicht abfragen können, ob er sich zur Durchführung der Prüfung in der
Lage sähe; eine Vertretung habe sich nicht vorbereiten können. Dies belege,
dass der Kläger fortgesetzt die notwendige Kommunikation mit der Dienststelle
verweigere und sowohl die erforderliche Dienstauffassung bei der kollegialen
Zusammenarbeit in Prüfungsgremien als auch auch die pädagogische
Einstellung vermissen lasse.
Bezug nehmend auf diese Stellungnahme bat die Beklagte unter dem 10. Juli
200... den Schulbezirkspersonalrat erneut um Zustimmung, die dieser unter dem
17. Juli 200... erteilte. Das der Beklagten übersandte Zustimmungsformular trägt
dabei - anders als das im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Aktenexemplar des
Schulbezirkspersonalrats - keine Unterschrift der Fachgruppenvertreterin.
Mit der angefochtenen Verfügung vom 18. Juli 200... entließ die Beklagte den
Kläger mit Ablauf des 30. September 200... aus dem Beamtenverhältnis auf
Probe. Nach dem Bericht des Schulleiters habe sich der Kläger während der
Probezeit nicht bewährt. Sein Unterricht entspreche in keiner Weise den
Anforderungen. Der Einsatz des Klägers als Klassenlehrer sei aufgrund seines
Verhaltens nicht möglich gewesen. Er habe sich weder im Kollegium kooperativ
gezeigt noch unter dem Eindruck der Elternbeschwerden oder des
Personalgesprächs im März 200... sein Verhalten geändert. Eine Verlängerung
der Probezeit komme nicht in Betracht, weil nach dem bisherigen Verhalten des
Klägers eine Feststellung der fachlichen Bewährung auch in Zukunft nicht zu
erwarten und eine kollegiale und vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht möglich
sei.
Hiergegen hat der Kläger am 22. August 2008 Klage erhoben, zu deren
Begründung er angeführt hat, es sei nicht ersichtlich, worauf konkret die
Beklagte ihre Entscheidung stütze. Der Bewährungsbericht des Schulleiters sei
unrichtig wiedergegeben worden. Während dort davon die Rede sei, dass der
Unterrichtsentwurf der Physikstunde in keiner Weise den Anforderungen
genüge, habe die Beklagte diese Aussage fälschlich auf die inhaltliche
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Ausgestaltung des Unterrichts insgesamt bezogen. Der Schulleiter wiederum,
selbst kein Naturwissenschaftler, habe in seinem Bewährungsbericht
vorbehaltlos die Einschätzungen der Fachberater übernommen, die ihrerseits
fehlerhaft seien. Der Unterrichtsbesuch im Fach Physik sei zur Überraschung
des Klägers ohne Vorankündigung nach nur 45 Minuten abgebrochen worden,
während er sich auf eine Doppelstunde eingerichtet habe. Erst für den zweiten
Teil der Doppelstunde habe er die als fehlend beanstandete Ergebnissicherung
vorgesehen. Bei dem Unterrichtsbesuch in Mathematik habe der Fachberater
gleich zu Beginn erklärt, er sei kein Freund von Gruppenarbeit. Entsprechend
voreingenommen sei seine Beurteilung der Unterrichtsstunde.
Auch der Schulleiter sei voreingenommen. Er habe über Jahre akribisch jedes
Fehlverhalten des Klägers notiert. Positive Aspekte habe er in seinem Bericht
nicht angeführt. Dass der Schulleiter sich darauf stütze, dass er - der Kläger - an
außerdienstlichen Veranstaltungen des Kollegiums nicht teilnehme, belege
seine Voreingenommenheit. Es bestehe keine Dienstpflicht zur Teilnahme an
Veranstaltungen wie Betriebsausflügen und dem jährlichen Grillfest des
Kollegiums. Als Klassenlehrer der fünften Klasse habe der Schulleiter ihn nicht
aufgrund seines Verhaltens, sondern nur abgelöst, um einen Konflikt mit den
Eltern zu vermeiden. Damit folge er einer allgemeinen Tendenz, die Ursache für
mangelnde Lern- und Sozialkompetenz von Schülern allein bei dem
Schulpersonal zu suchen.
Die Beklagte habe nur rudimentäre Ermessenserwägungen zu einer möglichen
Verlängerung der Probezeit angestellt.
Die Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Nachdem der
Schulbezirkspersonalrat die Zustimmung einmal abgelehnt habe, habe die
Beklagte das Einigungsverfahren einleiten müssen, anstatt die Zustimmung
erneut zu beantragen. Schon aufgrund der fehlenden Unterschrift eines
Fachgruppenvertreters sei die Zustimmung wegen der gemeinsamen
Vertretungsbefugnis unwirksam. Auf das bei dem Schulbezirkspersonalrat
verbliebene Aktenexemplar komme es nicht an, denn nur die Erklärung, derer
sich der Personalrat entäußert habe, sei relevant. Die Fiktionswirkung des § 68
Abs. 2 NPersVG habe nicht eintreten können, weil die angefochtene Verfügung
vor Ablauf der zweiwöchigen Äußerungsfrist ergangen sei. Auch eine Heilung
nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG komme nicht in Betracht.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 200... aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die angefochtene Verfügung unter Bezugnahme auf den
Bewährungsbericht des Schulleiters und dessen ergänzende Stellungnahme
verteidigt. Dass der Schulleiter für die Beurteilung des Unterrichts auf den
fachkundigen Rat der Fachberater zurückgegriffen habe, sei nicht zu
beanstanden. Der Bewährungsbericht stütze sich auch keineswegs nur auf die
beiden Unterrichtsbesuche. Der Kläger sei bereits in dem Personalgespräch am
13. März 200... nachdrücklich auf sein Fehlverhalten hingewiesen worden.
Schon die Durchführung eines Personalgesprächs während der Probezeit sei
äußerst ungewöhnlich. Der Kläger sei auf die Zweifel an seiner Bewährung und
die daraus drohenden Konsequenzen deutlich hingewiesen worden. Er habe
gleichwohl wenig Bereitschaft gezeigt, die angebotene Hilfe des Schulleiters und
der Fachberater anzunehmen und das kritisierte Verhalten nachhaltig zu
ändern. Dies rechtfertige die Einschätzung des Schulleiters, dass eine
Bewährung auch in Zukunft nicht zu erwarten sei. Dass der Kläger selbst nach
Aushändigung der Anhörung zu seiner beabsichtigten Entlassung sein
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Verhalten nicht geändert habe, lasse nur den Schluss zu, dass er zur Änderung
seines Verhaltens entweder nicht willens oder nicht in der Lage sei. Der für die
Schule zuständige schulfachliche Dezernent teile die Einschätzung des
Schulleiters.
Der Einwand des Klägers, er sei von einem vorzeitigen Abbruch des
Probeunterrichts im Fach Physik nach einer Einzelstunde überrascht worden,
sei unzutreffend und ersichtlich nachgeschoben. Bereits der Unterrichtsentwurf
sei auf eine Stunde hin ausgerichtet.
Der Personalrat habe der Entlassung am 17. Juli 200... zugestimmt. Dass die in
dem Vordruck vorgesehene Unterschrift des Fachgruppenvertreters fehle, sei
ein formaler Mangel, entspreche aber einer langjährigen pragmatischen
Handhabung des Schulbezirkspersonalrats in Abstimmung mit der
Schulabteilung der Bezirksregierung F. als Funktionsvorgängerin der Beklagten.
Danach sei die Unterschrift des Gruppenvertreters nur bei einer Verweigerung
der Zustimmung auch dem an die Dienststelle zurückgereichten
Erklärungsformular beigefügt worden, bei einer erteilten Zustimmung jedoch nur
auf dem Aktenexemplar des Schulbezirkspersonalrats. Diese Praxis sei
zwischenzeitlich aufgegeben worden. Ein Vergleich der Handschriften in dem
Aktenexemplar der Zustimmungserklärung und dem der Dienststelle
zurückgegebenen Exemplar zeige zudem, dass das Datum unter dem letzteren
Exemplar nicht von der unterzeichnenden stellvertretenden Vorsitzenden,
sondern von der Fachgruppenvertreterin geschrieben worden sei. Schon dies
belege die tatsächlich erteilte Zustimmung der Fachgruppenvertreterin.
Selbst eine formfehlerhafte Zustimmung löse zudem - wie das Stillschweigen
des Personalrats während der Äußerungsfrist - die Zustimmungsfiktion des § 68
Abs. 2 NPersVG aus. Dies gelte auch dann noch, wenn die
mitbestimmungspflichtige Maßnahme schon vor dem Ende der Äußerungsfrist
vollzogen worden sei. Jedenfalls sei der Formfehler nach dem Rechtsgedanken
des § 46 VwVfG unbeachtlich. Die Beteiligung der Fachgruppenvertretung sei
unstreitig erfolgt; der ordnungsgemäße Beschluss sei lediglich fehlerhaft
bekanntgegeben worden. Dass der Personalrat die gemeinsame
Vertretungsbefugnis erkannt habe, zeige bereits die Versagung der Zustimmung
vom 17. Juni 200..., die entsprechend der geübten Praxis die Unterschrift des
Fachgruppenvertreters trage.
Nach Aushändigung der Entlassungsverfügung habe der Kläger nach Mitteilung
des stellvertretenden Schulleiters mehrfach den Unterricht nicht rechtzeitig
angetreten. Während der Bereitschaftszeiten sei der Kläger nie pünktlich um
07.55 Uhr im Lehrerzimmer und einsatzbereit gewesen. Die von ihm zu
übernehmenden Vertretungsstunden hätten deshalb generell verspätet
begonnen. Das gleiche sei bei einer Klausuraufsichtsvertretung geschehen.
Zwei Vertretungsstunden am 25. August 200... habe er mit den Klassen im PC-
Raum verbracht, ohne die ihm von den Kollegen übergebenen
Aufgabenstellungen bearbeiten zu lassen. Am 26. August 200... habe der Kläger
eine weitere Vertretungsstunde im PC-Raum verbracht, eine kurzfristig
angesetzte Vertretung in der vierten Stunde habe er nicht angetreten und weder
sein Fach noch den Vertretungsplan geprüft.
Am 3. September 200... hat die Beklagte die sofortige Vollziehung der
Entlassungsverfügung angeordnet. Ein Antrag des Klägers auf einstweiligen
Rechtsschutz ist vor dem Verwaltungsgericht (Beschluss vom 8.10.2008 - 13 B
4601/08 -) und dem erkennenden Senat (Beschluss vom 12.3.2009 - 5 ME
438/08 -) erfolglos geblieben.
Die Klage in der Hauptsache hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13.
November 2009 abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt, die
Beklagte habe sach- und rechtsfehlerfrei die Bewährung des Klägers während
der Probezeit verneint. Auf dieser Grundlage sei die Entlassungsverfügung
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ermessensfehlerfrei ergangen. Das gelte auch hinsichtlich der prognostischen
Entscheidung, eine Bewährung des Klägers während einer verlängerten
Probezeit sei nicht zu erwarten. Dass die Zustimmungserklärung des
Schulbezirkspersonalrats vom 17. Juli 200... nur die Unterschrift der
stellvertretenden Vorsitzenden trage, sei unbeachtlich, weil sich aus dem bei
dem Schulbezirkspersonalrat verbliebenen Aktenexemplar ergebe, dass die
Fachgruppenvertreterin bei der Zustimmung mitgewirkt habe. Dies sei
ausreichend; ob jede Ausfertigung der Zustimmungserklärung die Unterschrift
der Fachgruppenvertreterin trage, sei nicht maßgeblich.
Mit Beschluss vom 26. November 2010 (- 5 LA 337/09 -) hat der Senat auf
Antrag des Klägers die Berufung wegen Abweichung des Urteils von dem
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juli 1986 - BVerwG 6 P
12.84 - zugelassen. Dort habe das Bundesverwaltungsgericht den
entscheidungserheblichen Rechtssatz aufgestellt, dass unter Missachtung der
gemeinsamen Vertretungsbefugnis abgegebene Erklärungen des Personalrats
auch dann unwirksam seien, wenn der Personalrat die Entscheidung
einstimmig, das heiße unter Billigung auch der Vertreter der betroffenen Gruppe,
getroffen habe.
Zur Begründung der Berufung führt der Kläger unter ergänzender Bezugnahme
auf sein erstinstanzliches Vorbringen aus, dass sich das Verwaltungsgericht mit
den gerügten Mängeln des Bewährungsberichts nicht auseinandergesetzt habe.
Auf die Unterrichtsproben am 10. Februar 200... und am 26. Februar 200... lasse
sich eine Einschätzung der Bewährung während der gesamten Probezeit und
erst recht eine Eignungsprognose für die Zukunft nicht stützen.
Weder aus dem Bericht des Schulleiters noch aus der Stellungnahme des
Fachberaters gehe eindeutig hervor, dass der Unterrichtsbesuch im Fach
Physik nach bereits einer Unterrichtsstunde abgebrochen worden sei. Der
Bericht suggeriere, dass der Kläger seinen Unterrichtsentwurf nicht während
einer Doppelstunde habe umsetzen können. Das sei nicht der Fall gewesen. Die
als fehlend bemängelte Ergebnissicherung beruhe vielmehr auf dem vorzeitigen
Abbruch der Stunde durch den Fachberater. Indem dessen Bericht und der
Bewährungsbericht diese Tatsache verschleierten, sei der Personalrat in einem
Kernpunkt der Bewährungsfeststellung fehlerhaft informiert worden.
Der formelle Mangel der fehlenden Unterschrift der Gruppenvertreterin auf dem
Zustimmungsformular sei nicht infolge des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG
unbeachtlich. Das zeige bereits die in § 68 Abs. 2 NPersVG normierte
Zustimmungsfiktion, für deren Regelung kein Bedarf bestünde, wenn
unwirksame Erklärungen unbeachtlich sein könnten. Die Anwendung von § 46
VwVfG würde angesichts der restriktiven arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung
darüber hinaus zu einer gesetzgeberisch nicht gewollten Ungleichbehandlung
zwischen Beamten und Angestellten führen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Verfügung der Beklagten
vom 18. Juli 200... aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Dass der Kläger sich während der
Probezeit nicht bewährt habe, ergebe sich nicht nur aus den Bewertungen der
Unterrichtsbesuche, sondern auch aus den übrigen in dem Bewährungsbericht
festgestellten Tatsachen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, der
Unterrichtsbesuch im Fach Physik sei vorzeitig abgebrochen worden. Er habe
sich darauf einstellen müssen, dass Probeunterricht stets nur eine Einzelstunde
umfasse. Die fehlende Unterschrift unter dem Zustimmungsformular sei
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unbeachtlich, weil die Zustimmung tatsächlich erteilt und nur nicht nach außen
bekundet worden sei.
Der Kläger erwidert darauf unter anderem, ihm sei eine Regelung, nach der
Probeunterricht lediglich eine Einzelstunde umfasse, nicht bekannt. Sein
Unterrichtsentwurf sei klar erkennbar auf eine Doppelstunde ausgelegt gewesen
und zumindest insofern nicht beanstandet worden. Im Gegenteil habe der
Fachberater gerügt, dass die vorgesehenen Texte weit über das in einer
Doppelstunde Bearbeitbare hinausgegangen seien.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des
Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten
Bezug genommen. Der Inhalt sämtlicher Akten war Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.
Entscheidungsgründe
I. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht
angenommen, dass die angefochtene Entlassungsverfügung materiell
rechtmäßig ist (1.). Formell erweist sich die Verfügung zwar als rechtswidrig (2.),
dies führt jedoch nicht zum Erfolg der Berufung, denn die Aufhebung der
Entlassungsverfügung kann nach dem in § 46 VwVfG zum Ausdruck
kommenden Rechtsgedanken nicht allein wegen der Verletzung von
Verfahrensvorschriften beansprucht werden, weil offensichtlich ist, dass die
Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (3.).
1. Die Entlassungsverfügung ist materiell rechtmäßig. Sie findet ihre
Rechtsgrundlage in § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG (in der bis 31.3.2009 geltenden
Fassung des Art. 4 des Gesetzes zur Modernisierung der Verwaltung in
Niedersachsen vom 5.11.2004 - Nds. GVBl. S. 394). Danach kann ein Beamter
auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat.
a. Bei der Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der
Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat,
handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung
zuständigen Organs des Dienstherrn. Die Ausübung dieses
Beurteilungsspielraums ist - was der Kläger nicht in Abrede stellt - gerichtlich nur
beschränkt daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung
und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden
sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, ob allgemein
gültige Wertmaßstäbe beachtet und ob sachfremde Erwägungen vermieden
worden sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.8.2004 - BVerwG 2 B 54.04 -, juris
Rn. 6; Urteil vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 -, juris Rn. 15).
aa. Für die Frage, ob sich der Kläger während der Probezeit bewährt hat, kommt
es nicht maßgeblich darauf an, ob er durch ein konkretes Verhalten die ihm
obliegenden Verpflichtungen verletzt hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob bei
Würdigung des Gesamtbildes, das er während der Probezeit geboten hat, und
unter Einbeziehung der zahlreichen Anforderungen des konkreten
Aufgabengebietes, denen er im Rahmen seiner Laufbahn gewachsen sein
muss, Mängel hinsichtlich seiner Eignung, Befähigung oder fachlichen Leistung
festgestellt worden sind, die nach der gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbaren Einschätzung des Dienstherrn geeignet sind, ihn für eine
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit untauglich erscheinen zu
lassen. Die Entlassung des Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung
ist schon dann gerechtfertigt, wenn der Dienstherr nach oder auch schon
während der Erprobung berechtigte Zweifel haben kann, ob die Berufung des
Beamten in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach dessen Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung gegenüber der Allgemeinheit zu
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verantworten ist (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11.10.2005 - 5 ME 226/04 -, V.
n. b.; Beschluss vom 10.7.2008 - 5 LA 182/07 -, juris Rn. 10; OVG Münster,
Urteil vom 29.7.1998 - 12 A 4823/96 -, juris Rn. 58). Zur Fürsorgepflicht des
Dienstherrn gehört insofern auch, den Beamten auf Probe alsbald wissen zu
lassen, "woran er ist", damit dieser seine Lebensplanung entsprechend
einrichten kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.2.1993 - BVerwG 2 C 27.90 -, juris
Rn. 9).
Derartige Zweifel sind hier gegeben. Dagegen sieht der Senat keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Schulleiter bei seiner Beurteilung der Bewährung
des Klägers allgemeingültige Maßstäbe missachtet, sachfremde Erwägungen
angestellt oder die Grenzen seines Beurteilungsspielraums verkannt hätte.
bb. Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, der Schulleiter, der Fachberater
Mathematik und überhaupt „die Beklagte“ seien gegen ihn voreingenommen.
(1) Es steht zwar außer Frage, dass die hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums i. S. d. Art. 33 Abs. 5 GG auch die Forderung beinhalten,
dass das Handeln der Verwaltung einschließlich des die Bewährung eines
Beamten beurteilenden Dienstherrn sachgemäß, unparteiisch und
unvoreingenommen ist (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10.7.2012 - 5 ME 103/12
-, juris). Anders als etwa im Geltungsbereich des § 21 VwVfG genügt aber nicht
schon die Besorgnis der Befangenheit eines Beurteilers, sondern erst dessen
tatsächliche Voreingenommenheit, die nicht aus der subjektiven Sicht des zu
beurteilenden Beamten, sondern aus Sicht eines objektiven Dritten festzustellen
ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.1998 - BVerwG 2 C 16.97 -, juris Rn. 13; Nds.
OVG, Beschluss vom 11.3.2009 - 5 LA 23/08 -, juris Rn. 9). Der subjektive
Eindruck des Klägers, „die Beklagte“ sei ihm gegenüber voreingenommen,
begründet auch dann keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
Entlassungsverfügung, wenn er diesen Eindruck aus einer Gesamtbetrachtung
des Verhaltens einzelner Mitarbeiter in verschiedenen Verfahrensstufen
herleitet. Der Kläger verkennt insofern den Zusammenhang und das
Zusammenwirken der Handlungsbeiträge der an dem Verfahren Beteiligten. Das
Verhalten jedes einzelnen Beteiligten muss für sich betrachtet werden; eine
Zurechnung des Verhaltens anderer scheidet aus. Eine Voreingenommenheit
eines Fachberaters kann sich nicht aus Äußerungen des Schulleiters ergeben;
sie kann auch für sich noch nicht zur Rechtswidrigkeit der
Entlassungsverfügung führen, weil sie nur neben weiteren Erkenntnissen
Eingang in den Bewährungsbericht findet. Selbst ein von Voreingenommenheit
geprägter Bewährungsbericht des Schulleiters führt nicht zwangsläufig zur
Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung, weil diese nicht durch den
Schulleiter ausgesprochen wird, sondern durch den Dezernenten der Beklagten
nach Beteiligung des Schulbezirkspersonalrats. Dabei war der Fall des Klägers
sowohl dem Schulbezirkspersonalrat als auch dem Dezernenten bereits aus
dem Personalgespräch vom 13. März 200... bekannt. Sie waren daher kraft
eigener Kenntnis in der Lage, die Äußerungen der Fachberater und des
Schulleiters inhaltlich einzuordnen. Das zeigt auch die Stellungnahme des
Schulbezirkspersonalrats vom 17. Juni 200....
Bei objektiver Betrachtung ergeben sich im Übrigen weder aus dem
tatsächlichen Verhalten des Schulleiters oder anderer Beteiligter noch aus dem
Inhalt ihrer Äußerungen Anzeichen für eine tatsächliche Voreingenommenheit.
(2) Dass der Schulleiter nach Ansicht des Klägers seiner Beurteilung einen
einseitig ermittelten und letztlich unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt
und lediglich „belastendes Material“ gesammelt habe, begründet keine
Voreingenommenheit. Denn der Dienstherr ist nicht gehalten, sämtliche
Tatsachen für das Werturteil mangelnder Bewährung, das auf einer Vielzahl von
persönlichen Eindrücken hinsichtlich der Arbeitsweise, der Arbeitsqualität, der
Arbeitsquantität, des Charakters und des Auftretens des Beamten gegründet ist,
während des Beurteilungszeitraumes zu registrieren. Ihm bleibt in den Grenzen
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seiner Befugnisse überlassen, wie er den für die Beurteilung maßgebenden
Sachverhalt ermittelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.3.1998 - BVerwG 2 C 5.97 -,
juris Rn. 31).
Vor diesem Hintergrund ist auch nicht zu beanstanden, dass der Schulleiter sich
bei der Beurteilung der besuchten Unterrichtsstunden auf die Einschätzung der
fachkompetenten Beamten der Schulaufsichtsbehörde gestützt hat. Ebenso
wenig war der Schulleiter gehindert, neben den besuchten Unterrichtsstunden
auch die Konzeption und Korrektur von Klassenarbeiten, die Elternbeschwerden
aus dem Jahr 200..., das Personalgespräch am 13. März 200... sowie
schließlich das dienstliche Verhalten nach diesem Personalgespräch und -
ergänzend - das dienstliche Verhalten des Klägers, nachdem er zu seiner
beabsichtigten Entlassung angehört worden war, in Betracht zu nehmen. Auch
dem - zutreffenden - Einwand des Klägers, die Entscheidung über seine
Bewährung müsse die gesamte Probezeit umfassen, ist damit hinreichend
Rechnung getragen. Besonders hervorzuhebende didaktische und
pädagogische Leistungen, die der Schulleiter bei seiner Eignungsprognose
hätte berücksichtigen müssen, hat der Kläger nicht dargelegt.
(3) Auch dass der Fachberater für Mathematik zu Beginn der besuchten
Unterrichtsstunde am 26. Februar 200... gesagt haben soll, er sei kein Freund
von Gruppenarbeit, würde objektiv keine Voreingenommenheit begründen.
Denn in der Bewertung des Unterrichts durch den Fachberater findet eine
derartige Auffassung keinen Niederschlag. Dort ist ausdrücklich festgestellt,
dass der Einsatz von Gruppenarbeit nicht zwingend notwendig sei, aber
akzeptiert werden könne. Die übrigen wertenden Äußerungen in dem Bericht
betreffen nicht die Wahl der Sozialform Gruppenarbeit, sondern deren praktische
Umsetzung, insbesondere die nicht leistungsgerechte Zusammensetzung der
Gruppen und die Arbeit innerhalb der Gruppen.
Soweit der Kläger in Abrede stellt, die Gruppenarbeitsphase in die
Präsentationsphase hinein ausgedehnt zu haben und behauptet, der
Fachberater habe sich nicht die Mühe gemacht, in die Gruppen
hineinzuschauen, lässt sich auch daraus keine Voreingenommenheit herleiten,
denn die Einwände sind schon tatsächlich unzutreffend. Der Fachberater hat
angeführt, dass eine verbindliche Zeitvorgabe gefehlt habe und dass die sehr
offene Fragestellung und das Fehlen von Maßangaben zum Teil zu einer
Überforderung geführt hätten, so dass „zumindest zum ersten Teil der
Aufgabenstellung in einigen Gruppen keine Lösungsansätze und Ergebnisse
gefunden werden“ konnten. Außerdem hätten Mitglieder verschiedener Gruppen
untereinander kommuniziert, während leistungsschwächere Gruppenmitglieder
an der Diskussion kaum beteiligt gewesen seien. Das zeigt ganz offenkundig,
dass der Fachberater Einblick in die Binnenarbeit der Gruppen gehabt hat. Die
Einwände des Klägers bestätigen letztlich den Eindruck des Fachberaters, dass
die einzelnen Phasen der Gruppenarbeit nicht hinreichend klar erkennbar
voneinander getrennt gewesen seien.
(4) Auch im Hinblick auf den Probeunterricht im Fach Physik ist eine
Voreingenommenheit weder des Schulleiters noch des Fachberaters zu
erkennen. Sie ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Vorwurf des Klägers, der
Unterrichtsbesuch sei vorzeitig abgebrochen worden. Bereits in tatsächlicher
Hinsicht ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Während der Kläger an einer
Stelle vorträgt, der Unterricht sei nach 45 Minuten in der Fünfminutenpause zu
seiner großen Überraschung abgebrochen worden und es habe dann die
Besprechung gefolgt, während derer die Schüler in einen anderen Raum
geschickt worden seien (Schriftsatz vom 29.6.2009), behauptet er andernorts,
die zweite Stunde und mit ihr die Ergebnissicherung habe (in Abwesenheit des
Schulleiters und des Fachberaters) stattgefunden und das Verständnis der
Schüler sei gut gewesen (Schriftsatz vom 10.6.2009). Diesen Widerspruch hat
der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aufgelöst.
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Sodann findet das Vorbringen des Klägers, er habe die Ergebnissicherung erst
für die zweite Hälfte der Doppelstunde geplant, zu deren Durchführung er nicht
mehr gekommen sei, auch keinen Niederschlag in seinem Unterrichtsentwurf.
Darin hatte der Kläger als Erarbeitungsphase die Gruppenarbeit mit dem
Arbeitsblatt vorgesehen. Die geplante Ergebnissicherung beschreibt der
Unterrichtsentwurf schlicht mit „Schüler stellen ihre Ergebnisse dem Plenum vor“
und nennt hierzu die Lehrformen des Unterrichtsgesprächs und des
Schülervortrags. Auch die didaktisch-methodischen Überlegungen schließen
damit, dass die Fragen über das Gedankenexperiment in zwei Gruppen
beantwortet und danach im Plenum besprochen werden. Falls aus zeitlichen
Gründen nicht alle Fragen im Plenum besprochen werden könnten, würden
diese in die nächste Stunde verlagert. Diese Unterrichtsphasen haben
ausweislich des Berichts des Fachberaters während des Unterrichtsbesuchs
stattgefunden. So hat der Fachberater festgehalten, dass die vier von dem
Kläger aufgegebenen Fragen des Arbeitsblattes bearbeitet worden seien und
nach einer angemessenen Zeit die Schülerinnen und Schüler ihre Ergebnisse
vorgestellt hätten. Die übrigen Fragen habe der Kläger als Hausaufgabe
aufgegeben.
Inwieweit der Kläger angesichts dessen durch einen vorzeitigen Abbruch des
Unterrichts daran gehindert worden sein will, seinen Unterrichtsentwurf
umzusetzen, erschließt sich dem Senat nicht. Aus dem Bericht über den
Unterrichtsbesuch geht hervor, dass er das geplante Dreiphasenmodell
hinsichtlich der ersten vier Fragen des Textes hat umsetzen können. Angesichts
dessen versteht der Senat die Äußerung des Fachberaters, eine explizite
Ergebnissicherung habe in keiner Phase des Unterrichts stattgefunden und
gesichertes Wissen sei nicht als solches gekennzeichnet worden, nicht
dahingehend, dass der Unterricht nicht zum Abschluss gekommen wäre,
sondern dass die einzelnen Phasen zwar stattgefunden haben, inhaltlich aber
ungenügend waren. Das deckt sich im Übrigen mit der Beurteilung der
Mathematikstunde, bei der bemängelt wurde, dass die methodischen
Überlegungen des Unterrichtsentwurfs nicht eingelöst worden seien.
Der Kläger trägt im Übrigen selbst vor, es sei auch im Referendariat üblich, nur
einzelne Unterrichtsphasen zu besuchen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der
tatsächliche zeitliche Umfang des Unterrichtsbesuchs nicht ausreichend
gewesen wäre, die Leistung des Klägers zu beurteilen.
(5) Ebenso wenig begründen die Ausführungen des Schulleiters zur Integration
des Klägers in das Lehrerkollegium eine Voreingenommenheit gegenüber dem
Kläger. Sie geben zwar keinen unmittelbaren Aufschluss über dessen
Leistungen oder dienstliches Verhalten, fallen jedoch gegenüber den übrigen
Ausführungen nicht entscheidend ins Gewicht. Soweit der Kläger einen
Widerspruch darin sieht, dass der Schulleiter einerseits die Abwesenheit des
Klägers beim Grillfest des Kollegiums und bei dem Betriebsausflug moniere,
andererseits aber einräume, dass er über private Treffen nicht zu berichten
habe, beruht dies augenscheinlich auf dem Einwand des Klägers, er nehme an
privaten Feiern und Restaurantbesuchen teil, und der - keineswegs
fernliegenden - Unterscheidung des Schulleiters zwischen solchen privaten
Treffen und nicht verpflichtenden gemeinsamen Veranstaltungen des
Kollegiums.
cc. Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass sich der Schulleiter bei der
Beurteilung der Leistungen des Klägers auf sachwidrige Erwägungen oder
einen unzutreffenden Sachverhalt gestützt oder die gesetzlichen Grenzen
seines Beurteilungsspielraums verkannt hätte.
(1) Der Kläger geht fehl in der Annahme, die Feststellung seiner Nichtbewährung
stütze sich allein auf die beiden Unterrichtsbesuche. In dem Bewährungsbericht
vom 30. April 200... hat der Schulleiter ausdrücklich auch die häufigen
Elternbeschwerden, das Personalgespräch am 13. März 200... mit den bereits
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dort angesprochenen Bewährungszweifeln und das dienstliche Verhalten des
Klägers nach diesem Gespräch angeführt.
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die
Beratungsgespräche des Schulleiters in herablassendem und
unangemessenem Tonfall erfolgt seien. Dass sein Verhalten seitens des
Dienstherrn als inakzeptabel bewertet wurde, war dem Kläger auch von dritter
Seite - in Anwesenheit eines Vertreters des Schulbezirkspersonalrats -
hinreichend deutlich gemacht worden. Bereits zu diesem Zeitpunkt wurden
außerdem sowohl die Berufswahl des Klägers an sich als auch eine
Verlängerung der Probezeit - ohne dass darauf ein Anspruch bestehe -
angesprochen.
Angesichts dessen erhalten nicht nur die bei den Unterrichtsbesuchen
beanstandeten Mängel ein anderes Gewicht, sondern auch der Umstand, dass
seit dem Personalgespräch weitere Beschwerden von Eltern eingingen. Zu
diesen Elternbeschwerden hat sich der Kläger in seiner Stellungnahme auf die
Anhörungsverfügung lediglich dahingehend geäußert, dass die Eltern immer nur
mehr Frontalunterricht verlangten und im Übrigen mit seiner Ablösung als
Klassenlehrer einer fünften Klasse mehrheitlich nicht einverstanden gewesen
seien. Dagegen stellt sich der Konflikt mit den Eltern nach deren schriftlichen
Einlassungen und nach der Einschätzung des Schulleiters vor allem als
kommunikativer Konflikt dar, an dem der Kläger indes jeglichen eigenen Anteil
bestreitet. Entsprechend ordnet der Senat auch seinen Einwand ein, der
Schulleiter habe zu ihm kein angemessenes Beratungsverhältnis herstellen
können.
(2) Soweit der Kläger schließlich einwendet, der Schulleiter habe in seinem
Bewährungsbericht Planung, Durchführung und Reflexion des Unterrichts als
mangelhaft bezeichnet, ohne dass dies die Fachberater so geäußert hätten,
vermag der Senat dieses Vorbringen nicht mit dem gleichzeitig erhobenen
Vorwurf in Einklang zu bringen, der Schulleiter habe die Äußerungen der
Fachberater kritiklos und ohne eigene Einschätzung abgeschrieben. Indem der
Schulleiter - auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. Juni 200... -
den Unterricht in allgemein-didaktischer Hinsicht bewertet, trifft er gerade das
eigene Urteil, das der Kläger als fehlend rügt. Der Senat zweifelt im Übrigen nicht
daran, dass es auch einem fachfremden Schulleiter möglich ist, einen
Unterrichtsentwurf und seine Umsetzung in methodisch-didaktischer Hinsicht zu
beurteilen.
b. Auf der Rechtsfolgenseite entspricht es der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.3.1998 - BVerwG 2 C
5.97 -, juris Rn. 35), dass § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG a. F. dem Dienstherrn
hinsichtlich der Entlassung eines Beamten auf Probe einen
Ermessensspielraum dann nicht zuerkennt, wenn die mangelnde Bewährung
aufgrund nicht behebbarer Mängel feststeht, und dass mit dem in dieser
Vorschrift verwendeten Wort "kann" allein der Möglichkeit Rechnung getragen
wird, die Probezeit gemäß § 18 Abs. 4 NLVO zu verlängern, wenn die
Bewährung bis zum Ablauf der vorgesehenen Probezeit noch nicht festgestellt
werden kann. Da hier die Beklagte zum Ablauf der Probezeit die Bewährung des
Klägers verneint und damit eine abschließende Feststellung getroffen hat, war
sie deshalb verpflichtet, den Kläger zu entlassen.
c. Um dem Beamten eine angemessene Frist für die berufliche Umstellung
einzuräumen, ist die Entlassung gem. § 41 Abs. 4 NBG a. F. mit einer Frist von
sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres auszusprechen; diesen
Anforderungen genügt die am 18. Juli 200... mit Wirkung vom 1. Oktober 200...
ausgesprochene Entlassungsverfügung.
2. Dagegen erweist sich die Entlassungsverfügung in formeller Hinsicht als
rechtswidrig.
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a. Die Entlassung eines Beamten auf Probe ist gem. § 65 Abs. 1 Nr. 13
NPersVG Gegenstand der Mitbestimmung und bedarf gem. § 68 Abs. 1 i. V. m. §
79 Abs. 1 und § 95 Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 2 Satz 2 NPersVG der Zustimmung
des gemeinsam durch den Vorsitzenden und ein Mitglied der betroffenen
Gruppe vertretenen Schulbezirkspersonalrats. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 12.9.2011 - BVerwG 6 PB
13.11 -, juris) und des 18. Senats des erkennenden Gerichts (vgl. Beschluss
vom 17.4.2012 - 18 LP 1/11 -, juris) ist es dabei grundsätzlich zulässig, wenn die
Dienststelle ohne erkennbar rechtsmissbräuchliche Absicht einen Antrag auf
Zustimmung zu einer zunächst abgelehnten Maßnahme unter ergänzenden
Ausführungen erneut stellt, anstatt das Einigungsverfahren einzuleiten (vgl. auch
Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen,
21. Erg.-Lfg. 11/00, Rn. 8 zu § 70).
b. Die unter dem 17. Juli 200... erklärte Zustimmung des Personalrats erweist
sich jedoch als unwirksam, weil sie entgegen § 28 Abs. 2 Satz 2 NPersVG nur
durch die Stellvertreterin des Vorsitzenden des Schulbezirkspersonalrats, nicht
aber auch von einem Vertreter der Gruppe der Beamten unterzeichnet ist.
aa. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2
NPersVG nicht schon dadurch eingehalten, dass der Personalrat unter
Mitwirkung der beteiligten Gruppe beschlossen hat, der Entlassung des Klägers
zuzustimmen. § 28 Abs. 2 Satz 2 NPersVG regelt nicht die Beschlussfassung
des Personalrats, sondern dessen Vertretung nach außen. Auch materiell
kommt es bei der Zustimmung des Personalrats nicht allein auf die
Beschlussfassung an, denn diese ist lediglich ein interner Akt der
Willensbildung. Erst durch seine Kundgabe wird dieser Wille nach außen
wirksam (vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann, a. a. O., 23. Erg.-Lfg. 7/01, Rn. 2 zu
§ 28). Entsprechend begründet erst die wirksame Erklärung der Zustimmung
gegenüber der Dienststelle die Zulässigkeit der beabsichtigten Maßnahme.
bb. Eine Zustimmungserklärung, die der Personalrat unter Verstoß gegen § 28
Abs. 2 Satz 2 NPersVG nur durch den Vorsitzenden und nicht auch den
Gruppenvertreter abgibt, ist aufgrund der mangelnden (Allein-)Vertretungsmacht
des Personalratsvorsitzenden unwirksam (vgl. BVerwG, Beschluss vom
14.7.1986 - BVerwG 6 P 12.84 -, juris; LAG Niedersachsen, Urteil vom
28.4.2008 - 16 Sa 777/07 -, juris). Dies gilt selbst dann, wenn der Vorsitzende
des Personalrats selbst der betroffenen Gruppe angehört (vgl. Nds. OVG,
Beschluss vom 6.2.2001 - 18 M 4450/00 -, V. n. b.; LT-Drs. 12/6206, S. 20;
Dembowski/Ladwig/Sellmann, a. a. O., Erg.-Lfg. 2/11, Rn. 36 zu § 28).
Anderes ergibt sich nicht aus der sog. Sphärentheorie des
Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 13.6.1996 - 2 AZR 402/95 -, juris Rn. 16),
nach der eine fehlerhafte Zustimmungserklärung allein der Sphäre des
Personalrats zuzuordnen ist und dem Dienstherrn nicht entgegengehalten
werden kann, wenn der Personalrat lediglich angehört werden musste. Da hier
der Personalrat nicht nur anzuhören war, sondern zustimmen musste (§ 68 Abs.
1 NPersVG), kommt dieser Gedanke auch nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts nicht zur Geltung (vgl. BAG, Urteil vom 24.4.1979 - 6 AZR
409/77 -, juris Rn. 29; Urteil vom 18.1.2001 - 2 AZR 616/99 -, juris Rn. 70).
Dass eine Zustimmungserklärung - anders als nach § 68 Abs. 2 Satz 1
NPersVG der Antrag auf Zustimmung und nach Satz 6 NPersVG die Ablehnung
der Zustimmung - grundsätzlich nicht der Schriftform bedürfte (vgl.
Dembowski/Ladwig/Sellmann, a. a. O., 23. Erg.-Lfg. 7/01, Rn. 2 zu § 28), vermag
diesen Mangel der tatsächlich schriftlich abgegebenen Erklärung nicht zu heilen.
Dass sich der Schulbezirkspersonalrat neben der schriftlichen Äußerung
gegenüber der Beklagten auch durch mündliche Erklärung beider
vertretungsberechtigter Mitglieder geäußert hätte, hat die Beklagte nicht geltend
gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
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Auch eine nachträgliche Zustimmung scheidet aus. Dabei setzt § 68 Abs. 1
NPersVG („beabsichtigte Maßnahme“) grundsätzlich voraus, dass die
Zustimmung vor der beabsichtigten Maßnahme erteilt wird. Gleichwohl kann die
Zustimmung bis zur letzten behördlichen Entscheidung über die beabsichtigte
Maßnahme nachgeholt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983 - BVerwG 2
C 9.82 -, juris Rn. 14), also spätestens vor Erlass eines
Widerspruchsbescheides. Da hier aber aufgrund von § 192 Abs. 4 Satz 1 NBG
in der bis 31. März 2009 geltenden Fassung kein Vorverfahren durchzuführen
war, stellt bereits der Erlass der angefochtenen Verfügung die letzte behördliche
Entscheidung dar.
cc. Die Beklagte kann jedenfalls der Unwirksamkeit der Zustimmungserklärung
auch nicht mit Erfolg den Einwand entgegenhalten, dass der
Schulbezirkspersonalrat in langjähriger Praxis aufgrund einer Absprache mit
ihrer Funktionsvorgängerin und mit Billigung der Beklagten
Zustimmungserklärungen ohne die Unterschrift eines Gruppenvertreters
abgegeben habe. Einen die Alleinvertretung durch die stellvertretende
Vorsitzende legitimierenden Rechtsschein kann diese Praxis nicht begründen.
Denn die gesetzliche Stellvertretungsregelung des § 28 Abs. 2 Satz 2 NPersVG
ist - im Gegensatz zu einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht - einem
Rechtsschein nicht zugänglich; zudem war der formale Mangel offenkundig.
Im Hinblick auf den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit könnte
eine solche Praxis allenfalls den Personalrat oder die Dienststelle hindern, sich
im Einzelfall auf einen Mangel der Vertretungsmacht zu berufen; sie führt aber
nicht zur Wirksamkeit der abgegebenen Erklärung.
c. Die Zustimmung des Schulbezirkspersonalrats gilt auch nicht aufgrund von §
68 Abs. 4 Satz 6 NPersVG als erteilt. Dem Eintritt der Zustimmungsfiktion steht
zwar nicht entgegen, dass der Schulbezirkspersonalrat die Zustimmung bereits
einmal - wirksam - abgelehnt hat. Mit dem neuerlichen Antrag auf Zustimmung
beginnt die Äußerungsfrist erneut zu laufen und kann wiederum die
Fiktionswirkung nach § 68 Abs. 2 Satz 6 NPersVG auslösen (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 12.9.2011 - a. a. O. -; Nds. OVG, Beschluss vom 17.4.2012 - a.
a. O. -). Fristablauf war - wenn der Antrag der Beklagten vom 8. Juli 200... dem
Schulbezirkspersonalrat am selben Tag zugegangen ist - frühestens der 22. Juli
200.... Die Fiktionswirkung konnte auch angesichts der formwidrigen Erklärung
des Schulbezirkspersonalrats vom 17. Juli 200... nicht vor Ablauf dieser Frist
eintreten (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 19.7.2010 - 5 LB 131/10 -, juris Rn. 22;
ausführlich BAG, Urteil vom 28.1.2010 - 2 AZR 50/09 -, juris Rn. 20). Zwar lässt
sich dieser Erklärung bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände auch der
Inhalt beimessen, dass der Schulbezirkspersonalrat - im Glauben, er habe sich
formwirksam geäußert - eine weitere Äußerung nicht abgeben werde. Ein
vorzeitiges Ende des Mitwirkungsverfahrens nach § 68 Abs. 2 NPersVG durch
eine Äußerung des Personalrats sieht das NPersVG indes nicht vor (vgl. BAG,
Urteil vom 28.1.2010 - 2 AZR 50/09 -, juris Rn. 18).
Die Zustimmungsfiktion ist schließlich auch nicht durch den Ablauf der
gesetzlichen Frist eingetreten, nachdem die Beklagte die Entlassung zu diesem
Zeitpunkt bereits ausgesprochen hatte. Das folgt schon aus dem Wortlaut des
Gesetzes und der formalen Ausgestaltung des Mitbestimmungsverfahrens nach
§ 68 Abs. 2 NPersVG, nach dem die Zustimmung als vorherige Einwilligung
erteilt wird. Darüber hinaus hätte die Möglichkeit eines nachträglichen Eintritts
der Zustimmungsfiktion zur Folge, dass Maßnahmen in Erwartung des
Schweigens der Personalvertretung vor dem Ablauf der Zustimmungsfrist
vollzogen und damit Fakten geschaffen werden könnten. Das
Mitbestimmungsverfahren wäre dann nicht mehr ergebnisoffen, sondern würde
auf eine nachträgliche Kontrolle ohne Prüfungsfrist, bei der dem Personalrat nur
die Wahl zwischen Einschreiten und Stillschweigen bliebe, reduziert.
d. Mangels einer wirksamen Zustimmung des Schulbezirkspersonalrats ist die
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Entlassungsverfügung unter Verstoß gegen wesentliche Verfahrensvorschriften
des NPersVG (vgl. § 63 Satz 1 Nr. 2 NPersVG) ergangen. Nach der Diktion des
§ 63 NPersVG ist sie damit „unzulässig“ und hätte nach Satz 1 Nr. 2 der
Vorschrift nicht vollzogen werden dürfen. Dabei folgt aus dem Vollzugsverbot
und dessen denklogischer Voraussetzung, dass die Maßnahme im Übrigen
wirksam ist, sowie aus § 63 Satz 2 NPersVG, wonach derartige Maßnahmen
zurückzunehmen sind, dass diese „Unzulässigkeit“ jedenfalls nicht die
Nichtigkeit der Entlassungsverfügung zur Folge hat (vgl. Bieler, in: Bieler/Müller-
Fritzsche, NPersVG, 15. Aufl. 2010, Rn. 8 zu § 63).
e. Es bestehen aus Sicht des Senats allerdings Zweifel, ob mit der Verletzung
personalvertretungsrechtlicher Vorschriften eine - den prozessualen
Aufhebungsanspruch nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründende -
Rechtsverletzung des Klägers einhergeht. Zwar muss der Adressat eines
belastenden Verwaltungsakts diesen im Lichte des allgemeinen Abwehrrechts
aus Art. 2 Abs. 1 GG nur dann gegen sich gelten lassen, wenn er sämtliche zu
beachtenden Verfahrensvorschriften und materiellen Voraussetzungen einhält
(vgl. BVerfG, Entscheidung vom 8.1.1959 - 1 BvR 425/52 -, juris Rn. 25; Wolff, in:
Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., Rn. 36 zu § 113). Der zweistufige Aufbau von §
113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zeigt jedoch, dass dies nicht uneingeschränkt gilt,
denn die Norm setzt gedanklich voraus, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig
sein kann, ohne Rechte des Klägers zu verletzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom
2.12.1997 - 2 BvL 55/92 -, juris Rn. 65). Es genügt deshalb nicht jede objektive
Rechtsverletzung, sondern erst die Verletzung von Vorschriften, die (auch) dem
Schutz des Klägers zu dienen bestimmt sind. Das ist bei Verfahrensvorschriften
nur der Fall, soweit diese als „absolute Verfahrensrechte“ über die Ordnung des
Verfahrensablaufs auch dem Betroffenen eine unabhängig vom materiellen
Recht durchsetzbare Rechtsposition verleihen sollen (vgl. BVerwG, Beschluss
vom 4.11.2005 - BVerwG 1 B 58.05 -, juris Rn. 4).
Es spricht einiges dafür, dass die hier verletzten Mitbestimmungsvorschriften
derartige Rechtspositionen nicht begründen. Denn wie das
Mitwirkungsverfahren dient auch das Mitbestimmungsverfahren nicht in erster
Linie den Individualinteressen eines Beschäftigten, vielmehr sind das Wohl aller
Beschäftigten und die Verhältnisse in der Dienststelle als Ganzes die
Richtschnur des personalvertretungsrechtlichen Handelns (vgl. BVerwG, Urteil
vom 6.4.1989 - BVerwG 2 C 26.88 -, juris Rn. 20; Urteil vom 24.11.1983 -
BVerwG 2 C 27.82 -, juris Rn. 19). Deshalb berühren für den Personalrat
erkennbare, aber unbeanstandete formelle Mängel grundsätzlich nicht die
Rechte des einzelnen Beschäftigten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983, a. a.
O., Rn. 24).
Dessen ungeachtet geht das Bundesverwaltungsgericht nach wie vor davon
aus, dass jedenfalls eine irreführende oder auf Täuschung beruhende
Unterrichtung des Personalrats durch die Dienststelle zur Anfechtbarkeit der
getroffenen Maßnahme auch durch den Beamten führe (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 25.8.2008 - BVerwG 2 B 18.08 -, juris Rn. 3; Urteil vom
12.10.1989 - BVerwG 2 C 22.87 -, juris Rn. 24) und hat eine ohne
Mitbestimmung ergangene Entlassung als rechtswidrig kassiert, ohne dabei
allerdings näher auf § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und das Erfordernis einer
Verletzung eigener Rechte einzugehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.12.1982 -
BVerwG 2 C 59.81 -, juris Rn. 10, 16).
3. Ob die fehlende Zustimmung des Schulbezirkspersonalrats eine
Rechtsverletzung des Klägers im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
begründet oder nicht, bedarf hier indes keiner abschließenden Klärung. Denn
nach dem in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken hätte der
Kläger selbst dann keinen Anspruch auf Aufhebung der Entlassungsverfügung,
wenn der Formmangel ihn in eigenen Rechten verletzt hätte. Nach § 46 VwVfG
kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nichtig ist, nicht allein
deshalb beansprucht werden, weil er unter Verstoß gegen Formvorschriften
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ergangen ist, wenn auszuschließen ist, dass sich der formale Mangel auf das
Entscheidungsergebnis ausgewirkt hat.
a. Der in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke kann nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom
9.12.1999 - BVerwG 2 C 4.99 -, juris) auch dann Anwendung finden, wenn der
formale Mangel eines beamtenrechtlichen Verwaltungsakts in der Verletzung
der Vorschriften über die Mitbestimmung der Personalvertretung liegt. Dem
stehen nicht § 63 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 NPersVG entgegen. Diese Normen
sind primär dazu bestimmt, die Position der Personalvertretung gegenüber der
Dienststelle zu stärken. Das schließt zwar nicht grundsätzlich aus, dass sich
auch der Beamte auf § 63 NPersVG beruft - dies gilt jedoch nur soweit, wie die
Vorschrift ihre hauptsächliche Schutzfunktion noch erfüllen kann. Hat die
Personalvertretung - wie hier - zu erkennen gegeben, dass es aus ihrer Sicht
einer Rücknahme der unter Verstoß gegen die Mitwirkungsrechte ergangenen
Maßnahme nicht bedarf, hindert dieser Rechtsfolgeverzicht auch eine
Ausweitung der Rechtsfolgeanordnung des § 63 NPersVG auf das
Rechtsverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn (vgl. BVerwG,
Urteil vom 6.4.1989 - BVerwG 2 C 26.88 -, juris Rn. 20; Nds. OVG - Beschluss
vom 15.3.2007 - 5 M 295/06 -, juris).
b. Die fehlende Zustimmung des Schulbezirkspersonalrats macht die
angefochtene Verfügung nicht nichtig. Das folgt zum einen aus einer
vergleichenden Heranziehung von § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG und § 44 Abs. 2
VwVfG, dessen Nichtigkeitstatbestände mit der unterbliebenen Zustimmung des
Personalrats nicht vergleichbar sind, und zum anderen - wie bereits ausgeführt -
aus § 63 Satz 1 NPersVG und dem dort angeordneten Vollzugsverbot als
Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Mitwirkungsbestimmungen des
NPersVG.
c. Es ist nach dem Gang des Verfahrens auch offensichtlich, dass sich die
unwirksame Zustimmung des Schulbezirkspersonalrats nicht auf das
Entscheidungsergebnis ausgewirkt hat. Das folgt hier schon daraus, dass der
Schulbezirkspersonalrat nach Angabe seiner Vertreterin selbst davon
ausgegangen ist, die Zustimmung wirksam erteilt zu haben. Aus dem bei den
Akten des Schulbezirkspersonalrats verbliebenen und vor dem
Verwaltungsgericht vorgelegten Aktenstück des Zustimmungsformulars ergibt
sich, dass der Schulbezirkspersonalrat unter Mitwirkung der Gruppenvertreter
über die Zustimmung zu der beabsichtigten Entlassung Beschluss gefasst hat.
Das zeigt die Unterschrift der Gruppenvertreterin auf diesem Exemplar des
Formulars.
Zutreffend weist die Beklagte darüber hinaus darauf hin, dass bei Vergleich der
Unterschriften und des Schriftbildes sogar einiges dafür spricht, dass die
Gruppenvertreterin auf dem an die Beklagte zurückgereichten Exemplar des
Formulars das Datum eingesetzt haben dürfte. Dieser Umstand lässt zwar den
Verzicht auf die Unterschrift umso absonderlicher erscheinen, verhält sich aber
widerspruchsfrei zu der - auch deshalb glaubhaften - Erklärung des
Schulbezirkspersonalrats, dies entspreche der bisher geübten Praxis. Für die
Vermutung, dass der Schulbezirkspersonalrat tatsächlich die Zustimmung hat
erklären wollen und - bei entsprechender Rechtskenntnis - auch wirksam erklärt
hätte, spricht schließlich auch, dass der Schulbezirkspersonalrat die
Zustimmung bereits einmal versagt hatte und auf den neuerlichen Antrag auf
Zustimmung weder die Versagung wiederholt noch die Verletzung seiner
Mitwirkungspflichten gerügt hat, nachdem die Entlassungsverfügung ergangen
war. Selbst wenn die Unterschrift auf dem Aktenexemplar nachträglich
angebracht worden wäre - was der Kläger ausdrücklich nicht behauptet -,
ergäbe sich demnach nichts anderes.
Nachdem bereits bei dem Personalgespräch am 13. Mai 200... ein Vertreter des
Schulbezirkspersonalrats zugegen war und der Schulbezirkspersonalrat die
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Zustimmung zunächst wegen der unzureichenden Begründung abgelehnt hatte,
ist auch davon auszugehen, dass dem gesamten Schulbezirkspersonalrat
sowohl der Sachverhalt als auch die eigene „Entscheidungslinie“ hinreichend
bekannt waren.
d. Auch der gesetzliche Zweck des § 28 Abs. 2 Satz 2 NPersVG steht der
Annahme nicht entgegen, dass ein Verstoß gegen diese Vorschrift nach dem
Rechtsgedanken des § 46 VwVfG hier unbeachtlich ist. Die strenge Rechtsfolge
der Unwirksamkeit einer unter Verstoß gegen das Prinzip der eingeschränkten
Offenlegung ergangenen Erklärung dient unter anderem dazu, dem Dienstherrn
zu verdeutlichen, dass der Personalrat den Sachverhalt als
Gruppenangelegenheit erkannt und dem Prinzip der gemeinschaftlichen
Vertretung Rechnung getragen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.4.1992 -
BVerwG 6 P 8.90 -, juris Rn. 20).
Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte durchaus nicht nur die Möglichkeit,
sondern auch allen Anlass gehabt, bei Entgegennahme der Erklärung das
Fehlen der Unterschrift zu erkennen und den Schulbezirkspersonalrat darauf
hinzuweisen. Das schließt aber eine Heilung im Sinne des § 46 VwVfG nicht
aus. Denn bei der hier gebotenen Betrachtung des gesamten Verfahrens gibt es
angesichts der ersten (ablehnenden) Erklärung vom 17. Juni 200..., die auch die
Unterschrift der Gruppenvertreterin trägt, und angesichts des Aktenexemplars
der Erklärung vom 17. Juli 200... mit beiden Unterschriften keinen ernstlichen
Zweifel daran, dass der Schulbezirkspersonalrat den Sachverhalt tatsächlich als
Gruppenangelegenheit erkannt hat.
e. Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, dass die Beklagte den
Schulbezirkspersonalrat hinsichtlich der Physikstunde unvollständig,
unzutreffend oder sogar manipulativ falsch informiert hätte. Abgesehen davon,
dass der Senat - wie ausgeführt - keine materiellen Zweifel an der Bewertung
der Unterrichtsbesuche hegt, war dem Schulbezirkspersonalrat der Fall des
Klägers - wie ebenfalls ausgeführt - hinlänglich bekannt. In seiner ersten
Erklärung vom 17. Juni 200... hatte der Schulbezirkspersonalrat gerade im
Hinblick auf die Bewertung des Physikunterrichts Zweifel geäußert, diese jedoch
in Kenntnis der ergänzenden Stellungnahme des Schulleiters nicht weiter
aufrecht erhalten, obwohl der Schulleiter zu den Unterrichtsbesuchen keine
weiteren Ausführungen gemacht hat. Hätte der Schulbezirkspersonalrat weitere
Informationen für erforderlich gehalten, hätte er diese fordern können. Aus der -
vermeintlich formwirksamen - Zustimmungserklärung folgt dagegen, dass er
bereits die Ausführungen des Schulleiters zum übrigen dienstlichen Verhalten
des Klägers als selbständig tragfähig erachtete.
f. Schließlich kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er
durch die Heranziehung von § 46 VwVfG als Beamter gegenüber angestellten
Mitarbeitern sachwidrig ungleich behandelt werde. Die grundlegend
unterschiedliche Ausgestaltung des Angestelltenverhältnisses als gegenseitiger
Austauschvertrag einerseits und des Beamtenverhältnisses als auf Lebenszeit
angelegtes gegenseitiges Dienst- und Treueverhältnis anderseits stellen
insofern schon keinen wesentlich gleichen Sachverhalt dar, der hinsichtlich der
formalen Anforderungen an eine Entlassungsverfügung der Gleichbehandlung
mit der Kündigung eines Angestellten bedürfte.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10
ZPO.
III. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 63
Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 BRRG). Insbesondere ist die hier entscheidende
Frage, ob der in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke bei
personalvertretungsrechtlichen Mängeln in beamtenrechtlichen Verfahren
anwendbar ist, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl.
Urteil vom 9.12.1999 - a. a. O. -) grundsätzlich geklärt.