Urteil des OVG Niedersachsen vom 22.01.2013
OVG Lüneburg: aus wichtigen gründen, bebauungsplan, vollzug, offensichtlicher mangel, windenergieanlage, ausweisung, erlass, realisierung, auflage, vorbescheid
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Normenkontrollantrag eines potentiellen
Windanlagenbetreibers gegen einen
vorhabenbezogenen Bebauungsplan sowie die
Änderung einer Landschaftsschutzgebietsverordnung
und eines Flächennutzungsplans
1. Zur fehlenden Antragsbefugnis eines sog. Planaußenliegers.
2. Mittels eines Antrags nach § 47 Abs. 6 VwGO kann eine Normänderung
nicht begehrt werden.
3. Interessen- und Vollzugsfolgenabwägung im Verfahren nach § 47 Abs. 6
VwGO.
OVG Lüneburg 12. Senat, Beschluss vom 22.01.2013, 12 MN 290/12
§ 35 Abs 3 S 3 BauGB, § 47 Abs 2 S 1 VwGO, § 47 Abs 6 VwGO
Gründe
I.
Die Antragstellerin bekämpft mit drei Normenkontrollanträgen die 53. Änderung
des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin (Aktenzeichen: 12 KN 285/12),
die 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49
„F.-G. H.“ vom 4. Juni 1975 (Aktenzeichen nach Verfahrenstrennung nunmehr:
12 KN 21/12) sowie den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34
„Windkraftanlagen nördlich I.weg“ (Aktenzeichen nunmehr: 12 KN 22/12) der
Antragsgegnerin. Mit ihren darüber hinaus anhängig gemachten, hier
streitgegenständlichen Anträgen erstrebt die Antragstellerin den Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zur vorläufigen
Außervollzugsetzung der genannten Regelungen.
Die Antragstellerin beabsichtigt im Gebiet der Antragsgegnerin die Errichtung
von Windenergieanlagen und beantragte unter dem 23. Oktober 2009 einen
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung einer
Windenergieanlage in der Gemarkung J.. Der Standort liegt im Geltungsbereich
der Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 und außerhalb der durch die
53. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Sonderfläche für
Windenergieanlagen. Zudem stellte sie im März 2011 einen Antrag zur
Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans für eine Fläche im
Bereich östlich des K. L.er Sees. In dem vorgesehenen Gebiet waren Standorte
für 4 bis 5 Windenergieanlagen vorgesehen. Im Mai 2011 änderte sie ihren
Antrag. Danach soll der Plan nur noch ein deutlich kleineres Gebiet erfassen
und als Standort für die beantragte Anlage dienen. Der Antrag auf Erteilung
eines Vorbescheids wurde im Verlaufe des Verfahrens am 8. Januar 2013
abgelehnt.
Die Antragsgegnerin beschloss im November 2009, die hier
streitgegenständliche 53. Änderung des Flächennutzungsplans durchzuführen
mit dem Ziel, ein sonstiges Sondergebiet mit der Zweckbestimmung
„Windenergieanlagen“ auszuweisen und für das übrige Stadtgebiet die
Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB anzuordnen.
Der Planungsraum wurde bei der Suche nach geeigneten
Konzentrationsflächen zunächst anhand von Ausschlusskriterien untersucht.
Dazu gehörten nach Vorstellung der Antragsgegnerin Siedlungsnutzungen,
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Infrastruktur sowie Naturschutz, Wald- und Wasserflächen jeweils mit
Schutzabständen. Da bei Anlegung der gewählten Kriterien sich im Stadtgebiet
keine geeigneten Flächen ergaben, jedoch im östlichen Stadtgebiet Teilflächen
erkennbar wurden, in denen allein das Kriterium „Landschaftsschutzgebiet“ der
Nutzung als Windenergiestandort entgegenstand, entschloss sich die
Antragsgegnerin zu einer vertiefenden Einzelfallprüfung dieser Teilflächen. Nach
einer Untersuchung von drei Teilflächen gelangte die Antragsgegnerin zu dem
Ergebnis, einen 28,4 ha großen Bereich nördlich der L.er Seen und des I.wegs
als sonstiges Sondergebiet mit der Zweckbestimmung Windenergieanlagen und
Flächen für die Landwirtschaft darzustellen und die Windkraftnutzung im übrigen
Teil des Stadtgebietes auszuschließen. Der betreffende Bereich wurde dann
durch die 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung
OL-S 49 „F.-G. H.“ aus dem Geltungsbereich der Landschaftsschutzverordnung
vom 4. Juni 1975 herausgenommen. Zugleich wurde ein vorhabenbezogener
Bebauungsplan (Nr. 34 „Windkraftanlagen nördlich I.weg“) aufgestellt und darin
Standorte für die Errichtung von vier Windenergieanlagen des Typs M. E 101
sowie die zulässige Naben- und Gesamthöhe festgesetzt.
Die Antragstellerin begehrt mit dem vorliegenden Antrag die
Außervollzugsetzung der drei Normen. Sie macht geltend, der Antrag sei
statthaft, weil sie durch die 53. Änderung des Flächennutzungsplans, die 2.
Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 und
den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34 mit ihren Planungsinteressen
ausgeschlossen und in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1
GG verletzt werde. Die durch die 53. Änderung des Flächennutzungsplans
vorgesehene Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beschränke
sie in ihrer Möglichkeit, außerhalb der ausgewiesenen Sonderfläche
Windkraftanlagen zu errichten. Dies sei für die Antragsbefugnis ausreichend. Die
Antragsbefugnis hinsichtlich der Aufhebung des Landschaftsschutzes und des
vorhabenbezogenen Bebauungsplans ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die
Antragsgegnerin habe es versäumt, ihren (der Antragstellerin) Antrag auf
Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids sowie auf Erstellung
eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans für das Gebiet „östlich der L.er
Seen“ im Rahmen der Ermessensabwägung, die zu den angegriffenen
Rechtsakten geführt hätten, miteinzubeziehen. Es liege die Vermutung nahe,
dass es eine Vorfestlegung zu ihren Lasten und zu Gunsten eines anderen
Investors, nämlich der N. GmbH, gegeben habe, die ihre Vorhaben auf der nun
ausgewiesenen Fläche verwirklichen wolle. Es bestehe auch ein
Rechtsschutzbedürfnis. Zwischen den Beteiligten gebe es - wie dargelegt - noch
laufende Antragsverfahren auf Erteilung einer Genehmigung sowie Aufstellung
eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans. Zudem befände sich auch ihr (der
Antragstellerin) Vorhaben im Geltungsbereich der
Landschaftsschutzgebietsverordnung. Es sei daher wahrscheinlich, dass sie
durch die angestrebten Unwirksamkeitserklärungen ihre Rechtsstellung in den
betreffenden Verfahren verbessern könne. Ihr drohe zudem eine
schwerwiegende Beeinträchtigung bei Vollzug der Normen. Dies gelte
hinsichtlich des Flächennutzungsplans, weil ihr Antrag auf Erteilung des
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids wegen der Ausschlusswirkung
abgelehnt werden solle. Zudem könnten auf der Basis des geänderten
Flächennutzungsplans, der Teilaufhebung des Landschaftsschutzgebiets sowie
des vorhabenbezogenen Bebauungsplans die sich auf Standorte in dem
ausgewiesenen Sondergebiet beziehenden Genehmigungsanträge der N.
GmbH positiv beschieden werden. Es liege nahe, dass die kurzfristige
Umsetzung deren Vorhabens nördlich des K. L.er Sees Fakten schaffe, die
aufgrund des Bestandsschutzes nicht reversibel seien. Würden
Windenergieanlagen im vorgesehenen Planungsgebiet errichtet, sei eine
Umkehr hin zu einer optimierten, sach- und fachgerechten Planung, wie sie aus
ihrer (der Antragstellerin) Sicht unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorhabens
denkbar sei, nicht mehr realistisch, so dass ihr endgültig keine Möglichkeit der
Umsetzung eigener Vorhaben mehr zur Verfügung stehe. Darüber hinaus habe
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der Antrag aber auch Erfolg, wenn sie keine schwerwiegende Beeinträchtigung
bei Vollzug der angegriffenen Rechtsakte zu erwarten habe, weil diese
offensichtlich rechtswidrig seien. Die Planung genüge nicht den an sie zu
stellenden Anforderungen. Sie beruhe nicht auf einem schlüssigen
Planungskonzept, sondern es handele sich um eine Verhinderungs- bzw.
Feigenblattplanung, bei der von vornherein nur die Belange der N. GmbH
berücksichtigt worden seien. Dies zeige sich auch darin, dass das
ausgewiesene Sondergebiet nur 0,27 % der Gesamtfläche der Antragsgegnerin
ausmache. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin Planalternativen außer
Acht gelassen. Sie habe insbesondere nicht ernsthaft in Betracht gezogen, auch
Einzelanlagen bzw. Anlagentypen mit größerer Leistung zuzulassen, und zu
Unrecht Gewerbegebiete in die Standortanalyse nicht einbezogen. Ferner sei
die Antragsgegnerin bei der Planung nicht konsequent vorgegangen, wie sich
darin zeige, dass sie den im Übrigen als Ausschlusskriterium behandelten
Abstand von 200 m zu Landschaftsschutzgebieten nicht eingehalten habe,
soweit es das ausgewiesene Sondergebiet „nördlich der L.er Seen“ betreffe.
Das von der N. GmbH finanzierte faunistische Gutachten, auf dem die Planung
beruhe, weise so erhebliche Mängel auf, dass es nicht hätte zugrundgelegt
werden dürfen. Insbesondere sei die Einschätzung fehlerhaft, im Bereich des
von ihr - der Antragstellerin - favorisierten Standorts östlich der L.er Seen sei von
einem sehr hohen Konfliktpotential auszugehen, während in dem
ausgewiesenen Sondergebiet nördlich der L.er Seen die Wirkung unter
Berücksichtigung der Kompensationsmaßnahmen akzeptabel sei. Es sei ferner
offenkundig, dass es eine Vorfestlegung der Antragsgegnerin zugunsten des
Investors N. GmbH und der von diesem favorisierten Fläche gegeben habe.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die am 2. November 2012 in Kraft getretene Änderung Nr. 53 des
Flächennutzungsplans 1996 bis zur Entscheidung über ihren
Normenkontrollantrag vom 22. November 2012 außer Vollzug zu
setzen.
2. die am 3. November 2012 in Kraft getretene 2. Änderungsverordnung
zur Landschaftsschutzgebietsverordnung OL-S 49 „F.-G. O.“ vom 4.
Juni 1975 bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag vom
22. November 2012 außer Vollzug zu setzen.
3. den am 2. November 2012 in Kraft getretenen vorhabenbezogenen
Bebauungsplans Nr. 34 (Windkraftanlagen nördlich I.weg) bis zur
Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag vom 22. November
2012 außer Vollzug zu setzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Nach Auffassung der Antragsgegnerin sind die Anträge schon unzulässig. Es
fehle sowohl an der erforderlichen Antragsbefugnis als auch am
Rechtsschutzbedürfnis. Darüber hinaus sei auch ein Eilbedürfnis im Sinne des §
47 Abs. 6 VwGO nicht erkennbar und die Normen nicht (offensichtlich)
rechtswidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge verwiesen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO
hat keinen Erfolg. Die Anträge zu 2. und 3. sind bereits unzulässig (hierzu unter
1. und 2.), der Antrag zu 1. ist jedenfalls unbegründet (hierzu unter 3.).
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1 . Hinsichtlich des Antrags zu 3., den am 2. November 2012 in Kraft getretenen
vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 34 bis zur Entscheidung über ihren
(der Antragstellerin) Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen, fehlt der
Antragstellerin bereits die Antragsbefugnis. Aus ihrem Vorbringen ergeben sich
keine Tatsachen, die es als möglich erscheinen lassen, dass der
Bebauungsplan oder dessen Anwendung sie in ihren Rechten verletzt oder in
absehbarer Zeit verletzen wird.
Die Antragstellerin will nach eigenen Angaben auf einem Grundstück eine
Windenergieanlage errichten, welches außerhalb des Geltungsbereichs des
angegriffenen Bebauungsplans liegt. Sie ist damit durch dessen Festsetzungen
nicht direkt betroffen.
Die Antragsbefugnis eines sog. Plannachbarn oder Planaußenliegers kann sich
nur aus solchen Tatsachen ergeben, die eine aus dem Abwägungsgebot
folgende Rechtsverletzung als möglich erscheinen lässt. In Betracht zu ziehen
ist insoweit insbesondere das Recht auf gerechte Abwägung der privaten
Belange (auch) des Planaußenliegers (BVerwG, Urt. v. 10.3.1998 - 4 CN 6.97 -,
NVwZ 1998, 732, Urt. vom 24.9.1998 - 4 CN 2.98 -, BVerwGE 107, 215).
Abwägungsrelevant sind nicht nur dessen subjektive Rechte, sondern auch
seine sonstigen schutzwürdigen privaten Belange (BVerwG, Urt. v. 9.3.1999 - 4
CN 18.98 -, BauR 2000, 243). Die Planung müsste demgemäß Rechte oder
schützenswerte Belange der Antragstellerin berühren, die die Antragsgegnerin
bei ihrer Planung (mit) hätte berücksichtigen müssen (BVerwG, Urt. v. 30.4.2004
- 4 CN 1.03 -, NVwZ 2004, 1120/1121). Dabei muss hinreichend substantiiert
dargelegt werden, welches Recht oder welcher - mehr als nur geringfügiger -
(privater) Belang bei der Abwägung möglicherweise zu kurz gekommen ist.
Nach diesem Maßstab ist die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Sie beruft sich
insoweit auf eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Zur Begründung macht sie
geltend, die Antragsgegnerin habe es versäumt, ihren Antrag auf Aufstellung
eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans (auch) für den Standort der von ihr
beantragten Windenergieanlage im Rahmen der Ermessenserwägungen, die zu
dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34 geführt hätten,
miteinzubeziehen. Die Antragsgegnerin habe Gleiches ungleich behandelt und
es liege die Vermutung nahe, dass es eine Vorfestlegung zugunsten der N.
GmbH und des von dieser favorisierten Gebiets gegeben habe. Mit dieser
Argumentation kann die Antragstellerin eine Antragsbefugnis nicht begründen.
Insoweit verkennt sie, dass eine Außervollzugsetzung des vorhabenbezogenen
Bebauungsplans ihre Rechtsposition nicht verbessern würde, da die von ihr
geltend gemachte Belastung nicht aus der durch den angegriffenen
vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 34 bewirkten Möglichkeit der N.
GmbH, in dem betroffenen Gebiet „nördlich der L. er Seen“ Anlagen zu errichten,
resultiert. Vielmehr erstrebt die Antragstellerin der Sache nach wohl eher die
Aufstellung eines vergleichbaren Plans auch für die Fläche, auf der sie eine
Windenergieanlage errichten will. Der Antrag müsste dann aber gerichtet sein
auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, einen vorhabenbezogenen
Bebauungsplan auch für diesen Bereich aufzustellen. Unabhängig davon, dass
dieses Ziel von dem jetzigen Antrag nicht umfasst wird, wäre ein solcher Antrag
auch unzulässig. Eine Verpflichtung des Normgebers auf Änderung oder
Schaffung einer Norm kann nämlich im Wege des Antrags nach § 47 Abs. 6
VwGO nicht begehrt werden (vgl. Kopp/Schenke, 18. Auflage, § 47 Rn. 150;
Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 47 Rn. 6 jeweils m. w. N.).
Anders als die Antragstellerin meint, ist auch nicht erkennbar, dass durch eine u.
U. der N. GmbH erteilte Genehmigung für deren Vorhaben, ihre (der
Antragstellerin) Interessen schwerwiegend beeinträchtigt werden. Es ist schon
zweifelhaft, ob die Außervollzugsetzung des vorhabenbezogenen
Bebauungsplans der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
an die N. GmbH entgegenstünde. Dies kann aber offenbleiben, da jedenfalls
nicht ersichtlich ist, welche schutzwürdigen privaten Belange der Antragstellerin
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durch die Erteilung einer Genehmigung an den „Konkurrenten“ vorliegend mehr
als geringfügig negativ betroffen sein könnten. Es ist weder geltend gemacht
noch anderweitig ersichtlich, dass ihr (der Antragstellerin) Beeinträchtigungen
durch die Errichtung oder den Betrieb der Anlagen selbst drohen, noch dass
eine Errichtung der Anlagen im ausgewiesenen Sondergebiet der Realisierung
ihrer (der Antragstellerin) an anderer Stelle geplanten Anlage entgegenstünde
oder deren Realisierungschance auch nur verminderte. Allein dass die
Antragstellerin meint, eine Umkehr der Planung hin zu einer optimierten, sach-
und fachgerechten Planung unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorhabens
sei nicht mehr realistisch, wenn erst einmal Anlagen im vorgesehenen
Plangebiet errichtet worden seien, ist für sich genommen nicht geeignet, eine
Antragsbefugnis oder ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag gegen den
vorhabenbezogenen Bebauungsplan zu begründen.
2. Vergleichbares gilt für ihren Antrag zu 2., die am 3. November 2012 in Kraft
getretene 2. Änderungsverordnung zur Landschaftsschutzgebietsverordnung
„F.-G. H.“ OLS 49 bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag vom
22. November 2012 außer Vollzug zu setzen. Insoweit ist ebenfalls nicht
erkennbar, woraus sich die Beeinträchtigung schutzwürdiger privater Belange
der Antragstellerin, die ihre Anlage außerhalb des Gebiets, welches von der
Änderungsverordnung erfasst wird, errichten will, ergeben soll.
3. Der Antrag zu 1., die 53. Änderung des Flächennutzungsplans der
Antragsgegnerin außer Vollzug zu setzen, ist dagegen zulässig, aber
unbegründet.
a) Die Antragstellerin ist entsprechend § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt.
Es besteht die Möglichkeit, dass sie durch die von der Antragsgegnerin
erlassene 53. Änderung des Flächennutzungsplans in eigenen Rechten verletzt
wird. Diese bewirkt angesichts der angeordneten Ausschlusswirkung gemäß §
35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass außerhalb des festgesetzten Sondergebiets -
und damit auch an dem Standort, für den die Antragstellerin einen
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung einer
Windenergieanlage beantragt hat - Windenergieanlagen nicht errichtet werden
dürfen. Insofern besteht mithin die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der
Antragstellerin und ist ihre Antragsbefugnis zu bejahen (vgl. Beschl. des Sen. v.
4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839).
Der Antragstellerin fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Dieses liegt nicht vor, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts als für den
Rechtsschutzsuchenden nutzlos oder als rechtsmissbräuchlich erweist
(BVerwG, Beschl. v. 25.5.1993 - 4 NB 50.92 -, NVwZ 1994, 269; Kopp/Schenke,
VwGO, 18. Aufl., § 47 Rdn. 89 m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist nicht nur
von Belang, ob die Antragstellerin durch die Inanspruchnahme gerichtlichen
Rechtsschutzes ihre rechtliche Position konkret in Bezug auf ihr derzeitiges
Bauvorhaben verbessern kann. Maßgeblich ist vielmehr, ob eine Erklärung der
angegriffenen Vorschrift für (vorläufig) unwirksam der Antragstellerin rechtliche
oder tatsächliche Vorteile bringt (vgl. Beschl. d. Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11
-, BauR 2012, 839). Dies dürfte hier der Fall sein. Ihrem Vorhaben könnte bei
einem Erfolg des Eilantrags nicht schon die mit der 53. Änderung des
Flächennutzungsplans vorgesehene Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3
BauGB entgegengehalten werden. Unter diesen Umständen kann nicht davon
ausgegangen werden, die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes sei
für die Antragstellerin von vornherein nutzlos. Entgegen der Ansicht der
Antragsgegnerin bedarf in diesem Zusammenhang mithin keiner Entscheidung,
ob die Errichtung und der Betrieb der geplanten Windenergieanlage aus
anderen Gründen scheitern, ob dem Vorhaben also zudem entgegensteht, dass
es im ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet liegt.
b) Der Antrag ist aber unbegründet. Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 6
VwGO für eine Außervollzugsetzung der 53. Flächennutzungsplanänderung der
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Antragsgegnerin liegen nicht vor. Nach der genannten Vorschrift kann das
Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung (nur) erlassen, wenn dies zur
Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend
geboten ist. Der Maßstab des § 47 Abs. 6 VwGO, der voraussetzt, dass eine
einstweilige Anordnung "dringend geboten" ist, ist strenger als im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO, bei dem es ausreicht,
dass eine einstweilige Anordnung "nötig erscheint". Die Entscheidung ergeht auf
der Grundlage einer Interessenabwägung. Dabei sind die Erfolgsaussichten in
der Hauptsache zu berücksichtigen, soweit sie sich hinreichend sicher absehen
lassen. Hat nach summarischer Prüfung der Normenkontrollantrag offensichtlich
Erfolg, wird im Allgemeinen der Erlass einer einstweiligen Anordnung aus
wichtigen Gründen im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO geboten sein. Im Übrigen ist
eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen, bei der unter
Beachtung des skizzierten strengeren Maßstabs in Rechnung zu stellen ist,
welche Gründe für und welche Gründe gegen die Außervollzugsetzung der
angegriffenen Vorschrift sprechen. Für den Erlass einer einstweiligen
Anordnung müssen grundsätzlich derart gewichtige Gründe vorliegen, dass das
Ergehen der einstweiligen Anordnung unabweisbar erscheint (vgl. Beschl. d.
Sen. v. 4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839; Beschl. v. 8.3.2007 - 12 MN
13/07 -, NordÖR 2007, 206; Nds. OVG, Beschl. v. 11.3.2010 - 13 MN 115/09 -,
NuR 2010, 353; Beschl. v. 18.7.2011 -1 MN 11/11 -, RdL 2011, 259; Beschl. v.
21.1.2004 - 1 MN 295/03 -, NordÖR 2004, 119; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl.,
§ 47 Rdn. 148 m.w.N.).
Die hiernach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der
Antragstellerin aus. Nach summarischer Prüfung wird ihr Normenkontrollantrag
gegen die Änderung des Flächennutzungsplans jedenfalls nicht offensichtlich
Erfolg haben (dazu aa)). Unmittelbare und schwere Nachteile für den Fall, dass
eine einstweilige Anordnung in Gestalt der Außervollzugsetzung nicht ergeht,
der Normenkontrollantrag später aber Erfolg hätte, hat die Antragstellerin nicht
hinreichend glaubhaft gemacht (dazu bb)).
aa) Nach der in diesem Verfahren nur angezeigten summarischen Prüfung
vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die 53.
Flächennutzungsplanänderung offensichtlich rechtswidrig ist.
Die Antragstellerin macht geltend, die Planung genüge nicht den an sie zu
stellenden Anforderungen. Sie beruhe nicht auf einem schlüssigen
Planungskonzept, sondern es handele sich um eine Verhinderungs- bzw.
Feigenblattplanung, bei der von vornherein nur die Belange der N. GmbH
berücksichtigt worden seien. Soweit die Antragstellerin insoweit darauf verweist,
dass das einzige ausgewiesene Sondergebiet Windenergienutzung lediglich
0,27 % der Gesamtfläche der Antragsgegnerin ausmache, führt dies jedenfalls
unter Berücksichtigung des Offensichtlichkeitsmaßstabs nicht zum Erfolg des
Antrags. Eine normative Gewichtungsvorgabe, derzufolge ein Planungsträger
der Windenergienutzung im Sinne einer speziellen Förderungspflicht
bestmöglich Rechnung zu tragen habe, ist der gesetzlichen Regelung in § 35
Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu entnehmen. Eine gezielte (rein negative)
Verhinderungsplanung bzw. eine bloße Feigenblattplanung, die auf eine
verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, ist dem Plangeber jedoch
verwehrt. Er muss die in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB enthaltene Entscheidung des
Gesetzgebers, Windkraftanlagen im Außenbereich zu privilegieren, beachten
und für die Windenergienutzung im Plangebiet in substantieller Weise Raum
schaffen. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (etwa Urt. v.
13.3.2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33; Beschl. v. 28.11.2005 - 4 B 66.05 -,
a.a.O.) und des Senats (Urt. v. 21.4.2010 - 12 LC 9/07 -, BauR 2010, 1556; Urt.
v. 22.11.2012 - 12 LB 64/11 -, juris) ist geklärt, dass sich nicht abstrakt, z.B.
durch Ermittlung des prozentualen Anteils der Vorrang- oder
Konzentrationsflächen für Windenergie an der Gesamtfläche des
Planungsraums, bestimmen lässt, wo die Grenze zur unzulässigen
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"Negativplanung" verläuft. Maßgeblich sind vielmehr die tatsächlichen
Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum, so dass Größenangaben - isoliert
betrachtet - als Kriterium ungeeignet erscheinen. Zwar dürfte, soweit man die
Relation der ausgewiesenen Fläche im Verhältnis zur Gesamtfläche der
Antragsgegnerin jedenfalls als ein Indiz für die Frage der Verhinderungsplanung
wertet, sich diese hier an der unteren Grenze dessen bewegen, was als noch
„substantiell“ charakterisiert werden kann. Der Senat hat in seiner bisherigen
Rechtsprechung aber etwa einen Anteil der Vorranggebiete für die
Windenergienutzung von 0,51 % (Nds. OVG, Urt. v. 9.10.2008 - 12 KN 35/07 -,
NdsVBl 2009, 107) oder von 0,61 % (Nds. OVG, Urt. v. 28.1.2010 - 12 KN 65/07
-, BauR 2010, 1043) an der Gesamtfläche des Planungsraums im jeweiligen Fall
als hinreichend substantiell angesehen. Es erscheint daher jedenfalls denkbar,
dass angesichts des städtischen Gepräges der Antragsgegnerin und des
Umstands, dass weitere örtliche Besonderheiten (große
Landschaftsschutzgebiete etc.) vorliegen, die jedenfalls einer großzügigen
Ausweisung von Konzentrationsflächen entgegenstehen könnten, die Fläche
des Sondergebiets von 28,4 ha, auf der Standorte für vier Anlagen vorgesehen
sind, so bemessen ist, dass die Grenze zur unzulässigen "Negativplanung" trotz
des geringen Flächenanteils (noch) nicht überschritten ist. Mithin liegt insoweit
jedenfalls kein offensichtlicher Mangel vor.
Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe
Planalternativen außer Acht gelassen. Sie habe insbesondere nicht ernsthaft in
Betracht gezogen, auch Einzelanlagen bzw. Anlagentypen mit größerer
Leistung zuzulassen, und zu Unrecht Gewerbegebiete in die Standortanalyse
nicht einbezogen. Die Antragsgegnerin hat auf die entsprechenden
Einwendungen der Antragstellerin im Rahmen der Abwägung der Anregungen
ausgeführt, Einzelanlagen seien nicht im Sinne der energiepolitischen Ziele des
Bundes und der Länder, da sie ein vergleichsweise kleines Leistungspotential
bei vergleichsweise hohen Auswirkungen auf die Umgebung aufwiesen.
Einzelne Anlagen könnten zudem zu einer „Verspargelung“ der Landschaft
führen und seien damit nicht gewollt. Ferner sei die besondere Bedeutung des
Landschaftsbildes in weiten Teilen der untersuchten Wirkradien um die drei
Potentialflächen berücksichtigt worden (vgl. Abwägung der Anregungen im
Rahmen der öffentlichen Auslegung nach § 3 Abs. 2 BauGB und der parallel
durchgeführten Beteiligung der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher
Belange gemäß § 4 Abs. 2 BauGB, S. 82, 94). Da es im Ansatz jedenfalls
vertretbar ist, bei einer auf eine Konzentration der Windenergie im Sinne des §
35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerichteten Planung etwa eine bestimmte
Mindestgröße der in Betracht kommenden Potentialflächen zu verlangen und
damit nur solche Gebiete als potentielle Sondergebiete in den Blick zu nehmen,
auf denen die Errichtung von zwei oder mehr Anlagen in Betracht kommt,
begründet es jedenfalls keinen offensichtlichen Mangel, dass die
Antragsgegnerin die Prüfung nicht auf etwaige Standorte von Einzelanlagen
erstreckt hat. Soweit es den Einwand betrifft, die Antragsgegnerin habe nicht
geprüft, ob nicht auch andere leistungsfähigere Anlagentypen, etwa solche mit
höherer Leistung, zugelassen werden könnten, so ist die Antragsgegnerin dem
im Rahmen der Abwägung der Anregungen substantiiert entgegengetreten. Sie
hat im Einzelnen ausgeführt, dass und welche anderen Modelle ebenfalls in den
Blick genommen wurden und aus welchen Gründen sie sich schließlich für die
aus ihrer Sicht derzeit leistungsfähigste Anlage des Typs M. E 101 entschieden
hat (vgl. Abwägung der Anregungen im Rahmen der öffentlichen Auslegung
nach § 3 Abs. 2 BauGB und der parallel durchgeführten Beteiligung der
Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange gemäß § 4 Abs. 2 BauGB,
S. 93 ff.). Mithin liegt auch insoweit jedenfalls kein offenkundiger Mangel vor.
Anders als die Antragstellerin meint, folgt ein offenkundiger Abwägungsfehler
auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin gewerbliche Bauflächen nicht in
die Standortanalyse einbezogen hat. Sie hat dieses mit dem Vorsorgeprinzip
des Immissionsschutzes, dem Schutz vor Schattenwurf gegenüber
Betriebsleiterwohnungen sowie dem Arbeitsplatzschutz begründet. Dieses
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erscheint jedenfalls nachvollziehbar. Auch wenn Gewerbegebiete grundsätzlich
für die Windkraftnutzung geeignet sein können, spricht Einiges dafür, dass es
rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn sich ein Planungsträger mit der
gegebenen plausiblen Begründung dafür entscheidet, diese Bereiche frei zu
halten.
Es trifft zu, dass die Antragsgegnerin den im Übrigen gewählten Abstand von
200 m zu Landschaftsschutzgebieten nicht eingehalten hat, soweit es das
ausgewiesene Sondergebiet „nördlich der L.er Seen“ betrifft. Dieses hat sie
damit begründet, dass dort zuvor selbst ein Landschaftsschutzgebiet bestanden
habe. Es kann dahinstehen, ob sich diese Argumentation „aufdrängt“, was die
Antragstellerin verneint. Die Rechtfertigung von Schutzabständen zu
schützenswerten Nutzungen oder Gebieten ergibt sich in der Regel aus
Vorsorgegesichtspunkten. Eine Verkleinerung der Abstände auf ca. 60 m - im
vorliegenden Fall - erscheint daher jedenfalls vertretbar, wenn - wie hier - eine
konkrete Prüfung der Eignung eines ursprünglich selbst als
Landschaftsschutzgebiet ausgewiesenen Gebiets durchgeführt wird und zu dem
Ergebnis gelangt ist, ein geringerer Schutzabstand zu dem benachbarten
Landschaftsschutzgebiet trage den geschützten Belangen hinreichend
Rechnung.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin geht der Senat auch nicht davon
aus, das faunistische Gutachten, auf dem die Planung wesentlich beruht, weise
so erhebliche Mängel auf, dass es der Planung nicht hätte zugrundegelegt
werden dürfen. Mit den Einwänden der Antragstellerin gegen das Ergebnis des
Gutachtens, im Bereich des von der Antragstellerin favorisierten Standorts
östlich der L.er Seen sei von einem sehr hohen Konfliktpotential auszugehen,
während in dem ausgewiesenen Sondergebiet nördlich der L.er Seen die
Wirkung unter Berücksichtigung der Kompensationsmaßnahmen akzeptabel
sei, hat sich die Antragsgegnerin im Rahmen der Abwägung der Anregungen
auseinandergesetzt (vgl. Abwägung der Anregungen im Rahmen der
öffentlichen Auslegung nach § 3 Abs. 2 BauGB und der parallel durchgeführten
Beteiligung der Behörden und sonstiger Träger öffentlicher Belange gemäß § 4
Abs. 2 BauGB, S. 83 ff.). Die dortigen ausführlichen Erwägungen, die in
Auswertung des faunistischen Gutachtens die aus Sicht der Antragsgegnerin
vorhandenen Unterschiede zwischen den beiden Flächen hinsichtlich der
Bedeutung der Gebiete und der Wirkung der Windkraftanlagen auf Gänse,
insbesondere was Flugwege und eine Scheuch- und Barrierewirkung angeht,
erläutern, erscheinen bei der im vorliegenden Verfahren nur gebotenen
summarischen Prüfung nachvollziehbar. Soweit die Antragstellerin ihren Vortrag
vertieft, im faunistischen Gutachten sei zu Unrecht eine Scheuch- und
Barrierewirkung von Windenergieanlagen auf Gänse angenommen worden,
führt auch dies nicht zum Erfolg des Antrags. Insoweit ist zu berücksichtigen,
dass das von ihr zur Bestätigung ihrer These - es gebe keine Barrierewirkung -
herangezogene Gutachten des Dr. P. Q. für einen Windpark in Bulgarien aus
dem August 2012 datiert. Für die Frage der Rechtmäßigkeit des Plans ist aber
auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung über die 53. Änderung des
Flächennutzungsplanes am 25. Juni 2012 und das seinerzeit vorliegende
Datenmaterial abzustellen (vgl. Urt. d. Sen. v. 21.4.2010 - 12 LC 9/07 -, BauR
2010, 1556). Das nunmehr angeführte Gutachten war seinerzeit noch nicht
existent, konnte mithin von der Antragsgegnerin auch nicht berücksichtigt
werden. Deshalb kann dahinstehen, ob sich die beiden von Dr. Q. gefertigten
Gutachten - für den Windpark in Bulgarien bzw. das der angegriffenen Planung
zugrundeliegende faunistische Gutachten - tatsächlich hinsichtlich der Frage der
Wirkung von Windenergieanlagen auf Gänse widersprechen. Dass das
Verwaltungsgericht Düsseldorf entschieden hat, die in einem konkreten Fall
angeordneten Betriebsbeschränkungen bis hin zu einer vollständigen
Abschaltung der Windkraftanlage im Zeitraum zwischen Oktober und März
stellten auch im Hinblick auf die Barrierewirkung geeignete Vermeidungs- und
Vorsorgemaßnahmen dar (Beschl. v. 31.10.2011 - 11 L 965/11 -, juris), zwingt -
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anders als die Antragstellerin meint - ebenfalls nicht zu dem Schluss, die
Annahme in dem faunistischen Gutachten, es bestehe eine Barrierewirkung für
Gänse, sei offensichtlich fehlerhaft. Aus dem Umstand, dass eine (Teil-
)Abschaltung als Vorsorgemaßnahme vorgesehen worden ist, kann vielmehr
abgeleitet werden, dass im Grundsatz davon ausgegangen wurde, eine im
Betrieb befindliche Windenergieanlage wirke als Barriere. Eine offensichtliche
Erfolgsaussicht des Normenkontrollantrags der Antragstellerin gegen die 53.
Änderung des Flächennutzungsplans folgt mithin auch aus diesem Aspekt nicht.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist bei summarischer Prüfung auch
nicht offenkundig, dass es eine Vorfestlegung der Antragsgegnerin zugunsten
des Investors N. GmbH und der von diesem favorisierten Fläche gegeben hat.
Dieses kann nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Investor
das faunistische Gutachten in Auftrag gegeben und finanziert hat und dieses
letztlich zu dem Ergebnis gelangt ist, zwar führten alle drei in den Blick
genommenen Flächen zu hohen oder sogar sehr hohen Konflikten, ein kleiner
Bereich im Nordwesten der Potentialfläche L. weise in der Gesamtbewertung
jedoch die geringsten Konflikte aus, sofern konkret bezeichnete
Vermeidungsmaßnahmen bzw. Einschränkungen vorgesehen würden. Da die
seitens der Antragstellerin gegen das ausführlich begründete Gutachten
erhobenen Einwände - wie dargelegt - nicht die Einschätzung rechtfertigen,
dieses sei offensichtlich fehlerhaft, kann diese Annahme auch nicht mit der
Entscheidung für den gewählten Standort untermauert werden.
bb) Auch die Vollzugsfolgenabwägung fällt zu Ungunsten der Antragstellerin
aus. Diese hat keine Gründe glaubhaft gemacht, die darauf schließen lassen,
dass ihre Rechte oder rechtlich geschützten Interessen ohne die vorläufige
Außervollzugsetzung der 53. Änderung des Flächennutzungsplans der
Antragsgegnerin in ganz besonderem Maße beeinträchtigt oder ihr
außergewöhnliche Opfer abverlangt werden. Die Antragstellerin hat nicht
dargetan, sie habe durch die Ablehnung der Außervollzugsetzung derartige
Beeinträchtigungen zu erwarten. Zunächst werden ihre Rechte und rechtlich
geschützten Interessen nicht dadurch in besonderem Maße beeinträchtigt, dass
ohne die vorläufige Außervollzugsetzung der angegriffenen Änderung des
Flächennutzungsplans eine Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids, die inzwischen erfolgt ist, zu
erwarten ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Erteilung des
Vorbescheids für die von der Antragstellerin geplante Windenergieanlage -
worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist - schon das an dem
vorgesehenen Standort bestehende Landschaftsschutzgebiet entgegensteht,
so dass eine positive Bescheidung selbst bei einem Erfolg ihres Antrags zu 1.)
nicht zu erwarten wäre. Darüber hinaus ist der Umstand, dass die von der
Antragsgegnerin vorgenommene Konzentrationsplanung gemäß § 35 Abs. 3
Satz 3 BauGB der Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb des
ausgewiesenen Sondergebiets entgegensteht, regelmäßige gesetzliche Folge
einer solchen Planung und daher für sich genommen nicht geeignet, einen
schwerwiegenden Nachteil zu begründen. Es ist weder geltend gemacht noch
anderweitig ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die Verzögerung der
Realisierung des Vorhabens ein finanzieller Schaden droht. Darüber hinaus
begründen derartige finanzielle Verluste keine irreparablen Schäden, zumal die
Antragstellerin gegebenenfalls auf die Geltendmachung von
Amtshaftungsansprüchen verwiesen werden könnte. Ihr wird insoweit auch kein
außergewöhnliches Opfer abverlangt. Die sich aus der Versagung einer
Genehmigung und der unvermeidbaren Dauer eines anschließenden
Rechtsstreits in mehreren Instanzen ergebende Verzögerung eines Vorhabens
und damit möglicherweise verbundene finanzielle Einbußen sind in einem
Genehmigungsverfahren nicht ungewöhnlich, sondern treffen in gleicher Weise
eine Vielzahl von Personen, die ihr jeweiliges Vorhaben in Abweichung von
Normen im Sinne des § 47 Abs. 1 VwGO verwirklichen wollen und denen
regelmäßig ein längerer Rechtsstreit nicht erspart bleibt (vgl. Beschl. d. Sen. v.
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4.1.2012 - 12 MN 160/11 -, BauR 2012, 839 m. w. N.).
Dass eine Errichtung der Anlagen der N. GmbH im ausgewiesenen
Sondergebiet der an anderer Stelle geplanten Anlage der Antragstellerin
entgegensteht oder deren Realisierungschance tatsächlich vermindert, ist nicht
hinreichend dargelegt. Allein dass die Antragstellerin - wie dargelegt - befürchtet,
eine Umkehr der Planung hin zu einer optimierten, sach- und fachgerechten
Planung unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorhabens sei nicht mehr
realistisch, wenn erst einmal die Anlagen der N. GmbH im vorgesehenen
Plangebiet errichtet worden seien, ist nicht geeignet darzulegen, dass ihre
Rechte oder rechtlich geschützten Interessen ohne die vorläufige
Außervollzugsetzung der 53. Änderung des Flächennutzungsplans irreversibel
verletzt werden. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin selbst die
Auffassung vertritt, die durch die angegriffene 53.
Flächennutzungsplanänderung erfolgte Ausweisung eines 28,4 ha großen und
die Errichtung von nur vier Anlagen ermöglichenden Sondergebiets reiche nicht
aus, um dem Kriterium einer substantiellen Ausweisung zu genügen, sondern
stelle sich als Verhinderungsplanung dar, mithin also die Ausweisung weiterer
Flächen für geboten erachtet.