Urteil des OVG Niedersachsen vom 11.06.2013

OVG Lüneburg: nebentätigkeit, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, beamtenverhältnis, widerruf, musiker, schuldfähigkeit, mobbing, persönlichkeitsstörung, verwaltung, beamter

Entfernung eines Bundesbeamten aus dem

Beamtenverhältnis

1. Zum Disziplinarmaß im Falle der Ausübung einer zunächst genehmigten

Nebentätigkeit als Musiker während Zeiten einer Erkrankung und über den

genehmigten Umfang hinaus sowie nach dem Widerruf der

Nebentätigkeitsgenehmigung.

2. Versagung des Unterhaltsbeitrags wegen Unwürdigkeit.

OVG Lüneburg 6. Senat, Urteil vom 11.06.2013, 6 LD 1/13

§ 10 Abs 3 S 2 BDG

Tatbestand

Der Beklagte wendet sich gegen seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.

Der … geborene Beklagte wurde im August 1986 unter Berufung in das

Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeihauptwachtmeisteranwärter im

Bundesgrenzschutz ernannt. Im September 1989 wurde er zum

Polizeihauptwachtmeister im Bundesgrenzschutz z. A. und im Januar 1991 zum

Polizeihauptwachtmeister im Bundesgrenzschutz ernannt. Im September 1995

erfolgte seine Beförderung zum Polizeiobermeister im Bundesgrenzschutz und

im Jahr 1996 seine Verbeamtung auf Lebenszeit. Nach erfolgtem

Laufbahnwechsel aus gesundheitlichen Gründen wurde der Beklagte im Jahr

2006 zum Regierungssekretär und im Jahr 2007 zum Regierungsobersekretär

(A 7) ernannt.

Nach der Laufbahnausbildung versah der Beklagte seinen Dienst u. a. in

verschiedenen Bundesgrenzschutzabteilungen und Grenzschutzämtern - u. a.

in C. -; außerdem war er im Wege zweier Abordnungen insgesamt über 4 Jahre

lang im Stab des damaligen Grenzschutzpräsidiums Mitte in D. tätig. Nachdem

er im Jahr 2006 zur Unterweisung in die Aufgaben der Laufbahn des mittleren

nichttechnischen Dienstes in der allgemeinen und inneren Verwaltung des

Bundes für ein halbes Jahr an das Bundesverwaltungsamt in E. abgeordnet

worden war, erfolgte nach dem Laufbahnwechsel mit Wirkung zum 1. Juli 2006

seine Versetzung zur Bundespolizeiabteilung in F.; dort wurde ihm der

Dienstposten eines Bürosachbearbeiters im Sachgebiet

„Haushalt/Personalkosten“ übertragen. Innerhalb der Bundespolizeiabteilung F.

war er zuletzt im Bereich „zentrale Dienste“ als Bürosachbearbeiter eingesetzt.

Seit dem 8. August 2011 ist der Beklagte durchgehend dienstunfähig erkrankt.

Die letzte Regelbeurteilung des Beklagten zum Stichtag 1. Oktober 2010

(Beurteilungszeitraum: 1. Oktober 2008 bist 30. September 2010) wies auf der

neun Punkte umfassenden Beurteilungsskale die Gesamtnote 5 („entspricht den

Anforderungen in jeder Hinsicht“) aus.

Der Beklagte, der im Jahr 1992 geheiratet hatte, ist seit September 2000

geschieden. Aus seiner Ehe gingen zwei Töchter - geboren in den Jahren 1994

und 1997 - hervor.

Disziplinarrechtlich ist der Beklagte bis zu den hier in Rede stehenden

Vorwürfen einmal in Erscheinung getreten. Mit Disziplinarverfügung vom 7. Mai

2010 ist gegen ihn wegen unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst (Zeitraum

15. bis 17. Februar 2010) ein Verweis ausgesprochen worden.

Der Beklagte hatte erstmals auf entsprechenden Antrag hin im Jahr 1987 eine

Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als Organist bei der „G.“ Tanz-

und Showband für 6 Stunden wöchentlich erhalten. Mit Bescheid vom 13. März

2002 wurde dem Beklagten - befristet bis zum 1. März 2007 - die Ausübung

einer Nebentätigkeit als Musiker für 7 Stunden pro Woche rückwirkend ab dem

22. Mai 2001 erteilt. Mit Bescheid vom 30. Januar 2007 erfolgte sodann die

erneute - bis zum 1. März 2012 befristete - Nebentätigkeitsgenehmigung, welche

u. a. mit den Auflagen versehen war, dass die Tätigkeit wöchentlich 1/5 der

regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (derzeit 8,2 Stunden) nicht

überschreiten und dass die Nebentätigkeit grundsätzlich nicht während des

Erholungsurlaubs oder einer Erkrankung ausgeübt werden dürfe.

Mit Bescheid vom 29. August 2011 widerrief die Klägerin die

Nebentätigkeitsgenehmigung des Beklagten zum 1. Oktober 2011 mit der

Begründung, der Beklagte habe seine Tätigkeit als Musiker an 4 Terminen im

Jahr 2009 trotz einer in dem entsprechenden Zeitraum bestehenden Erkrankung

ausgeübt. Unter dem 10. Oktober 2011 ordnete die Klägerin die sofortige

Vollziehung des Widerrufsbescheides an, weil der Beklagte trotz einer seit dem

8. August 2011 bestehenden Erkrankung seiner Nebentätigkeit weiterhin

nachgehe. Gegen den Widerrufsbescheid hatte der Beklagte bereits unter dem

26. September 2011 Widerspruch eingelegt; am 21. Oktober 2011 beantragte er

im Wege des verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes die Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. Diesen Eilantrag lehnte das

Verwaltungsgericht Göttingen mit Beschluss vom 15. Dezember 2011 (3 B

243/11) ab; die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten wies das

Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 2. Februar 2012

(5 ME 1/12) zurück. Mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2012 wies die

Klägerin den Widerspruch des Beklagten gegen den Widerruf der

Nebentätigkeitsgenehmigung zurück; diesen Bescheid hat der Beklagte mit

Rechtsmitteln nicht angegriffen.

Bereits am 26. April 2011 hatte die Klägerin gegen den Beklagten ein

Disziplinarverfahren wegen des Verdachts eingeleitet, dass der Beklagte

zumindest an 4 Terminen seine Nebentätigkeit während einer bestehenden

Dienstunfähigkeit ausgeübt habe. Das Disziplinarverfahren wurde sodann mit

Verfügungen vom 19. August 2011 und vom 31. Oktober 2011 um weitere

Vorwürfe im Zusammenhang mit der Nebentätigkeitsausübung erweitert. Mit

Bescheid vom 24. April 2012 hat die Klägerin den Beklagten unter Einbehalt von

25 % seiner Dienstbezüge vorläufig des Dienstes enthoben; auch dieser

Bescheid ist mangels Rechtsmitteleinlegung bestandskräftig geworden.

Am 7. Juni 2012 hat die Klägerin gegen den Beklagten Disziplinarklage

erhoben. Sie hat ihm - erstens - vorgeworfen, im Zeitraum vom 11. September

2009 bis zum 30. Januar 2011 in insgesamt 20 Fällen trotz attestierter

Dienstunfähigkeit seiner genehmigten Nebentätigkeit als Musiker in der

Öffentlichkeit nachgegangen zu sein; die entsprechenden Auftritte hätten

- im Jahr 2009 am 11. bis 13. September, am 18., 24. und 30. Oktober,

am 8., 14., 27. und 28. November sowie am 19. Dezember,

- im Jahr 2010 am 30. und 31. Januar, am 6. und 15. Februar, am 7. und

20. März sowie am 18. Dezember sowie

- im Jahr 2011 am 29. und 30. Januar

stattgefunden. Zweitens habe der Beklagte in 24 Fällen den zulässigen Umfang

der erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung überschritten, indem er seine

Nebentätigkeit länger als 1/5 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (8,2

Stunden) - z. T. auch während Zeiten attestierter Dienstunfähigkeit - ausgeübt

habe; im Einzelnen schlüssele sich der Vorwurf wie folgt auf:

- im Jahr 2009:

Mo., 9. März und Do., 12. März 10 Std.

Mo., 16. März und Do., 19.März 10 Std.

Fr., 4. Sept. bis So., 6. Sept.

25 Std.

Fr., 11. Sept. bis So., 13. Sept. 15 Std.

Fr., 18. Sept. und Sa., 19. Sept. 16 Std.

Fr., 25. Sept. und Sa., 26. Sept. 16 Std.

Fr., 2. Okt. und Sa., 3. Okt.

16 Std.

Fr., 30. Okt. und Sa., 31. Okt.

11 Std.

- im Jahr 2010:

Sa., 30. Jan. und So., 31. Jan. 12 Std.

Mo., 15. Febr. und Di., 16. Feb. 10 Std.

Do., 13. Mai und Fr., 14. Mai

11 Std.

Fr., 10. Sept. bis So., 12. Sept. 16 Std.

Fr., 17. Sept. und Sa., 18. Sept. 11 Std.

Fr., 1. Okt. und Sa., 2. Okt.

11 Std.

Fr., 8. Okt. und Sa., 9. Okt.

11 Std.

Fr., 29. Okt. und Sa., 30. Okt.

11 Std.

- im Jahr 2011:

Sa., 29. Jan. und So., 30. Jan. 12 Std.

Sa., 5. März bis Di., 8. März

16,5 Std.

Sa., 6. Aug. und So., 7. Aug.

10 Std.

Fr., 16. Sept. und Sa., 17. Sept. 11 Std.

Fr., 23. Sept. und Sa., 24. Sept. 11 Std.

Do., 29. Sept. und Fr., 30. Sept. 11 Std.

Fr., 7. Okt. und Sa., 8. Okt.

11 Std.

Fr., 21. Okt. und Sa., 22. Okt.

11 Std..

Und drittens sei der Beklagte auch nach dem - mit Bescheid vom 29. August

2011 erfolgten - Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung beharrlich der

nunmehr nicht mehr genehmigten Nebentätigkeit nachgegangen, obwohl er

nach wie vor dienstunfähig erkrankt sei. So habe er im Jahr 2012 etwa am 3.

Februar, am 2., 9., 16., 23., 30. und 31. März gespielt. Auch nach Erhebung der

Disziplinarklage sei der Beklagte seiner Tätigkeit als Musiker weiter

nachgegangen, etwa am 29. September, am 2., 6., 7. und 20. Oktober sowie am

4. und 23. November 2012; am 14. Dezember 2012 sei ein weiterer Auftritt

geplant. Der dem Beklagten vorgeworfene Sachverhalt sei von diesem nicht

bestritten worden; davon abgesehen liege es in der Natur der Sache, dass es für

öffentliche Auftritte Zeugen gebe. Es sei somit als erwiesen anzusehen, dass

der Beklagte schuldhaft seine Dienstpflichten - seine Pflicht zu achtungs- und

vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes aus § 61

Abs. 1 Satz 3 des Bundesbeamtengesetzes (BBG), die Folgepflicht aus § 62

Abs. 1 Satz 2 BBG und die aus § 99 Abs. 1 BBG resultierende Pflicht, eine

Nebentätigkeit nicht ohne Genehmigung durchzuführen - verletzt habe und

weiterhin verletze. Das vorliegende Dienstvergehen wiege so schwer, dass nur

auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Disziplinarklage abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, seine dauernde Dienstunfähigkeit sei von der

Klägerin zu vertreten, weil er sich im Rahmen seiner Dienstausübung eines

systematischen Mobbings durch seine Dienstvorgesetzten ausgesetzt gesehen

habe. Die Klägerin habe es zudem dienstrechtswidrig unterlassen, ihn wegen

bestehender dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen.

Außerdem stelle die Ausübung seiner musikalischen Nebentätigkeit für ihn eine

therapeutische Maßnahme zur positiven Gestaltung des Heilungsverlaufs seiner

Erkrankung dar. Aus diesen Gründen habe die Klägerin keinen Anspruch

darauf, dass er seine Nebentätigkeit - ungeachtet des Umstandes der

bestehenden Dienstunfähigkeit - einstelle.

Mit Urteil vom 12. Dezember 2012 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten

eines Dienstvergehens für schuldig befunden und ihn deshalb aus dem

Beamtenverhältnis entfernt. In der Begründung heißt es, die Kammer sei

aufgrund der in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen enthaltenen

Beweismittel sowie der Einlassung des Beklagten überzeugt, dass diesem das

in der Disziplinarklageschrift bezeichnete Verhalten zur Last zu legen sei. Der

Beklagte sei in voller Kenntnis, dass sein Verhalten dem Nebentätigkeitsrecht

nicht entspreche, tätig gewesen. Er habe somit vorsätzlich gehandelt und

schuldhaft seine Dienstpflichten aus §§ 61 Abs. 1 und 62 Abs. 1 Satz 2 BBG

verletzt.

Sein Dienstvergehen sei als besonders schwerwiegend einzustufen. Der

Beklagte habe aus Frustration über seinen beruflichen Werdegang bei der

Polizei seine Arbeitskraft zunehmend darauf verwandt, sich unter Missachtung

seiner Dienstpflichten außerhalb des Dienstes eine anderweitige Existenz

aufzubauen. Er sei seiner Nebentätigkeit sogar während Erkrankungszeiten und

während des gesamten Widerrufsverfahrens nachgegangen. Selbst der

negative Ausgang des Eilverfahrens durch Beschluss des Niedersächsischen

Oberverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2012 (5 ME 1/12), das auf alle vom

Beklagten vorgebrachten Argumente eingegangen sei, habe ihn nicht zur

Einsicht gebracht. Gegen den Widerspruchsbescheid habe er keinen

Rechtsbehelf eingelegt, sich aber den Folgen des bestandskräftig gewordenen

Bescheides nicht gestellt. Vielmehr habe er das Recht in die eigene Hand

genommen und auf Veranstaltungen weiter Musik gemacht, obwohl er von

Bediensteten der Klägerin dort persönlich auf seinen Verstoß gegen die

Nebentätigkeitsauflagen hingewiesen worden sei. Nach alledem habe der

Beklagte das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig

verloren.

Schuldausschließungsgründe, Anhaltspunkte für eine verminderte

Schuldfähigkeit oder Milderungsgründe seien nicht erkennbar. Soweit sich der

Beklagte mit seinen Mobbingvorwürfen bei seinem unmittelbaren

Dienstvorgesetzten missverstanden gefühlt habe, rechtfertige dies nicht den

permanenten vorsätzlichen Verstoß gegen beamtenrechtliche Pflichten. Der

Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass er ohne das

fürsorgewidrige Verhalten der Klägerin nicht erneut erkrankt wäre, denn die

Ursache für seine Dienstunfähigkeit spiele für die Verletzung der Dienstpflichten

keine Rolle. Dass sein Antrag auf Versetzung in den Ruhestand wegen

Dienstunfähigkeit noch nicht beschieden worden sei, führe ebenfalls nicht zu

einem Milderungsgrund, weil sich der Beklagte bis zum Abschluss dieses

Verfahrens im aktiven Dienst befinde und sich an die beamtenrechtlichen

Nebentätigkeitsvorschriften halten müsse. Schließlich dringe er auch mit seiner

Argumentation nicht durch, in einer Art Zwangslage gewesen zu sein und seine

Nebentätigkeit des Musizierens als therapeutische Maßnahme zur

Gesunderhaltung habe durchführen müssen; insoweit werde auf die

Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem

Beschluss vom 2. Februar 2012 (5 ME 1/12) Bezug genommen.

Mit seiner am 21. Januar 2013 - einem Montag - eingelegten Berufung

wiederholt und vertieft der Beklagte seine bereits erstinstanzlich vorgetragene

Argumentation. Weil die Klägerin durch Mobbing-Attacken seine

Dienstunfähigkeit verursacht habe, könne sie ihm sein Verhalten nicht

vorwerfen, zumal das Musizieren für ihn - neben dem Umstand, dass es auch

der materiellen Sicherung diene - eine therapeutische Maßnahme darstelle und

er zudem bisweilen auch auf Feierlichkeiten des Dienstherrn musiziert habe.

Außerdem hätte bereits im Jahr 2009 Veranlassung bestanden, ihn wegen

Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Wäre dies erfolgt, so wäre es

auch zu den weiteren Dienstpflichtverstößen nicht gekommen. Nunmehr liege

das von der Klägerin im Zurruhesetzungsverfahren eingeholte

fachpsychiatrische Gutachten des H. vom 4. Mai/19. Dezember 2012 zur Frage

der Dienstfähigkeit vor. Durch das Gutachten werde eindeutig belegt, dass seine

Dienstunfähigkeit bereits vor den fraglichen Dienstverfehlungen vorgelegen

habe. Außerdem ergebe sich daraus, dass Auslöser für seine Erkrankung

gerade die vom Dienstherrn zu vertretenden Missstände auf der Dienststelle

gewesen seien.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die

Disziplinarklage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des

Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, welche

Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der in § 64 Abs. 1

Satz 2 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) festgeschriebenen Frist von einem

Monat nach Zustellung des vollständigen Urteils eingelegt und begründet

worden. Dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist das Urteil am 19.

Dezember 2012 zugestellt worden, so dass die Monatsfrist des § 64 Abs. 1 Satz

2 BDG gemäß § 3 Abs. 1 BDG in Verbindung mit § 31 Abs. 1 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) sowie § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen

Gesetzbuches (BGB) am 20. Dezember 2012 zu laufen begann und an sich

gemäß § 3 Abs. 1 BDG in Verbindung mit § 31 Abs. 1 VwVfG, § 188 Abs. 2 BGB

mit Ablauf des 19. Januar 2013 geendet hätte. Da dieser Tag jedoch auf einen

Samstag fiel, endete die Frist gemäß § 3 BDG in Verbindung mit § 31 Abs. 3

VwVfG mit Ablauf des nächsten Werktages, also des 21. Januar 2013 (Montag).

Dementsprechend ist der an diesem Tag per Telefax übersandte Berufungs-

und Berufungsbegründungsschriftsatz des Beklagten rechtzeitig eingegangen.

II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht

hat zutreffend entschieden, dass der Beklagte ein Dienstvergehen begangen

hat (dazu unter 1.), welches die Zuerkennung der disziplinarrechtlichen

Höchstmaßnahme - die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis - erfordert (dazu

unter 2.).

1. Der Beklagte hat ein Dienstvergehen begangen, also schuldhaft die ihm

obliegenden Dienstpflichten verletzt (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG).

a) Der Senat legt seiner berufungsgerichtlichen Überprüfung den vom

Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Disziplinarklageschrift

festgestellten Sachverhalt (Urteilsabdruck - UA -, S. 7) zugrunde.

Danach hat der Beklagte im Zeitraum vom 11. September 2009 bis zum 30.

Januar 2011 in 20 Fällen seine genehmigte Tätigkeit als Musiker in der

Öffentlichkeit ausgeübt, obwohl er in diesem Zeitraum dienstunfähig erkrankt

und seine Nebentätigkeitsgenehmigung vom 30. Januar 2007 mit der Auflage

versehen worden war, dass die Nebentätigkeit nicht während einer Erkrankung

ausgeübt werden dürfe. Dass der Beklagte an den in der Disziplinarklageschrift

im einzelnen benannten 20 Terminen öffentlich aufgetreten ist, ergibt sich aus

der entsprechenden Terminaufstellung der Frau I. vom 15. Juli 2011 (Bl. 21-

24/Beiakte - BA - B), deren Künstler- und Veranstaltungsagentur den Beklagten

seinerzeit vertreten hatte. Ausweislich entsprechender Krankmeldungen bzw.

ärztlicher Atteste war der Beklagte im maßgeblichen Zeitraum auch

dienstunfähig erkrankt (vgl. Bl. 94-121/BA A, Unterordner - UO - E). Zudem hat

der Beklagte im Rahmen des behördlichen Disziplinarverfahrens ausdrücklich

eingeräumt, an allen von der Klägerin bezeichneten Terminen seiner

Nebentätigkeit nachgegangen zu sein (Bl. 85/BA B), und auch im

erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte diesen Sachverhalt nicht in Abrede

gestellt. In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat der

Beklagte ebenfalls bestätigt, an den bezeichneten Terminen öffentlich

aufgetreten zu sein.

Darüber hinaus hat der Beklagte im Zeitraum vom 9. März 2009 bis zum 22.

Oktober 2011 in 24 Fällen gegen den Umfang der erteilten

Nebentätigkeitsgenehmigung verstoßen, indem er mehr als 1/5 der

regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit - d. h. in seinem Fall mehr als 8,2

Stunden pro Woche - für seine Nebentätigkeit aufwandte; dabei war er zudem

jedenfalls in 5 Fällen dienstunfähig erkrankt. Auch dieser Sachverhalt ergibt sich

eindeutig aus den in den Beiakten befindlichen ärztlichen Bescheinigungen (Bl.

132ff./BA A, UO E), der Aufstellung der Frau I. vom 15. Juli 2011 (Bl. 21-26/BA

B), die auch den zeitlichen Umfang der öffentlichen Auftritte des Beklagten

angegeben hat, sowie ergänzend aus den schriftlichen Auskünften der J.

Touristik GmbH & Co. KG vom 7. September 2011 (Bl. 78/BA B) und des K.

Hotel L. vom 9. September 2011 (Bl. 80/BA B). Der Beklagte hat diesen

Sachverhalt mit seinen Einlassungen vom 14. Oktober 2011 (Bl. 85/BA B) und

vom 1. Dezember 2011 (Bl. 109/BA B) größtenteils eingeräumt; in der

mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat er dann erklärt, der

gesamte Vorwurf treffe so zu.

Und schließlich ist der Beklagte auch nach dem mit Verfügung vom 29. August

2011 erfolgten Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung bis zur Erhebung der

Disziplinarklage am 7. Juni 2012 weiterhin öffentlich aufgetreten. So fand

beispielsweise am 21. und 22. Oktober 2011 ein Auftritt statt (vgl. die Aufstellung

der Frau I., Bl. 26/BA B), obwohl die Klägerin bereits unter dem 10. Oktober 2011

die sofortige Vollziehung des Widerrufsbescheides angeordnet hatte. Auch vor

Abschluss des - den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung betreffenden -

verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens (3 B 243/11, Beschluss vom 15.

Dezember 2011) fanden öffentliche Auftritte des Beklagten statt, etwa am 29.

Oktober 2011 (vgl. den Feststellungsbericht vom 29. Oktober 2011 [Bl. 100f./BA

B] sowie die Einlassung des Beklagten vom 1. Dezember 2011 [Bl. 109/BA B])

sowie am 25. November 2011 (vgl. die Zeugenvernehmung des

Polizeivollzugsbeamten M., Bl. 111f./BA B). Ferner ist der Beklagte am 3.

Februar 2012 öffentlich aufgetreten (vgl. Sachstandsbericht vom 6. Februar

2012, Bl. 19f./BA C) und damit zu einem Zeitpunkt, als das Niedersächsische

Oberverwaltungsgericht die Beschwerde des Beklagten gegen den

verwaltungsgerichtlichen Eilbeschluss bereits unanfechtbar zurückgewiesen

hatte; der Beschluss des Senats vom 2. Februar 2012 (5 ME 1/12) war dem

Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 3. Februar 2012 um 10.01 Uhr

vorab per Fax übersandt worden (Bl. 107/BA F). Weitere öffentliche Auftritte des

Beklagten nach Zugang der Beschwerdeentscheidung des Senats folgten etwa

am 2., 9., 16., 23. und 30. März 2012 (Ermittlungsbericht, Bl. 78f./BA B). Mit

seinen weiteren Auftritten etwa am 29. April 2012 sowie am 3. Mai 2012 (vgl. BA

E) hat der Beklagte zudem zu einem Zeitpunkt öffentlich musiziert, als der

Widerruf seiner Nebentätigkeitsgenehmigung bereits bestandskräftig war

(Bestandskraft war am 23. April 2012 eingetreten, vgl. Bl. 106/BA D). Auch diese

Vorwürfe hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem

erkennenden Senat eingeräumt.

b) Der Beklagte hat durch die Ausübung der (genehmigten) Nebentätigkeit

während Zeiten der Erkrankung sowie über den genehmigten Umfang hinaus

gegen Auflagen des Nebentätigkeitsrechts (vgl. § 99 Abs. 4 Satz 2 BBG/ § 65

Abs. 2 BBG a. F.) verstoßen und damit seine Pflicht, sich an die geltenden

beamtenrechtlichen Bestimmungen zu halten, verletzt, ebenso seine Pflicht, sich

mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen (§ 61 Abs. 1 Satz 1

BBG/ § 54 Satz 1 BBG a. F.). Die Ausübung der Nebentätigkeit während Zeiten

der Erkrankung stellt zugleich eine Verletzung der in § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG (§

54 Satz 3 BBG a. F.) normierten Pflicht dar, sich achtungs- und

vertrauenswürdig zu verhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.6.1999 - BVerwG 1 D

49.97 -, juris Rn. 51).

Durch die Ausübung der Nebentätigkeit, nachdem die Klägerin den

Widerrufsbescheid vom 29. August 2011 unter dem 10. Oktober 2011 mit

Sofortvollzugsanordnung versehen hatte, sowie während und nach Abschluss

des verwaltungs- und oberverwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, jedenfalls

aber durch Ausübung der Nebentätigkeit nach bestandskräftigem Widerruf der

Nebentätigkeitsgenehmigung hat der Beklagte seine Nebentätigkeit ohne

entsprechende Genehmigung ausgeübt und damit gegen § 99 Abs. 1 Satz 1

BBG (§ 65 Abs. 1 Satz 1 BBG a. F.) verstoßen; hinzu kommt auch insoweit ein

Verstoß gegen § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG (§ 54 Satz 3 BBG a. F.) wegen des

Ausübens der Nebentätigkeit trotz bestehender Dienstunfähigkeit.

c) Der Beklagte hat hinsichtlich aller Anschuldigungspunkte vorsätzlich

gehandelt. Ihm war bekannt, dass seine Nebentätigkeitsgenehmigung vom 30.

Januar 2007 mit entsprechenden Auflagen versehen war; ebenso war ihm die

Genehmigungsbedürftigkeit seiner entgeltlichen Tätigkeit als Musiker bekannt.

Nach alledem hat der Beklagte vorsätzlich ein innerdienstliches Dienstvergehen

(vgl. BVerwG, Urteil vom 12.2.1992 - BVerwG 1 D 2.91 -, juris Rn. 58; Urteil vom

1.6.1999 - BVerwG 1 D 49.97 -, juris Rn. 52; BVerwG, Urteil vom 6.6.2007 -

BVerwG 1 D 8.06 -, juris Rn. 23; Beschluss vom 20.11.2008 - BVerwG 2 B 30.08

-, juris Rn. 4) begangen.

2. Das durch mehrere einzelne Pflichtverletzungen gekennzeichnete einheitliche

Dienstvergehen des Beklagten wiegt so schwer, dass das Verwaltungsgericht

zur Recht auf die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis (vgl. §

10 BDG) erkannt hat.

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der

Schwere des Dienstvergehens (§ 13 Abs. 1 Satz 2 BDG) unter angemessener

Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten (§ 13 Abs. 1 Satz 3

BDG) und des Umfangs, in dem der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn

oder der Allgemeinheit beschädigt hat (§ 13 Abs. 1 Satz 4 BDG). Eine objektive

und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt voraus, dass diese drei

Bemessungskriterien - Schwere des Dienstvergehens, Persönlichkeitsbild,

Vertrauensbeeinträchtigung - mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden

Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis

beruht letztlich auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und

dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot). Danach muss die

gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter

Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem

gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden

des Beamten stehen (BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - BVerwG 2 C 12.04 -,

juris Rn. 22).

Bei der Auslegung des Begriffs „Schwere des Dienstvergehens“ ist maßgebend

auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Hierfür können bestimmend

sein objektive Handlungsmerkmale (insbesondere Eigenart und Bedeutung der

Dienstpflichtverletzung, z. B. Kern- oder Nebenpflichtverletzung, sowie

besondere Umstände der Tatbegehung, z. B. Häufigkeit und Dauer eines

wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere

Form und Gewicht der Schuld des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten)

sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich

und für Dritte, z. B. materieller Schaden (BVerwG, Urteil vom 20.10.2005, a. a.

O., Rn. 24; Urteil vom 11.1.2007 - BVerwG 1 D 16.05 -, juris Rn. 55; Urteil vom

3.5.2007 - BVerwG 2 C 9.06 -, juris Rn. 13; Urteil vom 7.2.2008 - BVerwG 1 D

4.07 -, juris Rn. 14).

Die angemessene Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten (§

13 Abs. 1 Satz 3 BDG) bedeutet, dass es für die Bestimmung der

Disziplinarmaßnahme auch auf die persönlichen Verhältnisse und das sonstige

dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen

ankommt, insbesondere soweit es mit seinem bisher gezeigten

Persönlichkeitsbild übereinstimmt oder etwa als persönlichkeitsfremdes

Verhalten in einer Notlage oder einer psychischen Ausnahmesituation davon

abweicht (BVerwG, Urteil vom 20.10.2005, a. a. O., Rn. 25; Urteil vom 3.5.2007,

a. a. O., Rn. 14). Ein Aspekt des Persönlichkeitsbildes stellt auch die tätige Reue

dar, wie sie durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die

Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils noch vor der drohenden Entdeckung

zum Ausdruck kommt (BVerwG, Urteil vom 3.5.2007, a. a. O., Rn. 14).

Die prognostische Frage nach dem Umfang der Beeinträchtigung des

Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit (§ 13 Abs. 1 Satz 4 BDG)

betrifft die Erwartung, dass sich der Beamte aus der Sicht des Dienstherrn und

der Allgemeinheit so verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten

als berufserforderlich erwartet wird. Das Vertrauen des Dienstherrn oder der

Allgemeinheit in die Person des Beamten bezieht sich in erster Linie auf dessen

allgemeinen Status als Beamter, daneben aber auch auf dessen konkreten

Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und auf dessen konkret ausgeübte

Funktion (BVerwG, Urteil vom 3.5.2007, a. a. O., Rn. 15). Ob und ggf. inwieweit

eine Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn vorliegt, ist nach

objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, d. h. es ist die Frage zu stellen,

inwieweit der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der

Basis der festgestellten be- und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen

kann, dass der Beamte in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungsgemäß

nachkommen wird. Ebenso ist zu fragen, in welchem Umfang die Allgemeinheit

dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung

entgegenbringen kann, wenn ihr das Dienstvergehen einschließlich der be- und

entlastenden Umstände bekannt würde (BVerwG, Urteil vom 25.10.2010, a. a.

O., Rn. 26).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die vom Verwaltungsgericht

ausgesprochene Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis nicht

zu beanstanden. Das schuldhaft begangene Dienstvergehen wiegt unter

Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beklagten so schwer, dass

dieser das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in eine zukünftige

pflichtgemäße Amtsausübung endgültig verloren hat.

a) Der Beklagte hat ein Dienstvergehen von erheblichem Gewicht begangen.

aa) Bei der innerdienstlichen Verletzung des Verbots der Ausübung

ungenehmigter (bzw. nicht genehmigungsfähiger) Nebentätigkeiten handelt es

sich zwar nicht um die Verletzung einer Kernpflicht (vgl. BVerwG, Urteil vom

6.6.2007 - BVerwG 1 D 8.06 -, juris Rn. 23); gleichwohl lassen aber die

objektiven Umstände der Tatbegehung das Dienstvergehen des Beklagten als

sehr gravierend erscheinen.

(1) Insoweit sind zunächst die Dauer der musikalischen Betätigung und deren

Umfang zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen. Der Beklagte hat vom 11.

September 2009 bis zur Erhebung der Disziplinarklage im Juni 2012 - und damit

über einen Zeitraum von fast 3 Jahren hinweg - gegen die für ihn maßgeblichen

Nebentätigkeitsbestimmungen verstoßen. Darüber hinaus hat er die

Nebentätigkeit mit großer Häufigkeit ausgeübt. Zu dem im zweiten

Anschuldigungspunkt bezeichneten Vorwurf der Überschreitung des Umfangs

seiner Nebentätigkeitsgenehmigung konnte es nur kommen, weil der Beklagte

regelmäßig mehrmals wöchentlich, und dies nicht nur an den Wochenenden,

öffentlich aufgetreten ist. Dabei wurde der genehmigte Tätigkeitsumfang von 8,2

Stunden pro Woche in insgesamt 7 Fällen mit 15, 16, 16,5 bzw. 25 Stunden)

ganz erheblich überschritten. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Beklagte

gewerbsmäßig - d. h. mit Regelmäßigkeit und Gewinnerzielungsabsicht -

gehandelt hat. Er ist nach außen als „Bandleader“ aufgetreten (vgl.

Feststellungsberichte vom 7. Oktober 2011, Bl. 98f./BA B sowie vom 29. Oktober

2011, Bl. 100f./BA B), und auch auf der Internetplattform „N.“, bei der die „O.“ seit

dem 26. August 2010 angemeldet ist und auf der sie sich - mittels eines Fotos

und unter Benennung ihres Repertoires - präsentiert, ist der Beklagte mit seinen

Kontaktdaten als Ansprechpartner angegeben (vgl. www. P.). Wenn es dort

heißt:

„Die G. Showband ist eine bundesweit gefragte Tanz-, Show- und Gala

Band. Sie verfügt über ein Duo sowie ein Trio im Partybereich mit aktuellen

Hits der Charts, Oldies, Rock, Pop und allen Stimmungskrachern (…). Zu

dieser Besetzung gehört eine stimmgewaltige Sängerin, so dass Superhits

wie 'Let´s get loud', 'I will survive', 'Let´s have a party' oder' Simply the best'

zusätzlich den Stimmungspegel in die Höhe treiben werden.

Ein Auszug aus unseren Referenzen: Auftritte in den Hotels von Q., R., S.

und T., (…),U. Tanztreffs, Landesgartenschau, (…), bundesweite

Stadtfeste, Partyband bei den Veranstaltungen von J. -Touristik, (…),

Ärzte- und Pressebälle u. v. m., Mitwirkung bei der TV-Produktion

'Schlager des Jahres 2009' in V., mit dabei: W. X., Y., Z., die AA., AB., AC.,

AD., AE.“,

so wird damit - dem Beklagten zurechenbar - um öffentliche Auftritte geworben.

Hieraus wird deutlich, dass der Beklagte darum bemüht war und ist, sich

außerdienstlich ein zweites berufliches Standbein aufzubauen.

(2) In objektiver Hinsicht ebenfalls erschwerend wirkt, dass die Nebentätigkeit

größtenteils während Zeiten ausgeübt worden ist, in denen der Beklagte

dienstunfähig erkrankt war. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zeigt ein Beamter, der aufgrund einer Erkrankung

außerstande ist, Dienst zu verrichten, in dieser Zeit der Dienstunfähigkeit aber

einer gewerblichen Tätigkeit nachgeht, ein Verhalten, das auf kein Verständnis

stößt und geeignet ist, das Vertrauen in die Loyalität der Beamtenschaft zu

beeinträchtigen (BVerwG, Urteil vom 1.6.1999, a. a. O., Rn. 58; vgl. auch

BVerwG, Urteil vom 11.1.2007 - BVerwG 1 D 16.05 -, juris Rn. 59; vgl. auch OVG

Rh.-Pf., Beschluss vom 20.11.1998 - 10 A 10013/98 -, juris Rn. 2; OVG NRW,

Beschluss vom 11.10.2010 - 6 B 1057/10 -, juris Rn. 11; Nds. OVG, Beschluss

vom 1.2.2012 - 5 ME 1/12 -). Gerade durch die Alimentierung auch während der

Dienstunfähigkeit wird sichergestellt, dass sich ein Beamter schonen kann, um

seine Genesung bestmöglich zu fördern, und nicht gezwungen ist, eine

anderweitige Tätigkeit aufzunehmen, um seinen Lebensunterhalt zu sichern

(vgl. BVerwG, Urteil vom 1.6.1999, a. a. O., Rn. 58; vgl. auch Urteil vom

12.2.1992 - BVerwG 1 D 2.91 -, juris Rn. 38 und vom 14.11.2001 - BVerwG 1 D

60.00 -, juris Rn. 27). Wer in Zeiten der Dienstunfähigkeit ohne zwingende

Notwendigkeit aus Eigennutz einer privaten Nebentätigkeit nachgeht, erweckt

den Eindruck, nicht so krank zu sein, dass er zur Dienstleistung außerstande ist,

dass er also seine Dienstbezüge erhält, ohne zugleich seine wiederhergestellte

Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen (BVerwG, Urteil vom

1.6.1999, a. a. O., Rn. 58; vgl. auch OVG Rh.-Pf., a. a. O., Rn. 2).

(3) Die Betätigung als Musiker über den Umfang von 1/5 der regelmäßigen

wöchentlichen Arbeitszeit hinaus sowie während Zeiten der Erkrankung war

auch materiell rechtswidrig. Die Ausübung einer Nebentätigkeit, welche 1/5 der

regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet, stellt unter dem

Gesichtspunkt der Annahme eines Zweitberufs regelmäßig einen

Versagungsgrund für die Genehmigungserteilung dar (§ 99 Abs. 3 Satz 1 in

Verbindung mit Abs. 2 Satz 3 BBG bzw. § 65 Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit

Abs. 2 Satz 3 BBG a. F.). Hinsichtlich der Ausübung einer Nebentätigkeit

während Zeiten der Erkrankung gilt, dass diese aus den o. g. Gründen dem

Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann, so dass der

Versagungsgrund des § 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 BBG (§ 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6

BBG a. F.) eingreift (vgl. auch die Ausführungen des Senats in seinem

Beschluss vom 2. Februar 2012 - 5 ME 1/12 -, BA, S. 7ff.). Insofern stellen die

Auflagen in der Nebentätigkeitsgenehmigung des Beklagten vom 30. Januar

2007 nur das sicher, was ohnehin von Gesetzes wegen galt und gilt.

bb) Auch in subjektiver Hinsicht wiegt das Dienstvergehen schwer.

(1) Insoweit ist zunächst zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen, dass

dieser mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Ihm war bewusst, dass er mit seiner

musikalischen Tätigkeit gegen die Auflagen seiner Nebentätigkeitsgenehmigung

verstieß, und ihm war bekannt, dass er nach Bestandskraft des

Widerrufsbescheides seiner gewerblichen Nebentätigkeit ohne die erforderliche

Genehmigung nachgegangen ist.

(2) Der Senat erblickt zudem in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht

(UA, S. 10) einen weiteren belastenden Umstand darin, dass der Beklagte sein

Verhalten auch nach Abschluss des - den Widerruf der

Nebentätigkeitsgenehmigung betreffenden - gerichtlichen Verfahrens des

vorläufigen Rechtsschutzes nicht in Frage gestellt hat. Obwohl er mit seiner

Rechtsauffassung in zwei Instanzen nicht durchgedrungen ist, hat er sich unter

bewusster Missachtung der verwaltungs- und oberverwaltungsgerichtlichen

Eilentscheidungen nicht an den sofort vollziehbaren Widerruf der Nebentätigkeit

gehalten, sondern ist seiner musikalischen Betätigung auch weiterhin

nachgegangen. Es blieb dem Beklagten zwar unbenommen, an seiner

abweichenden Rechtsauffassung festzuhalten; der gebotene Weg hierzu wäre

jedoch das verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren gewesen. Ein solches

hat der Beklagte aber gerade nicht angestrengt, sondern - nach Erhalt des

Widerspruchsbescheides der Klägerin vom 21. März 2012 - den Widerruf der

Nebentätigkeitsgenehmigung bestandskräftig werden lassen, und seine

Nebentätigkeit als ungenehmigte Nebentätigkeit fortgesetzt. Ein

Verwaltungsbeamter, der rechtskräftige gerichtliche und bestandskräftige

behördliche Entscheidungen in einer beamtenrechtlichen Frage derart beharrlich

ignoriert, zeigt eine Uneinsichtigkeit, die seine Dienstpflichtverletzung als

besonders gravierend erscheinen lässt. Als weiterer Erschwernisgrund tritt

hinzu, das sich der Beklagte weder durch die Einleitung des

Disziplinarverfahrens (vgl. Einleitungsverfügung vom 26. April 2011, Bl. 5/BA A)

und dessen Ausdehnung (vgl. Ausdehnungsverfügung vom 19. August 2011

[Bl. 70f./BA A] sowie vom 31. Oktober 2011 [Bl. 102ff./BA A]) noch von der

vorläufigen Dienstenthebung unter Einbehalt von 25 % seiner Dienstbezüge

(vgl. Verfügung vom 24. April 2012, Bl. 85/BA C) von der Ausübung seiner

Nebentätigkeit hat abhalten lassen. Mit seinem Verhalten hat der Beklagte

deutlich gemacht, kein Interesse mehr an seinem Amt zu haben. Er hat seine

Arbeitskraft vielmehr darauf verwandt, sich unter Hintansetzung seiner

Dienstpflichten eine andere Existenz aufzubauen. Im Übrigen hat der Beklagte

in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat zum Ausdruck

gebracht, seiner musikalischen Betätigung auch derzeit weiterhin nachzugehen.

(3) Zu den Beweggründen seines Verhaltens hat der Beklagte stets dreierlei

vorgetragen, nämlich - erstens -, dass ihm die Ausübung seiner Nebentätigkeit

trotz bestehender Dienstunfähigkeit von der Klägerin nicht vorgehalten werden

dürfe, weil sie selbst es sei, die durch Mobbing-Attacken seine dauernde

Dienstunfähigkeit verursacht habe, und weil - zweitens - das Musizieren für ihn

eine therapeutische Maßnahme darstelle; schließlich sei - drittens - zu seinen

Gunsten zu berücksichtigen, dass er bereits im Jahr 2009 wegen dauernder

Dienstunfähigkeit hätte in den Ruhestand versetzt werden müssen. Mit diesem

Vorbringen hat sich schon das Verwaltungsgericht umfassend

auseinandergesetzt (UA, S. 11f.). Ebenso wie dieses ist auch der Senat der

Auffassung, dass sich hieraus den Beklagten entlastende Gesichtspunkte nicht

ergeben.

(a) Was die Argumentation des Beklagten betrifft, die Klägerin habe durch

Mobbing-Attacken seine dauernde Dienstunfähigkeit herbeigeführt und könne

daher aus der Ausübung seiner Nebentätigkeit während Zeiten der Erkrankung

keinen disziplinarischen Vorwurf ableiten, so greift diese aus mehreren Gründen

nicht durch.

Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Klägerin mit den Mobbingvorwürfen des

Beklagten sehr wohl auseinandergesetzt hat, jedoch nach der Durchführung

von entsprechenden Verwaltungsermittlungen zu dem Ergebnis gelangt ist,

dass der Beklagte nicht gemobbt worden sei (vgl. das Ergebnisprotokoll des

Personalgesprächs mit dem Beklagten am 30. September 2010, Bl. 152/BA A,

UO A); der Beklagte selbst hat in dem Personalgespräch vom 30. September

2010 angegeben, aktuell nicht gemobbt zu werden (Bl. 153/BA A, UO E). Wenn

der Beklagte mit diesen Ermittlungsergebnissen nicht einverstanden gewesen

ist, hätte er auf dem Dienstwege bzw. notfalls gerichtlich weitere Schritte zur

Klärung der von ihm als belastend empfundenen Situation ergreifen müssen.

Das Gleiche gilt hinsichtlich des vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung

vor dem erkennenden Senat hervorgehobenen Vorwurfs, die Klägerin habe ihm

in der Dienststelle in F. jegliche Tätigkeitsmöglichkeit genommen, ihn noch nicht

einmal ein Büro zur Verfügung gestellt und ihm die Erfüllung unterwertiger

Aufgaben (Shreddern von Akten) angetragen. Ein Beamter hat einen in Art. 33

Abs. 5 des Grundgesetzes (GG) verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein

Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im

statusrechtlichen Sinne entspricht (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 -

BVerwG 2 C 19.10 -, juris Rn. 27). Diesen Anspruch hätte der Beklagte seinem

Dienstherrn gegenüber geltend machen und notfalls einklagen müssen. Dass er

all dies nicht getan hat, sich aber nach wie vor auf „Mobbing-Attacken“ der

Klägerin beruft, zeigt seine fehlende Bereitschaft, die eigene Position kritisch zu

hinterfragen und die Interessen des Dienstherrn in den Blick zu nehmen.

Hinzu kommt, dass sich die Behauptung des Beklagten - die Klägerin habe

durch „Mobbing-Attacken“ seine dauerhafte Dienstunfähigkeit herbeigeführt;

Auslöser für die Erkrankung des Beklagten seien gerade vom Dienstherrn zu

vertretende Missstände auf der Dienststelle gewesen - dem vom Beklagten im

Berufungsverfahren vorgelegten fachpsychiatrischen Gutachten gerade nicht

entnehmen lässt. Der Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie

H. hat hierin festgestellt, dass der Beklagte an einer somatoformen Störung (ICD

10 F45.0), einer abhängigen Persönlichkeitsstörung (ICD 10 F60.7), einer

histrionischen Persönlichkeitsstörung (ICD 10 F60.4) sowie einer Angst- und

depressiven Störung gemischt (ICD 10 F41.2) leide (Bl. 14/Gutachtens), und

dass die Somatisierungsstörung, die histrionische Persönlichkeits- und die

abhängige Persönlichkeitsstörung bleibenden Charakter und deshalb seine

dauerhafte Dienstunfähigkeit zur Folge hätten (Gutachten, S. 23f.). Der

Gutachter hat indes an keiner Stelle seines Gutachtens dargelegt, dass die vom

Beklagten als „Mobbing-Attacken“ beschriebenen Sachverhalte allein seine

Erkrankung ausgelöst hätten. Im Gutachten wird vielmehr ausführlich erläutert,

dass eine Reihe von inneren und äußeren Faktoren zur Entstehung des

Krankheitsbildes beigetragen habe. Als entscheidend für die ausgeprägte

psychische und körperliche Symptomatik im Sinne der Somatisierungsstörung

sei gewiss die berufliche Situation der Versetzung nach AF. und dem täglichen

Hin- und Herfahren und damit auch dem Ende seiner Ehe zu werten (Gutachten,

S. 17), hinzu seien die Stresssituationen mit seinem Arbeitgeber (Gutachten, S.

16) sowie eine individuelle Disposition und Vulnerabilität des Beklagten

(Gutachten, S. 17) gekommen; die histrionische Persönlichkeitsstörung habe

sich erstmals in den 90er Jahren manifestiert (Gutachten, S. 17) und sei auch

durch die Konflikte am Arbeitsplatz aktualisiert worden (Gutachten, S. 19);

massive aggressive Impulse gegenüber Vater wie Mutter in der Kindheit seien

stark gehemmt, eine auslösende Situation (Überforderung durch tägliches

Fahren von AG. nach AF. und zurück) habe den Konflikt reaktiviert (Gutachten,

S. 22).

Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen (UA, S.

11f.), dass es auf die Ursachen für die (dauernde) Dienstunfähigkeit des

Beklagten nicht ankomme, weil er sich - solange er sich im aktiven

Beamtenverhältnis befinde - an die für dieses geltenden

Nebentätigkeitsbestimmungen halten müsse.

(b) Der Senat tritt ferner auch der Auffassung des Verwaltungsgerichts bei, der

Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, in einer Art Zwangslage

(gewesen) zu sein und seine Nebentätigkeit des Musizierens als therapeutische

Maßnahme zur Gesunderhaltung durchführen zu müssen (UA, S. 11). Bereits

dem in diesem Zusammenhang vom Beklagten in Bezug genommenen Attest

des Medizinaldirektors Dr. AH. vom 28. Dezember 2001 (B. 89/BA B) lässt sich

eine solche Aussage nicht entnehmen. Denn wenn es dort heißt,

„Es besteht aus ärztlicher Sicht kein Zusammenhang zwischen den

musikalischen Freizeitaktivitäten und der Auslösung der Herzsynkopen.

Diese Einschätzung teilen alle 4 Kardiologen, die Herrn AI. im Rahmen der

Diagnostik und Behandlung seines Herzleidens betreut haben. Es sind im

Gegenteil eher positive Effekte von der Ausübung eines kreativen, Herz-

Kreislauf anregenden Hobbys wie Musikantentätigkeit zu erwarten“,

so ist damit gerade nicht von einer zwingenden therapeutischen Maßnahme die

Rede. Außerdem geht Dr. AH. offenkundig von der Ausübung der musikalischen

Nebentätigkeit im Umfang eines Hobbys aus, was hier aber aufgrund des

erheblichen Umfanges gerade nicht mehr der Fall ist (s. o.).

Auch das vom Beklagten vorgelegte fachpsychiatrische Gutachten des H. führt

zwar - im Rahmen der Benennung einiger Beispiele zur Illustration dessen, dass

beim Beklagten eine erhöhte Verwundbarkeit vorgelegen habe, auf die er mit

Krankheitssymptomen und Autonomieverlust und daraus folgend mit einer

abhängigen Beziehungsgestaltung reagiert habe (Gutachten, S. 20) - aus, dass

der Beklagte die so sehnlichst gewünschte Unterstützung nur innerhalb seiner

Musikgruppe erleben könne und dass ihn nur die Musik einigermaßen habe

stabilisieren können, weil er dort etwas gefunden habe, was er die ganze Zeit

vermisst habe (Gutachten, S. 19). Davon, dass das Musizieren für den

Beklagten eine zwingende therapeutische Maßnahme darstelle, ist jedoch auch

dort keine Rede.

Im Übrigen gilt, dass - soweit die Betätigung als Musiker in einer Band für den

Beklagten gesundheitsfördernde Wirkung hat - jedenfalls nicht ersichtlich ist,

warum es nicht ausreichen sollte, wenn diese Betätigung im privaten Kreis und

außerhalb öffentlicher Auftritte erfolgt. An dieser Auffassung, die der Senat

bereits in seinem Beschluss vom 2. Februar 2012 (5 ME 1/12) vertreten hat, hält

er auch weiterhin fest (ebenso etwa OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2010 - 6

B 1057/10 -, juris Rn. 16.)

fachpsychiatrischen Gutachten ergebe sich, dass für die Klägerin bereits seit

dem Jahr 2009 Veranlassung bestanden hätte, ihn in den Ruhestand zu

versetzen; wäre dies geschehen, dann hätten die streitgegenständlichen

Dienstpflichtverletzungen nicht stattgefunden - vermag einen ihn entlastenden

Umstand nicht zu begründen.

Richtig ist zwar, dass die Nebentätigkeitsvorschrift des § 99 BBG nur aktive

Beamte betrifft, während Ruhestandsbeamte lediglich den - weitaus weniger

strikten - Bestimmungen des § 105 BBG unterworfen sind. Es trifft jedoch bereits

nicht zu, dass das fachpsychiatrische Gutachten vom 4. Mai/19. Dezember

2012 die dauernde Dienstunfähigkeit des Beklagten aufgrund seiner

psychischen Erkrankung bereits im Jahr 2009 als gegeben angesehen hat. Der

Gutachter ist vielmehr davon ausgegangen, dass aufgrund der beschriebenen

psychodynamischen Entwicklung und der dadurch verursachten Hemmnisse in

der Leistungs- und Anpassungsfähigkeit des Beklagten schon eine dauerhafte

Dienstunfähigkeit „zum Zeitpunkt der Begutachtung vor einem Jahr“

angenommen werden könne (Gutachten, S. 23). Da die erste Exploration am 29.

Juli 2011 stattgefunden hatte und damit im Zeitpunkt der (ersten)

Gutachtenabfassung (4. Mai 2012) etwa ein Jahr zurücklag, ist davon

auszugehen, dass der Gutachter die dauernde Dienstunfähigkeit zum 29. Juli

2011 festgestellt hat. Schon angesichts dessen ist nicht ersichtlich, warum der

Beklagte meint, für die Klägerin habe bereits im Jahr 2009 Veranlassung

bestanden, ihn in den Ruhestand zu versetzen. Dies gilt insbesondere auch

deshalb, weil der Kläger seine Zurruhesetzung erst mit Schreiben vom 8. Juli

2010 (Bl. 147/BA A UO A) beantragt hat.

Letztlich kann jedoch im vorliegenden Zusammenhang die Frage nach dem

exakten Zeitpunkt der dauerhaften Dienstunfähigkeit des Beklagten

dahinstehen. Denn selbst wenn er davon ausgegangen sein sollte, bereits im

Jahr 2009 die Voraussetzungen für eine vorzeitige Zurruhesetzung wegen

Dienstunfähigkeit zu erfüllen, hätte er den Gang des entsprechenden

Verfahrens abwarten und ggf. von den insoweit bestehenden prozessualen

Mitteln zur Verfahrensbeschleunigung Gebrauch machen müssen, statt sich -

gleichsam in Vorwegnahme einer etwaigen Zurruhesetzungsentscheidung des

Dienstherrn - bereits eine neue berufliche Existenz aufzubauen. Dass sich der

Beklagte einerseits darauf beruft, wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den

Ruhestand versetzt werden zu müssen, andererseits aber nicht gewillt ist,

während des laufenden Zurruhesetzungsverfahrens auf die mit der

musikalischen Betätigung verbundenen Verdienstmöglichkeiten zu verzichten,

macht deutlich, dass er lediglich seine eigenen Interessen für maßgeblich hält

und offenbart deshalb eine innere Lösung aus seiner beamtenrechtlichen

Pflichtenstellung.

(d) Schließlich kann auch der Umstand, dass der Beklagte in der Vergangenheit

bisweilen auf Feierlichkeiten des Dienstherrn musiziert hat, die hier erhobenen

disziplinarischen Vorwürfe nicht relativieren. Denn ein Auftritt auf einer dienstlich

veranlassten Feierlichkeit findet gerade nicht in der Öffentlichkeit, sondern

während des Dienstes und unter ausdrücklicher Billigung des Dienstherrn statt;

im Übrigen ist nicht davon auszugehen, dass der Beklagte diese Auftritte

während Erkrankungszeiten absolviert hat.

(4) Anhaltspunkte für eine Schuldunfähigkeit des Beklagten im Sinne des § 20

StGB sind nicht ersichtlich.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass ein Fall erheblich verminderter

Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB vorliegt. Die Annahme einer erheblich

verminderten Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB setzt voraus, dass bei

Begehung der Tat die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen

oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne des § 20

StGB, nämlich einer krankhaften seelischen Störung, einer tiefgreifenden

Bewusstseinsstörung, wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen

seelischen Abartigkeit erheblich gemindert gewesen ist. Die Frage, ob die

Steuerungsfähigkeit im vorgenannten Sinne „erheblich“ vermindert gewesen ist,

ist eine Rechtsfrage, welche die Verwaltungsgerichte ohne Bindung an die

Einschätzung Sachverständiger in eigener Verantwortung zu beantworten

haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des

Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der

Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise. Für die

Annahme einer erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit sind

schwerwiegende Gesichtspunkte heranzuziehen wie etwa Psychopathien,

Neurosen, Triebstörungen, leichtere Formen des Schwachsinns, altersbedingte

Persönlichkeitsveränderungen, Affektzustände sowie Folgeerscheinungen einer

Abhängigkeit von Alkohol, Drogen oder Medikamenten (Nds. OVG, Urteil vom

22.6.2010 - 20 LD 7/08 -, juris Rn. 49). Die Erheblichkeitsschwelle liegt umso

höher, je schwerer das in Rede stehende Delikt wiegt. Dementsprechend hängt

im Disziplinarrecht die Beurteilung der Erheblichkeit im Sinne des § 21 StGB von

der Bedeutung und Einsehbarkeit der verletzten Dienstpflicht ab (BVerwG, Urteil

vom 3.5.2007, a. a. O., Rn. 33f.; Nds. OVG, Urteil vom 22.6.2010, a. a. O., Rn.

49).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe geht der Senat nicht davon aus, dass

im Falle des Beklagten während der Dauer der Begehung des Dienstvergehens

(11. September 2009 bis zum Zeitpunkt der Erhebung der Disziplinarklage am 7.

Juni 2012) eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB

als zu berücksichtigender Milderungsgrund gegeben gewesen ist.

Entsprechende Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus dem vom

Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten fachpsychiatrischen Gutachten

des AJ., welches die Frage der Dienstunfähigkeit des Beklagten zum

Gegenstand hat.

Das Gutachten ist zwar zu dem Schluss gelangt, dass der Beklagte aufgrund

der bei ihm vorliegenden somatoformen Störung, der histrionischen sowie der

abhängigen Persönlichkeitsstörung dauerhaft dienstunfähig ist; zur Frage der

verminderten Schuldfähigkeit trifft es indes keine Aussage. Die gutachterlichen

Ausführungen sind auch nicht geeignet, Zweifel an der vollen Schuldfähigkeit

des Beklagten zu begründen, so dass die Einholung eines entsprechenden

gerichtlichen Gutachtens veranlasst wäre.

Allein das Vorliegen einer psychischen Erkrankung reicht zur Annahme einer

verminderten Schuldfähigkeit nicht aus (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 12.3.2013 - 6

LD 4/11 -, juris Rn. 57). Im Falle des Beklagten ist zudem zu berücksichtigen,

dass er an einer Vielzahl körperlicher Symptome leidet, die letztlich psychisch

bedingt sind bzw. verstärkt werden. Charakteristisch für die

Somatisierungsstörung sind multiple, wiederholt auftretende und häufig

wechselnde körperliche Symptome, die mindestens zwei Jahre lang andauern

und für die keine ausreichende somatische Erklärung gefunden werden kann

(Gutachten, S. 15). Diese körperliche Symptomatik besteht beim Beklagten in

erster Linie in einer Herzproblematik, die in zwei „Herzstillständen“ gemündet ist

und sich durch wiederholte Synkopen äußert (Gutachten, S. 16f.), aber auch in

einer Somatisierungstendenz im Allgemeinen im Hinblick auf fast jeden

Körperteil und jedes Körpersystem, etwa in körperlicher Schwäche,

Antriebsmangel und vegetativen Symptomen wie Stolpern oder Hinfallen

(Gutachten, S. 17f.).

Die besondere Beharrlichkeit, mit der der Beklagte über einen langen Zeitraum

hinweg trotz entgegenstehender gerichtlicher und behördlicher Entscheidungen

seinem eigenen Interesse am öffentlichen, entgeltlichen Musizieren mit seiner

Band gegenüber den Interessen des Dienstherrn den Vorrang gibt und dies

auch weiterhin tut, mag zwar neben seinem Interesse an „materieller Sicherung“

(vgl. Berufungsbegründung vom 21. Januar 2013, S. 4) auch Ausdruck seiner

histrionischen und abhängigen Persönlichkeitsstörung sein. So beschreibt der

Gutachter etwa,

- dass sich die Abhängigkeitswünsche des Beklagten voll auf seine

Familie und seine Musikgruppe richteten (Gutachten, S. 16),

- dass bei ihm eine deutliche Unausgeglichenheit in seinen

Einstellungen, seinem Verhalten, den Funktionsbereichen Affektivität,

Antrieb, Impulskontrolle, Wahrnehmung und Denken sowie in den

Beziehungen zu anderen feststellbar sei (Gutachten, S. 17),

- dass er bei persönlichen und beruflichen Problemen organisch und

depressiv kompensiert habe und ihm eigentlich nur die Musik im

Nebenberuf geblieben sei, die ihn habe einigermaßen stabilisieren

können und die ihm etwas gegeben habe, dass er die ganze Zeit

vermisst habe (Gutachten, S. 19),

- dass er die so sehnlichst gewünschte Unterstützung von irgendeinem

Familienmitglied oder Freund - bis auf seine Musikgruppe - bis heute

nicht habe erleben können (Gutachten, S. 19),

- dass als Überlebensstrategie die Sichtweise wirke, eigene

Vorstellungen von Gerechtigkeit durchsetzen zu müssen (Gutachten, S.

20),

- dass er in einer masochistischen Weise seinem Vorgesetzten deutlich

mache, dass er für seinen Zustand verantwortlich ist, weil er ihn in der

Vergangenheit schon allzu oft gekränkt habe (Gutachten, S. 22),

- und dass beim Beklagten ein narzisstischer Rückzug gerade auf die

Ebene der kommunikativen Fähigkeiten bestehe (Gutachten, S. 23).

Dass der Beklagte indes für den gesamten Zeitraum des streitgegenständlichen

Dienstvergehens (11. September 2009 bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung

am 7. Juni 2012) aufgrund der bei ihm vorliegenden histrionischen und

abhängigen Persönlichkeitsstörung in seiner Handlungs- und

Steuerungsfähigkeit im Hinblick auf die Einhaltung der für ihn maßgeblichen

Nebentätigkeitsbestimmungen erheblich beschränkt gewesen wäre, vermag der

Senat - abgesehen davon, dass der fachpsychiatrische Gutachter beide

Erkrankungen erst ab dem 29. Juli 2011 diagnostiziert hat (s. o.) - nicht zu

erkennen. Dagegen, dass sich der Beklagte seit dem 11. September 2009 in

einer besonderen Ausnahmesituation im Sinne einer extremen Zwangslage

befunden hat, in der von ihm ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten

nicht zu erwarten gewesen wäre, sprechen bereits seine Äußerungen anlässlich

seines öffentlichen Auftritts am 3. Februar 2012. Dort hat er gegenüber

Mitarbeitern der Klägerin sinngemäß erklärt, man müsse sich keine Gedanken

machen, er sei bis 2013 ausgebucht, er wünsche mit der Bundespolizei eine

saubere Lösung, es sei doch klar, dass er auf Zeit spiele (Feststellungsbericht

vom 6. Februar 2012, Bl. 19f./BA C). Und gegenüber einem weiteren Mitarbeiter

der Klägerin, der den Beklagten anlässlich seines Auftritts am 28. April 2012 zur

Rede gestellt und ihm ausdrücklich das Weiterspielen untersagt hatte, hat der

Beklagte sinngemäß ausgedrückt, dass jener ja wisse, was auf ihn - den

Beklagten - zukomme und er deshalb noch mehr spielen würde (BA E). In der

mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat der Beklagte schließlich

sinngemäß erklärt, er könne, wenn er auf der Bühne stehe, die gesamte

Konfliktsituation in seiner Dienststelle hinter sich lassen; er denke dann nicht

darüber nach, ob er eine Nebentätigkeitsgenehmigung habe. Die

Steuerungsfähigkeit ist nur erheblich vermindert, wenn die Fähigkeit des

Betreffenden erheblich vermindert ist, nach seiner Unrechtseinsicht zu handeln,

nicht aber, wenn der Betreffende seiner Unrechtseinsicht lediglich deshalb nicht

folgt, weil er die mit den Auftritten verbundene öffentliche Anerkennung erhalten,

seinen „guten Ruf“ als zuverlässiger Musiker bewahren, finanzielle Nachteile

verhindern und für die Zeit nach Ausgang eines für ihn negativen

Disziplinarverfahrens vorsorgen will.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, wegen der allein von der Klägerin zu

vertretenden Mobbing-Attacken dienstunfähig geworden und deshalb in seinem

Handeln „gerechtfertigt“ zu sein (Berufungsbegründung vom 18. März 2013, S.

1), unterliegt er sowohl in tatsächlicher Hinsicht als auch in rechtlicher Hinsicht

einem Irrtum. Denn zum einen sind „Mobbing-Attacken“ von Mitarbeitern der

Klägerin nicht nachweisbar (s.o.). Und zum anderen existiert der vom Beklagten

angenommene Rechtfertigungsgrund, wonach eine Nebentätigkeit während

Zeiten der Dienstunfähigkeit jedenfalls dann ausgeübt werden darf, wenn die

Dienstunfähigkeit durch ein Verhalten des Dienstherrn (mit)verursacht worden

ist, nicht. Dem Wesen nach macht der Beklagte mit diesem Vorbringen einen

Rechtsirrtum geltend. Ein solcher Irrtum berührt aber die Schuld nicht und

schließt diese auch nur dann aus, wenn der Irrtum vermeidbar war (§ 17 StGB;

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1990 - BVerwG 1 D 63.89 -, juris Rn. 24). Dies

war hier aber nicht der Fall. Denn der Beklagte hätte sich ohne weiteres bei

seinem Dienstherrn nach der Rechtslage erkundigen können. Im Übrigen war

ihm diese spätestens nach Abschluss des den Widerruf der

Nebentätigkeitsgenehmigung betreffenden Eilverfahrens, im Rahmen dessen

sich zwei Instanzen mit seiner Argumentation auseinandergesetzt hatten,

bekannt.

cc) Das Dienstvergehen des Beklagten hat auch nachhaltige Auswirkungen auf

den dienstlichen Betrieb und das öffentliche Ansehen der Verwaltung. Da Kern

der Nebentätigkeit des Beklagten die Durchführung öffentlicher Auftritte vor

großem Publikum ist, liegt es nahe, dass nicht nur eine Reihe von Kollegen des

Beklagten, sondern auch außerhalb der Verwaltung stehende Personen

erfahren, dass sich der Beklagte zwar außerstande sieht, seinen Dienst zu

verrichten, gleichzeitig aber in der Lage ist, öffentliche Auftritte als Musiker und

Sänger wahrzunehmen (vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2010, a. a.

O., Rn. 13). Dass das Verhalten des Beklagten demnach geeignet ist, den

Dienstfrieden zu stören und dem öffentlichen Ansehen der Verwaltung

entgegensteht, liegt auf der Hand, zumal die Öffentlichkeit gegenüber der

Nebentätigkeit von Verwaltungsbediensteten ohnehin meist sehr kritisch

eingestellt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1990 - BVerwG 1 D 63.89 -, juris

Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 27.1.1991 - BVerwG 1 D 17.91 -, juris Rn. 38).

b) Aus der Gesamtpersönlichkeit des Beklagten lassen sich entlastende

Umstände ebenfalls nicht ableiten.

Das Verwaltungsgericht hat insoweit zu Recht darauf abgestellt (UA, S. 10),

dass der Beklagte disziplinarrechtlich vorbelastet ist. Auch der Umstand, dass er

im Rahmen seiner letzten - den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2008 bist 30.

September 2010 umfassenden - Regelbeurteilung mit der Gesamtnote 5

(„entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht“) beurteilt worden ist, fällt

angesichts der Schwere des Dienstvergehens nicht ins Gewicht. Denn jeder

Beamte ist verpflichtet, bestmögliche Leistungen bei vollem Einsatz der

Arbeitskraft zu erbringen und sich innerhalb und außerhalb seines Dienstes

achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (BVerwG, Urteil vom 7.2.2008 -

BVerwG 1 D 4.07 -, juris Rn. 28).

Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sein Dienstvergehen

stelle sich als persönlichkeitsfremde Tat dar. Der von der Rechtsprechung

anerkannte Milderungsgrund der im Grunde persönlichkeitsfremden

Augenblicks- bzw. Gelegenheitstat eines ansonsten tadelsfreien und im Dienst

bewährten Beamten setzt ein unbedachtes und kurzschlussartiges Versagen

voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.3.1977 - BVerwG 1 D 99.76 -, juris Rn. 16;

Nds. OVG, Urteil vom 22.6.2010 - 20 LD 7/08 -, juris Rn. 54). Dies wird

insbesondere in Betracht kommen, wenn der Beamte in einer plötzlich

auftretenden besonderen Versuchungssituation gehandelt hat, in der ihm eine

echte Motiv-abwägung nicht möglich war. Hierzu gehören ein gewisses Maß an

Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit des Handelns (Nds. OVG, Urteil

vom 22.6.2010, a. a. O., Rn. 54). Diese Voraussetzungen sind hier ersichtlich

nicht erfüllt. Denn der Beklagte hat nicht in einer plötzlich auftretenden

Versuchungssituation, sondern über einen mehrjährigen Zeitraum hinweg

gehandelt.

c) Die Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt, dass sich der Beklagte im

Hinblick auf die Erfüllung seiner Dienstpflichten in so hohem Maß als

unzuverlässig erwiesen hat, dass das Vertrauen des Dienstherrn und der

Allgemeinheit in ihn endgültig verloren ist. Aus Häufigkeit, zeitlicher Dauer und

Umfang seiner musikalischen Betätigung und der Beharrlichkeit, mit der er diese

trotz entgegenstehender behördlicher und gerichtlicher Entscheidungen weiter

wahrgenommen hat und auch derzeit noch wahrnimmt, muss geschlossen

werden, dass der Beklagte auch in Zukunft keine Gewähr dafür böte, seinen

Dienstpflichten als Beamter uneingeschränkt nachzukommen. Dadurch, dass

100

der Beklagte insbesondere Zeiten der Krankschreibung dazu genutzt hat, sich in

beträchtlichem Umfang seiner musikalischen Betätigung zu widmen und

außerdienstlich eine neue Existenz aufzubauen, ohne die nachhaltigen

Auswirkungen dieses Verhaltens auf seine Kollegenschaft sowie auf das

Ansehen des Berufsbeamtentums in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen, hat er

sich innerlich von seinem Dienstherrn gelöst. Wer - wie der Beklagte - über einen

langen Zeitraum trotz mehrfacher Hinweise des Dienstherrn grundlegenden

Dienstpflichten beharrlich zuwiderhandelt, lässt erkennen, dass er für

erzieherische Maßnahmen nicht mehr zugänglich ist, und macht sich für den

öffentlichen Dienst untragbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.11.2001 - BVerwG 1 D

60.00 -, juris Rn. 31). Deshalb kann er im Interesse der Leistungsfähigkeit des

öffentlichen Dienstes und der Integrität der öffentlichen Verwaltung nicht mehr im

Beamtenverhältnis verbleiben.

d) Die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

verstößt auch nicht gegen den auch im Disziplinarverfahren geltenden

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ist ein Beamter - wie hier der Beklagte -

durch ihm vorwerfbares Verhalten achtungs- und vertrauensunwürdig geworden

und fehlt damit eine entscheidende Grundlage für die Fortsetzung des

Beamtenverhältnisses, dann ist seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare

Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte für den

Betroffenen ist nicht unverhältnismäßig, weil sie auf ihm zurechenbarem

Verhalten beruht (BVerwG, Urteil vom 12.2.1992 - BVerwG 1 D 2.91 -, juris Rn.

60).

III. Der Senat hat die Gewährung des Unterhaltsbeitrags gemäß § 10 Abs. 3

Satz 2, 1. Fall BDG ausgeschlossen. Da das Gesetz trotz Vorliegens eines

schweren Dienstvergehens durch die Gewährung des Regel-Unterhaltsbeitrags

eine Vermutung für die Würdigkeit des Beamten im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 2

BBG enthält, führen bei der somit gebotenen engen Auslegung nur solche

Umstände zum Ausschluss, die nach der Art und dem Gewicht des

Fehlverhaltens sowie nach der Persönlichkeit des verurteilten Beamten und dem

Maß seiner Schuld jeden Grund für die nachsorgende Fürsorgepflicht des

Dienstherrn entfallen lassen (Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 10 Rn.

16). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Unwürdigkeit

im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 2 BDG anzunehmen, wenn feststeht, dass sich

der Beamte vom Dienstherrn dauerhaft gelöst hat (BVerwG, Urteil vom

25.1.2007 - BVerwG 2 A 3.05 -, juris Rn. 45). Unter diesem Gesichtspunkt hat

das Bundesverwaltungsgericht in einem Fall, in dem ein Beamter zwei Jahre

lang während Zeiten der Krankschreibung einer ungenehmigten Nebentätigkeit

nachgegangen ist, die Versagung des Unterhaltsbeitrags wegen Unwürdigkeit

für rechtmäßig erachtet (BVerwG, Urteil vom 1.6.1999 - BVerwG 1 D 4.97 -, juris

Rn. 61). Aus Sicht des Senats liegt der Streitfall vergleichbar, weil sich auch der

Beklagte aufgrund der Häufigkeit und Dauer der Ausübung seiner

Nebentätigkeit gerade auch in Zeiten der Erkrankung dauerhaft von seinem

Dienstherrn gelöst hat (s. o.).