Urteil des OVG Niedersachsen vom 28.08.2013, 12 KN 146/12

Entschieden
28.08.2013
Schlagworte
Windenergie, öffentliche bekanntmachung, Satzung, Mindestabstand, Stadt, öffentlichkeit, Begriff, Einfluss, Gerichtspraxis, Kategorie
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Regionales Raumordnungsprogramm, sachlicher Teilabschnitt Windenergie - Normenkontrollverfahren

1. Wird eine Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB durch eine nachfolgende Konzentrationsplanung außer Kraft gesetzt, besteht das Rechtsschutzbedürfnis für ein Normenkontrollverfahren gegen die vorausgehende Konzentrationsplanung fort, wenn die Möglichkeit besteht, dass die vorausgehende Konzentrationsplanung wieder auflebt.

2. Zu den Anforderungen, die an die Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen im Planungsprozess und die diesbezügliche Dokumentation zu stellen sind (insoweit wie 12 KN 146/12).

OVG Lüneburg 12. Senat, Urteil vom 28.08.2013, 12 KN 22/10

§ 35 Abs 3 S 3 BauGB, § 5 RaumOG ND, § 10 RaumOG ND, § 28 RaumOG, § 12 RaumOG, § 5 RaumOG, § 47 VwGO

Tatbestand

1Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen den am 15. Januar 2009 bekannt gemachten sachlichen Teilabschnitt Windenergie des Regionalen Raumordnungsprogramms (RROP) 2000 des Antragsgegners.

2Der Kreistag des Antragsgegners beschloss am 17. Juli 2006 den sachlichen Teilabschnitt Windenergie seines RROP 2000 zu ändern und das Änderungsverfahren durch öffentliche Bekanntmachung der allgemeinen Planungsabsichten einzuleiten. Die öffentliche Bekanntmachung der allgemeinen Planungsabsichten erfolgte im Amtsblatt des Landkreises Emsland vom 18. Juli 2006. Den erarbeiteten Entwurf zur Änderung und Ergänzung des Teilbereichs Windenergie leitete der Antragsgegner den Beteiligten unter dem 19. Dezember 2007 zur Stellungnahme bis zum 25. März 2008 zu. Der Entwurf lag zur Unterrichtung und Anhörung der Öffentlichkeit in der Zeit vom 28. Januar bis zum 29. Februar 2008 u.a. in einem Dienstgebäude des Antragsgegners zur Einsichtnahme aus und konnte im Internet eingesehen werden. Die eingegangenen Anregungen und Bedenken wurden mit den Beteiligten und einigen privaten Einwendern am 2. Juni 2008 erörtert.

3Bei der Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie des RROP 2000 ging der Antragsgegner davon aus, dass die Rahmenbedingungen im Kreis insgesamt einen wirtschaftlichen Betrieb von Windenergieanlagen ermöglichen, er verzichtete insofern auf eine aktuelle Ermittlung der Windhöffigkeit. Unter den weiteren planerischen Prämissen, dass planungsrechtlich gesicherte Windkraftanlagen Bestands- und Vertrauensschutz genießen, sich für das Repowering insoweit Einschränkungen ergeben könnten, die Mindestgröße neuer Vorranggebiete 35 ha und der Mindestabstand zwischen planungsrechtlich abgesicherten Windparks 5 km sei sowie die visuelle Empfindlichkeit des Landschaftsbilds zu überprüfen sei, untersuchte der Antragsgegner das Kreisgebiet anhand der in Anlage 2.1 zur Begründung im Einzelnen definierten „Ausschlusskriterien mitsamt Schutz- und Vorsorgeabständen“ (u.a. Wohnbebauung in Ortslagen (1.000 m), sonstige wohnbauliche Nutzung außerhalb von Ortslagen (800 m), Natur- und Landschaftsbereiche wie EU-Vogelschutzgebiete (1.000 m) und

Naturschutzgebiete (200 m), Erholungsgebiete wie Campingplätze (1.000 m), Wald (200 m), ELT- und Rohrfernleitungen sowie Verkehrs- und Wasserflächen). Es wurden 112 Potentialflächen mit einer Größe von 2.172 ha festgestellt. Auf diese 112 Potentialflächen wurde das - weitere - „Ausschlusskriterium“ Abstand zwischen raumbedeutsamen Windparks (5.000 m) angewendet, es verblieben 56 Potentialflächen mit einer Größe von 1.573 ha. Nach Anwendung des Kriteriums der Mindestfläche von 35 ha verblieben 12 Potentialflächen mit einer Größe von 1.123 ha. Bei der Anwendung der sog. „eingeschränkten Ausschlusskriterien bzw. Kriterien mit besonderen Abwägungserfordernissen mitsamt Schutz- und Vorsorgeabständen“ (z.B. Vorsorgegebiete für Natur und Landschaft (200 m) und für Grünlandbewirtschaftung (kein Mindestabstand), avifaunistisch wertvolle Gebiete für Gast- und Brutvögel von landesweiter und regionaler Bedeutung (500 m)) entfielen von den 12 zwei weitere Potentialflächen. Bei den verbliebenen Flächen erfolgte eine Umweltprüfung einschließlich einer Überprüfung der visuellen Empfindlichkeit des Landschaftsbilds. Danach wurden sechs Potentialflächen als mögliche neue Vorranggebiete oder Erweiterungen von bestehenden Vorranggebieten bestätigt (Gemeinde G. - H., Detailkarte 1 -, Samtgemeinde I. - J., Detailkarte 2 -, Samtgemeinde K. - L., Detailkarte 3 -, Stadt M. - N., Detailkarte 4 -, Samtgemeinde O. - P., Detailkarte 5 -, Samtgemeinde Q. - R., Detailkarte 6 -). Diese teilweise neuen und teilweise bestehende Vorranggebiete erweiternden Potentialflächen wurden zusätzlich zu sechs bisherigen und unverändert übernommenen Standorten (Vorranggebiet Gemeinde G. - S., Detailkarte 7 -, Vorranggebiet Samtgemeinde K. - T., Detailkarte 8 -, Vorranggebiet Stadt U. /Samtgemeinde V. - W., Detailkarte 9 -, Vorranggebiet Gemeinde X. - Detailkarte 10 -, Vorranggebiet Stadt Y. - Detailkarte 11 -, Vorranggebiet Stadt Z. - Detailkarte 12 -) planerisch als Vorranggebiete ausgewiesen. Des Weiteren zeichnerisch dargestellt ist ein Vorbehaltsgebiet für Forschung und Entwicklung zur Verstetigung und Speicherung von Strom aus Windenergie in AA. - Detailkarte A -. Die Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie des RROP 2000 führte dazu, dass rd. 234 ha zusätzlich als Vorranggebiet ausgewiesen wurden (insgesamt rd. 2.266 ha statt der bisherigen 2.032 ha und einer Windenergieleistung von 1.000 bis 1.500 MW statt 550 MW).

4In seiner beschreibenden Darstellung legt der sachliche Teilabschnitt Windenergie des RROP 2000 in seiner am 15. Januar 2009 bekannt gemachten Fassung unter D 3.5 in Sätzen 1 und 2 fest, dass die Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen außerhalb der in der zeichnerischen Darstellung festgelegten Vorranggebiete für Windenergienutzung nicht zulässig ist. In Satz 6 heißt es weiter: „Außerhalb der festgelegten ‚Vorranggebiete für Windenergienutzung‘ ist das Repowering von Windenergieanlagen in bauleitplanerisch bereits rechtsgültig gewordenen Sonderbauflächen und Sondergebieten für Windenergiegewinnung möglich, wenn das Orts- und Landschaftsbild nicht verschlechtert wird und im übrigen alle weiteren im Einzelfall noch zu prüfenden rechtlichen Voraussetzungen eingehalten werden.“

5Der Kreistag des Antragsgegners fasste den Satzungsbeschluss über die beschriebene Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie am 30. Juni 2008. Das Niedersächsische Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft, Verbraucherschutz und Landesentwicklung genehmigte die Satzung am 2. Dezember 2008. Die öffentliche Bekanntmachung erfolgte am 15. Januar 2009 im Amtsblatt des Landkreises Emsland. Die Bekanntmachung enthielt den Hinweis, dass eine Verletzung von Verwaltungs- und Formvorschriften bei der Aufstellung oder Änderung von Raumordnungsplänen unbeachtlich ist, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres schriftlich geltend gemacht worden ist, die Jahresfrist beginnt mit der öffentlichen Bekanntmachung.

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7Die Antragstellerin hat mit am 14. Januar 2010 bei Gericht eingegangenem und dem Antragsgegner am 20. Januar 2010 zugestelltem Schriftsatz einen Normenkontrollantrag gegen die Satzung vom 15. Januar 2009, Teilbereich Windenergie, gestellt. Sie hat ihren Antrag mit ihrem Schriftsatz vom 14. Januar 2010 zunächst wie folgt begründet: Sie sei Inhaberin langjähriger Pachtverträge mit mehreren planbetroffenen Grundstückseigentümern und als solche antragsbefugt. Der Antrag sei begründet. Der Antragsgegner habe das Gegenstromprinzip verletzt, er habe die Darstellungen der Konzentrationszonen/Sonderbauflächen in den Flächennutzungsplänen der Gemeinden nicht ausreichend beachtet. Die Regelung zur Möglichkeit eines Repowerings in bauleitplanerisch festgesetzten Sonderbauflächen und Sondergebieten für Windenergiegewinnung stehe im Widerspruch zu der mit der Raumplanung beabsichtigten Ausschlusswirkung. Der Vorbehalt, dass bei einem Repowering in diesen Gebieten das Orts- und Landschaftsbild nicht verschlechtert werden dürfe, sei zu unbestimmt. Die Planung des Antragsgegners sei aus verschiedenen Gründen abwägungsfehlerhaft. Die diesbezügliche und weitere Begründung des Normenkontrollantrags erfolge mit gesondertem Schriftsatz.

8Der Kreistag des Antragsgegners hat am 17. Januar 2011 die Satzung über die Festsetzung des RROP 2010 beschlossen. Das Niedersächsische Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft, Verbraucherschutz und Landesentwicklung hat die betreffende Satzung unter dem 1. April 2011 genehmigt. Die öffentliche Bekanntmachung der Genehmigung des RROP 2010 erfolgte am 31. Mai 2011 im Amtsblatt des Landkreises Emsland. Mit dieser Bekanntmachung ist gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung über die Feststellung des RROP 2010 u.a. die - hier angegriffene - sachliche Teilfortschreibung Windenergie außer Kraft getreten. Das RROP 2010 des Antragsgegners ist Gegenstand des weiteren Normenkontrollverfahrens der Antragstellerin 12 KN 146/12.

9 Die Antragstellerin hatte bereits am 17. Juni, 15. Juli, 5. und 25. August sowie 19. September 2008 Nutzungsverträge betreffend die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen mit unterschiedlichen Eigentümern von in der Samtgemeinde AB. gelegenen Grundstücken geschlossen. Ende August/Anfang September 2008 waren fünf Anträge auf Erteilung entsprechender immissionsschutzrechtlicher Vorbescheide gestellt worden.

Die Antragstellerin hat erklärt, auch das vorliegende Verfahren fortführen zu wollen. Im Falle der Unwirksamkeit des sachlichen Teilabschnitts Windenergie des RROP 2010 falle man auf den hier angegriffenen, am 15. Januar 2009 bekannt gemachten sachlichen Teilabschnitt Windenergie zurück. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2012 hat sie ergänzend vorgetragen: Die Planung genüge nicht den Anforderungen, die an ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu stellen seien. Der Antragsgegner hätte bei seiner Planung stufenweise vorgehen und mit einer Festlegung von Tabuzonen beginnen müssen. Dabei hätte zwischen harten und weichen Tabuzonen differenziert und die Abgrenzung dokumentiert werden müssen. Der Antragsgegner habe indessen die harten Tabuzonen nicht ermittelt und sich keine Klarheit darüber verschafft, welche Flächen sich innerhalb seines Kreisgebiets nach ihrem Abzug ergeben würden. Stattdessen habe er eine Ermittlung von Potentialflächen auf der Grundlage von Ausschlussgebieten und Abstandszonen vorgenommen. So seien etwa zu „Wohnbebauung - Innenbereich“ ein außergewöhnlicher Abstand von 1.000 m, zu Wohnbebauung im Außenbereich ein solcher von 800 m vorgesehen worden. Harte und weiche Ausschlusskriterien seien im Ausgangspunkt vermischt worden. Ein Überblick über das im Kreisgebiet tatsächlich vorhandene Potential ergebe sich bei dieser Vorgehensweise nicht. Die am Ende des Planungsprozesses anzustellende Betrachtung, ob der Windenergie substantiell Raum gewährt worden sei, sei nicht möglich. Wären zunächst nur

die harten Tabuzonen ausgeschieden worden, hätte sich ein größeres Flächenpotential ergeben. Die Auswahl unter den Flächen, die an dem auf der späteren Planungsebene angewendeten Größenkriterium scheiterten, wäre größer gewesen. Nur ein solches Vorgehen hätte es auch ermöglicht zu ermitteln, wie viele Windenergieanlagen errichtet werden könnten, unterbliebe eine Planung. Im Ergebnis liege eine Verhinderungsplanung vor.

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11das Regionale Raumordnungsprogramm für den Landkreis Emsland, Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie, öffentlich bekannt gemacht am 15. Januar 2009, für unwirksam zu erklären.

12Der Antragsgegner beantragt,

13den Antrag abzulehnen.

14Er trägt vor: Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Er habe unter Berücksichtigung der verschiedenen raumbezogenen Nutzungsinteressen der Windenergie hinreichend Raum verschafft. Der maßgebliche Erlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 28. Juni 1995 fordere in seinem Kreisgebiet eine Entwicklung der Windenergie in einer Größenordnung von 160 MW. Die angefochtene Teilfortschreibung Wind ermögliche eine Windenergieleistung von (seinerzeit) 700 MW. In seinem Gebiet werde der Bruttostrombedarf zu 94 % aus erneuerbaren Energien gedeckt. Die Leitungsnetze stießen an ihre Kapazitätsgrenzen. Von einer „Feigenblattplanung“ könne nicht die Rede sein. Neben den durch das RROP gesicherten Vorranggebieten würden 914 ha bauleitplanerisch für die Windenergie gesichert. Insgesamt stünden dieser Nutzung 1,84 % des Kreisgebiets zur Verfügung. Die Planung weise keine Abwägungsmängel auf. Er habe in einem ersten Schritt den planerisch gesicherten Bestand (bauleitplanerisch und raumordnerisch) berücksichtigt. Er sei sich bewusst gewesen, welche - tatsächlich sehr großen - Flächen innerhalb seines Kreisgebiets für die Nutzung der Windenergie potentiell geeignet seien. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden, dass er sogleich die harten und weichen Tabuzonen festgelegt habe. Die gewählten Abstände seien durch den Vorsorgegrundsatz gerechtfertigt und durch seinen Beurteilungsspielraum gedeckt. Selbst wenn man zu der Auffassung gelangen sollte, es liege ein Abwägungsfehler vor, schlage dieser Fehler nicht auf das Abwägungsergebnis durch. Eine „Feigenblattplanung“ sei - wie dargestellt - nicht betrieben worden. Das Gegenstromprinzip sei nicht verletzt. Die von den Gemeinden im Rahmen der Bauleitplanung festgesetzten Vorranggebiete seien in das RROP aufgenommen worden, sofern sie den Kriterien der Regionalplanung genügten. Sofern die Kriterien nicht erfüllt seien, seien die Gemeinden von der Anpassungspflicht freigestellt worden, um ein Repowering zu ermöglichen. Die vorgesehene Repoweringmöglichkeit sei weder widersprüchlich noch zu unbestimmt.

15 Die Antragstellerin beantragt,

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

16Der Antrag ist zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.).

17I. Der Antrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Sie kann geltend machen, durch die Satzung oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit

verletzt zu werden. Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung ist es ausreichend, wenn ein Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in einem subjektiven Recht verletzt wird. Die Verletzung eines derartigen subjektiven Rechts kann dabei auch aus einem Verstoß gegen das in § 7 Abs. 7 ROG a.F. i.V.m. § 6 NROG a.F. (d.h., in der Fassung vom 7. Juni 2007) bzw. § 7 Abs. 2 ROG n.F. (also in der ab dem 30. Juni 2009 geltenden Fassung) enthaltene Abwägungsgebot folgen. Dieses Gebot hat hinsichtlich solcher privater Belange drittschützenden Charakter, die für die Abwägung erheblich sind. Antragsbefugt ist also, wer sich auf einen abwägungserheblichen privaten Belang berufen kann. Haben - wie hier - raumordnerische Zielfestlegungen etwa infolge § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nachteilige Wirkungen für die Rechtsstellung von Privaten, sind deren Belange bei der Abwägung zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 13.11.2006 - 4 BN 18.06 -, NVwZ 2007, 229, juris). Zum Kreis der insoweit nachteilig Betroffenen gehören neben den Eigentümern von Grundstücken innerhalb des Plangebiets u.a. die dinglich und die obligatorisch hinsichtlich dieser Grundstücke Nutzungsberechtigten (BVerwG, Beschl. v. 7.4.1995 - 4 NB 10.95 -, NVwZ-RR 1996, 8, juris; Nds. OVG, Urt. v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580, juris Rdn. 22; vgl. auch Sächs. OVG, Urt. v. 19.7.2012 - 1 C 40/11 -, juris Rdn. 35; OVG Meckl.-Vorp., Urt. v. 20.5.2009 - 3 K 24/05 -, juris Rdn. 52 f.). Zu Letzteren ist die Antragstellerin zu rechnen. Ausweislich der von ihr mit Landeigentümern geschlossenen Nutzungsverträge zur Errichtung von Windkraftanlagen vom 17. Juni, 15. Juli, 5. und 25. August sowie 19. September 2008 hat sie entsprechende obligatorische Nutzungsrechte an Grundstücken erworben, die zwar im Plangebiet, aber außerhalb der vorgesehenen Vorrang- und Eignungsgebiete liegen. Die Nutzungsrechte wurden zwischenzeitlich bis zum 31. Dezember 2015 verlängert. Insofern ist sie von den raumordnerischen Zielfestlegungen rechtlich nachteilig betroffen und waren ihre Belange bei der Abwägung zu berücksichtigen.

18Die Antragstellerin ist mit ihren Belangen auch nicht ausgeschlossen. Das Beteiligungsverfahren ist nach näherer Maßgabe des § 5 NROG in der ab dem 1. Juni 2007 und bis zum 31. August 2012 geltenden und damit hier maßgeblichen Fassung durchgeführt worden. Nach Absatz 6 der genannten Vorschrift war der Öffentlichkeit frühzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Entwurf des Raumordnungsplans, dessen Begründung und dem Umweltbericht zu geben; in der Bekanntmachung war darauf hinzuweisen, dass bis spätestens zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist in schriftlicher oder elektronischer Form Stellung genommen werden könne. § 5 Abs. 7 NROG sah vor, dass Stellungnahmen, die nicht rechtzeitig abgegeben worden waren, im weiteren Verfahren unberücksichtigt bleiben konnten, wenn bei der Fristsetzung nach Abs. 6 darauf hingewiesen worden war (Satz 1). Dies galt nicht, soweit die vorgebrachten Belange dem Planungsträger bereits bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen oder soweit sie für die Rechtmäßigkeit des Raumordnungsplans von Bedeutung waren (Satz 2). Zwar hatte die Antragstellerin im Beteiligungsverfahren nicht Stellung genommen. Der Antragsgegner hatte jedoch die Öffentlichkeit auch nicht entsprechend den Vorgaben des § 5 Abs. 6 NROG unter Hinweis auf den in § 5 Abs. 7 NROG vorgesehenen Einwendungsausschluss beteiligt. Ungeachtet dessen decken sich die von der Antragstellerin gerügten Mängel betreffend die fehlende Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen im Planungsprozess mit denen, die bereits die Firma AC. in ihrer Stellungnahme vom 11. März 2008 geltend gemacht hatte. Schließlich sind die Belange der Antragstellerin auch für die Rechtmäßigkeit des Raumordnungsplans von Bedeutung. Es handelt sich bei der gebotenen Differenzierung nach den genannten Kriterien um grundlegende objektive Anforderungen an den Planungsprozess, die stets einzuhalten sind.

19Auch das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Es fehlt nicht deshalb, weil

gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung über die Feststellung des RROP 2010 die - hier angegriffene - sachliche Teilfortschreibung Windenergie mit der Bekanntmachung am 31. Mai 2011 außer Kraft getreten ist. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bestand die - zwischenzeitlich realisierte - Möglichkeit, dass die sachliche Teilfortschreibung Windenergie des RROP 2000 wieder auflebt. § 2 Abs. 2 der Satzung über die Feststellung des RROP 2010 lässt nicht erkennen, dass der Außerkrafttretensbefehl etwa auch für den - mit Erlass des Urteils vom 28. August 2013 im Verfahren 12 KN 146/12 eingetretenen - Fall Bestand haben soll, dass die Festsetzungen im sachlichen Teilabschnitt Windenergie des RROP 2010 für unwirksam erklärt werden (vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urt. v. 10.8.1990 - 4 C 3.90 -, BVerwGE 85, 289, juris). Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen. Der sachliche Teilabschnitt Windenergie des RROP 2010 baut auf der hier angegriffenen Teilfortschreibung Windenergie des RROP 2000 auf; nach einer Plausibilitätsprüfung sind die Festsetzungen der sachlichen Teilfortschreibung im Wesentlichen im sachlichen Teilabschnitt Windenergie des RROP 2010 übernommen worden. Dieser Umstand spricht gegen einen Willen des Planungsträgers, die Festsetzungen des früheren sachlichen Teilabschnitts Windenergie auf jeden Fall - also etwa auch für den (eingetretenen) Fall der Unwirksamkeit der entsprechenden Festsetzungen des neuen sachlichen Teilabschnitts Windenergie des RROP 2010 ersatzlos - beseitigen zu wollen. Im Hinblick auf die insoweit vorzunehmende Auslegung des § 2 Abs. 2 der Satzung über die Feststellung des RROP 2010 ist davon auszugehen, dass die hier angegriffene Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie mit der im Urteil des Senats vom 28. August 2013 im Verfahren 12 KN 146/12 vorgenommenen Unwirksamkeitserklärung des sachlichen Teilabschnitts Windenergie des RROP 2010 wieder auflebt.

20II. Der Antrag, die am 15. Januar 2009 bekannt gemachte Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie des RROP 2000 für unwirksam zu erklären, ist begründet.

211. Es liegen beachtliche materielle Fehler im Abwägungsvorgang vor.

22a) Die sachliche Teilfortschreibung Windenergie des RROP 2000 genügt nicht den Anforderungen, die an ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu stellen sind. In diesem Teilbereich hat der Antragsgegner - unbeschadet der weiteren Zielfestlegung betreffend das Repowering von Windenergieanlagen in bauleitplanerisch bereits rechtsgültig gewordenen Sonderbauflächen und Sondergebieten für Windenergiegewinnung - nach Maßgabe des § 3 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 3, Satz 2 NROG in der ab dem 1. Juni 2007 und bis zum 31. August 2012 geltenden Fassung Vorrang- und Eignungsgebiete für Windenergiegewinnung ausgewiesen mit dem Ziel einer dortigen Konzentration von raumbedeutsamen Windkraftanlagen und ihres Ausschlusses außerhalb dieser Standorte. Einer derartigen, nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglichen Konzentrationsplanung muss ein anhand der Begründung bzw. Erläuterung sowie der Aufstellungsunterlagen bzw. der Verfahrensakten nachvollziehbares (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 28.1.2010 - 12 LB 243/07 -, juris Rdn. 35 ff., 37; Urt. v. 11.7.2007 - 12 LC 18/07 -, juris Rdn. 47; Beschl. v. 29.8.2012 - 12 LA 194/11 -, NordÖR 2012, 494, juris) schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen, das nicht nur Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigt. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, und v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 und 2.11 -, DVBl 2013, 507, jeweils auch juris), der sich der Senat angeschlossen hat (Urt. v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504, jeweils auch in juris), muss sich die Ausarbeitung des Planungskonzepts in folgenden Abschnitten vollziehen: In einem ersten

Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in "harte" und "weiche" untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Teilen des Planungsraums, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kommen, mithin für eine Windenergienutzung "schlechthin" ungeeignet sind. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden Bereiche des Plangebiets erfasst, in denen nach dem Willen des Plangebers aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen "von vornherein" ausgeschlossen werden "soll". Die Potentialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Auf der ersten Stufe des Planungsprozesses muss sich dabei der Planungsträger den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren. Das ist dem Umstand geschuldet, dass die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime unterliegen. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich um Flächen, auf denen die Windenergienutzung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. Sie sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Das ändert aber nichts daran, dass sie der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass raumplanerische Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substantiell Raum schafft. Seine Entscheidung für weiche Tabuzonen muss der Plangeber rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen. Diesen Maßgaben genügt die Planung des Antragsgegners nicht.

23b) Der Antragsgegner hat im Planungsprozess nicht ausdrücklich zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden. Die Begründung und die Aufstellungsunterlagen zur sachlichen Teilfortschreibung Windenergie des RROP 2000 lassen nicht erkennen, dass der Antragsgegner in der Sache (vgl. dazu OVG Koblenz, Urt. v. 16.5.2013 - 1 C 11003/12.OVG -, ZNER 2013, 435, 436) hinreichend zwischen beiden differenziert hat. Die Differenzierungen sind jedenfalls nicht hinreichend dokumentiert. Im Einzelnen:

24Der Antragsgegner hat „Ausschlusskriterien mitsamt Schutz- und Vorsorgeabständen“ und „eingeschränkte Ausschlusskriterien bzw. Kriterien mit besonderen Abwägungserfordernissen mitsamt Schutz- und Vorsorgeabständen“ definiert. Bei der Zuordnung der Kriterien in die jeweiligen Kategorien hat er sich nicht an der maßgeblichen Fragestellung orientiert, ob es sich jeweils um rechtliche bzw. tatsächliche Ausschlussgründe handelt oder nicht. Der Begriff „Ausschlusskriterien“ deutet - zumal vor dem Hintergrund der weiteren von ihm gewählten Kategorie „eingeschränkte Ausschlusskriterien bzw. Kriterien mit besonderen Abwägungserfordernissen“ - darauf hin, dass er die in diese Kategorie fallenden Kriterien insgesamt als nicht abwägungsoffen bzw. harte Kriterien angesehen hat. In Teilen betrifft es in der Tat auch harte Tabuzonen. Dies gilt jedenfalls für die Kriterien Wohnbebauung, sonstige

wohnbauliche Nutzung, Naturschutzgebiete und die Bereiche der angeführten Verkehrs- und Energieanlagen (vgl. auch OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, juris Rdn. 62; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungsund Gerichtspraxis, 2. Aufl., Rdn. 75). Anderes gilt allerdings für die „Ausschlusskriterien“ „Abstand zwischen raumbedeutsamen Windparks (5.000 m)“, „Vorsorgegebiete für Forstwirtschaft“ und „Waldflächen“ (vgl. zu letzterem OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, juris Rdn. 69; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl., Rdn. 76; Schröter, Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Bauvorhaben im Außenbereich, 2010, S. 898). Mit diesen Kriterien sind nicht Gebiete erfasst, in denen die Windenergienutzung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist. Sie dürfen daher auch nicht als harte Tabuzonen behandelt werden. Aus der Begründung zu den Kriterien „Abstand zwischen raumbedeutsamen Windparks (5.000 m)“, „Vorsorgegebiete für Forstwirtschaft“ und „Waldflächen“ folgt, dass sich der Antragsgegner letztlich auch bewusst gewesen ist, dass es sich hierbei nicht um zwingende Ausschlussgründe handelt. So heißt es zum 5.000 m-Abstandskriterium, aus dem ministeriellen Windenergieerlass ergebe sich, dass Windenergieanlagen an geeigneten Standorten konzentriert und zwischen den Standorten ein ausreichender Abstand eingehalten werden „sollen“, und zu den waldbezogenen „Ausschlusskriterien“, Waldränder einschließlich einer Übergangszone (200 m) „sollten“ möglichst von störenden Nutzungen freigehalten werden. Ihre Einstufung als „Ausschlusskriterien“ lässt es indessen nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass bei den Mitgliedern der Kreisvertretung als Beschlussorgan und der im Aufstellungsverfahren beteiligten Öffentlichkeit der Eindruck entstanden sein könnte, es gebe keine Alternative zu der Behandlung dieser Flächen. Anhand der Planungsunterlagen, insbesondere den methodischen Bearbeitungsschritten (Begründung für die Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie des RROP 2000 S. 9), erschließt sich im Übrigen, dass diese Flächen in der Sache auch tatsächlich von vornherein ausgesondert und damit als solche behandelt worden sind, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kommen, mithin für eine Windenergienutzung "schlechthin" ungeeignet sind. Soweit der Antragsgegner im Verfahren 12 KN 146/12 vorgetragen hat, die Potentialflächen seien „auf der Grundlage von Ausschlussgebieten (Kernzonen) - harte Tabuzonen (Anm. des Verfassers) - und Schutz- und Vorsorgeabständen (Abstandszonen) - weiche Tabuzonen (Anm. des Verfassers) - vorgenommen“ worden, spricht auch dies dafür, dass alle unter dem Begriff der „Ausschlusskriterien“ erfassten Flächen von vornherein ausgesondert und damit als solche behandelt worden sind, die für eine Windenergienutzung nicht in Betracht kommen. In fehlerhafter Weise von vornherein ausgesondert, also als harte Tabufläche behandelt, wurden auch diejenigen Flächen, die aufgrund des vom Antragsgegner angewandten - soweit erkennbar weder ausdrücklich als „Ausschlusskriterium“ noch als „eingeschränktes Ausschlusskriterium bzw. Kriterium mit besonderen Abwägungserfordernissen“ bezeichneten - Kriteriums der Mindestgröße der Potentialfläche von 35 ha aus der weiteren Betrachtung herausgefallen sind (vgl. dazu Begründung für die Änderung und Ergänzung für den sachlichen Teilabschnitt Windenergie des RROP 2000 S. 5, 10).

25Angesichts dessen kann der Senat offenlassen, ob und inwieweit es sich bei weiteren vom Antragsgegner als „Ausschlusskriterium“ behandelten Flächen „FFH-Gebiete“, „EU-Vogelschutzgebiete“, „Avifaunistisch wertvolle Gebiete“ (von internationaler und nationaler Bedeutung) und „Landschaftsschutzgebiete“ teilweise mitsamt Mindestabständen um harte Tabuzonen handelt (vgl. dazu OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, juris Rdn. 69; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl., Rdn. 73; OVG Koblenz, Urt. v. 16.5.2013 - 1 C 11003/12.OVG -, ZNER 2013, 435, 437; OVG NRW, Urt. v. 1.7.2013 - 2 D 46.12 -, ZNER 2013, 443). Der Antragsgegner hat sich bei der Zuordnung

auch dieser Kriterien in die Kategorie „Ausschlusskriterien mitsamt Schutz- und Vorsorgeabständen“ jedenfalls nicht in hinreichender Weise an der maßgeblichen Fragestellung orientiert, ob es sich jeweils um rechtliche bzw. tatsächliche Ausschlussgründe handelt oder nicht.

26Der Antragsgegner hat zudem nicht in der erforderlichen Weise von seinem Beurteilungsspielraum und seiner Typisierungsbefugnis Gebrauch gemacht und zumindest annähernd quantifiziert, welche Bereiche der im Zusammenhang mit den „Ausschlusskriterien“ jeweils festgelegten Abstände er als Mindestabstand und damit als harte Tabuzonen und welche Bereiche er als Vorsorgeabstand und damit als weiche, also disponible Tabuzonen ansieht (zu diesem Erfordernis BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, juris; OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, juris Rdn. 65 ff., 69, 71; Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 24.09 -, juris Rdn. 68, 71 ff.; Nds. OVG, Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504, juris; VG Hannover, Urt. v. 24.11.2011 - 4 A 4927/09 -, juris Rdn. 57; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl., Rdn. 75 ff.; OVG NRW, Urt. v. 1.7.2013 - 2 D 46.12 -, ZNER 2013, 443). Unter dem Punkt „Raum- und Siedlungsstruktur“ hat er benannt: Wohnbebauung in Ortslagen (1.000 m), sonstige wohnbauliche Nutzungen (auch Einzelhäuser) außerhalb von Ortslagen (800 m) und Vorranggebiete für industrielle Anlagen (500 m). Zu den insoweit gewählten Abständen wird in der Anlage 2.1 (S. 16 f.) u.a. ausgeführt, sie berücksichtigten die unterschiedliche Schutzbedürftigkeit von einzelnen Nutzungen, es solle sichergestellt werden, dass problematische Immissionssituationen generell ausgeschlossen seien, so dass man im Hinblick auf den gebotenen und vorbeugenden Immissionsschutz von vornherein auf der sicheren Seite liege. Die Ausführungen lassen erkennen, dass sich der Antragsgegner darüber im Klaren war, dass zwischen dem immissionsschutzrechtlich gebotenen Mindestabstand und dem - darüber hinausgehenden - Abstand, der seine Rechtfertigung im Vorsorgegrundsatz des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImschG findet, zu unterscheiden war. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen auf S. 16 der Anlage 2.1, durch die Festlegung eines einheitlichen Kriterienrahmens und die Anwendung von Schutz- und Vorsorgeabständen könne das Ziel erreicht werden, mögliche Beeinträchtigungen und Belästigungen vorsorgend zu vermeiden und zu minimieren, im ROG und im NROG sei jeweils das Vorsorgeprinzip festgelegt, nach dem für einzelne Raumfunktionen und Raumnutzungen bei gleichzeitiger Konfliktminimierung entsprechende Vorsorge zu treffen sei, hieraus leite sich auch der raumordnerische Auftrag zum Interessenausgleich und zur Konfliktminimierung zwischen Siedlungsstruktur, Infrastruktur und Freiraumschutz ab. Der Antragsgegner hat indessen nicht in der erforderlichen Weise zumindest annähernd quantifiziert, welche Bereiche der jeweils festgelegten Abstände er als Mindestabstand und damit als harte Tabuzone und welche Bereiche er als Vorsorgeabstand und damit als weiche, also disponible Tabuzone ansieht. Dieses Defizit ist - mit Ausnahme des bereits erwähnten Abstands zu Waldrändern einschließlich einer Übergangszone (200 m - hier ist die Rede von einem einzubeziehenden minimalen Aktionsradius der meisten störungsempfindlichen Vogelarten) und der Abstände zu „avifaunistisch wertvollen Gebieten“; hier ist von aus den dargelegten Gründen zweifelhaften „Mindestabständen“ die Rede - auch für die übrigen gewählten Abstände zu konstatieren.

27Unter den dargelegten Umständen gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte für die im Verfahren 12 KN 146/12 geäußerte Annahme des Antragsgegners, seinen Kreistagsabgeordneten sei bei ihrer Beschlussfassung über den angefochtenen Teilplan die Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen (hinreichend) bewusst gewesen. Darauf kommt es indessen ohnehin nicht entscheidend an. Nach der zitierten Rechtsprechung muss sich ein Planungsträger den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen nicht nur bewusst machen, sondern ihn auch dokumentieren. Jedenfalls an

Letzterem fehlt es hier.

28

29Nach § 12 Abs. 3 Satz 2 ROG sind Mängel im Abwägungsvorgang nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

30Der dargestellte Fehler im Abwägungsvorgang ist offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Ein Mangel ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Entscheidungsträger über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, und v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 und 2.11 -, DVBl 2013, 507, juris; Reitzig, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht des Bundes und der Länder, Band 2, K § 10 Rdn. 146). So liegt es hier. Die bei der Ausarbeitung des Planungskonzepts unterbliebene bzw. nicht dokumentierte Differenzierung zwischen „harten“ und „weichen“ Tabuzonen ergibt sich aus der Planbegründung und den Aufstellungsvorgängen. Der Fehler ist auch auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Das ist anzunehmen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 - , NuR 2013, 489, und v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 und 2.11 -, DVBl 2013, 507, juris; Reitzig, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht des Bundes und der Länder, Band 2, K § 10 Rdn. 151). Das ist der Fall. Da sich bei der gebotenen Bewertung zunächst anhand allein der rechtlich und tatsächlich zwingenden Kriterien voraussichtlich gezeigt hätte, dass deutlich mehr oder andere Flächen grundsätzlich für die Windenergienutzung in Betracht kommen, besteht die konkrete Möglichkeit, dass der Antragsgegner ohne den Fehler andere oder auch mehr Flächen ausgewiesen hätte. Auf die Frage, ob auch auf dem Gebiet der Samtgemeinde AB., in dem die der Antragstellerin zur Verfügung stehenden Grundstücke liegen, Vorrangflächen ausgewiesen worden wären, kommt es nicht an.

31 c) Die notwendige - hier fehlende - Unterscheidung zwischen den rechtlich und tatsächlich zwingenden („harten“) Ausschlusskriterien und den einer Abwägung zugänglichen („weichen“) Kriterien bei der Ermittlung der Potentialflächen ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt (BVerwG, Beschl. v. 15.9.2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82; Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NuR 2013, 489, und v. 13.12.2013 - 4 CN 1.11 und 2.11 -, DVBl 2013, 507; Nds. OVG, Urt. v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504, jeweils auch in juris). Ob der Fehler im Abwägungsvorgang beachtlich ist, ist nach § 12 Abs. 1 bis 4 ROG in der ab dem 30. Juni 2009 geltenden Fassung vom 22. Dezember 2008 zu beurteilen. Dies ergibt sich aus § 28 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 ROG. Nach der genannten Vorschrift ist § 12 Abs. 1 bis 4 ROG auf Raumordnungspläne der Länder entsprechend anzuwenden, die - wie hier - vor dem 30. Juni 2009 auf der Grundlage der Raumordnungsgesetze der Länder in Kraft getreten sind. Ergänzend sind die der Planerhaltung dienenden Vorschriften in den Raumordnungsgesetzen der Länder über die form- und fristgerechte Geltendmachung und über die Rechtsfolgen einer nicht form- und fristgerechten Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und von sonstigen Vorschriften weiterhin anzuwenden 28 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 ROG).

Der danach erhebliche Fehler im Abwägungsvorgang ist auch nicht aus sonstigen Erwägungen unbeachtlich (geworden). Der die Unbeachtlichkeitsfolge vorsehende § 12 Abs. 5 ROG ist nach dem bereits zitierten § 28 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 ROG nicht anwendbar. Der Planerhaltung dienende Vorschriften im NROG a.F., die gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 ROG weiterhin ergänzend anwendbar wären und zu einer Unbeachtlichkeit des Fehlers führen, bestehen nicht. Nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 NROG a.F., nach

dem Abwägungsmängel unbeachtlich sind, die weder offensichtlich noch auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind, ist der Fehler beachtlich. Eine § 12 Abs. 5 ROG entsprechende Regelung, nach der beachtliche Fehler im Abwägungsvorgang unbeachtlich werden können, enthielt das NROG a.F. nicht. Die Bekanntmachung vom 15. Januar 2009 enthielt lediglich den Hinweis, dass gemäß § 10 Abs. 1 NROG a.F. eine Verletzung von „Verwaltungs-“ und Formvorschriften bei der Aufstellung oder Änderung von Raumordnungsplänen unbeachtlich ist, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit der Bekanntmachung schriftlich geltend gemacht worden ist. Um eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften geht es hier - wie dargelegt - nicht.

322. Da die - hier angegriffene - sachliche Teilfortschreibung Windenergie des RROP 2000 bereits aus den angeführten Gründen unwirksam ist, lässt der Senat dahinstehen, ob weitere Gründe vorliegen, die zu ihrer Unwirksamkeit führen. Der Abwägungsmangel erfasst den gesamten Teilbereich Windenergie mit der Folge, dass dieser für unwirksam zu erklären ist.

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19 ZD 4/13 vom 25.03.2013

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Anmerkungen zum Urteil