Urteil des OVG Niedersachsen vom 17.04.2013, 4 LC 34/11

Entschieden
17.04.2013
Schlagworte
Eugh, Mitgliedstaat, Aeuv, Klagebefugnis, Gemeinschaftsrecht, Stadt, Meldung, Niedersachsen, Ausweisung, überprüfung
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Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie.

1. Die Erteilung des Einvernehmens zu dem Entwurf der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie stellt eine vorbereitende verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung der Bundesrepublik Deutschland an dem Zustandekommen eines Rechtsakts der Europäischen Kommission dar, die selbst keine Außenwirkung hat und deshalb keine Rechtswirkungen entfaltet, die eine Verletzung von Rechten Dritter begründen könnten.

2. Es besteht im Hinblick auf die Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie kein besonderes schützenswertes Interesse an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes, weil in ausreichendem Umfang nachträglicher Rechtsschutz gegen eventuelle der Aufstellung der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung nachfolgende nationale Umsetzungsakte zur Verfügung steht, der auch die Prüfung der Gültigkeit dieser Liste einschließt.

OVG Lüneburg 4. Senat, Urteil vom 17.04.2013, 4 LC 34/11

Art 267 AEUV, Art 4 EWGRL 43/92

Tatbestand

1Die Klägerin wendet sich gegen die beabsichtigte Erteilung des Einvernehmens durch die Beklagte zu dem von der Europäischen Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung für die atlantische Region nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild lebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie) in Bezug auf das Gebiet Unterems und Außenems.

2Die Klägerin betreibt eine Werft, deren Standort in der Stadt Papenburg an der Ems gelegen und ungefähr 30 km von der Nordsee entfernt ist. Tideunabhängig ist die Befahrbarkeit der Ems von Papenburg zur Nordsee bis zu einer Wassertiefe von 5,60 m gewährleistet. Zur Überführung großer Schiffe mit einem Tiefgang von bis zu 7,30 m, insbesondere von Kreuzfahrtschiffen, auf deren Bau die Klägerin sich spezialisiert hat, wird die Ems durch sogenannte Bedarfsbaggerungen vertieft. Der Planfeststellungsbeschluss der Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nordwest vom 31. Mai 1994 gestattet es der Stadt Papenburg, dem Landkreis Emsland und dem Wasser- und Schifffahrtsamt Emden, den Fluss bei Bedarf entsprechend auszubaggern. Unter dem 11. und 13. Oktober 1996 haben die Beklagte, das Land Niedersachsen, die Landkreise Emsland und Leer und die Stadt Papenburg vereinbart, dass die Beklagte die zur Herstellung der mit dem Planfeststellungsbeschluss vom 31. Mai 1994 festgestellten Bedarfstiefe von 7,30 m erforderlichen Wiederholungsbaggerungen ab dem 1. Januar 1997 durchführt und hierfür die Kosten trägt. Zur Überführung noch größerer Schiffe mit einem Tiefgang von bis zu 8,50 m kann die Ems auf der Grundlage des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung Weser-Ems vom 31. August 1998 durch das Emssperrwerk zwischen Gandersum und Nendorp aufgestaut werden.

3Die Beklagte meldete der Europäischen Kommission am 17. Februar 2006 ein Gebiet mit der Bezeichnung “Unterems und Außenems“ (DE 2507-331) als

mögliches Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung im Sinne der FFH- Richtlinie. Dieses Gebiet beginnt ungefähr auf der Höhe der Stadt Leer ca. 10 km nördlich der Werft der Klägerin und erstreckt sich bis in das Mündungsgebiet der Ems hinein. Die Europäische Kommission nahm dieses Gebiet in ihren Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung für die atlantische Region auf und bat die Beklagte mit Schreiben vom 15. März 2007, hierzu ihr Einvernehmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie zu erteilen. Die Beklagte möchte dem nachkommen.

4Dagegen hat die Klägerin sich mit ihrer am 26. Juni 2007 erhobenen Klage gewandt.

5Gleichzeitig beantragte die Klägerin beim Verwaltungsgericht, der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, ihr Einvernehmen gegenüber der Europäischen Kommission im Hinblick auf das Gebiet Unterems und Außenems gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie zu erteilen. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 2. Juli 2007 (1 B 1815/07) ab. Im Beschwerdeverfahren nahm die Klägerin ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 zurück. Daraufhin wurde das Verfahren durch Senatsbeschluss vom 19. Februar 2008 (4 ME 639/07) eingestellt.

6Das Klageverfahren setzte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 20. Mai 2008 aus, weil es in dem Parallelverfahren der Stadt Papenburg gegen die Bundesrepublik Deutschland (1 A 510/08) dem Europäischen Gerichtshof durch Beschluss vom 13. Mai 2008 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hatte:

7“1. Erlaubt es Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen einem Mitgliedstaat, sein Einvernehmen zu dem von der Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung im Hinblick auf ein oder mehrere Gebiete aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern ?

82. Wenn Frage 1 bejaht wird: Zählen zu diesen Gründen auch Belange von Gemeinden und Gemeindeverbänden, insbesondere deren Planungen, Planungsabsichten und andere Interessen im Hinblick auf die weitere Entwicklung des eigenen Gebiets ?

93. Wenn die Fragen zu 1 und 2 bejaht werden: Verlangen der 3. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/43/EWG oder Art. 2 Abs. 3 dieser Richtlinie oder andere Vorgaben des Gemeinschaftsrechts sogar, dass derartige Gründe von den Mitgliedstaaten und der Kommission bei der Erteilung des Einvernehmens und bei der Erstellung der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung berücksichtigt werden ?

104. Wenn Frage 3 bejaht wird: Könnte aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht eine von der Aufnahme eines bestimmten Gebiets in die Liste betroffene Gemeinde nach der endgültigen Festlegung der Liste in einem gerichtlichen Verfahren geltend machen, die Liste verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, weil ihre Belange nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt wurden ?

115. Sind fortlaufende Unterhaltungsmaßnahmen in der Fahrrinne von Ästuarien, die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 92/43/EWG nach nationalem Recht endgültig genehmigt wurden, bei ihrer Fortsetzung nach Aufnahme des Gebiets in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung einer Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 bzw. 4 der Richtlinie zu unterziehen ?“

12Der Europäische Gerichtshof entschied daraufhin durch Urteil vom 14. Januar

2010 in der Sache “Stadt Papenburg gegen Bundesrepublik Deutschland“ (C- 226/08) Folgendes:

13

142. Art. 6 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass fortlaufende Unterhaltungsmaßnahmen in der Fahrrinne von Ästuarien, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Gebiets in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind und die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung nach nationalem Recht genehmigt wurden, bei ihrer Fortsetzung nach Aufnahme des Gebiets in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 dieser Richtlinie einer Verträglichkeitsprüfung nach diesen Vorschriften zu unterziehen sind, soweit sie ein Projekt darstellen und das betreffende Gebiet erheblich beeinträchtigen könnten.

15Wenn diese Unterhaltungsmaßnahmen u. a. im Hinblick darauf, dass sie wiederkehrend anfallen, auf ihre Art oder auf die Umstände ihrer Ausführung als einheitliche Maßnahme betrachtet werden können, insbesondere, wenn sie den Zweck haben, eine bestimmte Tiefe der Fahrrinne durch regelmäßige und hierzu erforderliche Ausbaggerungen beizubehalten, können sie als ein einziges Projekt im Sinne von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung angesehen werden.“

16Die zweite, dritte und vierte Vorlagefrage ließ der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf seine Antwort auf die erste Vorlagefrage unbeantwortet.

17Am 4. Juni 2010 nahm das Verwaltungsgericht das Klageverfahren wieder auf.

18 “1. Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen in der durch die Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom 20. November 2006 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat nicht erlaubt, sein Einvernehmen zur Aufnahme eines oder mehrerer Gebiete in einen von der Europäischen Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen Folgendes vorgetragen: Durch die beabsichtigte Einvernehmenserteilung sei ihre wirtschaftliche Entwicklung bedroht. Das vorgesehene Schutzgebiet erfülle nicht die Voraussetzungen für die Unterschutzstellung. Der Gebietsvorschlag sei nicht naturschutzfachlich begründet. Auch wenn nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Januar 2010 (C-226/08) bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens durch die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 2 FFH- Richtlinie nur naturschutzfachliche Kriterien berücksichtigt werden dürften, ergebe sich noch ein hinreichender, nicht europarechtlich determinierter Entscheidungsspielraum, der vom Mitgliedstaat auszufüllen sei. Der Anhang III der FFH-Richtlinie lege zwar für die Phase 1 klare Kriterien für die Auswahl der zu meldenden Gebiete fest, nicht jedoch für die Phase 2 in Bezug auf die Erteilung des Einvernehmens im Falle von Gebieten ohne prioritäre Arten und Lebensraumtypen. Der Richtlinie könne auch nicht entnommen werden, dass alle gemeldeten Gebiete automatisch als auswahlwürdig anzusehen seien. Die Richtlinie enthalte auch keine Regelung für die Fälle, in denen sowohl eine Verweigerung als auch eine Erteilung des Einvernehmens möglich sei. Aus diesen Gründen habe die Auswahlentscheidung des Mitgliedstaates planerischen Charakter. Der Mitgliedstaat müsse selbst festlegen, welche weiteren Ausdifferenzierungen und Wertungsmaßstäbe bei der Ausübung des Einvernehmens heranzuziehen seien. Dabei sei der Mitgliedstaat an innerstaatliches Recht gebunden. Die Beklagte sei daher verpflichtet, Rechtspositionen Dritter, insbesondere Grundrechtsbetroffener, zumindest

abwägend zu berücksichtigen. In ihrem Falle ergäben sich die insoweit von der Beklagten zu berücksichtigenden Rechte und ihre Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO aus der möglichen Verletzung des allgemeinen Abwägungsgebotes, aus dem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, aus sonstigen verfassungsrechtlichen Schutzpflichten, aufgrund derer die Beklagte das durch die rechtswidrige Meldung des Gebiets Unter- und Außenems als mögliches FFH-Gebiet eingetretene Verschlechterungsverbot im Wege der Versagung des Einvernehmens zu beseitigen habe, und aus dem Vertrag der Beklagten mit den Landkreisen Emsland und Leer, dem Land Niedersachsen und der Stadt Papenburg vom 11. Oktober 1996, weil es sich dabei um einen Vertrag mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten handele und die Beklagte danach alle Maßnahmen zu unterlassen habe, welche die bestehenden Schiffsüberführungsmöglichkeiten nachhaltig gefährden könnten. Es bestehe in ihrem Falle auch ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für den von ihr geltend gemachten vorbeugenden Rechtsschutz. Denn Art. 19 Abs. 4 GG verlange eine wirksame gerichtliche Kontrolle, bevor vollendete Tatsachen geschaffen würden. Hier sei eine detaillierte rechtliche Überprüfung der Entscheidung der zwar zur eigenen Bewertung der gemeldeten Gebiete berechtigten, aber hierzu wohl kaum verpflichteten Kommission über die Liste der Gebiete nach Art. 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof in Anbetracht des komplexen, gestuften Ausweisungsverfahrens mit schwerpunktmäßiger Verantwortung der Mitgliedstaaten und der funktionell rechtlichen Grenzen seiner Rechtsprechung gegenüber Unionsorganen unwahrscheinlich, was auch durch das in dem Parallelverfahren der Stadt Papenburg gegen die Bundesrepublik Deutschland (1 A 510/08) eingeholte Gutachten von Prof. Dr. N. vom 8. April 2010 bestätigt werde. Außerdem bestehe grundsätzlich die Gefahr der Überspielung nationaler Rechtsbindungen, wenn diese bei der Erteilung des Einvernehmens nicht geprüft würden. Zudem würden die ihr zur Verfügung stehenden alternativen Rechtschutzmöglichkeiten nicht mit der gleichen Intensität Rechtsschutz bieten. Denn eine hinreichende Prüfung der Verletzung nationaler Rechtsbindungen bei der Einvernehmenserteilung könne im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes weder direkt vor den europäischen Gerichten noch vor den nationalen Gerichten unter Inanspruchnahme der Vorlagemöglichkeit zum Europäischen Gerichtshof erreicht werden. Es treffe nicht zu, dass die Gemeinschaftsorgane und der Europäische Gerichtshof für sich eine Prüfungspflicht hinsichtlich der naturschutzfachlichen Eignung eines vorgeschlagenen FFH-Gebietes anerkannt hätten. Vielmehr habe der Europäische Gerichtshof in der Draggagi-Entscheidung lediglich festgestellt, dass die Kommission berechtigt sei, bei ihrer Ansicht nach fehlender Eignung eines vom Mitgliedstaat gemeldeten Gebiets von einer Aufnahme in die Liste abzusehen. Von einer Prüfungspflicht sei ebenso wenig die Rede gewesen wie von der Prüfungsdichte, die der Europäische Gerichtshof gegebenenfalls für sich in Anspruch nehmen würde.

19Die Klägerin hat beantragt,

20die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der EU-Kommission das Einvernehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 1 FFH-Richtlinie im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH- Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems endgültig zu verweigern,

21hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der EU-Kommission das Einvernehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 1 FFH-Richtlinie für das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems hinsichtlich des flussaufwärts ab Gandersum gelegenen Gebietsteiles zu unterlassen.

22Die Beklagte hat beantragt,

23

24Zur Begründung hat die Beklagte ausgeführt, dass die Klage unzulässig sei. Der Klägerin fehle für den von ihr begehrten vorbeugenden Rechtsschutz das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis. Die Erklärung des Einvernehmens löse keine die Klägerin belastenden Rechtswirkungen aus. Durch die Erklärung des Einvernehmens zum Entwurf der Gemeinschaftsliste ändere sich an dem bestehenden Schutzstatus der betreffenden Gebiete nichts. Erst mit der tatsächlichen Unterschutzstellung der Gebiete und dem Vollzug des dann errichteten Schutzregimes könnten gegebenenfalls weitere Rechtsfolgen für die Betroffenen entstehen. Dagegen stünden jedoch ausreichende und wirksame Möglichkeiten nachträglichen Rechtsschutzes zur Verfügung.

25Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 22. November 2010 die Klage abgewiesen und zur Begründung Folgendes ausgeführt:

26 die Klage abzuweisen.

“Die Klage ist mit Haupt- und Hilfsantrag unzulässig, weil es der Klägerin an der erforderlichen Klagebefugnis fehlt. Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit ist gegeben. Es ist unerheblich, ob die Behörden aufgrund deutschen Rechts oder Gemeinschaftsrechts - hier Art. 4 Abs. 2 FFH-RL - handeln. Ob Gemeinschaftsrecht ausschließlich oder neben nationalem Recht zur Anwendung kommt, ist Frage der Zulässigkeit oder der Begründetheit, nicht aber des Zugangs zur nationalen Gerichtsbarkeit. Auch wenn die Werft der Klägerin in der Stadt Papenburg und somit außerhalb des Bezirks des erkennenden Gerichts liegt, ist die örtliche Zuständigkeit des Gerichts gegeben. Sie ergibt sich aus § 52 Nr. 1 VwGO. Die Flächen, die in die Liste der FFH-Gebiete aufgenommen werden sollen, liegen im Bezirk des Verwaltungsgerichts Oldenburg. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage in Gestalt einer vorbeugenden Unterlassungsklage zwar statthaft, es fehlt aber an der für die Zulässigkeit erforderlichen Klagebefugnis. Auch die in der VwGO nicht ausdrücklich geregelte allgemeine Leistungsklage setzt ebenso wie die anderen Klagearten der VwGO eine Klagebefugnis voraus, d. h. die Verletzung eigener Rechte muss möglich erscheinen. Deshalb kann eine - vorbeugende - Unterlassungsklage nicht zur Klärung der objektiven Rechtslage, sondern nur zum Schutz eigener Rechte erhoben werden. Die Klagebefugnis kann sich aus Gesetzen oder der Verfassung ergeben. Im nationalen Fachplanungsrecht, auch im Naturschutzrecht, ist mit dem Abwägungsgebot ein Recht auf Geltendmachung eigener Belange der von der Planung betroffenen Gewerbetreibenden verbunden. Hier ergeben sich jedoch aus der anzuwendenden Rechtsnorm solche Rechte nicht. Die Klägerin kann nicht geltend machen, ein Abwägungsgebot, ein Recht am ausgeübten Gewerbetrieb, verfassungsrechtliche Schutzpflichten oder die Wirkungen des Vertrages zu den Bedarfsbaggerungen könnten ihr subjektive Rechte vermitteln, die durch die Einvernehmenserteilung verletzt sein könnten. Die von der Klägerin angeführten Grundlagen für die behaupteten Rechte könnten sich vielleicht aus dem nationalen Recht ergeben, das hier aber nicht zum Tragen kommt. Es geht nicht um nationales (Naturschutz)Recht, sondern ausschließlich um die Anwendung von Gemeinschaftsrecht. Die hier einschlägige - verfahrensrechtliche - Norm des Art. 4 Abs. 2 UA 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen vom 21. Mai 1992 (nachfolgend: FFH-RL) sieht die Berücksichtigung wirtschaftlicher Erwägungen nicht nur nicht vor, sondern schließt sie aus. In dem gemeinschaftsrechtlichen Verfahren zur Einvernehmenserteilung nach Art. 4 Abs. 2 UA1 FFH-RL fehlt es an einer wehrfähigen Rechtsposition der von der künftigen Gebietsausweisung möglicherweise Betroffenen. Wenn jedoch eine Norm in Übereinstimmung mit ranghöherem Recht ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck Rechte des Betroffenen ausschließt, kann eine Klagebefugnis nicht gegeben sein, weil Rechte nicht verletzt sein können (Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl. Anm. 159 zu § 42 VwGO). Die

hier anzuwendende FFH-RL genießt als Gemeinschaftsrecht nach Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG gegenüber nationalem Recht einen Anwendungsvorrang, der auch die Berufung auf Verfassungsrecht einschränkt. Für die erste Phase der Gebietsausweisung nach Art. 4 Abs. 1 FFH-RL war gesicherte Rechtsprechung, dass wirtschaftliche Belange außer Betracht bleiben müssen (vergl. EuGH, U. v. 07.11.2000, Rs. C- 371/98, NVwZ 2001, 1147; BVerwG, U. v. 19.05.1998, 4 A 9/97, BVerwGE 107, 1, 24; U. v. 27.01.2000, 4 C 2/99, BVerwGE 110, 302 ff.). Nach der Vorlage des erkennenden Gerichts an den Europäischen Gerichtshof in der Parallelsache 1 A 510/08 ist jetzt durch das Urteil des EuGH vom 14. Januar 2010 (Rs. C-226/08) geklärt, dass auch in der zweiten Phase für eine solche Prüfung kein Raum ist. Damit dürfen die von der Klägerin geltend gemachten Interessen nicht Gegenstand der Entscheidung der Beklagten über die Erteilung des Einvernehmens sein. Die Klägerin kann deshalb nicht in Rechten auf Berücksichtigung ihrer Belange verletzt sein, weil die von ihr für maßgeblich gehaltenen Erwägungen gar nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung der Beklagten sein dürfen. Dem Urteil des EuGH lag zwar die Klage einer Gemeinde zu Grunde, die sich auf ihr kommunales Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG berief. Es ist jedoch auch auf die Klagen von Unternehmen anwendbar, die durch die Gebietsausweisung Einschränkungen ihrer gewerblichen Tätigkeit befürchten. Dem EuGH ging es nicht speziell um kommunale Belange, sondern allgemein um die Möglichkeit von Betroffenen, ihre nicht naturschutzfachlichen Interessen einzubringen. Deshalb ist die Antwort auf die erste Vorlagefrage auch nicht nur bezogen auf kommunale Selbstverwaltungsrechte, sondern allgemein formuliert, dass es einem Mitgliedsstaat nicht erlaubt ist, sein Einvernehmen aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu versagen. In den Absätzen 29 bis 32 der Gründe ist für alle Einwendungen von Betroffenen ausgeführt, dass andere als naturschutzfachliche Gründe nicht beachtet werden dürfen. Anderenfalls wäre die Erreichung des Zieles der Richtlinie gefährdet. Die Beurteilungskriterien sind ausschließlich in den Anhängen I und II der Richtlinie definiert, die wirtschaftliche Belange nicht enthalten. Eine (nochmalige) Vorabentscheidung mit den Fragen aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 5. Mai 2010 im Parallelverfahren 1 A 510/08 ist nicht geboten. Der Rechtsstreit kann mit der bisherigen Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der nationalen Gerichte entschieden werden. Eine dem gemeinschaftsrechtlich geregelten Verfahren vorgelagerte Entscheidungskompetenz der deutschen Behörden, die nach nationalem Recht und damit unter Berücksichtigung auch der nationalen Gestaltungsund Mitwirkungsrechte von Betroffenen gerichtlich zu überprüfen wäre, kann nicht angenommen werden. Die verfahrensrechtliche Beteiligung ist in Art. 4 FFH-RL ebenso abschließend geregelt wie die materiell-rechtlichen Voraussetzungen, an denen sich die Behörden der Mitgliedstaaten auszurichten haben. Selbst wenn die Auswahlentscheidung und die Beurteilungskriterien des Art. 4 Abs. 2 FFH-RL eine "zutiefst politische Wertung" erfordern, spricht nichts dafür, dass die Ausfüllung dieser Entscheidungsräume nach nationalem Recht, und somit im Falle der Bundesrepublik auch unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange von betroffenen Unternehmen erfolgen könnte oder müsste. Auch wenn man die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 FFH-RL für die Listung und Meldung von Gebieten als "Eckpunkte" oder "Entscheidungsrahmen" versteht, führt das nicht zu einer ergänzenden Anwendung nationalen Rechts, wie sie die Vorlagefragen aus dem Schriftsatz vom 5. Mai 2010 voraussetzen. Komplexe Sachverhalte mit wertenden Entscheidungen sind nicht nur im Naturschutzrecht durch gemeinschaftliches Sekundärrecht zu bewältigen. Der EuGH hat den Unionsorganen bei diesen Sachverhalten einen großen Einschätzungsspielraum zugestanden, der außerhalb gerichtlicher Überprüfung liegt. Anders als die deutsche Verwaltungsrechtsprechung unterscheidet die Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht scharf zwischen Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe,

Beurteilungsspielraum und Ermessen. Das mag bei einer großzügigen Prüfung der Abwägungsfehler und bei einer zu Gunsten der Unionsorgane ausgeübten Verhältnismäßigkeitskontrolle zu einer nach deutschem Verwaltungsrechtsverständnis geringen Kontrolldichte führen (vergl. M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. § 9 VII). Diese Methodik des Gerichtshofes ist aber gemeinschaftsrechtlich bedingt und kann nicht zu einer ergänzenden nationalen Kontrolle führen, wie sie die Klägerin wegen der aus der VwGO herrührenden intensiveren Kontrolldichte für erforderlich hält. Im übrigen hat der EuGH in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 (Abs. 31) ausreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass wie auch immer geartete nationale Erwägungen außer naturschutzfachlichen nicht zulässig sind. Der Gerichtshof will der Gefahr begegnen, dass bei Zulassung anderer Kriterien, als sie in Anhang III der FFH-RL aufgeführt sind, die Ziele der Richtlinie nicht erreicht werden können. Damit ist für Erwägungen außerhalb der Richtlinie kein Platz. Insbesondere wertende Beurteilungen der Mitgliedstaaten, wie sie etwa bei der Entscheidung zur Ausweisung von Schutzgebieten nach deutschem Naturschutzrecht anzustellen sind (vergl. Blum/Agena/Franke, NNatschG, §§ 24-34 Rdnr. 14 und 15), sind nicht zulässig. Gegen die Einschränkung bei der Abwehr der Einvernehmenserteilung nach Art. 4 Abs. 2. UA 1 FFH-RL durch eventuell Betroffene sind weder vom EuGH noch von der Generalanwältin in ihren Schlussanträgen vom 09. Juli 2009 Bedenken insbesondere hinsichtlich des auch gemeinschaftsrechtlich garantierten Eigentumsgrundrechts geäußert worden. In den Schlussanträgen ist ausgeführt, dass die Einbeziehung wirtschaftlicher Aspekte und damit auch die Eigentumsausübung ausreichend bei den Entscheidungen nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL berücksichtigt werden kann. Auch unter Beachtung der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG ist gegen die sich aus der Ablehnung der Klagebefugnis ergebende Versagung vorbeugenden Rechtsschutzes nichts einzuwenden, weil Rechte der Klägerin als Gewerbetreibende und Eigentümerin in späteren Verfahren ausreichend geltend gemacht werden können. Vorbeugender Rechtsschutz gegen drohende Verfahrensakte ist nur ausnahmsweise und nur dann zulässig, wenn ein besonderes qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes erfordert (BVerwG, B. v. 12.06.2008, 7 B 24/08, NVwZ 2008, 1011, Rdnr. 11; vergl. Nds. OVG, B. v. 12.07.2000, 3 M 1605/00, juris; B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Diese Ausnahmegründe liegen hier nicht vor. Nachteilige unmittelbare Folgen entstehen für die Klägerin nicht durch die Meldung des Gebietes, sondern frühestens nach der Entscheidung der Kommission und Aufnahme in die Gemeinschaftsliste. Ob schon gegen die Kommissionsentscheidung nach Art. 4 Abs. 2 FFH-RL Rechtsschutz nach Gemeinschaftsrecht mit der sog. Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV erreicht werden kann, mag offen bleiben (vergl. dazu OVG Bremen, U. v. 31.05.2005, 1 A 346/02, NuR 2005, 654 ff; und B. des Präsidenten des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaft v. 05.07.2005, T– 117/05 R Rodenbröker u.a., juris ). Entscheidend sind die ausreichenden Rechtsschutzmöglichkeiten nach nationalem Recht gegen die mit der Umsetzung der Kommissionsentscheidung verbundenen und sich ergebenden Maßnahmen und Einschränkungen. Bis zur nationalen Ausweisung als Schutzgebiet treten gem. Art. 4 Abs. 5 FFH-RL schon mit der Bekanntgabe der Gebiete Rechtsfolgen ein (vergl. § 7 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG v. 29.07.2009, BGBl 2542, entspr. § 10 Abs. 6 BNatSchG v. 25.03.2002 - BNatschG a.F-). Bis zur Unterschutzstellung sind Vorhaben, Maßnahmen, Veränderungen oder Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen führen können, vorbehaltlich einer ausnahmsweisen Zulassung verboten. Dieser Schutz ist nur vorübergehend bis zur Unterschutzstellung der Gebiete durch die Mitgliedsstaaten. Endgültiger Schutz wird dadurch gewährt, dass die deutschen Behörden die in die Liste aufgenommen Gebiete gem. § 32 Abs. 2 BNatSchG (entspr. § 33 Abs. 2 BNatSchG a.F.) zu geschützten Teilen von

Natur und Landschaft zu erklären haben. Daraus folgen normative allgemeine Gebote und Verbote nach § 33 Abs. 3 BNatSchG 33 Abs. 3 BNatSchG a.F) und einzelfallbezogene Verwaltungsakte. Für die Nutzung und Inanspruchnahme des Schutzgebietes gilt dann § 33 BNatSchG. Die Zulassung von Projekten bestimmt sich dann nach § 34 BNatSchG (entspr. § 34 BNatSchG a.F.). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass für Betroffene von Maßnahmen deutscher Behörden auf Grund der FFH-RL bzw. auf Grund der Umsetzungsvorschriften des BNatSchG ausreichend Rechtsschutz durch abstrakte oder inzidente Normenkontrolle erlangt werden kann.( BVerwG, B. v. 12.06.2008, 7 B 24/08, NVwZ 2008, 1011; B. v. 07.04.2006, 4 B 58/05, NVwZ 2006, 822; OVG Münster, B. v. 23.01.2008, 8 A 154/06, juris; weitere Nachweise bei Meßerschmidt, Bundesnaturschutzrecht, § 33 BNatschG Anm. 68 und bei Nds. OVG, B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Dabei kann vor nationalen Gerichten die Rechtswidrigkeit der Kommissionsentscheidung geltend gemacht werden (OVG Münster, aaO). Wenn der Schutz der Unterems und Außenems als gelistetes Gebiet durch eine Gebietsausweisung gemäß § 32 Abs. 2 BNatSchG 33 Abs. 2 BNatschG a. F.) erfolgt, kann die Rechtmäßigkeit durch einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO i. V. m. § 7 Nds. AG -VwGO überprüft werden, soweit die Klägerin geltend machen kann, durch die Ausweisung in ihren Rechten als Gewerbetreibende verletzt zu sein. Aber auch inzident kann die Unterschutzstellung von deutschen Gerichten überprüft werden. Die Unterschutzstellung der Unterems und Außenems wird Auswirkungen auf die Befahrbarkeit für große Seeschiffe haben, deren Einschränkung die Klägerin befürchtet und als Beeinträchtigung oder gar als Verhinderung ihrer wirtschaftlichen Entwicklung als Werft abwenden will. So werden beispielsweise wohl Baggerungen, auch wenn sie bereits durch Planfeststellungen genehmigt sind, einer Überprüfung als Projekt nach der FFH-RL bedürfen. Der EuGH hat sich in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 auf die Vorlagefrage der erkennenden Kammer dahin geäußert, dass Unterhaltungsmaßnahmen nach der Aufnahme des Gebietes in die Kommissionsliste eine Verträglichkeitsprüfung nach Art.6 Abs. 3 und Abs. 4 FFH-RL erfordern könnten (Abs. 50 UA). Diese würde nach § 34 BNatSchG 34 BNatSchG a.F.) erfolgen. Soweit die Klägerin davon in ihren Rechten verletzt sein könnte, kann sie gegen Nutzungsbeschränkungen des Fahrwassers der Ems die Verwaltungsgerichte anrufen, die bei entsprechender Entscheidungserheblichkeit auch zu klären haben, ob die Aufnahme des Gebietes in die Gemeinschaftsliste mit den Bestimmungen der FFH-RL, aber auch mit höherrangigem europäischen Recht zu vereinbaren ist. Wenn nach Ansicht der Verwaltungsgerichte die Aufnahme der Unterems und Außenems in die Gemeinschaftsliste mit der FFH-RL und/oder höherrangigen europarechtlichen Bestimmungen nicht vereinbar ist, legen sie dem Europäischen Gerichtshof die Frage nach der Wirksamkeit der Listung des betreffenden Gebiets im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (ehem. Art. 234 EGV) vor. Der Gerichtshof prüft, ob das gelistete Gebiet zu Recht auf der Grundlage der in Anhang III (Phase 2) der FFH- Richtlinie festgelegten Kriterien in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aufgenommen worden ist (vergl. EuGH, Urt. v. 13. 1. 2005, Rs. C 117/03 -Dragaggi-, NVwZ 2005, S. 311). Mit diesen gestuften gerichtlichen Kontrollen ist ausreichender nachträglicher Rechtsschutz von Gewerbetreibenden außerhalb des Schutzgebietes gegen die Listung der Unterems und Außenems gegeben. Die Effektivität dieses Rechtsschutzes wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Prüfung der Liste von Gebieten gemeinschaftlicher Bedeutung nicht nach deutschem Recht einschließlich der Grundrechte stattfindet, sondern dem Gemeinschaftsrecht unterliegt. Es ist unerheblich, wenn die "Ermittlungstiefe" des Europäischen Gerichtshofs anders gestaltet ist als das Amtsermittlungsprinzip der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit, (Nds. OVG, B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Der Europäische Gerichtshof entwickelt auf Grund der ihn bindenden Normen eine eigene Methodik und

auch eine eigenständige Dogmatik, die sich nicht am Prozessrecht oder Verfahrensrecht nur eines Mitgliedsstaates orientiert. Unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung von Grundrechten ist gegen die Versagung des vorbeugenden Rechtsschutzes nichts einzuwenden. Das von der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG in Anspruch genommene Recht auf den ausgeübten Gewerbetrieb oder das grundrechtliche Abwägungsgebot kommen hier nicht zum Tragen. Deutsche Gerichte können den Vollzug von Gemeinschaftsrecht nicht auf die Vereinbarkeit mit den Grundrechten des Grundgesetzes überprüfen. Solange wirksamer Grundrechtsschutz durch Gerichte der Gemeinschaft gesichert ist, wird das BVerfG seine Gerichtsbarkeit über die Anwendung von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht nicht ausüben. Vorlagen nach Art. 100 Abs. 1 GG sind somit unzulässig (BVerfG, B. v. 22.10.1986, 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 (387)). Deshalb müsste die Vorlage im Einzelnen darlegen, dass der jeweils als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet ist (BVerfG, B. v. 07.06.2000, 2 BvL 1/97, BVerfGE 102, 147 (162); M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl., § 10 Rdnr. 29). Eine solche Begründung ist hier nicht ersichtlich. Die Klägerin ist Trägerin von Grundrechten nach gemeinschaftlichem Primärrecht und kann diese Rechte in dem in den Verträgen vorgesehenen und vom BVerfG für ausreichend gehaltenen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutzverfahren geltend machen.“

27Gegen dieses ihr am 31. Januar 2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Februar 2011 die vom Verwaltungsgericht gemäß §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt.

28Zur Begründung der Berufung hat die Klägerin zunächst ihr bisheriges erstinstanzliches Vorbringen wie folgt zusammengefasst und ergänzt: In dem betroffenen Gebiet seien weder prioritäre Arten noch prioritäre Lebensraumtypen anzutreffen. Für den Gebietstyp Ästuar seien Unter- und Außenems nicht repräsentativ und in einem sehr schlechten Erhaltungszustand. Tideunabhängig sei die Befahrbarkeit der Ems nach Papenburg lediglich bis zu einer Wassertiefe von 5,60 m gewährleistet. Die Überführung der von ihr produzierten Schiffe sei wegen deren deutlich größeren Tiefgangs von bis zu 8 m nur durch den Aufstau der Ems mit Hilfe des Emssperrwerkes möglich und setze darüber hinaus die Durchführung von Baggerungen voraus. Ohne diese Bedarfsbaggerungen würde es in Kürze zur Aufladung in der Fahrrinne kommen. Würde durch die Ausweisung der Ems als Schutzgebiet nach der FFH-Richtlinie eine Verträglichkeitsprüfung nach dieser Richtlinie erforderlich, dann würde die weitere Durchführung dieser Baggerungen im Hinblick auf die dann geltenden rechtlichen Vorgaben ernsthaft in Frage gestellt. Dies würde zu einer Gefährdung ihrer Existenz führen. Bereits die Befürchtung derartiger Schwierigkeiten sei geeignet, gegenwärtige und potentielle Auftraggeber von der Erteilung neuer Aufträge abzuhalten. Schon jetzt sei die Überführung von Seeschiffen über die Ems nur mit von der Jahreszeit abhängigen Einschränkungen möglich. Da diese Einschränkungen mit Rücksicht auf die mögliche Ausweisung des Gebietes Unter- und Außenems als FFH-Gebiet vorgenommen worden seien, bestehe die Aussicht, dass diese Einschränkungen zumindest teilweise wieder rückgängig gemacht würden, wenn die Beklagte ihr Einvernehmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der FFH- Richtlinie verweigere. Aus einem im März 2008 abgeschlossenen, im Auftrag des Landkreises Emsland erstellten Gutachten des Institutes für Seeverkehrswirtschaft und Logistik ergebe sich, dass der Bedarf an immer größer werdenden Kreuzfahrtschiffen steige. Daraus folge, dass sie ihre derzeitige Marktstellung nur dann erhalten könne, wenn sie auch künftig in der Lage sei, große Schiffe zu liefern, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass es auf der Welt nur noch eine Hand voll konkurrierender Unternehmen gebe, deren Standorte sich jedoch durchweg direkt an der Küste befänden, so dass die heute vom Markt geforderten Tiefgänge für die Konkurrenten regelmäßig kein

Problem darstellten.

29Zur rechtlichen Würdigung hat die Klägerin weiter ausgeführt: Ihre Klagebefugnis ergebe sich aus Art. 14 Abs. 1 GG und dem Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes. Denn mit der Einvernehmenserteilung werde ein Kausalverlauf in Gang gesetzt, der letztlich zur Ausweisung des Gebietes als FFH-Gebiet führen werde. Dies werde zwangsläufig Folgen für die Ems als Seeschifffahrtstraße und Überführungsweg haben. Denn es sei zu befürchten, dass die notwendigen Unterhaltungsbaggerungen auf der Ems einer Verträglichkeitsprüfung bedürften und außerdem Schutz-und Kohärenzmaßnahmen notwendig werden könnten. Im schlimmsten Falle könnten die Baggerungen zur Erhaltung der gegenwärtigen Fahrwassertiefe nicht bzw. nicht mehr auf dem bisherigen Niveau durchgeführt werden. Eine Verweigerung des Einvernehmens würde demgegenüber die Ausweisung des Gebietes verhindern. Da diese Gesichtspunkte von der Beklagten bei ihrer Abwägungsentscheidung nicht berücksichtigt worden seien, liege eine Verletzung ihrer Rechte auf der Hand. Der Beklagten dürfte bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens jedenfalls ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zustehen. Wenn aber ein solcher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum bestehe, sei auch eine Entscheidungskonstellation denkbar, in der sich der Mitgliedstaat sowohl für als auch gegen das Einvernehmen rechtmäßig entscheiden könne. In diesem Falle sei bei der Entscheidung aber jedenfalls im Hintergrund das nationale Recht zu berücksichtigen. Anderes ließe sich nur annehmen, wenn die FFH-Richtlinie für alle denkbaren Fälle ein hinreichendes Bewertungsschema vorgeben würde, was aber im Hinblick auf den Wortlaut im Anhang III (Phase 2) der FFH-Richtlinie zweifelhaft sei. Im vorliegenden Fall spreche einiges dafür, dass die Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums sowohl die Erteilung des Einvernehmens als auch dessen Verweigerung richtliniengemäß gestatte, womit folglich eine Verletzung ihrer Rechte verbunden sei. Daraus ergebe sich auch, dass es sich bei der Erteilung des Einvernehmens zu dem Entwurf der Gebietsliste zwar auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts, nicht jedoch für die Klägerin aus nationaler Sicht um ein Verwaltungsinternum ohne Außenwirkung handele. Denn die spezifische Funktion des Einvernehmens in dem gestuften und miteinander verzahnten Aufstellungsverfahren sei gerade die Wahrnehmung der Interessen des Mitgliedstaates. Folge man hingegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, so dränge sich die Frage auf, ob der durch die FFH-Richtlinie bewirkte Verstoß gegen ihre Rechte noch von der Integrationsermächtigung des Grundgesetzes gedeckt sei. Wenn nämlich nach Abarbeitung der naturschutzfachlichen Kriterien aus dem Anhang III (Phase 2) der FFH-Richtlinie sowohl eine Einvernehmenserteilung als auch eine Einvernehmensverweigerung möglich sei, müsse sich das Europarecht mit der dann getroffenen Entscheidung des Mitgliedstaates zufrieden geben, unabhängig davon, welche Erwägungen der Mitgliedstaat anschließend noch anstelle. Eine darüber hinausgehende Auslegung der Richtlinie dahingehend, dass der Mitgliedstaat jenseits der Regelung der Richtlinie weitere Erwägungen nicht anstellen dürfe, würde die Befugnis des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung des Sekundärrechts überschreiten und gleichzeitig einen Eingriff in den Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten bewirken. Ob der Gerichtshof seine Entscheidung tatsächlich in diesem Sinne verstanden wissen möchte, sei unklar. In Anbetracht der weit reichenden Folgen einer solchen Annahme verbiete es sich jedenfalls, aus dem kargen Inhalt der Urteilsbegründung ohne nochmalige Befassung des Gerichtshofs eine solche Schlussfolgerung zu ziehen. Sofern die Richtlinie selbst den Mitgliedstaaten für alle Fälle eines offenen Ergebnisses in der naturschutzfachlichen Beurteilung einen von nationalem Recht nicht beeinflussten Letztentscheidungsspielraum zugestehe, würden für die Gebietsbetroffenen belastende Regelungen eingeführt, die, weil der Mitgliedstaat im Rahmen des Einvernehmens ohne Rechtsbindungen entscheiden könne, nachträglich kaum überprüft werden könnten, was damit auch das integrationsfeste Rechtsstaatsprinzip berühren würde. Ob aus diesen

Gründen die FFH-Richtlinie trotz des allgemeinen Vorrangs des Gemeinschaftsrechts im vorliegenden Einzelfall doch keine Geltung beanspruchen könne, sei daher eine bislang nicht gelöste Rechtsfrage. Jedenfalls könnten Rechtsverletzungen nicht ohne nähere Prüfung unter Verweis auf den Geltungsbereich des Unionsrechts “hinweggefegt“ werden. Die weitere Prüfung dieser rechtlichen Fragen habe daher im Rahmen der Begründetheit zu erfolgen, so dass die Klagebefugnis ohne weiteres gegeben sei. Dass das Verwaltungsgericht ihr besonderes Interesse für vorbeugenden Rechtsschutz verneint habe, weil sie auch nach der Einvernehmenserteilung noch nachträglichen Rechtsschutz vor den europäischen Gerichten erlangen könne, sei zu beanstanden. Der Europäische Gerichtshof habe in seiner Dragaggi-Entscheidung mitnichten eine eigene Prüfungspflicht angenommen. Er habe der Kommission lediglich das Recht zugestanden, einzelne von den Mitgliedstaaten gemeldete Gebiete gleichwohl nicht als Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung auszuwählen. Zu einer möglichen Überprüfung durch den Gerichtshof habe er in dieser Entscheidung nicht ein einziges Wort verloren. Lediglich die Sahlstedt - Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 23. April 2009 enthalte eine grundsätzliche Aussage zur Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes. Der Gerichtshof habe darin aber nichts über die Reichweite der Prüfung gesagt, insbesondere müsse angenommen werden, dass wegen des gestuften Verfahrens zur Ausweisung der FFH-Gebiete in jedem einzelnen Verfahrensstadium den jeweiligen Akteuren weit reichende Beurteilungsspielräume zugestanden würden, so dass am Ende jedenfalls eine bloße Unvertretbarkeitskontrolle erfolge. Im Übrigen hätte sie allenfalls die Möglichkeit, im Wege des nachträglichen Rechtsschutzes die Schutzgebietsausweisung nach nationalem Recht anzufechten. Da aber die Prüfung der Auswahlwürdigkeit des Gebietes nach den Kriterien der FFH- Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof im Vorlageverfahren wahrscheinlich nur rudimentär erfolgen werde, müsse sie sich auf diese unsichere Rechtsschutzmöglichkeit nicht verweisen lassen. Anderes würde allenfalls dann gelten, wenn im Wege einer Vorabentscheidung der Entscheidungs- und Prüfungsmaßstab des Gerichtshofs geklärt wäre. Selbst wenn man aber die Möglichkeit einer Anfechtung der Schutzgebietsausweisung unter Berücksichtigung der Vorlagebefugnis unter Rechtsschutzgesichtspunkten für ausreichend halten wollte, würde dies im vorliegenden Fall nicht genügen. Wenn nämlich die Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum hätten, dann könnte die Aufnahme des betroffenen Gebietes in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung vom Europäischen Gerichtshof nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dieser prüfe dann nämlich allein die Einhaltung des europäischen Rechts und danach wäre die Gebietsauswahl rechtmäßig. Deshalb bestehe im vorliegenden Fall ein besonderes Interesse für den begehrten vorbeugenden Rechtsschutz. Schließlich sei auch darauf hinzuweisen, dass sie wohl kaum in der Lage sein dürfte, einzelne Maßnahmen im Zusammenhang mit der Unterhaltung oder dem Ausbau der Ems gerichtlich überprüfen zu lassen. Sie führe beispielsweise die Bedarfsbaggerungen nicht selbst durch. Hierfür sei vielmehr die Beklagte verantwortlich bzw. die Beteiligten der Ausbauvereinbarung aus dem Jahr 1996. Würde eine Planfeststellungsmaßnahme an der Ems unter Verweis auf das Ergebnis einer FFH-Verträglichkeitsprüfung unterlassen bzw. nicht zugelassen, könnte sie dagegen wohl kaum aus eigenem Recht vorgehen. Ihr Klageantrag sei schließlich auch begründet. Sie habe bei Entscheidungen mit planerischem Gehalt - wie auch im vorliegenden Falle - aufgrund Art. 14 Abs. 1 GG und dem daraus abgeleiteten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einen Anspruch auf eine abwägende Berücksichtigung der für ihren Betrieb zu befürchtenden Einschränkungen bis hin zu einer Existenzgefährdung, die sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren habe. Eine solche Abwägungsentscheidung habe hier überhaupt nicht stattgefunden. Dies führe ebenfalls zu einer Verletzung ihrer Rechte. Die Beklagte unterliege bei ihrer Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens den Bindungen des nationalen Rechts, die auch durch den Geltungsvorrang der FFH-Richtlinie nicht

beseitigt würden. Denn dieser mögliche Geltungsvorrang schließe jedenfalls eine mittelbare Berücksichtigung ihrer Belange nicht aus. Es sei nämlich ausgeschlossen, dass allein schon durch die Anwendung der vagen Kriterien aus dem Anhang III (Phase 2) der FFH-Richtlinie ein Ergebnis in der Beurteilung eines Gebietes gewonnen werde, welches stets entweder nur die Erteilung oder die Verweigerung des Einvernehmens ermögliche. Der Geltungsvorrang des Unionsrechts führe hier lediglich dazu, dass bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens im ersten Schritt ausschließlich die naturschutzfachlichen Kriterien heranzuziehen seien und eine Berücksichtigung anderer, insbesondere kommunaler oder wirtschaftlicher Belange nicht möglich sei. Hier ende jedoch der Geltungsvorrang des Unionsrechts. Sei nach der Anwendung der naturschutzfachlichen Kriterien gleichwohl sowohl die Verweigerung als auch die Erteilung des Einvernehmens möglich, dann dürfe der Mitgliedstaat eine Entscheidung treffen, bei der europarechtliche Bindungen nicht mehr eingriffen und auf gegebenenfalls bestehende nationale Rechtsbindungen abzustellen sei. Bei einer anderen Auslegung würden die Grenzen des Geltungsvorrangs des Unionsrechts zum Tragen kommen. Denn mit der Ausschaltung tatsächlich gegebener nationaler rechtlicher Entscheidungsspielräume würde in den mitgliedstaatlichen Kompetenzbereich eingegriffen. Ein solcher Übergriff in die Kompetenz des Mitgliedstaates wäre von der Integrationsermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG nicht mehr gedeckt. Gleiches gelte für den Fall, dass die FFH-Richtlinie vom Mitgliedstaat die Einräumung von Spielräumen verlange, die weder durch nationales Recht noch - jenseits der Kriterien des Anhangs III (Phase 2) - durch europäisches Recht ausgefüllt werden dürften. Dies würde auf der Rechtsschutzebene zu einer offensichtlichen Beschränkung der Nachprüfbarkeit der Gebietsausweisung führen. Die Anerkennung solcher rechtsfreien Räume im Rahmen europäischen Rechts sei mit der vom Grundgesetz auf der Grundlage des Rechtsstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 3 GG geforderten Bindung der öffentlichen Gewalt nicht vereinbar. Sie gehe aber davon aus, dass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht derzeit nicht zwingend erforderlich sei, weil es nach ihrer Rechtsauffassung nicht ausgeschlossen sei, dass sie auch unter Berücksichtigung der Auslegung der FFH-Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof einen Anspruch auf Verweigerung des Einvernehmen habe. Nahe liegend wäre freilich eine nochmalige Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, damit der Entscheidungsmaßstab des Mitgliedstaates bei der Erteilung des Einvernehmens weiter geklärt werden und insbesondere der Frage nachgegangen werden könne, ob unter Anwendung der Kriterien aus dem Anhang III (Phase 2) eine Situation eintreten könne, in der es dem Mitgliedstaat möglich sei, sein Einvernehmen sowohl zu verweigern wie auch zu erteilen.

30Die Klägerin beantragt,

31das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 1. Kammer - vom 22. November 2010 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Europäischen Kommission das Einvernehmen gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems zu unterlassen,

32hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Europäischen Kommission das Einvernehmen gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH- Richtlinie für das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH- Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems hinsichtlich des flussaufwärts ab Gandersum verlaufenden Gebietsteiles zu unterlassen.

33Die Beklagte beantragt,

34die Berufung zurückzuweisen.

35Zur Begründung trägt sie vor, dass die von der Klägerin erhobene vorbeugende

Unterlassungsklage schon mangels Klagebefugnis unzulässig sei. Zum einen fehle es an einer unmittelbaren tatsächlichen Betroffenheit der Klägerin in einer geschützten Rechtsposition. Das Einvernehmen zum Entwurf der Gebietsliste habe als interne verfahrensrechtliche Verwaltungshandlung keine Rechtswirkungen für die Klägerin. Die Klägerin sei auch nicht Adressatin der beabsichtigten Einvernehmenserteilung. Die Klägerin habe eine unmittelbare tatsächliche Betroffenheit durch das beabsichtigte Einvernehmen auch nicht dargelegt. Es fehle die Darstellung des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dem Einvernehmen und einer möglichen Verletzung der Rechte der Klägerin. Zum anderen sei die Klägerin durch die beabsichtigte Einvernehmenserteilung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in eigenen Rechten verletzt. Weder das Abwägungsgebot, das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und verfassungsrechtliche Schutzpflichten noch die Wirkungen des Vertrages betreffend die Bedarfsbaggerungen vermittelten der Klägerin subjektive Rechte, die durch die beabsichtigte Einvernehmenserteilung verletzt sein könnten. Es gehe hier ausschließlich um die Anwendung von Gemeinschaftsrecht, das Anwendungsvorrang genieße und eine Berufung auf die Grundrechte des Grundgesetzes ausschließe, solange das Unionsrecht einen dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleiste. Die hier einschlägige verfahrensrechtliche Norm des Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie sehe die Berücksichtigung von wirtschaftlichen Belangen von Betroffenen nicht nur nicht vor, sondern schließe sie auch aus. Darüber hinaus fehle der Klägerin auch das für eine vorbeugende Unterlassungsklage notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis. Denn der Verweis auf nachträglichen Rechtsschutz sei für die Klägerin nicht unzumutbar.

36Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

37Die vom Verwaltungsgericht nach den §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

38Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Denn die Klage der Klägerin mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Europäischen Kommission das Einvernehmen gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild lebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie) im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unter- und Außenems, hilfsweise hinsichtlich des flussaufwärts ab Gandersum gelegenen Gebietsteiles, zu unterlassen, ist unzulässig, da die Klägerin insoweit nicht klagebefugt ist (1.) und überdies kein besonderes schützenswertes Interesse an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes hat (2.).

391. Die Klägerin ist nicht klagebefugt.

40Die Klage ist auf die Unterlassung der Erteilung des Einvernehmens gerichtet. Auf eine solche Unterlassungsklage ist § 42 Abs. 2 VwGO analog anwendbar (BVerwG, Urteile vom 26.1.1996 - 8 C 19.94 -, BVerwGE 100, 262, 271, und vom 28.10.1970 - VI C 48.68-, BVerwGE 36, 192, 199). Danach setzt die Klagebefugnis voraus, dass die Klägerin geltend machen kann, durch ein behördliches Handeln in eigenen Rechten verletzt zu werden (BVerwG, Urteil vom 27.5.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305). Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine solche Rechtsverletzung zumindest als möglich

erscheint. Daran fehlt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 27.5.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305, vom 17.6.1993 - 3 C 3.89 -, BVerwGE 92, 313, 315, vom 21.10.1986 - 1 C 44.84 -, BVerwGE 75, 86, und vom 23.3.1982 - 1 C 157.79 -, BVerwGE 65, 167; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9.1.1991 - 1 BvR 207, 87 -, BVerfGE 83, 182), wenn offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, dass eigene Rechte der Klägerin verletzt sein könnten.

41Die Klagebefugnis ist danach bei einer auf Unterlassung eines verwaltungsinternen Akts ohne Außenwirkung gerichteten allgemeinen Leistungsklage in Gestalt der vorbeugenden Unterlassungsklage zu verneinen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.6.2008 - 7 B 24.08 -, NVwZ 2008, 1011). Denn in diesem Falle ist eine Rechtsverletzung offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen. Ein solcher Fall liegt hier vor.

42Die Erteilung des Einvernehmens zu dem Entwurf der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung (GGB) nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH- Richtlinie, die die Klägerin verhindern will, stellt nämlich eine lediglich vorbereitende verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung der Bundesrepublik Deutschland an dem Zustandekommen eines Rechtsakts der Kommission dar, die selbst keine Außenwirkung hat und deshalb für die Klägerin keine Rechtswirkungen entfaltet, die eine Rechtsverletzung begründen könnten. Denn das Einvernehmen der Beklagten ist kein Akt öffentlicher Gewalt gegenüber der Klägerin, sondern trägt als bloße Mitwirkungs- bzw. Vorbereitungshandlung lediglich zu der Festlegung der Liste der GGB durch die Kommission bei, als das Einvernehmen der Beklagten zur Erstellung des Entwurfs einer Liste der GGB benötigt wird, auf deren Grundlage die Liste der GGB von der Kommission nach dem Verfahren gemäß Art. 21 FFH-Richtlinie festgelegt wird. Das Einvernehmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie ist deshalb nur ein “Verwaltungsinternum“ ohne Außenwirkung.

43Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 12. Mai 1989 zur EG-Richtlinie über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (- 2 BvQ 3/89 -, EuGRZ 1989, 339) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, weil die beabsichtigte Verfassungsbeschwerde unzulässig wäre. Die Antragstellerinnen, die sich gegen die beabsichtigte Zustimmung der Bundesregierung zu der von der Kommission vorgeschlagenen Etikettierungsrichtlinie wendeten, könnten sich im Rahmen der ihnen eröffneten Verfassungsbeschwerde nicht gegen die Mitwirkung der Bundesregierung an der Entstehung sekundären Gemeinschaftsrechts wenden, weil die Zustimmung der Bundesregierung zum Gemeinsamen Standpunkt des Rates gemäß Art. 149 Abs. 2 Buchst. a) EWGV keinen