Urteil des HessVGH vom 22.10.2008

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Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

6 UE 2250/07

Entschieden

22.10.2008

Schlagworte

Verordnung , Produktion , Brennstoff , Heizöl , Bewegliche sache , Eugh , Verfügung , Besitzer , Verwertung , Messung

VGH Kassel: verordnung, produktion, brennstoff, heizöl, bewegliche sache, eugh, verfügung, besitzer, verwertung, messung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 UE 2250/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 5 Abs 1 BImSchG, § 17

Abs 2 BImSchG, § 1 Abs 1

BImSchV 17, § 17 Abs 1

BImSchG

(Die Verbrennung eines Reststoffgemischs zur

Energiegewinnung stellt keine Verbrennung von Abfällen

dar)

Leitsatz

1. Ein im Zusammenhang mit der Produktion chemischer Grundstoffe anfallendes - hier

als "Harzöl" bezeichnetes - inhomogenes Gemisch verschiedener Stoffe (diverse

Lösemittel und Fehlchargen), die nicht zielgerichtet bei der Herstellung der von dem

Anlagenbetreiber erzeugten Produkte anfallen und sich nicht mehr als Hilfs- oder

Betriebsstoffe verwenden lassen, ist als Rückstand und nicht als Nebenprodukt zu

qualifizieren.

2. Ein derartiges Reststoffgemisch ist aber nach abfallrechtlichen Kriterien dann nicht

als Abfall zu qualifizieren, wenn seine Verwendung als Brennstoff ohne die

Notwendigkeit weiterer Bearbeitungsprozesse als sicher angenommen werden kann

und bei der Verbrennung hochwertigen Primärbrennstoff ersetzt.

3. Die Verbrennung eines Reststoffgemischs zur Energiegewinnung stellt demnach

keine (Mit-) Verbrennung von Abfällen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 der 17. BImSchV

dar, sondern unterfällt als Verwendung eines flüssigen abfallähnlichen Stoffs der

Regelungswirkung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 der 17. BImSchV mit der Folge, dass bei

Vorliegen der Voraussetzung der gleichen oder geringeren Emissionen wie bei der

Verbrennung von Heizöl EL die Ausnahmevorschrift des Abs. 1 Nr. 2, 2. HS einschlägig

ist und die Anwendung der Vorschriften der 17. BImSchV ausscheidet.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden

vom 15. August 2007 - 4 E 815/06 - abgeändert. Die Anordnung des

Regierungspräsidiums Darmstadt - Abteilung Umwelt A-Stadt - vom 24. Mai 2006 -

Az. IV/WI 43.2 Im 24/2005 - wird auch insoweit aufgehoben, als hierüber noch nicht

rechtskräftig durch das Verwaltungsgericht Wiesbaden befunden wurde.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in noch festzusetzender Höhe abwenden,

wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe

leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Unternehmen der chemischen Industrie, begehrt im Wege einer

Anfechtungsklage die Aufhebung einer nachträglichen

immissionsschutzrechtlichen Anordnung.

Die Klägerin betreibt im Industriepark Kalle-Albert in A-Stadt eine Anlage mit zwei

Hochtemperaturöfen (HT-Öfen). Die letzte wesentliche Änderung der Anlage wurde

mit Bescheid vom 15. Februar 2001 (Az.: IV WI 44.2 GB FWA 7j) des Beklagten

nach § 16 BImSchG genehmigt. Die Anlage ist eine Nebenanlage des Betriebs der

Klägerin, in dem verschiedene Kunstharze hergestellt werden. Die HT-Öfen dienen

der Erhitzung des Wärmeträgeröls (Marlotherm-Öl). Neben Heizöl EL werden als

Brennstoff weitere flüssige Stoffe, die in den Produktionsbereichen des Betriebs

der Klägerin anfallen, als Ersatzbrennstoffe verwandt. Die als "Harzöl" bezeichnete

Mischung setzt sich überwiegend aus in der Produktion eingesetzten Lösemitteln

und Fehlchargen zusammen.

Nach vorheriger Anhörung der Klägerin erließ das Regierungspräsidium Darmstadt

am 24. Mai 2006 eine nachträgliche Anordnung gemäß § 17 BImSchG, mit der

Maßnahmen zur Immissionsbegrenzung der Anlage neu festgesetzt wurden (Nr.

1.1 bis 1.6 der Anordnung). Des Weiteren verfügte die Aufsichtsbehörde

Regelungen zur Messung und Überwachung (Nr. 2.1 bis 2.9 der Anordnung) und

setzte Verfahrenskosten in Höhe von 4.685,60 Euro fest. Zur Begründung führte

das Regierungspräsidium aus, die Anlage unterfalle der novellierten 17. BImSchV,

da es sich bei den eingesetzten Ersatzbrennstoffen um Abfälle handele. Das von

der Klägerin als Brennstoff eingesetzte Harzöl bzw. dessen Bestandteile würden

zwangsläufig erzeugt und seien nicht Zweck des Produktionswillens. Die Klägerin

müsse und wolle sich der Stoffe durch die Verbrennung entledigen.

Die Klägerin hat am 19. Juni 2006 Klage bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden

erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Verfügung sei mangels einer

Ermächtigungsgrundlage bereits insgesamt rechtswidrig. Als

Ermächtigungsgrundlage für die nachträgliche Anordnung komme § 17 BImSchG

nicht in Betracht, da der Anwendungsbereich der 17. BImSchV nicht eröffnet sei.

Die Anwendung des § 17 BImSchV setze voraus, dass - erstens - ein Stoff im

Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der 17. BImSchV vorliege, der nicht privilegiert sei,

und dass - zweitens - eine Verbrennungs- oder Mitverbrennungsanlage im Sinne

des § 2 Nr. 6 bzw. Nr. 7 der 17. BImSchV betroffen und diese Anlage

genehmigungspflichtig sei. Es fehle aber an einem den Anwendungsbereich

eröffnenden Stoff im Sinne des § 1 Abs. 1 der 17. BImSchV. Das in den HT-Öfen

eingesetzte Harzöl stelle keinen den Anwendungsbereich der 17. BImSchV

eröffnenden Stoff dar, da es sich bei dem Harzöl um einen privilegierten,

abfallähnlichen Stoff handele. Zudem erfülle das Harzöl die Abfalleigenschaften

gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 der 17. BImSchV nicht. Bei den HT-Öfen handele es sich

zudem nicht um eine Verbrennungsanlage oder Mitverbrennungsanlage. Auch die

Verfahrenskosten seien von der Behörde falsch ermittelt worden.

Hilfsweise hat die Klägerin die Anordnungen Nr. 1.2, 1.3 Abs. 3, 2.5 Abs. 1, 2.5 Abs.

2, Abs. 3, II 2 inhaltlich angegriffen. Die pauschalen Begründungen zu den

Anordnungen, wonach es sich um eine Vorgabe zur Umsetzung der gesetzlichen

Anforderungen handele, seien unzutreffend. Damit seien die Anordnungen

insoweit von der Ermächtigungsgrundlage des § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i.V.m.

den jeweils einschlägigen Vorschriften der 17. BImSchV nicht gedeckt. Insoweit hat

die Klägerin bezüglich der Anordnungen weitere Begründungen im Einzelnen

ausgeführt.

Die weiter hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage auf Neubescheidung bezüglich

einzelner Anordnungen sei begründet. Die in der Verfügung des Beklagten vom

24. Mai 2006 enthaltene Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer

Ausnahme für die Immissionen von Gesamtstaub, Gesamtkohlenstoff,

Kohlenmonoxyd, Stickstoffoxyd und Schwefeldioxyd sowie bezüglich der in Nr. 2.3

der Anordnung festgelegten Messpflicht und Ausrüstung der Anlage mit

entsprechenden Messinstrumenten sei rechtswidrig, da die Klägerin einen

Anspruch auf Erteilung einer solchen Ausnahmegenehmigung habe.

Zur Begründung des zweiten Hilfsantrages hat die Klägerin ausgeführt, die

Ablehnung der Anträge auf Erteilung von Ausnahmen sei in den in den

gerichtlichen Anträgen genannten Punkten rechtswidrig, da ihre im

Verwaltungsverfahren gestellten Anträge auf Erteilung von

Ausnahmegenehmigungen ohne substantielle Begründung abgelehnt worden

seien. Die Beklagte habe das ihr in § 19 Abs. 1 der 17. BImSchV eingeräumte

Ermessen für die Gewährung der Ausnahmen für die genannten Verpflichtungen

nicht entsprechend den gesetzlichen Vorgaben ausgeübt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt - Abteilung Umwelt A-

Stadt - vom Mai 2006, Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005, aufzuheben,

hilfsweise,

1. a) Nr. 1.2 der Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai

2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - insoweit aufzuheben, als der Klägerin untersagt

wird, während des Anfahrens und bei drohender Unterschreitung der

Mindesttemperatur die Brenner mit flüssigen Stoffen nach § 1 Abs. 1 17. BImSchV

zu betreiben, bei denen aufgrund ihrer Zusammensetzung keine anderen oder

höheren Immissionen als bei der Verbrennung von Heilöl EL auftreten können,

b) Nr. 1.3 Ziffer 3 der Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom

Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005- insoweit aufzuheben, als die Klägerin

verpflichtet wird, durch automatische Vorrichtungen sicherzustellen, dass beim

Abfahren der einzelnen Verbrennungslinien zur Aufrechterhaltung der

Verbrennungsbedingungen die Brenner so lange betrieben werden, bis sich keine

Ersatzbrennstoffe/Abfälle mehr im Feuerraum befinden, und sich diese Pflicht auch

auf Stoffe im Sinne des § 4 Abs. 8 Satz 2 17. BImSchV erstreckt, die zur

Aufrechterhaltung der Verbrennungsbedingungen eingesetzt werden,

c) Nr. 2.5 Abs. 1 der Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai

2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - aufzuheben,

d) Nr. 2.5 Abs. 2 und 3 der Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt

vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - insoweit aufzuheben, als die Klägerin

verpflichtet wird, anhand von Einzelmessungen nach § 26 BImSchG überprüfen zu

lassen, ob der in Nr. 1.5.3 der Anordnung festgelegte Immissionsgrenzwert für

Benzo(a)pyren überschritten wird,

e) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Pflicht zur kontinuierlichen

Messung der Massekonzentration der Immission von Gesamtstaub und der

Ausrüstung der Anlage mit entsprechenden Messinstrumenten gemäß Nr. 2.3 der

Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im

24/2005 - zu verpflichten, der Klägerin für die Immission von Gesamtstaub eine

Ausnahme gemäß § 11 Abs.1 Satz 3 17. BImSchV von der Messpflicht und der

Pflicht zur entsprechenden Ausrüstung der Anlage nach Nr. 2.3 der Anordnung zu

erteilen,

f) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Pflicht zur kontinuierlichen

Messung der Massekonzentration der Immission von organischen Stoffen,

angegeben als Gesamtkohlenstoff und der Ausrüstung der Anlage mit

entsprechenden Messinstrumenten gemäß Nr. 2.3 der Anordnung des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - zu

verpflichten, der Klägerin für die Immission von Gesamtkohlenstoff eine Ausnahme

gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 17. BImSchV von der Messpflicht und der Pflicht zur

entsprechenden Ausrüstung der Anlage nach Nr. 2.3 der Anordnung zu erteilen,

g) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Pflicht zur kontinuierlichen

Messung der Massekonzentration der Immission von Kohlenmonoxid und der

Ausrüstung der Anlage mit entsprechenden Messinstrumenten gemäß Nr. 2.3 der

Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im

24/2005 - zu verpflichten, der Klägerin für die Immission von Kohlenmonoxid eine

Ausnahme gemäß § 11 Abs.1 Satz 3 17. BImSchV von der Messpflicht und der

Pflicht zur entsprechenden Ausrüstung der Anlage nach Nr. 2.3 der Anordnung zu

erteilen,

h) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Pflicht zur kontinuierlichen

Messung der Massekonzentration der Immission von Stickstoffmonoxid und

Stickstoffdioxid, angegeben als Stickstoffdioxid, und der Ausrüstung der Anlage

mit entsprechenden Messinstrumenten gemäß Nr. 2.3 der Anordnung des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - zu

verpflichten, der Klägerin für die Immission von Stickstoffdioxid eine Ausnahme

gemäß § 11 Abs.1 Satz 3 17. BImSchV von der Messpflicht und der Pflicht zur

entsprechenden Ausrüstung der Anlage nach Nr. 2.3 der Anordnung zu erteilen,

i) die Beklagte unter Aufhebung der Nr. 2.7.2 der Anordnung des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - zu

verpflichten, der Klägerin für Schwefeldioxid und Schwefeltrioxid, angegeben als

Schwefeldioxid, eine Ausnahme gemäß § 11 Abs.1 Satz 3 17. BImSchV von der

Messpflicht und der Pflicht zur entsprechenden Ausrüstung der Anlage nach Nr.

2.3 der Anordnung zu erteilen,

j) die Festsetzung der Verfahrenskosten nach Nr. 11.2 der Anordnung des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 -

insoweit aufzuheben, als die Verfahrenskosten den Betrag von Euro 1.805,60

übersteigen, höchst hilfsweise,

1. a) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Verpflichtung der

Klägerin zur Messung der Einhaltung der Mindesttemperatur und der

Mindestverweilzeit gemäß Nr. 1.1 der Anordnung des Regierungspräsidiums

Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - und

b) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Verpflichtung der Klägerin,

gemäß Nr. 1.3 der Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai

2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - durch automatische Vorrichtungen die

Einhaltung der Vorgaben der Nr. 1.3 Ziffer 1 - 3 der Anordnung sicherzustellen und

c) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Verpflichtung der Klägerin,

die Anlage mit Registrierungseinrichtungen nach Nr. 1.4 der Anordnung des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 -

auszurüsten und

d) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Verpflichtung der Klägerin,

kontinuierliche Messungen gemäß Nr. 2.3 der Anordnung des

Regierungspräsidiums Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 -

durchzuführen und

e) die Beklagte unter Aufhebung der Anordnung der Verpflichtung der Klägerin,

Einzelmessungen gemäß Nr. 2.5 der Anordnung des Regierungspräsidiums

Darmstadt vom Mai 2006 - Az. IV/Wi 43.2 Im 24/2005 - durchzuführen,

zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des

Gerichts gemäß § 19 Abs. 1 17. BImSchV neu zu bescheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin verbrenne in ihren HT-Öfen seit

jeher und auch nach den zuletzt in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien

Abfall. Die novellierte 17. BImSchV enthalte für diesen Fall neue klare Vorgaben,

die mit der angefochtenen Verfügung umgesetzt worden seien. Die Anordnung sei

auch in kostenrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Sie umfasse den

gesamten mit der streitgegenständlichen Anordnung verbundenen nicht

unerheblichen Aufwand.

Mit Urteil vom 15. August 2007 hat das Verwaltungsgericht die Anordnung des

Beklagten vom 24. Mai 2006 bezüglich der Nebenbestimmungen Nr. 1.2, 1.3.3 und

2.5 aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im

Wesentlichen ausgeführt, die Anlage der Klägerin unterfalle der 17. BImSchV. Das

Harzöl, das hier zulässigerweise von der Klägerin als Ersatzbrennstoff für Heizöl

eingesetzt werde, sei als Abfall i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 der 17. BImSchV zu

qualifizieren. Daher sei die nachträgliche Auflage auf eine rechtmäßige

Rechtsgrundlage gestützt. Der Hilfsantrag sei jedoch zum Teil begründet. Die

Anordnungen 1.2 und 1.3.3 widersprächen § 4 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 8 Satz 1 der

17. BImSchV. Es sei unstreitig, dass der Ersatzbrennstoff Harzöl keine anderen

oder höheren Immissionen (gemeint sein dürfte Emissionen) hervorrufe als Heizöl

EL. Auch die Anordnung 2.5 sei rechtswidrig, da die entsprechende

Ermächtigungsgrundlage des § 13 der 17. BImSchV eine solche Regelung nur bei

der erstmaligen Inbetriebnahme vorsehe. Im Übrigen sei die angegriffene

Verfügung rechts- und ermessensfehlerfrei und der Klägerin stehe über die

gewährten Ausnahmen hinaus kein Anspruch auf weitere Ausnahmen zu, da sie

nicht nachgewiesen habe, dass die Voraussetzungen des § 19 der 17. BImSchV

vorlägen, insbesondere die von der Behörde angeordneten Maßnahmen

unverhältnismäßig seien. Deshalb seien sowohl die Hilfsanträge zu e) bis i) wie

auch die höchst hilfsweise gestellten Bescheidungsanträge zurückzuweisen.

Zuletzt sei auch die im Bescheid enthaltene Festsetzung der Verfahrenskosten

nicht zu beanstanden.

Die Klägerin hat am 15. Oktober 2007 die zugelassene Berufung gegen das ihr am

17. September 2007 zugestellte Urteil eingelegt, soweit ihrem Begehren nicht

entsprochen wurde, und mit Schriftsatz vom 19. November 2007 (einem Montag),

am selben Tag bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen, die

Berufung begründet.

Die Klägerin trägt zur Begründung vor, das Verwaltungsgericht habe ihren

Hauptantrag auf Aufhebung des Bescheides des Beklagten zu Unrecht abgelehnt.

Dieser sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Die 17. BImSchV finde im

Fall der (Mit-) Verbrennung von Harzöl keine Anwendung, da es sich bei diesem

Stoff nicht um Abfall handele, sondern um einen abfallähnlichen Stoff. Da zudem -

wie unstreitig bei Kontrollmessungen ermittelt - bei dem Verbrennen von Harzöl in

den betroffenen Hochtemperaturöfen keine anderen Emissionen als bei der

Verbrennung von Heizöl EL entstünden, sei die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 1

Nr. 2 a.E. der 17. BImSchV anzuwenden. Es sei zwar so, dass vor der Novellierung

der 17. BImSchV (zuletzt in der Fassung vom 23. Februar 1999) auch Abfall

entsprechend privilegiert gewesen sei, aber das eingesetzte Harzöl sei nie als

Abfall gewertet worden. Es bestehe auf Seiten der Klägerin kein Entledigungswille

und es finde auch tatsächlich keine Entledigung statt. Vielmehr ersetze das Harzöl

ansonsten benötigtes Heizöl, so dass es einen Wirtschaftswert aufweise und -

unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - als

Nebenerzeugnis einzustufen sei. Mit der einschlägigen Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs und des OVG Nordrhein-Westfalen habe sich das

Verwaltungsgericht nicht hinreichend auseinandergesetzt. Ebenso widerspreche

die jetzige Entscheidung einem früheren Urteil desselben Gerichts vom 26.

Februar 1986, in dem das Harzöl noch als Nebenprodukt und nicht als Abfall

qualifiziert worden sei.

Die Klägerin beantragt,

die Anordnung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 24. Mai 2006 unter

teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 15.

August 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor, die 17. BImSchV finde für die Anlage der Klägerin

Anwendung, da es sich bei dem als Brennstoff eingesetzten Harzöl um Abfall

handele. Dieser Begriff werde für eine Mischung unterschiedlicher chemischer

Stoffe verwandt, die im Rahmen der Herstellung der gewünschten Produkte

eingesetzt würden. Sie seien als Hilfsstoffe zu bezeichnen und verlören ihre

Eigenschaften im Verlauf der Verwendung durch zunehmende Verschmutzung.

Daher sei die Verwendung der Lösemittel nicht mehr möglich und diese müssten

durch die Klägerin sachgerecht entsorgt werden. Dass die Entsorgung durch

Verbrennung in den HT-Öfen erfolgen dürfe, ändere nichts an der Notwendigkeit

der Entsorgung. Darüber hinaus sei auch anzuführen, dass andere Abfälle als das

Harzöl von der Klägerin in der Anlage verbrannt würden. So sei in dem

Genehmigungsbescheid vom 15. Februar 2001 nicht nur die (Mit-) Verbrennung

des Harzöls, sondern auch die der Schwimmschicht, Rückphenol und Rückxylol,

anderen Stoffen und Fehlchargen genehmigt worden, allesamt mit einem

Abfallschlüssel belegt. Die Stoffe seien stark verunreinigt und nicht mehr für die

Produktion verwendbar. Eine Vermarktungsabsicht dieser Stoffe sei von der

Klägerin nicht nachgewiesen, aufgrund der Zusammensetzung und Verunreinigung

zudem auch nicht möglich, da hierfür kein Markt bestehe.

Die Behördenakten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin, die sich gegen das im Tenor bezeichnete Urteil des

Verwaltungsgerichts Wiesbaden wendet, soweit darin die Klage abgewiesen wurde,

ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt unter entsprechender

Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden zur - vollständigen -

Aufhebung des Bescheides vom 24. Mai 2006.

I. An der Zulässigkeit der Klage bestehen keine Zweifel, insbesondere bedurfte es

wegen § 16a Abs. 2 und 3 HessAGVwGO nicht der Durchführung eines

Vorverfahrens.

II. Die Klage auf Aufhebung des Bescheides des Regierungspräsidiums Darmstadt

vom 24. Mai 2006 ist hinsichtlich der ausgesprochenen nachträglichen Anordnung

begründet, da der Verwaltungsakt in seinem Regelungsbereich nicht rechtmäßig

ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 VwGO.

1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der

angegriffenen Verfügung ist derjenige des Erlasses. Gemäß dem insofern

maßgeblichen materiellen Recht richtet sich die Beurteilung einer

Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO gegen einen

immissionsschutzrechtlichen Auflagenbescheid regelmäßig nach den

Verhältnissen zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (vgl. BVerwG,

Urteil vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23.83 -, NJW 1986, 1186), es sei denn,

das jeweils heranzuziehende materielle Fachrecht stehe dem entgegen (vgl.

BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2006 - BVerwG 5 B 90/05 -, juris; Hess. VGH,

Beschluss vom 15. November 2006 - 3 UZ 634/06 -, ESVGH 57, 112).

Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall kein Anlass,

obwohl die Verfügung vom 24. Mai 2006 auch Bestimmungen enthält, die eine

fortdauernde Belastung der Klägerin zur Folge haben. Der Gesichtspunkt einer

"Dauerwirkung" der nachträglichen Anordnung spricht nämlich nicht dafür, auf den

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Der Schwerpunkt der

Regelungen liegt - auch ausweislich der Angaben der Klägerin zu den Kosten der

Umsetzung der Verfügung - vor allem in der Forderung der Installation weiterer

Messeinrichtungen; die Anordnung bezieht sich damit im Kern auf ein einmaliges

Tätigwerden der Klägerin. Demgegenüber treten die laufenden Kosten für die

Messungen zurück. Entsprechendes gilt für das der Anordnung zu Grunde liegende

materielle Recht. Bei der angefochtenen Anordnung handelt es sich um eine

Ergänzung der bereits bestehenden Verpflichtung der Klägerin, diverse Messungen

vorzunehmen und die Messergebnisse der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu

bringen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 der Siebzehnten Verordnung zur Durchführung

des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über die Verbrennung und

die Mitverbrennung von Abfällen - 17. BImSchV -) in der Fassung der

Bekanntmachung vom 14. August 2003 (BGBl. I S. 1633) dürfen kontinuierliche

Messungen der durch Verweis benannten Stoffe nicht angeordnet werden, wenn

Emissionen dieser Stoffe "auszuschließen oder allenfalls in geringen

Konzentrationen zu erwarten sind". Das materielle Recht stellt in dieser Hinsicht

mithin auf eine Prognose der Behörde zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung ab.

2. Rechtsgrundlage für die nachträgliche Anordnung ist § 17 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 2 und 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen

Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und

ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG -) vom 26.

September 2000 (BGBl. I S. 3830).

3. Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Das Regierungspräsidium Darmstadt war

für den Erlass der Anordnung zuständig aufgrund § 1 Gesetz über die

Ermächtigung zur Bestimmung von Zuständigkeiten nach dem Bundes-

Immissionsschutzgesetz vom 4. September 1974 (GVBl. I S. 402) und ist dies

auch aufgrund § 1 Abs. 1 Satz 1 Verordnung über Zuständigkeiten nach dem

Bundes-Immissionsschutzgesetz und zur Durchführung der

Umweltverträglichkeitsprüfung bei der Zulassung eines Vorhabens durch mehrere

Behörden vom 11. Oktober 2007 (GVBl. I S. 678). Im Rahmen des

Verwaltungsverfahrens hat die Behörde die Klägerin ordnungsgemäß nach § 28

Abs. 1 HVwVfG angehört. Der Bescheid selbst entspricht den formellen

Anforderungen der §§ 37, 39 Abs. 1 und 41 HVwVfG.

4. Der Bescheid vom 24. Mai 2006 ist indes materiell rechtswidrig, auch soweit das

Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen hat. Die von der Klägerin geltend

gemachten Gründe für eine inhaltliche Unrichtigkeit greifen durch, da der Beklagte

die angegriffene Verfügung zu Unrecht auf die Voraussetzungen der genannten

Normen des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und die der 17. BImSchV gestützt

hat.

a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG können zur Erfüllung

der sich aus dem Gesetz und den ergangenen Rechtsverordnungen ergebenden

Pflichten der Betreiber von genehmigungsbedürftigen Anlagen zur Vorsorge gegen

schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und

erhebliche Belästigungen nachträgliche Anordnungen getroffen werden.

b) Die von der Klägerin betriebenen HT-Öfen stellen eine derartige

genehmigungsbedürftige und bestandskräftig genehmigte Anlage dar, die zudem

bezüglich der Energiegewinnung außer mit Heizöl der Klassifizierung EL oder

Erdgas mit dem hier streitbefangenen Ersatzbrennstoff "Harzöl" und anderen

Stoffen sowie Fehlchargen legal betrieben werden darf (Genehmigungen vom 27.

Mai 1982 an die frühere Betreiberin Höchst AG, vom 15. Februar 2001 an die

früher Betreiberin GB Vanova und vom 9. Dezember 2005 an die Klägerin).

b) Der Anwendungsbereich nach § 1 Abs. 1 der 17. BImSchV ist bezüglich der

Anlage der Klägerin jedoch nicht eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 der 17. BImSchV gilt die

Verordnung nur für den Betrieb von genehmigungsbedürftigen Verbrennungs-

oder Mitverbrennungsanlagen, in denen feste, flüssige oder in Behältern gefasste

gasförmige Abfälle (Nr. 1) oder ähnliche feste oder flüssige brennbare Stoffe, die

nicht in Nummer 1.2 des Anhangs der Verordnung über genehmigungsbedürftige

Anlagen aufgeführt sind, ausgenommen ähnliche flüssige brennbare Stoffe, soweit

bei ihrer Verbrennung keine anderen oder höheren Emissionen als bei der

Verbrennung von Heizöl EL auftreten können (Nr. 2) oder feste, flüssige oder

gasförmige Stoffe, die bei der Pyrolyse oder Vergasung von Abfällen entstehen

(Nr. 3), eingesetzt werden. Die Verbrennung des "Harzöls" kann aber nur unter die

Regelungen der § 17 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 der 17. BImSchV fallen, da selbst bei

Vorliegen der Abfalleigenschaft keine Pyrolyse oder Vergasung erfolgt.

Zunächst muss allerdings entgegen der Ansicht der Klägerin das Vorliegen einer

Verbrennungs- oder Mitverbrennungsanlage bejaht werden. Verbrennungsanlagen

sind nach § 2 Nr. 6 der 17. BImSchV Anlagen, die dazu bestimmt sind, thermische

Verfahren zur Behandlung von Abfällen oder Stoffen nach § 1 Abs. 1 zu

verwenden. Auf dieses Ziel sind die HT-Öfen der Klägerin nicht vorrangig

ausgerichtet. Hauptzweck der Anlage ist vielmehr die Bereitstellung von

thermischer Energie für den Herstellungsprozess von chemischen Produkten.

Einschlägig ist damit die Definition der Mitverbrennungsanlage in § 2 Nr. 7 Satz 1

der 17. BImSchV, wonach dies Anlagen sind, deren Hauptzweck in der

Energiebereitstellung oder der Produktion stofflicher Erzeugnisse besteht und (1.

Spiegelstrich) in denen Abfälle oder Stoffe nach § 1 Abs. 1 als regelmäßiger oder

zusätzlicher Brennstoff verwendet werden oder (2. Spiegelstrich) in denen Abfälle

oder Stoffe nach § 1 Abs. 1 mit dem Ziel der Beseitigung thermisch behandelt

werden. Ob die letztere Alternative (2. Spiegelstrich) vorliegt, kann offen bleiben,

da die Einbeziehung in die Definition deshalb zu bejahen ist, weil das als Harzöl

bezeichnete Stoffgemisch als regelmäßiger und zusätzlicher Brennstoff verwendet

wird und zwar unabhängig davon, ob die Eigenschaft als Abfall oder als

abfallähnlicher Stoff im Sinne des § 1 Abs. 1 der 17. BImSchV zu bejahen ist.

c) Die Anlage unterfällt jedoch nicht dem § 1 Abs. 1 Nr. 1, sondern § 1 Abs. 1 Nr. 2

der 17. BImSchV, da das zur Verbrennung eingesetzte Harzöl nicht als Abfall zu

qualifizieren ist.

Harzöl ist nach dem Vortrag der Klägerin und des Beklagten ein Begriff für eine

nicht homogene Sammlung diverser Reststoffe, die in einem separaten Behälter

(in der Anlage der Klägerin: Nr. B609, Gebäude D 664) gesammelt werden. Die

Mischung besteht nach der Stoffbeschreibung der Klägerin für die Jahre 2004 bis

2007 in der Anlage B 5 zum Schriftsatz vom 7. Oktober 2008 (Bl. 599 der

Gerichtsakte), die der Beklagte nicht angreift, aus unterschiedlich hohen

Konzentrationen von 5 bis 15 % Phenol, 5 bis 12 % Xylol, 15 bis 29 % Butanol, 16

bis 23 % Kresol, 14 bis 26 % MPAC, 0 bis 7 % Isopar, 11 bis 19 % sonstige

Lösemittel und 0 bis 11 % Fehlchargen. An Mengen wurden insgesamt in den

Jahren 2004 355 Tonnen, 2005 469 Tonnen, 2006 399 Tonnen und 2007 635

Tonnen verbrannt. Diese Stoffe entstehen im Alnovolbetrieb der Klägerin, in dem

Alkydharze, Novolak-Harze, Veresterungsprodukte, Aminharze, Additive,

Phenolharze und Epoxidharze hergestellt werden. Dass das von der Klägerin so

bezeichnete "Harzöl" als konstanter Stoff nicht auftritt und von der Klägerin auch

nicht durch Steuerung des Produktionsprozesses absichtlich als Produkt erzeugt

wird, sondern als inhomogene Mischung verschiedener Reststoffe aus der

Produktion ausfällt, ist unerheblich. § 4 Abs. 4 Satz 3 Gesetz zur Förderung der

Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von

Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG -) benennt zwar den

Vorrang der einzelnen (Abfall-) Fraktionen, ist europarechtskonform aber dahin

auszulegen, dass als "einzelner Abfall" auch ein Abfallgemisch zu verstehen ist,

gleichgültig ob es bereits vermischt angefallen ist oder nachträglich hergestellt

wurde (BVerwG, Beschluss vom 27. September 2001 - BVerwG 3 B 82.01 -, NVwZ-

RR 2002, 182; Urteil vom 26. April 2007 - BVerwG 7 C 7.06 -, BVerwGE 129, 1 =

NVwZ 2007, 1083 = ZUR 2007, 476).

Zur Prüfung, ob das Stoffgemisch, das lediglich zur Vereinfachung im Folgenden

als "Harzöl" bezeichnet wird, Abfall oder ein Wirtschaftsgut bzw. Nebenprodukt

darstellt, ist zunächst auf § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG abzustellen. Nach dieser

Vorschrift sind Abfälle alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I

aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will

oder entledigen muss.

Das Harzöl, das die Klägerin erzeugt, ist als bewegliche Sache zu qualifizieren und

unterfällt auch einer Abfallgruppe, nämlich - je nach Betrachtung der

ursprünglichen Bestandteile - den Gruppen Q 1, 2, 8 und 16 des Anhangs I zum

Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Weitere Voraussetzung ist, dass sich die

Klägerin des Harzöls durch die Verbrennung in den HT-Öfen entledigt, entledigen

will oder entledigen muss. Entledigung liegt nach § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG dann vor,

wenn der Besitzer die Sache einer Verwertung im Sinne des Anhangs IIB oder einer

Beseitigung im Sinne des Anhangs IIA zuführt. Die Nutzung des Harzöls zur

Energiegewinnung stellt gemäß R 1 des Anhangs IIB zum Kreislaufwirtschafts- und

Abfallgesetz daher eine Verwertung dar (Hauptverwendung als Brennstoff oder

andere Mittel der Energieerzeugung).

Mit Rücksicht auf den von § 3 Abs. 1 Satz 2 KrW-/AbfG vorgegebenen dualen

Abfallbegriff kann die Zuerkennung der Abfalleigenschaft aber nicht allein anhand

der vorgenommenen Kriterien erfolgen. Die Vorschrift definiert Abfälle zur

Verwertung dahingehend, dass dies Abfälle sind, die verwertet werden;

wohingegen Abfälle zur Beseitigung Abfälle sind, die nicht verwertet werden. Nach

dem Wortlaut wird damit auf ein tatsächliches Geschehen abgestellt, das dem

Anfall des Abfalls nachfolgt, sobald dieser entsorgt wird. Welche der beiden

Entsorgungsformen vorliegt, entscheidet sich also erst mit der weiteren

Behandlung des angefallenen Abfalls. Der duale Abfallbegriff des § 3 Abs. 1 Satz 2

KrW-/AbfG erweist sich damit nicht nur als lückenhaft (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.

Dezember 2005 - BVerwG 10 C 4.04 -, NVwZ 2006, 589), sondern kann nur

einschränkt für die Qualifizierung eines Stoffes als Abfall in einem anderen

Zusammenhang als den abfallrechtlichen Bestimmungen herangezogen werden.

Vielmehr muss unabhängig von der Zielrichtung des Kreislaufwirtschafts- und

Abfallgesetzes, Abfall zu vermeiden, zu verwerten und erst an letzter Stelle zu

beseitigen, bereits aus der Gesamtschau heraus festgestellt werden können, ob

ein Stoff Abfall ist. Die Definition des Abfallbegriffs ist mithin zurückzuführen auf die

in § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG genannten Merkmale der Entledigung. Dabei kann

als maßgebend angesehen werden, ob die Sache, die verwertet wird, am

Wirtschaftskreislauf noch oder wieder teilnimmt, etwa indem sie eine neue

Zweckbestimmung durch ihren Besitzer erfährt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April

2008, - BVerwG 9 BN 4.07 -, UPR 2008, 354). Nicht ausreichend ist aber allein ein

Abstellen darauf, ob Stoffe gesammelt und auch vermischt werden, um sie

anschließend zu verbrennen. Dies kann für sich gesehen noch nicht als "neue

Zweckbestimmung" angesehen werden.

Zur weiteren Abgrenzung des Abfallbegriffs ist, da die nationale

Begriffsbestimmung dem Abfallbegriff nach Art. 1 a) der Richtlinie 2006/12/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 (ABl. L 114 S. 9) - die

die Richtlinie 75/442/EWG vom 15. Juli 1975 ersetzt hat - entspricht, auf das

Gemeinschaftsrecht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs zur Abgrenzung des Abfallbegriffs abzustellen (vgl. zur Entwicklung

der Rechtsprechung Sobotta: Die Abgrenzung von Nebenprodukten und

Produktionsabfällen in der Rechtsprechung des EuGH, ZUR 2007, 188). Neben den

Merkmalen und Definitionsgruppen der späteren Verwendung als auch der

abfallspezifischen Risiken, die als mögliche Anhaltspunkte bejaht werden können

(vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - C-418/97 -, ARCO, NVwZ 2000, 1156, Rdn. 66

ff.), ist vor allem in den Blick zu nehmen, ob der jeweils problematische Stoff als

Produktionsrückstand qualifiziert werden muss. Dies ist ein Erzeugnis, das nicht als

solches zum Zweck seiner Verwendung angestrebt worden ist (vgl. EuGH, Urteil

vom 15. Juni 2000, ARCO, Rdn. 84); insbesondere wenn der Erzeuger bestrebt ist,

seine Menge zu begrenzen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. April 2002 - C-9/00 -, Palin

Granit, NVwZ 2002, 1362, Rdn. 32). Weitere Merkmale sind, ob der Besitzer den

Stoff als Last betrachtet, deren er sich entledigen will, ob lediglich die Beseitigung

in Betracht kommt, ob die Zusammensetzung ihrer Verwendung nicht angepasst

ist oder ihre Verwendung wegen der Gefährlichkeit ihrer Zusammensetzung für die

Umwelt unter bestimmten Vorsichtsmaßnahmen stattfinden muss (Urteil vom 15.

Juni 2000, ARCO, Rdn. 86 u. 87). Ein Stoff, der als Ergebnis einer technischen

Entscheidung erzeugt wird, kann demgegenüber auch dann als Nebenerzeugnis

und nicht als Rückstand gewertet werden, wenn eine bewusste Entscheidung für

die Erzeugung eines nicht zwangsläufig entstehenden Stoffs getroffen wird, das

also genauso gut auch vermieden werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 15.

Januar 2004 - C-235/02 -, Saetti, Slg. 2004, I-1005-1028 = AbfallR 2004, 95 nur

LS).

In diesem Zusammenhang ist es des Weiteren von Bedeutung, ob die

Verbrennung der streitbefangenen Stoffe tatsächlich als Verwertung oder letztlich

doch als Maßnahme zur Beseitigung zu erkennen ist. Die Abgrenzung richtet sich

nach dem Hauptzweck der Maßnahme (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG). Danach

kommt es vorrangig darauf an, ob die Entsorgungsmaßnahme hauptsächlich in

der Nutzung der stofflichen oder energetischen Eigenschaften des Stoffs oder in

der Beseitigung seines Schadstoffpotentials besteht. Eine Verbrennung muss als

Verwertungsvorgang erkannt werden, wenn die Stoffe hauptsächlich als Brennstoff

oder andere Mittel der Energieerzeugung verwendet werden und damit

Primärenergie ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätte eingesetzt werden

müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - BVerwG 7 C 7.06 -, a.a.O.). Nach

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss eine Hauptverwendung

zur Energieerzeugung ausgehend vom Substitutionsgedanken drei

Voraussetzungen erfüllen, um als Verwertungsvorgang erkannt zu werden. Die

Verbrennung des Stoffs muss - erstens - mit ihrem Hauptzweck dazu bestimmt

sein, die Abfälle zur Energieerzeugung einzusetzen. Ein Einsatz zur

Energieerzeugung ist anzunehmen, wenn - zweitens - thermische Energie erzeugt

und der gewonnene Energieüberschuss tatsächlich genutzt wird. Es muss also

mehr Energie entstehen, als bei der Verbrennung verbraucht wird, und der

Überschuss muss als Verbrennungswärme oder Elektrizität genutzt werden. Die

Stoffe müssen - drittens - hauptsächlich als Brennstoff oder andere Mittel der

Energieerzeugung Verwendung finden, also Primärenergie ersetzen (vgl. BVerwG,

Urteil vom 26. April 2007, a.a.O.).

Die Einstufung eines Stoffes oder eines Gegenstands als "Abfall" im Sinne von § 3

Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG bzw. von Art. 1 a) der Richtlinie 2006/12/EG ergibt sich

damit vor allem aus dem Verhalten des Besitzers und der Bedeutung des

Ausdrucks "sich entledigen". Dieser Ausdruck ist unter Berücksichtigung der

Hauptzielsetzung der Richtlinie, die nach ihrem dritten Erwägungsgrund im Schutz

der menschlichen Gesundheit sowie der Umwelt gegen nachteilige Auswirkungen

der Sammlung, Beförderung, Behandlung, Lagerung und Ablagerung von Abfällen

besteht, auszulegen. Daher kann das Merkmal "sich entledigen" und damit der

Begriff "Abfall" nicht eng ausgelegt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember

2007 - C-195/05 -, Vertragsverletzung Italien, NVwZ 2008, 295, Rdn. 34 - 35). Bei

der Feststellung, ob es sich bei einem Stoff oder Gegenstand um "Abfall" im Sinne

von Art. 1 a) der Richtlinie 2006/12/EG handelt, sind indes sämtliche Umstände

des Einzelfalls zu berücksichtigen. Bestimmte Umstände können als

Anhaltspunkte dafür dienen, dass der Besitzer sich eines Stoffes oder eines

Gegenstands im Sinne dieser Bestimmung entledigt, entledigen will oder

entledigen muss. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der verwendete

Stoff ein Produktions- oder Verbrauchsrückstand ist, d. h. ein Erzeugnis, das nicht

als solches angestrebt wurde. Des Weiteren ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der

Wiederverwendung des Stoffes ohne vorherige Bearbeitung ein maßgebliches

Kriterium. Ist die Wiederverwendung des Stoffes nicht nur möglich, sondern

darüber hinaus für den Besitzer wirtschaftlich vorteilhaft, so ist die

Wahrscheinlichkeit einer solchen Wiederverwendung hoch. In diesem Fall kann der

betreffende Stoff nicht mehr als Last betrachtet werden, deren sich der Besitzer zu

entledigen sucht, sondern hat als echtes Erzeugnis zu gelten. Schließlich ist auch

die Möglichkeit und Zulässigkeit der Wiederverwendung des streitigen Stoffes zu

berücksichtigen. Die Wiederverwendung eines Gegenstands, eines Materials oder

eines Rohstoffs muss nicht nur möglich, sondern gewiss sein. Ob der Stoff bei dem

Erzeuger / Besitzer oder erst bei einem anderen Wirtschaftsteilnehmer verwendet

wird, ist dabei nicht erheblich. Hingegen stellt die Notwendigkeit einer vorherigen

Bearbeitung des Stoffes die Eigenschaft als Nebenprodukt in Frage (EuGH, Urteil

vom 18. Dezember 2007 - C-195/05 -, Rdn. 36-37, 40, 42, 44-46, 48-49).

Unter Beachtung dieser Vorgaben stellt sich das hier in Frage stehende Harzöl

zwar als Produktionsrückstand dar. Dieser ist aber wegen seiner Verwendung als

Brennstoff durch die Klägerin gleichwohl nicht als Abfall zu qualifizieren.

Dass das Harzöl nicht als Nebenprodukt der Produktion, sondern als Rückstand

anfällt, ergibt sich daraus, dass die unter dem Begriff "Harzöl"

zusammengefassten Einzelstoffe nicht zielgerichtet bei der Herstellung der von

der Klägerin erzeugten Produkte anfallen und dass sich die Einzelstoffe nach ihrer

Aussonderung nicht mehr - jedenfalls nicht unbegrenzt - als Hilfs- oder

Betriebsstoffe in der Produktion verwenden lassen. Die Klägerin ist nach dem

Stand der vorgelegten Unterlagen auch nicht in der Lage, bei der Produktion der

Hauptgüter auf den Einsatz der Lösemittel zu verzichten oder zu entscheiden, bei

der Erzeugung von - beabsichtigten - Gütern auf andere Produktionshilfsmittel

auszuweichen. Nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag des Beklagten ist

das Harzöl bzw. sind seine Fraktionen aber nicht mehr in diesem Sinne in der

Produktion oder anderweitig zu verwenden. Dabei muss es bereits ausreichen,

wenn es - nach der Entscheidung des Besitzers - unwirtschaftlich ist, den Stoff

wieder zu verwenden, auch wenn dies technisch möglich wäre. Die diversen

Lösemittel als Bestandteile des Harzöls entstehen mithin zwangsweise und sind

nach ihrer Verwendung zu entsorgen, wobei dies nicht anders möglich ist als in der

thermischen Beseitigung. Dies gilt auch für die des Weiteren in dem Gemisch

enthaltenen Fehlchargen. Dass der Stoff geeignet ist, bei der Verbrennung

Primärenergie zu ersetzen, beseitigt diese Notwendigkeit der Beseitigung nicht.

Daraus folgt, dass das Stoffgemisch Harzöl insgesamt als Produktionsrückstand

zu qualifizieren ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dies anders zu werten wäre, wenn die

ursprünglichen Fraktionen des Gemischs Harzöl noch getrennt wären und ob in

diesen Fällen - wie die Klägerin für einen Bestandteil (Kresol) vorgetragen hat -

noch eine Drittverwendungsmöglichkeit und damit eine wirtschaftliche Verwertung

durch Verkauf im Raum stehen kann. Spätestens durch die Vermischung der

unterschiedlichen Rückstände zu dem Gemisch Harzöl bleibt lediglich die

Möglichkeit der Beseitigung durch Verbrennung, sei es in den HT-Öfen der Klägerin

selbst oder an anderer Stelle in dafür zugelassenen Anlagen.

Bei Produktionsrückständen kann die Abfalleigenschaft nach den dargestellten

Grundsätzen des gemeinschaftsrechtlichen Abfallbegriffs jedoch dann

ausgeschlossen werden, wenn die vollständige Wiederverwendung des Stoffes oder

einzelner Bestandteile nicht nur möglich, sondern ohne vorherige Bearbeitung in

Fortsetzung des Gewinnungsverfahrens gewiss ist; insbesondere wenn damit ein

wirtschaftlicher Vorteil verbunden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 18. April 2002 - C-9/00

-, Palin Granit, Rdn. 36 f.).

Die vollständige und ohne vorherige Aufbereitung mögliche Nutzung des

Stoffgemischs ist im vorliegenden Fall gegeben, so dass eine Entledigung verneint

werden muss. Anders als bei gesondert produzierten Produkten zur Verbrennung

(z.B. Petrolkoks), die anschließend veräußert werden können, ist im Fall des

Harzöls zwar keine zielgerichtete Herstellung gegeben. Ebenso erfolgt keine

Herstellung oder Gewinnung zum Zwecke des Verbrennens, wie etwa bei der

Gewinnung von Biogas aus Abfällen. In diesen Fällen wird aus Abfällen erstmals ein

neuer Rohstoff gewonnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 7 C 4.06 -

, BVerwGE 127, 250 = AbfallR 2007, 45). Für das hier in Streit stehende

Stoffgemisch Harzöl kann aber von vornherein zumindest eine beabsichtigte

zweifache Nutzung erkannt werden, da die einzelnen Stoffe zunächst in der

Produktion als Hilfsstoff und sodann nach ihrer Aussonderung in der Verbrennung

als Energielieferant Verwendung finden. Die dem Harzöl innewohnende

Heizenergie kann daher bereits bei der Konstruktion der Produktionsanlagen und

der -prozesse berücksichtigt und eingeplant werden. Die Klägerin sammelt die

einzelnen Fraktionen dementsprechend zielgerichtet am Ende deren ersten

Verwendung in einem Behälter, um sie anschließend kontrolliert zur Unterstützung

der ohnehin für den Produktionsablauf benötigten Feuerung den HT-Öfen

zuzuführen. Zwischen der Aussonderung aus dem Produktionszyklus und der

Verbrennung ist keine Auf- oder Umarbeitung der Einsatzstoffe erforderlich und

wird auch nicht durchgeführt. Ebenso ist sichergestellt, dass die Klägerin das

Stoffgemisch vollständig der Verbrennung und damit der Verwendung zuführt.

Die Klägerin will sich des Harzöls mithin auch nicht im Sinne von § 3 Abs. 3 KrW-

/AbfG entledigen, sondern nutzen. Das ergibt sich im Einzelnen aus den zuvor

dargelegten Ausführungen.

Da die vorgesehene Verwendung unter Sicherheits- und

Umweltschutzgesichtspunkten unbedenklich ist, was zwischen den Beteiligten

unstreitig ist, muss sich die Klägerin auch nicht im Sinne von § 3 Abs. 4 KrW-/AbfG

des Stoffgemischs entledigen. Die Verbrennung des Stoffgemischs ist der Klägerin

gestattet. Die ausgesonderten Hilfsstoffe sind nach den vorgelegten Gutachten in

den HT-Öfen auch gefahrlos zu verbrennen. Dass die Mischung verschiedener

Stoffe, insbesondere bei schwankenden Volumenanteilen und stark heterogener

Zusammensetzung des Gemischs entsprechend immissionsschutzrechtliche

Probleme bereiten würde, haben die Beteiligten verneint. Gründe des Abfallrechts

und der dort beschriebenen Vorsorge vor spezifischen Gefahren, die von dem Stoff

selbst ausgehen, und damit des Schutzes der Umwelt und der menschlichen

Gesundheit im Rahmen des Immissionsschutzrechts widersprechen, sind damit

nicht tangiert. Das dem Gemisch innewohnende Gefährdungspotential kann

bereits mit Mitteln des Immissionsschutzrechts ausgeschlossen werden. Da die

Verbrennungseigenschaften des Harzöls bei dem genehmigten Einsatz in der

Verbrennungsanlage der Klägerin oder in vergleichbaren Verbrennungsanlagen

denen von hochwertigen Primärbrennstoffen vergleichbar sind, entspricht der

wirtschaftliche Wert des Destillats für den Anlagenbetreiber den ersparten Kosten

für den Primärbrennstoff. Angesichts dieses Werts liegt die vollständige

unmittelbare Wiederverwendung so sehr im Interesse des Betreibers, dass sie als

gewiss anzusehen ist und - im Sprachgebrauch des Europäischen Gerichtshofs -

nicht als Last bezeichnet werden kann, deren sich die Klägerin entledigt oder

entledigen will.

Es ist mithin unerheblich, ob die Lösemittel noch von einer für die Herstellung der

gewünschten Produkte geeigneten Reinheit sind oder aus wirtschaftlichen oder

technischen Gründen ausgesondert werden müssen und ob sich die jeweiligen

Einzelstoffe nach ihrer Vermischung noch eindeutig bestimmen lassen.

Der Qualifizierung des Harzöls als Produktionsrückstand, der gleichwohl nicht als

Abfall zu werten ist, steht auch die Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen

vom 17. August 2005 (Urteil, 8 A 1598/04, ZUR 2005, 608 = GewArch 2006, 173)

nicht entgegen. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat ein im Produktionsprozess der

dortigen Klägerin entstehendes Destillat unterschiedlicher Stoffe (vor allem das

Lösemittel Xylol) zwar im Gegensatz zum hier streitbefangenen Stoffgemisch

bereits als ein Nebenerzeugnis gewertet, auf dessen Herstellung der

Produktionsprozess (auch) ausgerichtet und für das mit Entfallen der

ursprünglichen Zweckbestimmung unmittelbar ein neuer Verwendungszweck

vorgesehen sei. Diese Feststellung lässt sich auf den Produktionsprozess der

Klägerin nach den vorliegenden Erkenntnissen aber nicht übertragen. Die in dem

Gemisch Harzöl enthaltenen Lösemittel sind, wie dargestellt, vielmehr als

Hilfsstoffe der Produktion zu beschreiben. Ein Hilfsstoff, wie das für die eigentliche

Produktion genutzte Lösemittel, wird nach entsprechender Verwendung vom

weiteren Verfahren aber ausgeschlossen. Es ist nicht mehr im ursprünglichen

Zweck zu nutzen, d.h. die einzige - neue - Verwendungsmöglichkeit ist nunmehr

die der ordnungsgemäßen schadlosen Beseitigung.

Gleichwohl entsprechen die weiteren Feststellungen des OVG Nordrhein-Westfalen

zur Frage der sicheren, unmittelbaren und vollständigen Verwertung des Stoffes

den zuvor genannten Kriterien. Auch das Harzöl findet wie das dort genannte

Destillat Verwendung als Ersatzbrennstoff mit einem hohen Heizwert ohne weitere

Verarbeitung in vollem Umfang für die ebenfalls stattfindende und erforderliche

Energieversorgung. Das Stoffgemisch ersetzt hierbei den Primärbrennstoff. Die

Verbrennung erfolgt auch nicht deshalb als Abfall, weil die Beseitigung gefährlich

sei. Vielmehr ist sie nach den tatsächlichen Feststellungen zugelassen und

unbedenklich.

Der Verneinung des Abfallbegriffs in Bezug auf das Harzöl steht auch nicht, wie der

Beklagte meint, entgegen, dass damit praktisch jeder Abfallstoff als Energieträger

verbrannt werden könnte. Die Argumentationskette, ein irgendwo anfallender Stoff

werde bei Verwendung als Ersatzbrennstoff nicht nur vollständig vernichtet,

sondern ersetze dabei planmäßig noch wertvollen Primärenergieträger, lässt sich

gerade nicht auf fast alle Abfallfraktionen, denen ein thermischer Energiewert

innewohnt, übertragen. Zu beachten ist vielmehr, dass bei der Verbrennung der

meisten Stoffe gerade keine vollständige "Beseitigung" möglich ist, sondern

Reststoffe (Schlacken etc.) verbleiben. Zudem existieren diverse gesetzliche

Regelungen, die eine "wahllose Verbrennung" untersagen. Nicht umsonst kann

etwa Haus- und Gewerbemüll durchaus begehrt sein, da durch die thermische

Beseitigung Energie in Form von Strom oder Wärme gewonnen werden kann,

gleichwohl ist die Verbrennung aber stark reglementiert (vgl. § 4 Abs 4 KrW-/AbfG).

Des Weiteren müssen die Anlagen, in denen tatsächlicher oder möglicher Abfall

(mit-) verbrannt werden soll, geeignet und genehmigt sein, um sicherzustellen,

dass das jeweilige Gefährdungspotential mit Mitteln des Immissionsschutzrechts

ausgeschlossen werden kann. Da es bezüglich der Frage, ob Abfall vorliegt und

damit die Regelungen der Abfallrahmenrichtlinie bzw. der 17. BImSchV Anwendung

finden, letztlich um Gefahrenvorsorge geht, ist aufgrund der erforderlichen

restriktiven Auslegung eine Ausweitung der Verbrennung auf alle möglichen Stoffe

nicht zu besorgen. Eine Verallgemeinerung ist nicht möglich, weil sich die

unterschiedlichen Stoffe nicht gleichen und auf die Umstände des Einzelfalls unter

Berücksichtigung des jeweils konkret zur Verbrennung vorgesehenen Stoffs

abgestellt werden muss.

d) Stellt das "Harzöl" keinen Abfall dar, ist es jedoch, wie die Klägerin einräumt, als

abfallähnlicher Stoff im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 der 17. BImSchV zu werten. Das

Gemisch unterfällt indes - unabhängig von der Frage, wie die Einstufung des

Stoffes unter Geltung der früheren Fassung der 17. BImSchV erfolgte - der

Privilegierung der Verbrennung des Ersatzbrennstoffs nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 der 17.

BImSchV, da das Vorliegen der weiteren Voraussetzung der der Verbrennung von

Heizöl EL entsprechenden Emissionswerte unstreitig feststeht.

Die Berücksichtigung der Privilegierung des Stoffes ist ausgehend vom Wortlaut

der Norm gegeben. Die Regelungswirkung der als Umsetzung der

Abfallverbrennungsrichtlinie erlassenen 17. BImSchV ist vom nationalen

Verordnungsgeber dahingehend eingeschränkt worden, dass Heizanlagen, die mit

flüssigen brennbaren Stoffen betrieben werden, die Emissionen ähnlich des Heizöls

EL aufweisen, nicht unter das Regime der Regelung der Abfallverbrennung fallen

sollen. Auch die Systematik der Norm spricht für diese Auslegung, da die hier

einschlägige Ausnahmevorschrift im Bereich der Geltungsbestimmungen

verankert ist und damit die Ziel- und Zweckbestimmung der Verordnung

einschränkt. Die Richtigkeit der Auslegung ergibt sich des Weiteren aus der

Entstehungsgeschichte der Norm. So war der hier streitbefangene Text des § 1

Abs. 1 Nr. 2 der 17. BImSchV bereits in der vor der Änderung des Jahres 2003

durch die Verordnung zur Änderung der Verordnung über Verbrennungsanlagen

für Abfälle und ähnliche Stoffe und weiterer Verordnungen zur Durchführung des

Bundes-Immissionsschutzgesetzes vom 14. August 2003 (BGBl. I S. 1614)

geltenden Fassung enthalten, sollte indes in Wegfall geraten. Nach dem Entwurf

der Bundesregierung der Änderungsverordnung war zunächst eine textliche

Neufassung der Geltungsnorm § 1 unter Wegfall der Vorschriften für ähnliche feste

oder flüssige brennbare Stoffe und damit auch der Ausnahmevorschrift

vorgesehen (vgl. Begründung der Verordnung der Bundesregierung vom 3. Januar

2003, Bundesrat DS 5/03).

In den Beratungen des Bundesrates empfahl der Ausschuss für Umwelt,

Naturschutz und Reaktorsicherheit, in § 1 Abs. 1 der Verordnung zusätzlich die

Formulierung aufzunehmen:

"1a. ähnliche feste oder flüssige brennbare Stoffe, die nicht in Nummer 1.2 des

Anhangs der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen aufgeführt sind

oder".

Zur Begründung führte er aus, dass auch die "Nicht-Regelbrennstoffe"

grundsätzlich der Verordnung in gleicher Weise wie die Abfallstoffe unterliegen

sollten. Dem widersprach der Wirtschaftsausschuss mit der Begründung, es müsse

eine klare Abgrenzung Produkt zu Abfall gefunden werden. Die Herstellung von

Ersatzbrennstoffen definierter Qualität aus Abfällen folge dem Grundsatz der

hochwertigen Verwertung nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Daher

sei es notwendig, die bisherige Fassung mit der Ausnahmeregelung für sonstige

flüssige Brennstoffe beizubehalten (vgl. Bundesrat DS 5/1/03).

Angenommen wurde schließlich jedoch in der Sitzung des Bundesrates am 14.

März 2003 der Änderungsantrag des Landes Nordrhein-Westfalen vom 12. März

2003, mit dem die aktuelle Formulierung zur Abstimmung gestellt wurde. Die

Begründung für diesen Antrag lautet (Bundesrat DS 5/2/03):

"Die vorgeschlagene Ergänzung entspricht inhaltlich dem Wortlaut der geltenden

17. BImSchV. Dadurch wird - in Fortschreibung der derzeit geltenden Regelung -

festgelegt, dass auch die so genannten "Nicht-Regelbrennstoffe" grundsätzlich der

Verordnung unterliegen. Die Ergänzung stellt sicher, dass der Anwendungsbereich

der Verordnung aus sich heraus klar definiert ist und ein Rückgriff auf andere

Rechtsbereiche - insbesondere das Abfallrecht - nicht erforderlich ist.

Durch Herausnahme der flüssigen brennbaren Stoffe, die keine anderen oder

höheren Emissionen als bei der Verbrennung von Heizöl EL verursachen, aus

dieser Stoffgruppe der "Nicht-Regelbrennstoffe", wird auch hier der Status Quo im

Verhältnis zum geltenden Recht erhalten."

Nachdem sich die Bundesregierung die im Bundesrat beschlossene Fassung zu

Eigen gemacht und dem Bundestag zur Zustimmung vorgelegt hatte (Bundestag

DS 15/947), stimmte dieser ohne weitere Aussprache am 26. Juni 2003 zu. Es

muss daher als ausdrücklicher politischer Wille gesehen werden, dass

Verbrennungsanlagen, die mit Brennstoffen betrieben werden, die erdölähnliches

Emissionsverhalten aufweisen, nicht der 17. BImSchV unterfallen sollen.

III. Ist die nachträgliche Anordnung als fehlerhaft zu erkennen, so ist auch die

Festsetzung der Kosten in dem Bescheid vom 24. Mai 2006 nicht rechtmäßig und

daher ebenfalls aufzuheben. Es bedarf auch keiner Entscheidung darüber, ob als

Kosten lediglich ein Betrag in Höhe von 1.805,60 Euro hätte angesetzt werden

dürfen. Zu Recht weist die Klägerin insoweit allerdings darauf hin, dass nach der

Anlage zur Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums

für Umwelt, ländlichen Raum und Verbraucherschutz (VwKostO-MULV) vom 16.

Dezember 2003 (GVBl. I S. 362) bei nachträglichen Anordnungen nach § 17

BImSchG gemäß der Nummer 15201 der Einleitungssatz zu Nummer 152

Beachtung finden muss.

Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO

i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 132 Abs. 2 VwGO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.