Urteil des HessVGH vom 28.11.2007

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

6 UE 1882/06

Entschieden

28.11.2007

Schlagworte

Neue anlage , Standort der anlage , Bundesamt , Bestehende anlage , Neuanlage , Inbetriebnahme , Behörde , Anerkennung , Heizungsanlage , Zertifizierung

VGH Kassel: neue anlage, standort der anlage, bundesamt, bestehende anlage, neuanlage, inbetriebnahme, behörde, anerkennung, heizungsanlage, zertifizierung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 UE 1882/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 5 Abs 2 S 1 Nr 1 KWKG

2002

(Zum Begriff der Anlage im Sinne des

Kraftwärmekopplungsgesetzes - KWKG 2002)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts

Frankfurt am Main vom 16. Februar 2006 abgeändert: Die Beklagte wird unter

Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 16. März 2005

verpflichtet, die KWK-Anlage im Stadtbad Göppingen zum 8. September 2004 als

neue kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG 2002 zuzulassen.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte

darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der noch festzusetzenden

Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in

entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Gegenstand der Klage ist die im Rahmen der Zulassung erfolgte Zertifizierung der

Heizungsanlage für den Betrieb des Stadtbades Göppingen im Sinne der

Förderung nach dem Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau

der Kraft-Wärme-Kopplung vom 19. März 2002 (BGBI. 1 Seite 1092 - KWKG -). Die

Klägerin erachtet die von der Beklagten gewährte Zulassung für unzutreffend und

begehrt die Zertifizierung in einer anderen Kategorie, die eine höhere finanzielle

Förderung zur Folge hat.

Die Klägerin betrieb seitdem Jahr1991 zur Heizung des Stadtbades eine

erdgasbetriebene Verbrennungsmotorenanlage, die zusätzlich. Strom mit einer

maximalen elektrischen Leistung von 145 kW erzeugte, der in das allgemeine

Leitungsnetz eingespeist wurde. Das Bundesamt für Wirtschaft und

Ausfuhrkontrolle (im Weiteren: Bundesamt) ließ die Anlage nach dem Inkrafttreten

des KWKG mit Bescheid vom 16. August 2002 als »neue Bestandsanlage« zu. Im

Mai 2004 nahm die Klägerin die Anlage mit der Begründung außer Betrieb, diese

sei technisch nicht mehr brauchbar und ihre Lebensdauer überschritten. An Stelle

der bisherigen Motoren und Maschinen ließ die Klägerin drei neue Heizmodule mit

einer elektrischen Leistung von je 112 kW, also insgesamt 336 kW, installieren, die

am 8 September 2004 in Betrieb genommen wurden. Die Klägerin beantragte bei

dem Bundesamt am 3. September 2004 die Änderung des früheren Bescheides

vom 16. August 2002. Am 23. September 2004 erließ die Behörde einen

Änderungsbescheid, mit dem sie - ohne nähere Begründung - feststellte, dass für

die Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlage (KWK-Anlage) Stadtbad Göppingen die

Zulassung als neue Bestandsanlage bestehen bleibe.

Gegen diesen Bescheid wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 30.

September 2004 mit der Begründung, es handele sich bei den installierten

Modulen nicht mehr um eine neue Bestandsanlage gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG.

Es habe vielmehr wegen der vollständigen Ersetzung der ursprünglichen Anlage

eine Zulassung als sogenannte kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

KWKG zu erfolgen, die mit dem Anspruch auf den KWK-Zuschlag von 2,40 Cent /

kWh (gegen den Netzbetreiber) verbunden sei. Dieser zu erzielende Mehrerlös sei

bei der Investition vorgesehen worden, da ansonsten ein negatives

Betriebsergebnis drohe. Es werde daher die Einstufung als kleine Anlage erbeten.

Mit Schreiben vom 16. November 2004 antwortete das Bundesamt der Klägerin,

der Änderungsantrag vom September 2004 sei nicht als Antrag auf Zulassung als

neue Anlage zu erkennen gewesen, so dass der Änderungsbescheid ohne

Begründung erfolgt sei. Eine Zulassung als neue Anlage komme aber nicht in

Betracht, da kein echter Zubau erfolgt sei. Die von der Klägerin eingebauten

Motoren speisten die Wärme nach wie vor in das Stadtbad ein.

Am 25. November 2004 erklärte die Klägerin daraufhin gegenüber der Behörde, ihr

Schreiben vom 30. September 2004 sei als Widerspruch zu verstehen. Sie halte an

ihrer Ansicht fest, dass eine neue Anlage installiert und nicht lediglich die alte

Anlage geändert oder ersetzt worden sei.

Die Beklagte wies den Antrag bzw. Widerspruch der Klägerin mit

Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2005 zurück. Zur Begründung führte sie

aus, der Widerspruch sei zulässig, indes unbegründet. Für eine Zertifizierung als

kleine KWK-Anlage sei es u.a. erforderlich, dass der Dauerbetrieb der Anlage nach

dem 1. April 2004 begonnen habe und ein sogenannter echter Zubau erfolgt sei.

Dies setze jedoch die Installation einer neuen Anlage an einem neuen Standort

mit einem neuen Wärmenetz voraus. Zumindest müsse nach der geübten

Verwaltungspraxis zwischen der Außerbetriebnahme einer alten und der

Inbetriebnahme einer diese ersetzenden KWK-Anlage ein Zeitraum von zwei Jahren

liegen. Diese Voraussetzungen seien im Fall des Heizwerks der Klägerin nicht

erfüllt, da die neu installierte Anlage die bisherige Heizung des Stadtbades nach

einer kurzen Umbauzeit nur ersetzt habe. Eine Qualifizierung als Modernisierung

nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 Alternative 2 KWKG scheitere aber daran, dass es sich

bei der früheren Anlage der Klägerin um keine alte Bestandsanlage i.S.d.

Gesetzes, d.h. Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 1990, gehandelt habe.

Am 14. März 2005 hat die Klägerin Klage bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am

Main erhoben. Sie hat zur Begründung vorgetragen, ihr stehe ein Anspruch auf

Zulassung der Heizungsanlage als kleine Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

KWKG zu. Die jetzige Anlage sei am 8. September 2004 - also nach dem hier

maßgebenden 1. April 2002 - in Dauerbetrieb genommen worden und sie habe

auch nicht eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus einer anderen

Anlage verdrängt. Die Lebensdauer der ursprünglichen Heizungsanlage sei

überschritten gewesen und deshalb komplett ausgebaut und entsorgt worden. Erst

fünf Monate später sei die neue kleine KWK-Anlage in Betrieb gegangen. Die

weiteren von der Beklagten aufgestellten Voraussetzungen fänden im Gesetz

keine Stütze. Insbesondere sei nicht die Installation einer Anlage an einem neuen

Standort oder ein Zubau erforderlich. Widersprüchlich und rechtswidrig sei auch

der Grundsatz der Behörde, eine Zulassung als kleine KWK-Anlage sei nur zu

gewähren, wenn eine vorangegangene Anlage mindestens zwei Jahren stillgelegt

gewesen sei. Eine solche Frist sei nämlich nirgends festgelegt. Die Regeln für eine

Modernisierung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG seien nicht übertragbar, da für kleine

Anlagen die Sonderregelung des § 5 Abs. 2 KWKG gelte. Insoweit stelle sich hier

nicht die Frage, ob eine Ersetzung einer alten oder neuen Bestandsanlage

vorliege. Es sei das Ziel des Gesetzgebers klar erkennbar, neue KWK-Anlagen zwar

nicht generell zu fördern, aber immerhin dann, wenn es sich um kleine Anlagen

handele, und zwar in den Grenzen des § 5 Abs. 2 Sätze 2 und 3 KWKG.

Die Klägerin hat beantragt,

den Änderungsbescheid vom 23. September 2004 und den

Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2005 aufzuheben und die Beklagte zu

verpflichten, die KWK-Anlage im Stadtbad Göppingen zum 8. September 2004 als

kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zuzulassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, im vorliegenden Falle komme eine Zulassung

als kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht, da von einer

Ersatzanlage gesprochen werden müsse. Maßgeblich sei hier allein die Vorschrift

des § 5 Abs. 1 KWKG über Bestandsanlagen und deren Modernisierung und Ersatz.

Sinn und Zweck der höheren Förderungssätze für Anlagen nach § 5 Abs. 2 KWKG

sei es, einen Anreiz zum Zubau von KWK-Anlagen zu schaffen. Das Gesetz sehe

eine höhere Förderung nur deshalb vor, weil die Errichtung neuer Anlagen

einschließlich der dafür notwendigen Infrastruktur wesentlich teurer sei als der

Erhalt vorhandener Anlagen. Entscheidend für eine Kategorisierung sei also, ob

eine errichtete Anlage in ein bestehendes Wärmenetz einspeise und ein

räumlicher Zusammenhang zu einer alten Anlage bestehe. Wenn dies der Fall sei,

liege keine neue KWK-Anlage im Sinne des § 5 Abs. 2 KWKG vor, sondern eine

modernisierte Anlage im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG. Ausgehend vom

allgemeinen Sprachgebrauch sei eine Anlage, die dieselben Funktionen wie eine

vorangegangene Anlage erfülle und am selben Standort installiert sei, als Ersatz

zu bezeichnen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vorn 16. Februar 2006 abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine

andere Art der Zulassung als erfolgt. In § 5 KWKG würden verschiedene Kategorien

benannt, nach denen eine KWK-Anlage zuzulassen sei. Die Voraussetzungen für

eine Zulassung der klägerischen Anlage als kleine KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2

Satz 1 Nr. 1 KWKG lägen nicht vor. Dies sei nur dann der Fall wenn es sich um eine

kleine KWK-Anlage nach § 3 Abs. 3 KWKG handele, wenn die Höchstgrenze des § 5

Abs. 2 Satz 2 KWKG noch nicht erreicht sei, soweit nicht eine bereits bestehende

Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdrängt werde und wenn die Anlage

nach Inkrafttreten des Gesetzes am 1. April 2002 in Dauerbetrieb genommen

worden sei. Zu fordern sei eine erstmalige Inbetriebnahme nach diesem Datum.

Das Gesetz unterscheide deutlich zwischen einer erstmaligen

Dauerinbetriebnahme und einer Wiederdauerinbetriebnahme (soweit

Neuerrichtung oder Modernisierungen durchgeführt worden seien). Die Auslegung

der Vorschriften zeige, dass § 5 Abs. 2 KWKG sich nur auf eine erstmalige

Dauerinbetriebnahme beziehe. Zu beanstanden sei auch nicht, dass das

Bundesamt eine Förderung demgegenüber am selben Standort dann gewähre,

wenn ein Zeitraum von zwei Jahren verstrichen sei. Dies könne wohl der

Überlegung Rechnung tragen, dass einem Standort nicht endgültig die

Fördermöglichkeiten verschlossen bleiben dürften, wenn sich dort jemals eine alte

Anlage ohne Zusammenhang mit einer später neu errichteten Anlage befunden

habe. Das Urteil wurde der Klägerin am 8. März 2006 zugestellt.

Am 31. März 2006 hat die Klägerin Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Mit

Beschluss vom 9. August 2006 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof die

Berufung zugelassen (Aktenzeichen 6 UZ 857/06).

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, der Änderungsbescheid des

Bundesamts sei rechtswidrig, da sie einen Anspruch auf Zulassung der Heizanlage

als neue KWK-Anlage habe. Das Verwaltungsgericht habe bereits unzureichend zur

Kenntnis genommen, dass kein Fall des »erneuten« Betriebes vorliege, sondern

die alte KWK-Anlage komplett gegen neue Aggregate ausgetauscht worden sei.

Daher liege keine Wiederaufnahme des Dauerbetriebs vor, sondern eine

Neuinbetriebnahme. Entsprechend seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz

1 Nr. 1 KWKG erfüllt, was die Beklagte auch nicht bestritten habe. Entgegen der

Annahme der Behörde sei bei der Typisierung der Anlagen aber nicht auf den

Standort, sondern auf die konkrete Anlage abzustellen, die hier nach dem

entscheidenden Datum 1. April 2002 in Betrieb genommen worden sei. Das

Verwaltungsgericht habe den gesetzlichen Tatbestand indes falsch interpretiert,

indem es eine im Gesetz nicht enthaltene Beschränkung auf neue Systeme

angenommen habe. Darüber hinaus verdränge die modernisierte Heizungsanlage

des Stadtbades aber auch keine Altanlage und zudem sei die Kapazität deutlich

ausgeweitet worden. Nicht erforderlich für die Anerkennung als neue Anlage sei es,

dass die neuen Maschinen an ein neues Wärmenetz angeschlossen werden

müssten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Februar

2006 abzuändern, den Änderungsbescheid der Beklagten vom 23. September

2004 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 16. Februar 2005

aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die KWK-Anlage im Stadtbad

Göppingen, Leuscherstraße 44, 73033 Göppingen, bestehend aus drei Modulen

des Herstellers COMUNA-metall Typ 5450 mit einer elektrischen Leistung von

insgesamt 336 kw, die am 8. September 2004 in Dauerbetrieb genommen wurde,

zum 8. September 2004 als eine neue kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1

Nr. 1 KWKG zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Ansinnen der Klägerin mit dem Hinweis entgegen, das angefochtene

Urteil sei zutreffend. Die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung

der hier maßgeblichen Gesetzesvorschrift des § 5 KWKG mit dem Ergebnis, eine

Ersatzvorlage werde von der einschlägigen Vorschrift nicht erfasst, sei zutreffend,

die gegen die sachgerechte Auslegung von der Klägerin vorgetragenen Argumente

hingegen nicht stichhaltig und wenig überzeugend. Die Klägerin habe gerade keine

völlig neue KWK-Anlage installieren lassen noch eine Erweiterung der bestehenden

Anlage durchgeführt. Vielmehr handele es sich bei der Anlage der Klägerin nur um

eine Ersatzanlage, die für eine technisch verbrauchte Anlage installiert worden sei.

Objektidentität sei von ihr, der Beklagten, gerade nicht gefordert worden.

Die Behördenakten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung ist zulässig,

insbesondere fristgerecht begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg und

führt unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main zur

Verpflichtung der Beklagten, unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides den

von der Klägerin beantragten Verwaltungsakt zu erlassen.

Die erhobene Klage ist zunächst bezüglich des Streitgegenstandes zu präzisieren.

Bei sachgerechter Auslegung des Antrags unter Berücksichtigung der Begründung

des Begehrens der Klägerin gemäß § 88 VwGO ist festzustellen, dass der

Streitgegenstand der Klage ausschließlich die Verpflichtung der Beklagten auf

Erteilung des dargestellten Verwaltungsakts ist, d.h. die Feststellung, dass die

streitbefangene Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zu zertifizieren sei.

Diesem Begehren der Klägerin steht jedoch nicht der Änderungsbescheid vom 23.

September 2004, dessen Aufhebung die Klägerin neben der des

Widerspruchsbescheides begehrt, sondern ausschließlich der

Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2005 entgegen, der - allein - die

Ablehnung des Antrags auf Gewährung einer Anerkennung der Anlage als neue

Anlage gemäß § 5 Abs. 2 KWKG durch die Beklagte beinhaltet.

Der Änderungsbescheid enthält lediglich eine Bestätigung der mit Bescheid vom

16. August 2002 erfolgten Zulassung der Anlage als neue Bestandsanlage, aber

keine Entscheidung über das im vorliegenden Verfahren allein in Frage stehende

Begehren der Klägerin auf Zulassung der im Jahre 2004 neu in Betrieb

genommenen Module als kleine KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG. Über

dieses von der Klägerin erstmals mit Schreiben vom 30. September 2004

verdeutlichte Begehren ist durch den Änderungsbescheid vom 23. September

2004 nicht befunden worden. Die Änderung einer bereits ausgesprochenen

Zulassung als Bestandsanlage ist nämlich kein Minus gegenüber der Zulassung

als kleine KWK-Anlage, sondern dieser gegenüber ein aliud. Die Zulassung als

neue Bestandsanlage nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG beinhaltet nicht einen

bestimmbaren Teilbereich der Zulassung als (neue) kleine KWK-Anlage nach § 5

Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG. Umgekehrt wird durch die Anerkennung als KWK-Anlage

nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG eine frühere Zulassung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG

nicht berührt.

Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen bei den von § 5 KWKG aufgeführten

Anlagen - mit Ausnahme der Voraussetzung, dass es sich überhaupt um eine

KWK-Anlage handelt - weichen erheblich voneinander ab. In § 5 Abs. 1 KWKG

werden die Anlagen als förderfähig erklärt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes

(also bis zum 30. März 2002) in Betrieb genommen wurden, wohingegen § 5 Abs. 2

KWKG Anlagen betrifft, die nach dem Inkrafttreten in Betrieb genommen wurden.

Maßgebend ist zudem, dass das Gesetz mit dieser Aufteilung einmal den Erhalt

und die Modernisierung bestehender Anlagen, zum anderen nur noch den Zubau

durch kleine KWK-Anlagen (Leistung bis zu zwei Megawatt, § 3 Abs. 3 KWKG) und

Brennstoffzellen-Anlagen fördern will. Große neu errichtete Anlagen erhalten diese

Form der Förderung nicht. Gewichtigster Unterscheidungspunkt ist daher zunächst

die Frage des Zeitpunktes der Inbetriebnahme einer Anlage. Erfolgte diese vor

dem 1. April 2002, kann nur eine KWK-Anlage nach Abs. 1 vorliegen, erfolgte sie ab

diesem Tag, muss ein Antrag auf Zulassung nach Abs. 2 gestellt werden. In der

Feststellung, es liege eine Anlage nach Abs. 1 vor, ist damit nicht ein Teil der

Feststellung des Abs. 2 enthalten.

Die Klage auf Verpflichtung der Beklagten unter Aufhebung des

Widerspruchsbescheides ist zulässig, insbesondere als Verpflichtungsklage gemäß

§ 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da die begehrte Entscheidung, nämlich die Zulassung

der Anlage als neue KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG, als

feststellender Verwaltungsakt nach § 35 Satz 1 VwVfG zu qualifizieren ist.

Das nach § 68 Abs. 1 VwGO erforderliche Vorverfahren ist als - erfolglos -

durchgeführt anzusehen. Aus dem Schreiben der zu diesem Zeitpunkt noch nicht

anwaltlich vertretenen Klägerin vorn 30. September 2004 geht ihr Antrag auf

Anerkennung der Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG hervor und ihr

Begehren, dass eine erneute Entscheidung angestrebt werde. Es handelt sich

gegenüber dem Antrag vom 3. September 2004 um einen neuen - inhaltlich

modifizierten - Antrag. Ein Ausgangsbescheid liegt diesbezüglich mithin nicht vor,

sondern das Begehren der Klägerin wurde durch den Widerspruchsbescheid von

der Behörde abgelehnt, der somit erstmalig die Beschwer für die Klägerin enthält.

Unter Heranziehung des § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO führt dies dazu, dass es

einer Nachprüfung der behördlichen Entscheidung durch ein erneutes

Vorverfahren nicht bedarf.

Die Klage ist zudem begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf die Feststeilung zu, dass

das im Jahr 2004 erneuerte Heizkraftwerk als kleine KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2

Satz 1 Nr. 1 KWKG zuzulassen ist. Die Ablehnung dieser Entscheidung verletzt die

Klägerin des Weiteren in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 und 5 VwGO.

Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin, die Anlage als KWK-Anlage

zuzulassen, ist § 5 Abs. 2 KWKG. Die Norm beinhaltet zwar dem Wortlaut nach

keinen Anspruch des Anlagenbetreibers auf Erteilung der Zulassung, ist jedoch im

Zusammenhang mit den Vorschriften über die mittelbare Förderung von

entsprechenden Anlagen durch Schaffung eines Anspruchs gegen den jeweiligen

Netzbetreiber auf Abnahme und Zahlung eines (erhöhten) Entgelts nach § 7 KWKG

auf der Grundlage der Zulassung durch das Bundesamt (6 KWKG) als

Anspruchsgrundlage zu sehen.

Die formellen Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Verwaltungsakts

liegen vor. So ist die Zuständigkeit des Bundesamts für die begehrte Entscheidung

gegeben, § 10 Abs. 1 KWKG, und die Klägerin hat auch einen entsprechenden

Antrag gestellt.

Ein Anspruch auf Anerkennung der Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG setzt

- wie sich aus § 6 Abs. 1 Satz 3 KWKG ergibt - voraus, dass die Klägerin einen

Antrag bei dem Bundesamt gestellt hat. Ein solcher Antrag auf Anerkennung der

Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG kann indes nicht in dem Formularantrag

vom 3. September 2004 (Veränderungsanzeige) erkannt werden, da die Klägerin

darin unter 7. lediglich eine Änderung für die bisherige Anlage bzgl. der Netto-

Leistungsdaten auf nunmehr 336 kW vorgetragen, jedoch keinen ausdrücklichen

Antrag auf Zulassung einer neuen KWK-Anlage gestellt hat. Ausgehend von diesen

Angaben (Veränderung) zu einer bestehenden Anlage konnte das Bundesamt

folgerichtig auch lediglich die vorgetragene Änderung prüfen und - mit Bescheid

vom 23. September 2004 - genehmigen.

Die Klägerin hat jedoch mit Schreiben vom 30. September 2004 ihr eigentliches

Interesse, die von ihr betriebene Anlage als kleine KWK-Anlage (im Sinne des § 5

Abs. 2 KWKG) qualifizieren zu lassen, deutlich gemacht. In Verbindung mit dem

weiteren Schreiben vom 25. November 2004 ist das solchermaßen geäußerte

Begehren der Klägerin als neuer Antrag unter Abänderung des ersten Antrags zu

erkennen, mit dem sie eine andere Art der Zulassung als die im

Änderungsbescheid vom 23. September 2004 ausgesprochene nach § 5 Abs. 1

KWKG begehrt. Es ist vor allem für eine Förderung des gewonnenen Stromes

gemäß § 7 KWKG entscheidend für die Höhe der Entgeltansprüche der Klägerin

gegenüber dem Netzbetreiber, ob es sich bei der Anlage der Klägerin um eine

Bestandsanlage nach § 5 Abs. 1 KWKG handelt oder um eine nach Inkrafttreten

des KWKG in Betrieb genommene neue Anlage nach § 5 Abs. 2 KWKG.

Die Beklagte hat den (geänderten) Antrag der Klägerin auf Zulassung der Anlage

nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG im Widerspruchsverfahren auch - zumindest

konkludent - als zulässig gewertet (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) und ihrer

Entscheidung zugrunde gelegt. Die Behörde geht in dem Widerspruchsbescheid

zwar nicht ausdrücklich auf den Sachverhalt der Antragsänderung ein und stellt

lediglich fest, die Anlage der Klägerin sei auch nach dem Ersatz eine neue

Bestandsanlage nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG. Gleichwohl lautet die tragende

Entscheidung in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid darauf, das zuvor

dargestellte (neue) Begehren der Klägerin auf Feststellung der Qualifizierung der

Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG abzulehnen.

Des Weiteren liegen die materiellen Voraussetzungen für die Festsetzung als

Anlage nach 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG vor.

Die Klägerin betreibt eine KWK-Anlage, die als kleine Anlage einzustufen ist. Diese

Anlage wurde nach dem Inkrafttreten des Gesetzes in Dauerbetrieb genommen

und verdrängt keine bereits bestehende Fernwärmeversorgung.

Bei dem Heizkraftwerk der Klägerin handelt es sich unabhängig davon, dass

mehrere Module installiert sind ( 3 Abs. 3 Satz 2 KWKG), um eine

Verbrennungsmotorenanlage (Blockheizkraftwerk), die die Begriffsbestimmung

des § 3 Abs. 2 KWKG erfüllt und damit eine KWK-Anlage darstellt.

Der Einstufung als - eigene - Anlage im vorgenannten Sinne steht nicht entgegen,

dass ohne “Zubau“ lediglich ein Austausch der nicht mehr funktionstüchtigen

Module am gleichen Standort ohne Neuerrichtung von Gebäuden und ohne

Schaffung eines eigenen Wärmenetzes erfolgt ist. Es verbietet sich insbesondere

mit Blick auf die rechtlichen Kriterien des Immissionsschutzrechtes lediglich eine

Änderung von Komponenten oder Teilen einer Haupteinrichtung anzunehmen, die

den gesamten Komplex der zum Betrieb erforderlichen Motoren, die Maschinen

und die Anschlüsse an die jeweiligen Netze einschließlich der erforderlichen

Gebäude umfasst. Ein solches Verständnis wäre mit dem spezifischen Charakter

des Anlagenbegriffs im KWKG nicht vereinbar. Als Anlage im Sinne des KWKG ist,

wie aus § 3 Abs. 2 KWKG, insbesondere aus dem letzten Halbsatz (“KWK-Anlagen

im Sinne dieses Gesetzes sind ... (Anlagen) ... in denen Strom und Nutzwärme

erzeugt werden“) folgt, das Maschinenkonglomerat zu verstehen. Nach

Büdenbender/Rosin (KWK-AusbauG Kommentar, § 3 Rdnr. 21) ist eine technische

Anlage i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG eine Einheit, die unabhängig von anderen

Anlageteilen gleichzeitig Strom und Wärme erzeugen kann. Hierbei soll es auch

unerheblich sein, ob die verschiedenen Anlageteile in einer gemeinsamen

Gebäudehülle untergebracht sind. Auch aus der Gesetzesbegründung zu § 3 KWKG

(BT-Drucks. 14/7024, S. 10) ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei kleinen

Blockheizkraftwerken wie dem vorliegenden die Einzelaggregate (Module) als

eigenständige, über § 3 Abs. 3 Satz 2 KWKG zu einer KWK-Anlage

zusammengefassten Anlage betrachtet. Schließlich lässt auch der Vergleich mit §

3 Abs. 2 Satz 1 EEG die Eigenständigkeit der jeweiligen technischen Einrichtung für

den Begriff der Anlage zu Tage treten.

Ausgehend von diesem Verständnis der Norm ist für die Frage der

Anlagenidentität nicht entscheidend auf den Standort oder das Gebäude bzw. den

Aufstellort abzustellen. Anlage ist vielmehr zu definieren als die Gesamtheit von

Motoren und erforderlichen technischen Zusatzteilen, mit denen im Sinne des

KWKG aus einem primären Energieträger Strom und Wärme erzeugt werden, die

anschließend an entsprechende Nutzer abgegeben werden oder der Versorgung

der Anlage selbst oder von weiteren Betriebseinrichtungen zu dienen bestimmt

sind.

Da die streitbefangene Anlage 336 kW elektrische Leistung aufweist, stellt sie nach

§ 3 Abs. 3 Satz 1 KWGK des Weiteren eine kleine KWK-Anlage dar.

Die Anlage ist auch nach dem 1. April 2002 in Dauerbetrieb genommen worden.

Die Beklagte und ihr folgend das Verwaltungsgericht nehmen an, eine

Wiederaufnahme des Betriebes nach einer Betriebspause wegen baulicher oder

technischer Veränderungen sei nicht ausreichend. Vielmehr erfordere § 5 Abs. 2

Satz 1 Nr. 1 KWKG eine erstmalige Inbetriebnahme nach dem 1. April 2002. Dieser

Auslegung ist nicht zu widersprechen. Da aber im vorliegenden Fall der

vollständige Ersatz der früheren Anlage durch eine neue Anlage erfolgt ist, so dass

nicht auf § 5 Abs. 1, sondern auf Abs. 2 KWKG abzustellen ist, ist in deren

Inbetriebnahme im September 2004 auch eine erstmalige Inbetriebnahme zu

erkennen.

Schließlich verdrängt die klägerische Anlage keine bestehende

Fernwärmeversorgung. Die Einschränkung des Gesetzes, dass eine bestehende

Fernwärmeversorgung durch die neue Anlage nicht verdrängt werden darf, beruht

auf der Zweckbestimmung des Gesetzes, die Erzeugung von zusätzlichem KWK-

Strom zu fördern, nicht vorrangig -aber auch - eine effektivere Gewinnung von

Wärme (§ 1 Abs. 2 KWKG). Sinn und Zweck der Einschränkung in § 5 Abs. 2 Satz 1

Nr. 1 KWKG ist es daher, zu verhindern, dass eine Neuanlage wegen

wirtschaftlicherer Bedingungen (verbesserte Effektivität) oder höherer Förderung

eine bestehende Fernwärmeversorgung einer anderen bestehenden Anlage

“wegnehmen“ kann. In einem solchen Fall käme es möglicherweise in der Summe

zu einem Verlust an gefördertem Strom, da der Anbieter der älteren, jetzt

verdrängten Anlage keinen Kopplungsstrom mehr erzeugen könnte.

Die negative Bedingung ist vorliegend indes bereits nicht einschlägig bzw. liegt

nicht vor. Die frühere Anlage der Klägerin - wie auch die derzeitige - bediente nach

Aktenlage keine Fernwärmeversorgung, sondern war dafür bestimmt, mit der

entstehenden Wärme für den Betrieb des Stadtbades zu sorgen. Erzeugt wird

vorrangig sogenannte Nutzwärme nach § 3 Abs. 6 KWKG. Doch auch dann, wenn

diese Versorgung als Fernwärmeversorgung zu werten wäre, läge eine

Verdrängung nicht vor. Verdrängung kann nur da bestehen, wo der bisherige

Anbieter (der nicht derselbe der Neuanlage sein kann, vgl. Schultz in:

Danner/Theobald, Energierecht, § 5 KWK Rdn. 9 mit FN 2) grundsätzlich weiter

leistungswillig und leistungsfähig ist, d.h. die Altanlage weiter besteht. Da die zuvor

bestehende Anlage der Klägerin aber technisch nicht mehr funktionsfähig war oder

von der Klägerin als wirtschaftlich unrentabel erachtet und vollständig entfernt

wurde, kann von einer Verdrängung der Altanlage durch eine Neuanlage nicht die

Rede sein.

Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin installierte Neuanlage

Fernwärme oder Nutzungswärme in einem deutlich höheren Maße produziert als

die ersetzte Anlage. Vielmehr wird nunmehr eine erheblich höhere elektrische

Leistung erzeugt und in das Netz eingespeist, so dass der gesetzliche Zweck

erreicht wird und zwar ohne dass eine Verlagerung oder Verdrängung von früher

möglichen Kapazitäten im Bereich der Wärmeversorgung zu besorgen ist.

Sind danach die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG erfüllt,

kann die Anwendung dieser Regelung auf die Anlage der Klägerin entgegen der

Ansicht der Beklagten nicht unter Hinweis darauf in Frage gestellt werden, dass es

sich im Verhältnis zur früheren neuen Bestandsanlage um eine Ersatzanlage

handelt.

§ 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG bezieht nach seinem Wortlaut alle Anlagen, die nach dem 1.

April 2002 in Dauerbetrieb genommen worden sind, ein. Eine Einschränkung des

Inhalts, dass hiervon Anlagen ausgenommen sind, die neue Bestandsanlagen

nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG ersetzen, ergibt sich aus der Vorschrift nicht.

Die Beklagte meint, eine derartige Einschränkung zunächst aus

rechtssystematischen Erwägungen entnehmen zu können. Sie führt in ihrer

Erwiderung zur Berufungsbegründung an, die Auslegung von § 5 Abs. 2 KWKG sei

anhand einer systematischen Gesamtbetrachtung, insbesondere von § 5 Abs. 1

KWKG vorzunehmen. Danach sei eine mögliche Förderung von Ersatzanlagen

abschließend in § 5 Abs. 1 KWKG geregelt. Dies lasse sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz

1, 2. Alt. KWKG erkennen.

Diese einengende Auslegung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG überzeugt nicht.

Aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 KWKG kann eine über die dort getroffene Regelung

hinausgehende Sperrwirkung auch für neue Anlagen nicht entnommen werden.

Die Regelung des Absatzes 1 betrifft drei mögliche Anlagentypen: alte

Bestandsanlagen (Nr. 1), neue Bestandsanlagen (Nr. 2) und modernisierte oder

durch eine Neuanlage ersetzte alte Bestandsanlagen (Nr. 3). In § 5 Abs. 1 KWKG

nicht erwähnt sind modernisierte oder durch eine Neuanlage ersetzte neue

Bestandsanlagen. Hieraus kann allein aber nicht gefolgert werden, dass eine

Modernisierung oder Ersetzung dieser neuen Bestandsanlagen vom Gesetzgeber

nicht als förderungswürdig angesehen wurde.

§ 5 Abs. 1 KWKG beschränkt sich in seinem Regelungsgehalt auf die in Nr. 1 bis Nr.

3 genannten spezifischen Anlagentypen. § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG regelt nur neue

Bestandsanlagen, nicht aber die als Ersatz für solche Anlagen neu errichteten

Anlagen. Die Bestimmung kann folglich bezüglich der hierin nicht erfassten

Anlagen, die als Ersatz für neue Bestandsanlagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG

errichtet worden sind, nicht erweiternd ausgelegt werden und kann für diese

Anlagen auch keine Ausschlusswirkung entfalten. Eine solche Ausschlusswirkung

ergibt sich nicht etwa daraus, dass im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG für alte

Bestandsanlagen in § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG eine Regelung über die Modernisierung

und den Ersatz von neuen Bestandsanlagen fehlt. Der (nur klarstellenden, vgl.

Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/7024, S. 12) Regelung in Nr.3 über die

Modernisierung bedurfte es wegen des (nur) für diese modernisierten Anlagen

geltenden spätesten Datums für die Wiederinbetriebnahme. Die fehlende

Erwähnung des Ersatzes und der Modernisierung in § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG

bedeutet somit nicht, dass ein Ersatz oder eine Modernisierung von neuen

Bestandsanlagen von jeglicher Förderung ausgeschlossen sein sollte. Vielmehr ist

rechtssystematisch davon auszugehen, dass - in Übereinstimmung mit dem

Wortlaut der Vorschrift - die nach dem 1. April 2002 als Ersatz für neue

Bestandsanlagen in Dauerbetrieb genommenen KWK-Anlagen unter 5 Abs. 2

KWKG fallen, wenn sie die dort geregelten weiteren Voraussetzungen erfüllen.

Der von der Beklagten auf der Basis rechtssystematischer Überlegungen

befürwortete Ausschluss von Ersatzanlagen verträgt sich im Übrigen nicht mit ihrer

Annahme, nicht jegliche nachfolgende Anlage, die als Ersatz für eine neue

Bestandsanlage errichtet werde, sei von der Förderung nach § 5 Abs. 2 KWKG

ausgeschlossen, sondern lediglich eine solche, .die in zeitlicher Nähe zur

Einstellung der Bestandsanlage in Betrieb genommen werde, also ein

“unmittelbarer Ersatz“ der neuen Bestandsanlage sei. Wenn die Rechtsauffassung

der Beklagten zuträfe, dass Ersatzanlagen abschließend in § 5 Abs. 1 KWKG

geregelt sind, könnten auch diese nach der von der Beklagten angenommenen

Karenzzeit von zwei Jahren neu errichteten Anlagen nicht als KWK-Anlagen nach §

5 Abs. 2 KWKG erfasst werden. Das auch von der Beklagten anerkannte Bedürfnis,

den Standort einer außer Betrieb gesetzten neuen Bestandsanlage nicht

dauerhaft durch den Ausschluss einer Förderung nach § 5 Abs. 2 KWKG zu

belasten, verdeutlicht, dass der von der Beklagten herangezogene Begriff der

Ersatzanlage zu Begründung ihrer Rechtsauslegung untauglich ist.

Dieses Ergebnis wird durch einen Blick in die Gesetzesmaterialien erhärtet. Dort

wird darauf hingewiesen, dass ein besonderes Anliegen des Gesetzes der Ausbau

von Blockheizkraftwerken mit einer elektrischen Leistung von bis zu zwei Megawatt

sei. Abweichend von dem grundsätzlichen Ansatz des § 5 KWKG, neue Anlagen aus

dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszuschließen, sehe deshalb § 5 Abs. 2

KWKG die Einbeziehung von solchen kleinen Blockheizkraftwerken bis zwei

Megawatt elektrischer Leistung und Brennstoffzellen-Anlagen. vor, um den Ausbau

voranzutreiben. Solche Blockheizkraftwerke erzeugten ebenfalls Strom und

Nutzwärme in Kraft-Wärme-Kopplung und trügen durch ihre hohen Wirkungsgrade

und ihre verbrauchsnahe Erzeugung zum Ressourcen-, Umwelt- und Klimaschutz

bei. Während der Neubau von KWK-Anlagen im Allgemeinen ohne gesetzliche

Flankierung durch eigene Anstrengungen der Wirtschaft erfolgen solle, beziehe das

Gesetz die Neuerrichtung von kleinen Blockheizkraftwerken ein. Kleinere

Blockheizkraftwerke spielten vor allem bei der Eigenversorgung z B von

Haushalten, Krankenhäusern und kleineren Gewerbeansiedlungen eine Rolle (vgl.

BT-Drucks. 13/7024, S. 10 und 12). Der in der Gesetzesbegründung verwendete

Begriff des Ausbaus von kleinen Blockheizkraftwerken wird, wie sich aus dem

Folgenden ergibt, im Sinne einer Neuerrichtung dieser Anlagen verstanden, so

dass etwa die bloße Erweiterung von neuen Bestandsanlagen nicht erfasst wird.

Dagegen lässt sich der Gesetzesbegründung kein Anhaltspunkt für die von der

Vorinstanz vorgenommene Deutung entnehmen, mit Ausbau sei nur die

Herbeiführung eines Zustandes gemeint, den “es bisher nicht gab“, so dass nach

dem In-Kraft- Treten des KWKG nur solche kleinen KWK-Anlagen gefördert werden

könnten, die “es bisher so nicht gab“. Bei diesem Verständnis wäre der Standort

einer nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG geförderten Anlage für eine weitere Förderung

nach § 5 Abs. 2 KWKG endgültig verbraucht. Diese Konsequenz wird aber auch von

dem Verwaltungsgericht nicht gezogen, das - wie die Beklagte - die Förderung

einer neu errichteten Anlage an diesem Standort gemäß § 5 Abs. 2 KWKG nach

Ablauf einer Wartezeit in Erwägung zieht. Durch § 5 Abs. 2 KWKG einen

vollständigen Ausschluss nachfolgender Förderung am Standort neuer

Bestandsanlagen herbeizuführen, lag ersichtlich auch nicht in der Absicht des

Gesetzgebers. Wenn in der Gesetzesbegründung an anderer Stelle (S. 12)

ausgeführt wird, Modernisierung “im Sinne des Gesetzes“ liege auch dann vor,

wenn die bestehende Anläge am gleichen Standort durch eine völlig neu errichtete

Anlage ersetzt werde, wird damit gerade keine Einschränkung der Förderung

begründet. Vielmehr sollte durch diesen Passus klargestellt werden, dass bei alten

Bestandsanlagen eine förderungsfähige Modernisierung (auch) bei der

vollständigen Neuerrichtung der Anlage an gleicher Stelle stattfindet. Auch in der

Gesetzesbegründung findet sich folglich kein Hinweis auf die von der Beklagten

angenommene Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 5 Abs. 2 KWKG bei

einer als Ersatz für eine neue Bestandsanlage neu errichteten KWK-Anlage.

Vielmehr spricht das in der Begründung für sämtliche kleinen Blockheizkraftwerke

zum Ausdruck gebrachte Förderungsanliegen gerade gegen eine solche

Begrenzung.

Entgegen der von der Beklagten unter Berufung auf Büdenbender/Rosin, Rndnr. 72

zu § 5 KWKG, vertretenen Ansicht, lässt sich der Ausschluss des Ersatzes von

neuen Bestandsanlagen auch nicht aus Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 KWKG

ableiten. Dieser besteht nach Auffassung der Beklagten darin, nur solche Anlagen

als förderungsfähig zuzulassen, bei denen es sich um einen “echten“ Zubau in

Form einer vollständigen Neuerrichtung an einem neuen Standort mit eigenem

Wärmenetz handele. In dem Kommentar von Büdenbender/Rosin wird an der oben

angegebenen Stelle ausgeführt, dem § 5 Abs. 2 KWKG zu Grunde liegenden

Zweck, Förderanreize für den Zubau von KWK-Anlagen zu schaffen, liege die

Erwägung zu Grunde, dass die Neuerrichtung dieser Anlagen einschließlich der

dafür notwendigen Netze und Infrastrukturen wesentlich teurer als der Erhalt

bereits vorhandener Anlagen sei. Entscheidend für die Kategorisierung der Anlage

sei demnach, ob die als Ersatz errichtete (neue) KWK-Anlage in das gleiche

Wärmenetz einspeise und ein räumlicher Zusammenhang zur alten Anlage

bestehe. Diese Auslegung, die die Förderung von neuen kleinen KWK-Anlagen auf

vollständig neu konzipierte Anlagen außerhalb des Standortes von zuvor nach § 5

Abs. 1 KWKG geförderten Anlagen beschränken will, ist mit der durch die Regelung

in § 5 Abs. 2 KWKG erkennbar beabsichtigten umfassenden Förderung kleiner

Blockheizkraftwerke nicht vereinbar.

Anhaltspunkte dafür, dass eine derartige Alternative bewusst deshalb nicht in das

Gesetz aufgenommen worden ist, um eine Förderung auszuschließen, sind nicht

gegeben. Aus dem Zweck der vorgenommenen Differenzierung von Anlagetypen

kann geschlussfolgert werden, dass vor allem politische Ziele nach differenzierter

Behandlung bzw. Förderung von Anlagen - etwa dass der klimaschutzwirksame

Zubau von großen KWK-Anlagen nicht gefördert, sondern dem Markt überlassen

werden soll (vgl. Schultz, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 1 KWKG Rdn. 4; BT-

Drucksache 14/7024)- umgesetzt werden sollten. Denn die Unterscheidung der

Anlagen ist nach § 7 KWKG maßgeblich für die Höhe und die Dauer der Ansprüche

des Anlagenbetreibers gegen den Netzbetreiber, also die zu erzielende mittelbare

Förderung. Betreiber alter Bestandsanlagen konnten einen Zuschlag nur bis

einschließlich des Jahres 2006 erhalten (§ 7 Abs. 1 KWKG), Betreiber

modernisierter alter Bestandsanlagen hingegen können einen -leicht höheren -

Zuschlag bis zum Jahr 2010 in Anspruch nehmen (§ 7 Abs. 3 KWKG). Betreiber von

neuen Bestandsanlagen sind indes nur bis zum Jahr 2009 zuschlagsberechtigt (§ 7

Abs. 2 KWKG). Die Betreiber von Anlagen nach Absatz 2 sind - mit Ausnahme der

Kleinstanlagebetreiber - ebenfalls nur bis zum Jahr 2010 begünstigt; ihnen steht

aber ein deutlich höherer Zuschlag zu (§ 7 Abs. 4 KWKG).

Auch die Zielbestimmung des Gesetzes spricht im vorliegenden Fall gegen einen

mit der • Nichterwähnung bezweckten Förderungsausschluss einer Neuanlage als

Ersatz nach § 5 Abs. 2 KWKG. So steht, wie bereits ausgeführt, nach § 1 Abs. 2

KWKG nicht die Ausweitung der Fernwärmeversorgung, sondern die

Mehreinspeisung von Strom aus derartigen Anlagen, die quasi nebenbei

elektrische Energie produzieren, im Mittelpunkt (“Zweck des Gesetzes ist es ...

einen Beitrag zu leisten durch ... den Ausbau der Stromerzeugung in kleinen KWK-

Anlagen …").

Daraus wird deutlich, dass die von der Beklagten vertretene Ansicht, es gäbe

keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber die Regelung für den Ausschluss

von Ersatzanlagen von der Förderung nur auf große KWK-Anlagen habe beziehen

wollen und deshalb die Einschränkung auch auf Kleinanlagen anzunehmen sei, so

nicht zutrifft. Vielmehr hat der Gesetzgeber gerade die Förderung der kleinen KWK-

Anlagen ausdrücklich als Zielbestimmung in das Gesetz aufgenommen. Die

Aufnahme der Möglichkeit des Ersatzes von alten Bestandanlagen in § 5 Abs. 1 Nr.

3 KWKG hat somit keine über die Vorschrift hinausgehende Wirkung etwa

dergestalt, dass damit der Ersatz von neuen Bestandsanlagen von jeder

Förderung ausgeschlossen ist.

Dementsprechend kann die Befürchtung der Beklagten, es drohe bei einem

solchermaßen verstandenen Anspruch der Anlagenbetreiber die Gefahr des

Missbrauchs, nicht nachvollzogen werden. Wenn der Gesetzgeber die Förderung

der kleinen KWK-Anlagen ausdrücklich mit dem Ziel der Erhöhung des Anteils an

der Stromerzeugung statuiert, ist es nicht zu beanstanden, wenn die

Fördermöglichkeiten auch genutzt werden. Und soweit Anlagenbetreiber neue

Bestandsanlagen durch neue Anlagen im Sinne des § 5 Abs. 2 KWKG ersetzen,

können ohne weiteres neben technischen auch kaufmännische Gründe für den

Austausch anerkennenswert sein.

Unerheblich ist mithin, dass die Beklagte trotz ihrer entgegenstehenden

Rechtsansicht in einer unbekannten Zahl von Fällen anderen kleinen (Neu-)

Anlagen die Zertifizierung nach § 5 Abs. 2 KWKG auch bei dem Ersatz von neuen

Bestandsanlagen dann zuerkannt hat, wenn der Betrieb einer ersetzten Anlage

zwei Jahre ruhte. Denn daran zeigt sich zudem eine andere Auslegung des Begriffs

der Anlage, die durch die Betonung des Standortes nicht wie oben dargestellt dem

Sinn des KWKG folgt. Auf den Standort der Anlage kommt es aber bei dem

aggregatbezogenen Anlagenbegriff nicht an.

Da die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG im Fall der im Jahr 2004

installierten neuen Heizungsanlage der Klägerin vorliegen, ist die Beklagte

verpflichtet, der Klägerin eine Zulassung der Anlage mit entsprechender

Zertifizierung zu erteilen. Der Ausübung eines Ermessens bedarf es nicht, so dass

das Verfahren spruchreif ist, § 113 Abs. 5 VwGO.

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Beklagte zu tragen (§ 154 Abs. 1

VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und

§ 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.

Gründe für die Zulassung der Revision i. S. d. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.