Urteil des HessVGH vom 28.11.2007, 6 UE 1882/06

Aktenzeichen: 6 UE 1882/06

VGH Kassel: neue anlage, standort der anlage, bundesamt, bestehende anlage, neuanlage, inbetriebnahme, behörde, anerkennung, heizungsanlage, zertifizierung

Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 6. Senat

Norm: § 5 Abs 2 S 1 Nr 1 KWKG 2002

Entscheidungsdatum: 28.11.2007

Aktenzeichen: 6 UE 1882/06

Dokumenttyp: Urteil

(Zum Begriff der Anlage im Sinne des Kraftwärmekopplungsgesetzes - KWKG 2002)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Februar 2006 abgeändert: Die Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 16. März 2005 verpflichtet, die KWK-Anlage im Stadtbad Göppingen zum 8. September 2004 als neue kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG 2002 zuzulassen.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der noch festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1Gegenstand der Klage ist die im Rahmen der Zulassung erfolgte Zertifizierung der Heizungsanlage für den Betrieb des Stadtbades Göppingen im Sinne der Förderung nach dem Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung vom 19. März 2002 (BGBI. 1 Seite 1092 - KWKG -). Die Klägerin erachtet die von der Beklagten gewährte Zulassung für unzutreffend und begehrt die Zertifizierung in einer anderen Kategorie, die eine höhere finanzielle Förderung zur Folge hat.

2Die Klägerin betrieb seitdem Jahr1991 zur Heizung des Stadtbades eine erdgasbetriebene Verbrennungsmotorenanlage, die zusätzlich. Strom mit einer maximalen elektrischen Leistung von 145 kW erzeugte, der in das allgemeine Leitungsnetz eingespeist wurde. Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (im Weiteren: Bundesamt) ließ die Anlage nach dem Inkrafttreten des KWKG mit Bescheid vom 16. August 2002 als »neue Bestandsanlage« zu. Im Mai 2004 nahm die Klägerin die Anlage mit der Begründung außer Betrieb, diese sei technisch nicht mehr brauchbar und ihre Lebensdauer überschritten. An Stelle der bisherigen Motoren und Maschinen ließ die Klägerin drei neue Heizmodule mit einer elektrischen Leistung von je 112 kW, also insgesamt 336 kW, installieren, die am 8 September 2004 in Betrieb genommen wurden. Die Klägerin beantragte bei dem Bundesamt am 3. September 2004 die Änderung des früheren Bescheides vom 16. August 2002. Am 23. September 2004 erließ die Behörde einen Änderungsbescheid, mit dem sie - ohne nähere Begründung - feststellte, dass für die Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlage (KWK-Anlage) Stadtbad Göppingen die Zulassung als neue Bestandsanlage bestehen bleibe.

3Gegen diesen Bescheid wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 30. September 2004 mit der Begründung, es handele sich bei den installierten

September 2004 mit der Begründung, es handele sich bei den installierten Modulen nicht mehr um eine neue Bestandsanlage gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG. Es habe vielmehr wegen der vollständigen Ersetzung der ursprünglichen Anlage eine Zulassung als sogenannte kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zu erfolgen, die mit dem Anspruch auf den KWK-Zuschlag von 2,40 Cent / kWh (gegen den Netzbetreiber) verbunden sei. Dieser zu erzielende Mehrerlös sei bei der Investition vorgesehen worden, da ansonsten ein negatives Betriebsergebnis drohe. Es werde daher die Einstufung als kleine Anlage erbeten.

4Mit Schreiben vom 16. November 2004 antwortete das Bundesamt der Klägerin, der Änderungsantrag vom September 2004 sei nicht als Antrag auf Zulassung als neue Anlage zu erkennen gewesen, so dass der Änderungsbescheid ohne Begründung erfolgt sei. Eine Zulassung als neue Anlage komme aber nicht in Betracht, da kein echter Zubau erfolgt sei. Die von der Klägerin eingebauten Motoren speisten die Wärme nach wie vor in das Stadtbad ein.

5Am 25. November 2004 erklärte die Klägerin daraufhin gegenüber der Behörde, ihr Schreiben vom 30. September 2004 sei als Widerspruch zu verstehen. Sie halte an ihrer Ansicht fest, dass eine neue Anlage installiert und nicht lediglich die alte Anlage geändert oder ersetzt worden sei.

6Die Beklagte wies den Antrag bzw. Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2005 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Widerspruch sei zulässig, indes unbegründet. Für eine Zertifizierung als kleine KWK-Anlage sei es u.a. erforderlich, dass der Dauerbetrieb der Anlage nach dem 1. April 2004 begonnen habe und ein sogenannter echter Zubau erfolgt sei. Dies setze jedoch die Installation einer neuen Anlage an einem neuen Standort mit einem neuen Wärmenetz voraus. Zumindest müsse nach der geübten Verwaltungspraxis zwischen der Außerbetriebnahme einer alten und der Inbetriebnahme einer diese ersetzenden KWK-Anlage ein Zeitraum von zwei Jahren liegen. Diese Voraussetzungen seien im Fall des Heizwerks der Klägerin nicht erfüllt, da die neu installierte Anlage die bisherige Heizung des Stadtbades nach einer kurzen Umbauzeit nur ersetzt habe. Eine Qualifizierung als Modernisierung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 Alternative 2 KWKG scheitere aber daran, dass es sich bei der früheren Anlage der Klägerin um keine alte Bestandsanlage i.S.d. Gesetzes, d.h. Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 1990, gehandelt habe.

7Am 14. März 2005 hat die Klägerin Klage bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main erhoben. Sie hat zur Begründung vorgetragen, ihr stehe ein Anspruch auf Zulassung der Heizungsanlage als kleine Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zu. Die jetzige Anlage sei am 8. September 2004 - also nach dem hier maßgebenden 1. April 2002 - in Dauerbetrieb genommen worden und sie habe auch nicht eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus einer anderen Anlage verdrängt. Die Lebensdauer der ursprünglichen Heizungsanlage sei überschritten gewesen und deshalb komplett ausgebaut und entsorgt worden. Erst fünf Monate später sei die neue kleine KWK-Anlage in Betrieb gegangen. Die weiteren von der Beklagten aufgestellten Voraussetzungen fänden im Gesetz keine Stütze. Insbesondere sei nicht die Installation einer Anlage an einem neuen Standort oder ein Zubau erforderlich. Widersprüchlich und rechtswidrig sei auch der Grundsatz der Behörde, eine Zulassung als kleine KWK-Anlage sei nur zu gewähren, wenn eine vorangegangene Anlage mindestens zwei Jahren stillgelegt gewesen sei. Eine solche Frist sei nämlich nirgends festgelegt. Die Regeln für eine Modernisierung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG seien nicht übertragbar, da für kleine Anlagen die Sonderregelung des § 5 Abs. 2 KWKG gelte. Insoweit stelle sich hier nicht die Frage, ob eine Ersetzung einer alten oder neuen Bestandsanlage vorliege. Es sei das Ziel des Gesetzgebers klar erkennbar, neue KWK-Anlagen zwar nicht generell zu fördern, aber immerhin dann, wenn es sich um kleine Anlagen handele, und zwar in den Grenzen des § 5 Abs. 2 Sätze 2 und 3 KWKG.

8Die Klägerin hat beantragt,

9den Änderungsbescheid vom 23. September 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die KWK-Anlage im Stadtbad Göppingen zum 8. September 2004 als kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zuzulassen.

10 Die Beklagte hat beantragt,

11die Klage abzuweisen.

12 Zur Begründung hat sie ausgeführt, im vorliegenden Falle komme eine Zulassung als kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht, da von einer Ersatzanlage gesprochen werden müsse. Maßgeblich sei hier allein die Vorschrift des § 5 Abs. 1 KWKG über Bestandsanlagen und deren Modernisierung und Ersatz. Sinn und Zweck der höheren Förderungssätze für Anlagen nach § 5 Abs. 2 KWKG sei es, einen Anreiz zum Zubau von KWK-Anlagen zu schaffen. Das Gesetz sehe eine höhere Förderung nur deshalb vor, weil die Errichtung neuer Anlagen einschließlich der dafür notwendigen Infrastruktur wesentlich teurer sei als der Erhalt vorhandener Anlagen. Entscheidend für eine Kategorisierung sei also, ob eine errichtete Anlage in ein bestehendes Wärmenetz einspeise und ein räumlicher Zusammenhang zu einer alten Anlage bestehe. Wenn dies der Fall sei, liege keine neue KWK-Anlage im Sinne des § 5 Abs. 2 KWKG vor, sondern eine modernisierte Anlage im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG. Ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch sei eine Anlage, die dieselben Funktionen wie eine vorangegangene Anlage erfülle und am selben Standort installiert sei, als Ersatz zu bezeichnen.

13 Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vorn 16. Februar 2006 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine andere Art der Zulassung als erfolgt. In § 5 KWKG würden verschiedene Kategorien benannt, nach denen eine KWK-Anlage zuzulassen sei. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der klägerischen Anlage als kleine KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG lägen nicht vor. Dies sei nur dann der Fall wenn es sich um eine kleine KWK-Anlage nach § 3 Abs. 3 KWKG handele, wenn die Höchstgrenze des § 5 Abs. 2 Satz 2 KWKG noch nicht erreicht sei, soweit nicht eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdrängt werde und wenn die Anlage nach Inkrafttreten des Gesetzes am 1. April 2002 in Dauerbetrieb genommen worden sei. Zu fordern sei eine erstmalige Inbetriebnahme nach diesem Datum. Das Gesetz unterscheide deutlich zwischen einer erstmaligen Dauerinbetriebnahme und einer Wiederdauerinbetriebnahme (soweit Neuerrichtung oder Modernisierungen durchgeführt worden seien). Die Auslegung der Vorschriften zeige, dass § 5 Abs. 2 KWKG sich nur auf eine erstmalige Dauerinbetriebnahme beziehe. Zu beanstanden sei auch nicht, dass das Bundesamt eine Förderung demgegenüber am selben Standort dann gewähre, wenn ein Zeitraum von zwei Jahren verstrichen sei. Dies könne wohl der Überlegung Rechnung tragen, dass einem Standort nicht endgültig die Fördermöglichkeiten verschlossen bleiben dürften, wenn sich dort jemals eine alte Anlage ohne Zusammenhang mit einer später neu errichteten Anlage befunden habe. Das Urteil wurde der Klägerin am 8. März 2006 zugestellt.

14 Am 31. März 2006 hat die Klägerin Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Mit Beschluss vom 9. August 2006 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Berufung zugelassen (Aktenzeichen 6 UZ 857/06).

15 Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, der Änderungsbescheid des Bundesamts sei rechtswidrig, da sie einen Anspruch auf Zulassung der Heizanlage als neue KWK-Anlage habe. Das Verwaltungsgericht habe bereits unzureichend zur Kenntnis genommen, dass kein Fall des »erneuten« Betriebes vorliege, sondern die alte KWK-Anlage komplett gegen neue Aggregate ausgetauscht worden sei. Daher liege keine Wiederaufnahme des Dauerbetriebs vor, sondern eine Neuinbetriebnahme. Entsprechend seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG erfüllt, was die Beklagte auch nicht bestritten habe. Entgegen der Annahme der Behörde sei bei der Typisierung der Anlagen aber nicht auf den Standort, sondern auf die konkrete Anlage abzustellen, die hier nach dem entscheidenden Datum 1. April 2002 in Betrieb genommen worden sei. Das Verwaltungsgericht habe den gesetzlichen Tatbestand indes falsch interpretiert, indem es eine im Gesetz nicht enthaltene Beschränkung auf neue Systeme angenommen habe. Darüber hinaus verdränge die modernisierte Heizungsanlage des Stadtbades aber auch keine Altanlage und zudem sei die Kapazität deutlich ausgeweitet worden. Nicht erforderlich für die Anerkennung als neue Anlage sei es, dass die neuen Maschinen an ein neues Wärmenetz angeschlossen werden müssten.

16 Die Klägerin beantragt,

17das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Februar 2006 abzuändern, den Änderungsbescheid der Beklagten vom 23. September 2004 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 16. Februar 2005

2004 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 16. Februar 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die KWK-Anlage im Stadtbad Göppingen, Leuscherstraße 44, 73033 Göppingen, bestehend aus drei Modulen des Herstellers COMUNA-metall Typ 5450 mit einer elektrischen Leistung von insgesamt 336 kw, die am 8. September 2004 in Dauerbetrieb genommen wurde, zum 8. September 2004 als eine neue kleine KWK-Anlage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zuzulassen.

18 Die Beklagte beantragt,

19die Berufung zurückzuweisen.

20 Sie tritt dem Ansinnen der Klägerin mit dem Hinweis entgegen, das angefochtene Urteil sei zutreffend. Die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung der hier maßgeblichen Gesetzesvorschrift des § 5 KWKG mit dem Ergebnis, eine Ersatzvorlage werde von der einschlägigen Vorschrift nicht erfasst, sei zutreffend, die gegen die sachgerechte Auslegung von der Klägerin vorgetragenen Argumente hingegen nicht stichhaltig und wenig überzeugend. Die Klägerin habe gerade keine völlig neue KWK-Anlage installieren lassen noch eine Erweiterung der bestehenden Anlage durchgeführt. Vielmehr handele es sich bei der Anlage der Klägerin nur um eine Ersatzanlage, die für eine technisch verbrauchte Anlage installiert worden sei. Objektidentität sei von ihr, der Beklagten, gerade nicht gefordert worden.

21 Die Behördenakten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

22 Die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main zur Verpflichtung der Beklagten, unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides den von der Klägerin beantragten Verwaltungsakt zu erlassen.

23 Die erhobene Klage ist zunächst bezüglich des Streitgegenstandes zu präzisieren. Bei sachgerechter Auslegung des Antrags unter Berücksichtigung der Begründung des Begehrens der Klägerin gemäß § 88 VwGO ist festzustellen, dass der Streitgegenstand der Klage ausschließlich die Verpflichtung der Beklagten auf Erteilung des dargestellten Verwaltungsakts ist, d.h. die Feststellung, dass die streitbefangene Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zu zertifizieren sei. Diesem Begehren der Klägerin steht jedoch nicht der Änderungsbescheid vom 23. September 2004, dessen Aufhebung die Klägerin neben der des Widerspruchsbescheides begehrt, sondern ausschließlich der Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2005 entgegen, der - allein - die Ablehnung des Antrags auf Gewährung einer Anerkennung der Anlage als neue Anlage gemäß § 5 Abs. 2 KWKG durch die Beklagte beinhaltet.

24 Der Änderungsbescheid enthält lediglich eine Bestätigung der mit Bescheid vom 16. August 2002 erfolgten Zulassung der Anlage als neue Bestandsanlage, aber keine Entscheidung über das im vorliegenden Verfahren allein in Frage stehende Begehren der Klägerin auf Zulassung der im Jahre 2004 neu in Betrieb genommenen Module als kleine KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG. Über dieses von der Klägerin erstmals mit Schreiben vom 30. September 2004 verdeutlichte Begehren ist durch den Änderungsbescheid vom 23. September 2004 nicht befunden worden. Die Änderung einer bereits ausgesprochenen Zulassung als Bestandsanlage ist nämlich kein Minus gegenüber der Zulassung als kleine KWK-Anlage, sondern dieser gegenüber ein aliud. Die Zulassung als neue Bestandsanlage nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG beinhaltet nicht einen bestimmbaren Teilbereich der Zulassung als (neue) kleine KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG. Umgekehrt wird durch die Anerkennung als KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG eine frühere Zulassung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG nicht berührt.

25 Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen bei den von § 5 KWKG aufgeführten Anlagen - mit Ausnahme der Voraussetzung, dass es sich überhaupt um eine KWK-Anlage handelt - weichen erheblich voneinander ab. In § 5 Abs. 1 KWKG werden die Anlagen als förderfähig erklärt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes (also bis zum 30. März 2002) in Betrieb genommen wurden, wohingegen § 5 Abs. 2 KWKG Anlagen betrifft, die nach dem Inkrafttreten in Betrieb genommen wurden. Maßgebend ist zudem, dass das Gesetz mit dieser Aufteilung einmal den Erhalt und die Modernisierung bestehender Anlagen, zum anderen nur noch den Zubau

und die Modernisierung bestehender Anlagen, zum anderen nur noch den Zubau durch kleine KWK-Anlagen (Leistung bis zu zwei Megawatt, § 3 Abs. 3 KWKG) und Brennstoffzellen-Anlagen fördern will. Große neu errichtete Anlagen erhalten diese Form der Förderung nicht. Gewichtigster Unterscheidungspunkt ist daher zunächst die Frage des Zeitpunktes der Inbetriebnahme einer Anlage. Erfolgte diese vor dem 1. April 2002, kann nur eine KWK-Anlage nach Abs. 1 vorliegen, erfolgte sie ab diesem Tag, muss ein Antrag auf Zulassung nach Abs. 2 gestellt werden. In der Feststellung, es liege eine Anlage nach Abs. 1 vor, ist damit nicht ein Teil der Feststellung des Abs. 2 enthalten.

26 Die Klage auf Verpflichtung der Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides ist zulässig, insbesondere als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da die begehrte Entscheidung, nämlich die Zulassung der Anlage als neue KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG, als feststellender Verwaltungsakt nach § 35 Satz 1 VwVfG zu qualifizieren ist.

27 Das nach § 68 Abs. 1 VwGO erforderliche Vorverfahren ist als - erfolglos - durchgeführt anzusehen. Aus dem Schreiben der zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretenen Klägerin vorn 30. September 2004 geht ihr Antrag auf Anerkennung der Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG hervor und ihr Begehren, dass eine erneute Entscheidung angestrebt werde. Es handelt sich gegenüber dem Antrag vom 3. September 2004 um einen neuen - inhaltlich modifizierten - Antrag. Ein Ausgangsbescheid liegt diesbezüglich mithin nicht vor, sondern das Begehren der Klägerin wurde durch den Widerspruchsbescheid von der Behörde abgelehnt, der somit erstmalig die Beschwer für die Klägerin enthält. Unter Heranziehung des § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO führt dies dazu, dass es einer Nachprüfung der behördlichen Entscheidung durch ein erneutes Vorverfahren nicht bedarf.

28 Die Klage ist zudem begründet.

29 Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf die Feststeilung zu, dass das im Jahr 2004 erneuerte Heizkraftwerk als kleine KWK-Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG zuzulassen ist. Die Ablehnung dieser Entscheidung verletzt die Klägerin des Weiteren in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 und 5 VwGO.

30 Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin, die Anlage als KWK-Anlage zuzulassen, ist § 5 Abs. 2 KWKG. Die Norm beinhaltet zwar dem Wortlaut nach keinen Anspruch des Anlagenbetreibers auf Erteilung der Zulassung, ist jedoch im Zusammenhang mit den Vorschriften über die mittelbare Förderung von entsprechenden Anlagen durch Schaffung eines Anspruchs gegen den jeweiligen Netzbetreiber auf Abnahme und Zahlung eines (erhöhten) Entgelts nach § 7 KWKG auf der Grundlage der Zulassung durch das Bundesamt (6 KWKG) als Anspruchsgrundlage zu sehen.

31 Die formellen Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Verwaltungsakts liegen vor. So ist die Zuständigkeit des Bundesamts für die begehrte Entscheidung gegeben, § 10 Abs. 1 KWKG, und die Klägerin hat auch einen entsprechenden Antrag gestellt.

32 Ein Anspruch auf Anerkennung der Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG setzt - wie sich aus § 6 Abs. 1 Satz 3 KWKG ergibt - voraus, dass die Klägerin einen Antrag bei dem Bundesamt gestellt hat. Ein solcher Antrag auf Anerkennung der Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG kann indes nicht in dem Formularantrag vom 3. September 2004 (Veränderungsanzeige) erkannt werden, da die Klägerin darin unter 7. lediglich eine Änderung für die bisherige Anlage bzgl. der Netto- Leistungsdaten auf nunmehr 336 kW vorgetragen, jedoch keinen ausdrücklichen Antrag auf Zulassung einer neuen KWK-Anlage gestellt hat. Ausgehend von diesen Angaben (Veränderung) zu einer bestehenden Anlage konnte das Bundesamt folgerichtig auch lediglich die vorgetragene Änderung prüfen und - mit Bescheid vom 23. September 2004 - genehmigen.

33 Die Klägerin hat jedoch mit Schreiben vom 30. September 2004 ihr eigentliches Interesse, die von ihr betriebene Anlage als kleine KWK-Anlage (im Sinne des § 5 Abs. 2 KWKG) qualifizieren zu lassen, deutlich gemacht. In Verbindung mit dem weiteren Schreiben vom 25. November 2004 ist das solchermaßen geäußerte Begehren der Klägerin als neuer Antrag unter Abänderung des ersten Antrags zu erkennen, mit dem sie eine andere Art der Zulassung als die im Änderungsbescheid vom 23. September 2004 ausgesprochene nach § 5 Abs. 1 KWKG begehrt. Es ist vor allem für eine Förderung des gewonnenen Stromes

KWKG begehrt. Es ist vor allem für eine Förderung des gewonnenen Stromes gemäß § 7 KWKG entscheidend für die Höhe der Entgeltansprüche der Klägerin gegenüber dem Netzbetreiber, ob es sich bei der Anlage der Klägerin um eine Bestandsanlage nach § 5 Abs. 1 KWKG handelt oder um eine nach Inkrafttreten des KWKG in Betrieb genommene neue Anlage nach § 5 Abs. 2 KWKG.

34 Die Beklagte hat den (geänderten) Antrag der Klägerin auf Zulassung der Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG im Widerspruchsverfahren auch - zumindest konkludent - als zulässig gewertet (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt. Die Behörde geht in dem Widerspruchsbescheid zwar nicht ausdrücklich auf den Sachverhalt der Antragsänderung ein und stellt lediglich fest, die Anlage der Klägerin sei auch nach dem Ersatz eine neue Bestandsanlage nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG. Gleichwohl lautet die tragende Entscheidung in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid darauf, das zuvor dargestellte (neue) Begehren der Klägerin auf Feststellung der Qualifizierung der Anlage nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG abzulehnen.

35 Des Weiteren liegen die materiellen Voraussetzungen für die Festsetzung als Anlage nach 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG vor.

36 Die Klägerin betreibt eine KWK-Anlage, die als kleine Anlage einzustufen ist. Diese Anlage wurde nach dem Inkrafttreten des Gesetzes in Dauerbetrieb genommen und verdrängt keine bereits bestehende Fernwärmeversorgung.

37 Bei dem Heizkraftwerk der Klägerin handelt es sich unabhängig davon, dass mehrere Module installiert sind ( 3 Abs. 3 Satz 2 KWKG), um eine Verbrennungsmotorenanlage (Blockheizkraftwerk), die die Begriffsbestimmung des § 3 Abs. 2 KWKG erfüllt und damit eine KWK-Anlage darstellt.

38 Der Einstufung als - eigene - Anlage im vorgenannten Sinne steht nicht entgegen, dass ohne “Zubau“ lediglich ein Austausch der nicht mehr funktionstüchtigen Module am gleichen Standort ohne Neuerrichtung von Gebäuden und ohne Schaffung eines eigenen Wärmenetzes erfolgt ist. Es verbietet sich insbesondere mit Blick auf die rechtlichen Kriterien des Immissionsschutzrechtes lediglich eine Änderung von Komponenten oder Teilen einer Haupteinrichtung anzunehmen, die den gesamten Komplex der zum Betrieb erforderlichen Motoren, die Maschinen und die Anschlüsse an die jeweiligen Netze einschließlich der erforderlichen Gebäude umfasst. Ein solches Verständnis wäre mit dem spezifischen Charakter des Anlagenbegriffs im KWKG nicht vereinbar. Als Anlage im Sinne des KWKG ist, wie aus § 3 Abs. 2 KWKG, insbesondere aus dem letzten Halbsatz (“KWK-Anlagen im Sinne dieses Gesetzes sind ... (Anlagen) ... in denen Strom und Nutzwärme erzeugt werden“) folgt, das Maschinenkonglomerat zu verstehen. Nach Büdenbender/Rosin (KWK-AusbauG Kommentar, § 3 Rdnr. 21) ist eine technische Anlage i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG eine Einheit, die unabhängig von anderen Anlageteilen gleichzeitig Strom und Wärme erzeugen kann. Hierbei soll es auch unerheblich sein, ob die verschiedenen Anlageteile in einer gemeinsamen Gebäudehülle untergebracht sind. Auch aus der Gesetzesbegründung zu § 3 KWKG (BT-Drucks. 14/7024, S. 10) ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei kleinen Blockheizkraftwerken wie dem vorliegenden die Einzelaggregate (Module) als eigenständige, über § 3 Abs. 3 Satz 2 KWKG zu einer KWK-Anlage zusammengefassten Anlage betrachtet. Schließlich lässt auch der Vergleich mit § 3 Abs. 2 Satz 1 EEG die Eigenständigkeit der jeweiligen technischen Einrichtung für den Begriff der Anlage zu Tage treten.

39 Ausgehend von diesem Verständnis der Norm ist für die Frage der Anlagenidentität nicht entscheidend auf den Standort oder das Gebäude bzw. den Aufstellort abzustellen. Anlage ist vielmehr zu definieren als die Gesamtheit von Motoren und erforderlichen technischen Zusatzteilen, mit denen im Sinne des KWKG aus einem primären Energieträger Strom und Wärme erzeugt werden, die anschließend an entsprechende Nutzer abgegeben werden oder der Versorgung der Anlage selbst oder von weiteren Betriebseinrichtungen zu dienen bestimmt sind.

40 Da die streitbefangene Anlage 336 kW elektrische Leistung aufweist, stellt sie nach § 3 Abs. 3 Satz 1 KWGK des Weiteren eine kleine KWK-Anlage dar.

41 Die Anlage ist auch nach dem 1. April 2002 in Dauerbetrieb genommen worden. Die Beklagte und ihr folgend das Verwaltungsgericht nehmen an, eine Wiederaufnahme des Betriebes nach einer Betriebspause wegen baulicher oder technischer Veränderungen sei nicht ausreichend. Vielmehr erfordere § 5 Abs. 2

technischer Veränderungen sei nicht ausreichend. Vielmehr erfordere § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG eine erstmalige Inbetriebnahme nach dem 1. April 2002. Dieser Auslegung ist nicht zu widersprechen. Da aber im vorliegenden Fall der vollständige Ersatz der früheren Anlage durch eine neue Anlage erfolgt ist, so dass nicht auf § 5 Abs. 1, sondern auf Abs. 2 KWKG abzustellen ist, ist in deren Inbetriebnahme im September 2004 auch eine erstmalige Inbetriebnahme zu erkennen.

42 Schließlich verdrängt die klägerische Anlage keine bestehende Fernwärmeversorgung. Die Einschränkung des Gesetzes, dass eine bestehende Fernwärmeversorgung durch die neue Anlage nicht verdrängt werden darf, beruht auf der Zweckbestimmung des Gesetzes, die Erzeugung von zusätzlichem KWK- Strom zu fördern, nicht vorrangig -aber auch - eine effektivere Gewinnung von Wärme 1 Abs. 2 KWKG). Sinn und Zweck der Einschränkung in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG ist es daher, zu verhindern, dass eine Neuanlage wegen wirtschaftlicherer Bedingungen (verbesserte Effektivität) oder höherer Förderung eine bestehende Fernwärmeversorgung einer anderen bestehenden Anlage “wegnehmen“ kann. In einem solchen Fall käme es möglicherweise in der Summe zu einem Verlust an gefördertem Strom, da der Anbieter der älteren, jetzt verdrängten Anlage keinen Kopplungsstrom mehr erzeugen könnte.

43 Die negative Bedingung ist vorliegend indes bereits nicht einschlägig bzw. liegt nicht vor. Die frühere Anlage der Klägerin - wie auch die derzeitige - bediente nach Aktenlage keine Fernwärmeversorgung, sondern war dafür bestimmt, mit der entstehenden Wärme für den Betrieb des Stadtbades zu sorgen. Erzeugt wird vorrangig sogenannte Nutzwärme nach § 3 Abs. 6 KWKG. Doch auch dann, wenn diese Versorgung als Fernwärmeversorgung zu werten wäre, läge eine Verdrängung nicht vor. Verdrängung kann nur da bestehen, wo der bisherige Anbieter (der nicht derselbe der Neuanlage sein kann, vgl. Schultz in: Danner/Theobald, Energierecht, § 5 KWK Rdn. 9 mit FN 2) grundsätzlich weiter leistungswillig und leistungsfähig ist, d.h. die Altanlage weiter besteht. Da die zuvor bestehende Anlage der Klägerin aber technisch nicht mehr funktionsfähig war oder von der Klägerin als wirtschaftlich unrentabel erachtet und vollständig entfernt wurde, kann von einer Verdrängung der Altanlage durch eine Neuanlage nicht die Rede sein.

44 Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin installierte Neuanlage Fernwärme oder Nutzungswärme in einem deutlich höheren Maße produziert als die ersetzte Anlage. Vielmehr wird nunmehr eine erheblich höhere elektrische Leistung erzeugt und in das Netz eingespeist, so dass der gesetzliche Zweck erreicht wird und zwar ohne dass eine Verlagerung oder Verdrängung von früher möglichen Kapazitäten im Bereich der Wärmeversorgung zu besorgen ist.

45 Sind danach die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG erfüllt, kann die Anwendung dieser Regelung auf die Anlage der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten nicht unter Hinweis darauf in Frage gestellt werden, dass es sich im Verhältnis zur früheren neuen Bestandsanlage um eine Ersatzanlage handelt.

46 § 5 Abs. 2 Nr. 1 KWKG bezieht nach seinem Wortlaut alle Anlagen, die nach dem 1. April 2002 in Dauerbetrieb genommen worden sind, ein. Eine Einschränkung des Inhalts, dass hiervon Anlagen ausgenommen sind, die neue Bestandsanlagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG ersetzen, ergibt sich aus der Vorschrift nicht.

47 Die Beklagte meint, eine derartige Einschränkung zunächst aus rechtssystematischen Erwägungen entnehmen zu können. Sie führt in ihrer Erwiderung zur Berufungsbegründung an, die Auslegung von § 5 Abs. 2 KWKG sei anhand einer systematischen Gesamtbetrachtung, insbesondere von § 5 Abs. 1 KWKG vorzunehmen. Danach sei eine mögliche Förderung von Ersatzanlagen abschließend in § 5 Abs. 1 KWKG geregelt. Dies lasse sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1, 2. Alt. KWKG erkennen.

48 Diese einengende Auslegung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG überzeugt nicht. Aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 KWKG kann eine über die dort getroffene Regelung hinausgehende Sperrwirkung auch für neue Anlagen nicht entnommen werden. Die Regelung des Absatzes 1 betrifft drei mögliche Anlagentypen: alte Bestandsanlagen (Nr. 1), neue Bestandsanlagen (Nr. 2) und modernisierte oder durch eine Neuanlage ersetzte alte Bestandsanlagen (Nr. 3). In § 5 Abs. 1 KWKG nicht erwähnt sind modernisierte oder durch eine Neuanlage ersetzte neue Bestandsanlagen. Hieraus kann allein aber nicht gefolgert werden, dass eine

Bestandsanlagen. Hieraus kann allein aber nicht gefolgert werden, dass eine Modernisierung oder Ersetzung dieser neuen Bestandsanlagen vom Gesetzgeber nicht als förderungswürdig angesehen wurde.

49 § 5 Abs. 1 KWKG beschränkt sich in seinem Regelungsgehalt auf die in Nr. 1 bis Nr. 3 genannten spezifischen Anlagentypen. § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG regelt nur neue Bestandsanlagen, nicht aber die als Ersatz für solche Anlagen neu errichteten Anlagen. Die Bestimmung kann folglich bezüglich der hierin nicht erfassten Anlagen, die als Ersatz für neue Bestandsanlagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG errichtet worden sind, nicht erweiternd ausgelegt werden und kann für diese Anlagen auch keine Ausschlusswirkung entfalten. Eine solche Ausschlusswirkung ergibt sich nicht etwa daraus, dass im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG für alte Bestandsanlagen in § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG eine Regelung über die Modernisierung und den Ersatz von neuen Bestandsanlagen fehlt. Der (nur klarstellenden, vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/7024, S. 12) Regelung in Nr.3 über die Modernisierung bedurfte es wegen des (nur) für diese modernisierten Anlagen geltenden spätesten Datums für die Wiederinbetriebnahme. Die fehlende Erwähnung des Ersatzes und der Modernisierung in § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG bedeutet somit nicht, dass ein Ersatz oder eine Modernisierung von neuen Bestandsanlagen von jeglicher Förderung ausgeschlossen sein sollte. Vielmehr ist rechtssystematisch davon auszugehen, dass - in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der Vorschrift - die nach dem 1. April 2002 als Ersatz für neue Bestandsanlagen in Dauerbetrieb genommenen KWK-Anlagen unter 5 Abs. 2 KWKG fallen, wenn sie die dort geregelten weiteren Voraussetzungen erfüllen.

50 Der von der Beklagten auf der Basis rechtssystematischer Überlegungen befürwortete Ausschluss von Ersatzanlagen verträgt sich im Übrigen nicht mit ihrer Annahme, nicht jegliche nachfolgende Anlage, die als Ersatz für eine neue Bestandsanlage errichtet werde, sei von der Förderung nach § 5 Abs. 2 KWKG ausgeschlossen, sondern lediglich eine solche, .die in zeitlicher Nähe zur Einstellung der Bestandsanlage in Betrieb genommen werde, also ein “unmittelbarer Ersatz“ der neuen Bestandsanlage sei. Wenn die Rechtsauffassung der Beklagten zuträfe, dass Ersatzanlagen abschließend in § 5 Abs. 1 KWKG geregelt sind, könnten auch diese nach der von der Beklagten angenommenen Karenzzeit von zwei Jahren neu errichteten Anlagen nicht als KWK-Anlagen nach § 5 Abs. 2 KWKG erfasst werden. Das auch von der Beklagten anerkannte Bedürfnis, den Standort einer außer Betrieb gesetzten neuen Bestandsanlage nicht dauerhaft durch den Ausschluss einer Förderung nach § 5 Abs. 2 KWKG zu belasten, verdeutlicht, dass der von der Beklagten herangezogene Begriff der Ersatzanlage zu Begründung ihrer Rechtsauslegung untauglich ist.

51 Dieses Ergebnis wird durch einen Blick in die Gesetzesmaterialien erhärtet. Dort wird darauf hingewiesen, dass ein besonderes Anliegen des Gesetzes der Ausbau von Blockheizkraftwerken mit einer elektrischen Leistung von bis zu zwei Megawatt sei. Abweichend von dem grundsätzlichen Ansatz des § 5 KWKG, neue Anlagen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszuschließen, sehe deshalb § 5 Abs. 2 KWKG die Einbeziehung von solchen kleinen Blockheizkraftwerken bis zwei Megawatt elektrischer Leistung und Brennstoffzellen-Anlagen. vor, um den Ausbau voranzutreiben. Solche Blockheizkraftwerke erzeugten ebenfalls Strom und Nutzwärme in Kraft-Wärme-Kopplung und trügen durch ihre hohen Wirkungsgrade und ihre verbrauchsnahe Erzeugung zum Ressourcen-, Umwelt- und Klimaschutz bei. Während der Neubau von KWK-Anlagen im Allgemeinen ohne gesetzliche Flankierung durch eigene Anstrengungen der Wirtschaft erfolgen solle, beziehe das Gesetz die Neuerrichtung von kleinen Blockheizkraftwerken ein. Kleinere Blockheizkraftwerke spielten vor allem bei der Eigenversorgung z B von Haushalten, Krankenhäusern und kleineren Gewerbeansiedlungen eine Rolle (vgl. BT-Drucks. 13/7024, S. 10 und 12). Der in der Gesetzesbegründung verwendete Begriff des Ausbaus von kleinen Blockheizkraftwerken wird, wie sich aus dem Folgenden ergibt, im Sinne einer Neuerrichtung dieser Anlagen verstanden, so dass etwa die bloße Erweiterung von neuen Bestandsanlagen nicht erfasst wird. Dagegen lässt sich der Gesetzesbegründung kein Anhaltspunkt für die von der Vorinstanz vorgenommene Deutung entnehmen, mit Ausbau sei nur die Herbeiführung eines Zustandes gemeint, den “es bisher nicht gab“, so dass nach dem In-Kraft- Treten des KWKG nur solche kleinen KWK-Anlagen gefördert werden könnten, die “es bisher so nicht gab“. Bei diesem Verständnis wäre der Standort einer nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG geförderten Anlage für eine weitere Förderung nach § 5 Abs. 2 KWKG endgültig verbraucht. Diese Konsequenz wird aber auch von dem Verwaltungsgericht nicht gezogen, das - wie die Beklagte - die Förderung einer neu errichteten Anlage an diesem Standort gemäß § 5 Abs. 2 KWKG nach

einer neu errichteten Anlage an diesem Standort gemäß § 5 Abs. 2 KWKG nach Ablauf einer Wartezeit in Erwägung zieht. Durch § 5 Abs. 2 KWKG einen vollständigen Ausschluss nachfolgender Förderung am Standort neuer Bestandsanlagen herbeizuführen, lag ersichtlich auch nicht in der Absicht des Gesetzgebers. Wenn in der Gesetzesbegründung an anderer Stelle (S. 12) ausgeführt wird, Modernisierung “im Sinne des Gesetzes“ liege auch dann vor, wenn die bestehende Anläge am gleichen Standort durch eine völlig neu errichtete Anlage ersetzt werde, wird damit gerade keine Einschränkung der Förderung begründet. Vielmehr sollte durch diesen Passus klargestellt werden, dass bei alten Bestandsanlagen eine förderungsfähige Modernisierung (auch) bei der vollständigen Neuerrichtung der Anlage an gleicher Stelle stattfindet. Auch in der Gesetzesbegründung findet sich folglich kein Hinweis auf die von der Beklagten angenommene Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 5 Abs. 2 KWKG bei einer als Ersatz für eine neue Bestandsanlage neu errichteten KWK-Anlage. Vielmehr spricht das in der Begründung für sämtliche kleinen Blockheizkraftwerke zum Ausdruck gebrachte Förderungsanliegen gerade gegen eine solche Begrenzung.

52 Entgegen der von der Beklagten unter Berufung auf Büdenbender/Rosin, Rndnr. 72 zu § 5 KWKG, vertretenen Ansicht, lässt sich der Ausschluss des Ersatzes von neuen Bestandsanlagen auch nicht aus Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 KWKG ableiten. Dieser besteht nach Auffassung der Beklagten darin, nur solche Anlagen als förderungsfähig zuzulassen, bei denen es sich um einen “echten“ Zubau in Form einer vollständigen Neuerrichtung an einem neuen Standort mit eigenem Wärmenetz handele. In dem Kommentar von Büdenbender/Rosin wird an der oben angegebenen Stelle ausgeführt, dem § 5 Abs. 2 KWKG zu Grunde liegenden Zweck, Förderanreize für den Zubau von KWK-Anlagen zu schaffen, liege die Erwägung zu Grunde, dass die Neuerrichtung dieser Anlagen einschließlich der dafür notwendigen Netze und Infrastrukturen wesentlich teurer als der Erhalt bereits vorhandener Anlagen sei. Entscheidend für die Kategorisierung der Anlage sei demnach, ob die als Ersatz errichtete (neue) KWK-Anlage in das gleiche Wärmenetz einspeise und ein räumlicher Zusammenhang zur alten Anlage bestehe. Diese Auslegung, die die Förderung von neuen kleinen KWK-Anlagen auf vollständig neu konzipierte Anlagen außerhalb des Standortes von zuvor nach § 5 Abs. 1 KWKG geförderten Anlagen beschränken will, ist mit der durch die Regelung in § 5 Abs. 2 KWKG erkennbar beabsichtigten umfassenden Förderung kleiner Blockheizkraftwerke nicht vereinbar.

53 Anhaltspunkte dafür, dass eine derartige Alternative bewusst deshalb nicht in das Gesetz aufgenommen worden ist, um eine Förderung auszuschließen, sind nicht gegeben. Aus dem Zweck der vorgenommenen Differenzierung von Anlagetypen kann geschlussfolgert werden, dass vor allem politische Ziele nach differenzierter Behandlung bzw. Förderung von Anlagen - etwa dass der klimaschutzwirksame Zubau von großen KWK-Anlagen nicht gefördert, sondern dem Markt überlassen werden soll (vgl. Schultz, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 1 KWKG Rdn. 4; BT- Drucksache 14/7024)- umgesetzt werden sollten. Denn die Unterscheidung der Anlagen ist nach § 7 KWKG maßgeblich für die Höhe und die Dauer der Ansprüche des Anlagenbetreibers gegen den Netzbetreiber, also die zu erzielende mittelbare Förderung. Betreiber alter Bestandsanlagen konnten einen Zuschlag nur bis einschließlich des Jahres 2006 erhalten 7 Abs. 1 KWKG), Betreiber modernisierter alter Bestandsanlagen hingegen können einen -leicht höheren - Zuschlag bis zum Jahr 2010 in Anspruch nehmen 7 Abs. 3 KWKG). Betreiber von neuen Bestandsanlagen sind indes nur bis zum Jahr 2009 zuschlagsberechtigt 7 Abs. 2 KWKG). Die Betreiber von Anlagen nach Absatz 2 sind - mit Ausnahme der Kleinstanlagebetreiber - ebenfalls nur bis zum Jahr 2010 begünstigt; ihnen steht aber ein deutlich höherer Zuschlag zu 7 Abs. 4 KWKG).

54 Auch die Zielbestimmung des Gesetzes spricht im vorliegenden Fall gegen einen mit der Nichterwähnung bezweckten Förderungsausschluss einer Neuanlage als Ersatz nach § 5 Abs. 2 KWKG. So steht, wie bereits ausgeführt, nach § 1 Abs. 2 KWKG nicht die Ausweitung der Fernwärmeversorgung, sondern die Mehreinspeisung von Strom aus derartigen Anlagen, die quasi nebenbei elektrische Energie produzieren, im Mittelpunkt (“Zweck des Gesetzes ist es ... einen Beitrag zu leisten durch ... den Ausbau der Stromerzeugung in kleinen KWK- Anlagen …").

55 Daraus wird deutlich, dass die von der Beklagten vertretene Ansicht, es gäbe keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber die Regelung für den Ausschluss von Ersatzanlagen von der Förderung nur auf große KWK-Anlagen habe beziehen

von Ersatzanlagen von der Förderung nur auf große KWK-Anlagen habe beziehen wollen und deshalb die Einschränkung auch auf Kleinanlagen anzunehmen sei, so nicht zutrifft. Vielmehr hat der Gesetzgeber gerade die Förderung der kleinen KWK- Anlagen ausdrücklich als Zielbestimmung in das Gesetz aufgenommen. Die Aufnahme der Möglichkeit des Ersatzes von alten Bestandanlagen in § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG hat somit keine über die Vorschrift hinausgehende Wirkung etwa dergestalt, dass damit der Ersatz von neuen Bestandsanlagen von jeder Förderung ausgeschlossen ist.

56 Dementsprechend kann die Befürchtung der Beklagten, es drohe bei einem solchermaßen verstandenen Anspruch der Anlagenbetreiber die Gefahr des Missbrauchs, nicht nachvollzogen werden. Wenn der Gesetzgeber die Förderung der kleinen KWK-Anlagen ausdrücklich mit dem Ziel der Erhöhung des Anteils an der Stromerzeugung statuiert, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Fördermöglichkeiten auch genutzt werden. Und soweit Anlagenbetreiber neue Bestandsanlagen durch neue Anlagen im Sinne des § 5 Abs. 2 KWKG ersetzen, können ohne weiteres neben technischen auch kaufmännische Gründe für den Austausch anerkennenswert sein.

57 Unerheblich ist mithin, dass die Beklagte trotz ihrer entgegenstehenden Rechtsansicht in einer unbekannten Zahl von Fällen anderen kleinen (Neu-) Anlagen die Zertifizierung nach § 5 Abs. 2 KWKG auch bei dem Ersatz von neuen Bestandsanlagen dann zuerkannt hat, wenn der Betrieb einer ersetzten Anlage zwei Jahre ruhte. Denn daran zeigt sich zudem eine andere Auslegung des Begriffs der Anlage, die durch die Betonung des Standortes nicht wie oben dargestellt dem Sinn des KWKG folgt. Auf den Standort der Anlage kommt es aber bei dem aggregatbezogenen Anlagenbegriff nicht an.

58 Da die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG im Fall der im Jahr 2004 installierten neuen Heizungsanlage der Klägerin vorliegen, ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Zulassung der Anlage mit entsprechender Zertifizierung zu erteilen. Der Ausübung eines Ermessens bedarf es nicht, so dass das Verfahren spruchreif ist, § 113 Abs. 5 VwGO.

59 Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Beklagte zu tragen 154 Abs. 1 VwGO).

60 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.

61 Gründe für die Zulassung der Revision i. S. d. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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