Urteil des HessVGH, Az. 1 TG 1659/94

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VGH Kassel: dienstalter, beförderung, vergleich, vertreter, fürsorgepflicht, beamter, zugang, ausnahme, datum, bevorzugung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

1. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 TG 1659/94

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

Art 33 Abs 2 GG

(Besetzung eines Beförderungsdienstpostens:

Auswahlentscheidung - Eignungsvergleich und

Leistungsvergleich - Heranziehung von Hilfskriterien)

Gründe

Die Beschwerden sind nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu

Recht die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung erlassen.

Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des vom Regierungspräsidium

durchgeführten Auswahlverfahrens in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten

grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen

Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl.

Senatsbeschluß vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593, unter Hinweis

auf BVerfG (3. Kammer), Beschluß vom 19.9.1989, DVBl. 1989, 1247) verletzt

worden. Das Auswahlverfahren ist nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden; der

Antragsgegner hat von der ihm eingeräumten Beurteilungsermächtigung

fehlerhaft Gebrauch gemacht.

Zwar hat ein Beamter auch vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG und der

Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf

Beförderung oder Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Er hat

allerdings einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des

Leistungsprinzips. Der Dienstherr darf im Rahmen sachgerechter Beurteilung

darüber entscheiden, welchen der Bewerber er für den geeigneteren hält (ständige

Rechtsprechung des beschließenden Senats, vgl. z. B. Urteil vom 28.5.1980 - I UE

59/77 -, Beschluß vom 18.2.1985 - 1 TG 252/85 -, ESVGH 35, 315 Nr. 172,

Beschluß vom 29.9.1987 - 1 TG 2160/87 -). Bei der Auswahl unter mehreren

Bewerbern muß der Dienstherr deren persönliche und fachliche Eignung im

Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens

einem Vergleich unterziehen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen

Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornehmen. Diese

Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich

niederzulegen. Der Dienstherr hat all das zu berücksichtigen, was für die

Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2

GG und § 8 Abs. 1 HBG) bedeutsam ist. Wesentliche Grundlage sind die

Personalakten der Bewerber, aus denen sich die schulische und berufliche Aus-

und Fortbildung einschließlich der Abschluß- und Laufbahnprüfungen, der

berufliche Werdegang und insbesondere die Beurteilung von Eignung, Befähigung

und bisheriger fachlicher Leistung ergeben. Liegen im Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung keine zeitnahen (Regel-)Beurteilungen vor, so ist aufgrund

aktueller Beurteilungen ein Leistungs- und Eignungsvergleich vorzunehmen.

Im vorliegenden Fall ist das durchgeführte Auswahlverfahren schon deshalb formell

fehlerhaft, weil die Auswahlentscheidung vom Personaldezernenten beim

Regierungspräsidium und nicht von der zuständigen Regierungspräsidentin oder

ihrem ständigen Vertreter, dem Regierungsvizepräsidenten, getroffen wurde. Der

im Auswahlvorgang enthaltene Vermerk des Personaldezernenten, wonach eine

Auswahlentscheidung der Regierungspräsidentin "im Hinblick auf das eindeutige

Ergebnis der Punktebewertung" nicht erforderlich sei, ist nicht nachvollziehbar,

denn das Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen von Antragstellerin und

Beigeladenem ist vollkommen gleich, und zwar sowohl hinsichtlich der

Durchschnittspunktzahl wie auch der Einzelbewertungen.

Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist darüber hinaus aber

auch materiell rechtswidrig, weil der Personaldezernent von der dem Dienstherrn

eingeräumten Beurteilungsermächtigung fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, indem

er, wie sich aus seinem Vermerk vom 6.12.1993 ergibt, bei dem Eignung- und

Leistungsvergleich offensichtlich allein auf die letzte dienstliche Beurteilung

abgestellt und sodann ohne weitere Eignungserwägungen bei der Auswahl auf das

leistungsfremde Hilfskriterium des allgemeinen Dienstalters abgestellt hat. Zwar

hat es der Senat (Beschlüsse vom 24.10.1989 - 1 TG 3049/89 -, 30.11.1989 - 1 TG

3249/89 -, 20.7.1993 - 1 TG 904/93 -) ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht

(BVerwGE 80, 123, 126) für rechtlich unbedenklich gehalten, wenn bei (im

wesentlichen) gleichbeurteilten Bewerbern der Dienstherr auf Hilfskriterien wie z. B.

auch auf das Dienst- oder Lebensalter zurückgreift, um auf diese Weise überhaupt

eine Auswahlentscheidung treffen zu können. Das Abstellen auf Hilfskriterien muß

indessen die Ausnahme bleiben, jedenfalls dann, wenn diese leistungsferner bzw.

leistungsfremder Natur sind. Kommt bei Beförderungen Hilfskriterien wie z. B.

Beförderungsdienstalter, Datum der letzten Fachprüfung oder gar allgemeines

Dienstalter oder Lebensalter in der Verwaltungspraxis ausschlaggebende

Bedeutung zu, ist dies mit dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, §

8 Abs. 1 HBG) nicht zu vereinbaren (vgl. Senatsbeschluß vom 2.7.1990 - 1 TG

1376/90 -). Auf derartige Hilfskriterien kann daher nur dann abgestellt werden,

wenn sich der Dienstherr zuvor bemüht hat, mit Hilfe hinreichend differenzierter

Beurteilungen anhand der rechtlich gebotenen Leistungskriterien eine

Bestenauslese vorzunehmen (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 19.11.1993 - 1 TG

1465/93 -, NVwZ-RR 1994, 347 (348 f.)). Bei der Eignungsbeurteilung und -

prognose im Hinblick auf die Anforderungen des zu besetzenden

Beförderungsdienstpostens sind, insbesondere dann, wenn die aktuellen

dienstlichen Beurteilungen mehrerer Bewerber gleich sind, auch die früheren

Beurteilungen und der sonstige Inhalt der Personalakten zu berücksichtigen,

soweit er für die Eignungsbeurteilung bedeutsam ist. Bei Einbeziehung früherer

Beurteilungen wird ersichtlich, ob und ggfs. in welcher Richtung bei den Bewerbern

eine Leistungs- oder Eignungsentwicklung vorhanden ist. Wird bei einem Bewerber

eine deutlich positive oder negative Entwicklungstendenz erkennbar, muß dies der

Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung mitberücksichtigen.

Gegen diese rechtlichen Anforderungen hat der Antragsgegner verstoßen, denn er

hat allein die letzten dienstlichen Beurteilungen, nicht aber frühere Beurteilungen

und den im übrigen - möglicherweise - bedeutsamen Inhalt der Personalakte in

seine Erwägungen einbezogen und dann nach dem rechtsfehlerhaften, "mit dem

Personalrat vereinbarten Beförderungskonzept" ausschlaggebend auf das

allgemeine Dienstalter abgestellt (vgl. hierzu auch Senatsbeschluß vom

19.11.1993 a. a. O. S. 349). Selbst wenn sich nach Einbeziehung früherer

Beurteilungen und des übrigen erheblichen Inhalts der Personalakten eine im

wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber ergeben sollte, wäre das Abstellen auf

das allgemeine Dienstalter mit dem Leistungsprinzip unvereinbar und daher zu

beanstanden, da es nicht das sachnächste Hilfskriterium ist (vgl. Senatsbeschluß

vom 19.11.1993 a. a. O. S. 349). Als leistungsnäheres Hilfskriterium wäre zunächst

die auf dem letzten Dienstposten verbrachte Zeit und die dabei erworbene

Berufserfahrung und Bewährung zu berücksichtigen gewesen. Dem weitgehend

entsprechend hätte auch das Beförderungsdienstalter (Zeit seit der letzten

Beförderung) als Hilfskriterium herangezogen werden können.

Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist somit

rechtsfehlerhaft. Ob sie darüber hinaus noch gegen den von der Hessischen

Landesregierung am 18.3.1987 erlassenen Frauenförderplan (StAnz. 1987 S. 692;

1993 S. 142) verstoßen hat und auch deshalb rechtswidrig ist, läßt der Senat

dahingestellt. Er weist allerdings - ohne dieses vertiefen zu wollen - darauf hin, daß

er die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Beschluß, mit denen

das Verwaltungsgericht die erlassene einstweilige Anordnung begründet hat, nicht

teilt. Bereits in seinem Beschluß vom 7.4.1994 - 1 TG 470/94 - hat der Senat

ausgeführt, daß nach dem eindeutigen Wortlaut des § 8 Abs. 1 HBG und den aus

Art. 3 Abs. 2 und 3 GG folgenden verfassungsrechtlichen Vorgaben eine

Berücksichtigung des Geschlechts als Hilfskriterium bei gleicher Eignung der

Bewerberinnen und Bewerber zwingend ausgeschlossen ist. An dieser eindeutigen

Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des Hessischen Gesetzes über die

Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zum Abbau von

Diskriminierungen von Frauen in der öffentlichen Verwaltung (Hessisches

Gleichberechtigungsgesetz - HGlG -) vom 21. Dezember 1993 (GVBl. I S. 729)

nichts geändert. Vielmehr ist die Vorschrift über Auswahlentscheidungen in § 10

Abs. 1 HGlG durch die Bezugnahme auf Eignung, Befähigung und fachliche

Leistung schon in ihrem Wortlaut § 8 Abs. 1 HBG nachgebildet; auch die vom

Gesetz geforderte Berücksichtigung von Fähigkeiten und Erfahrungen aus der

Familienarbeit wird in § 10 Abs. 1 Satz 2 HGlG ausdrücklich in den durch Art. 33

Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 HBG vorgegebenen Rahmen gestellt. Die nach § 10 Abs. 6

Satz 1 HGlG bei der Einstellung gebotene Bevorzugung des Personenkreises, der

aus familiären Gründen aus dem öffentlichen Dienst ausgeschieden ist oder nach

Ableistung eines Vorbereitungsdienstes keinen Antrag auf Übernahme in den

öffentlichen Dienst stellen konnte, soll nach dem Wortlaut des Gesetzes nur unter

Beachtung von § 8 HBG in Betracht kommen. Diesen Vorschriften des Hessischen

Gleichberechtigungsgesetzes lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen,

daß der Gesetzgeber abweichend von § 8 Abs. 1 HBG das Kriterium des

Geschlechts bei beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen berücksichtigt

wissen wollte.

Für die nunmehr vom Antragsgegner zu treffende neue Auswahlentscheidung

weist der Senat noch darauf hin, daß nach dem Inhalt des einschlägigen

Auswahlvorgangs bisher nicht die Schwerbehinderteneigenschaft des

Beigeladenen berücksichtigt worden ist. Gemäß § 50 Abs. 1 SchwbG sind die

besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen

so zu gestalten, daß die Einstellung und Beschäftigung Schwerbehinderter

gefördert wird. Nach Nr. IV.2 Satz 3 des gemeinsamen Runderlasses des

Hessischen Ministeriums des Innern betreffend die Fürsorge für schwerbehinderte

Angehörige des öffentlichen Dienstes vom 2.3.1988 (StAnz. S. 666) soll fachlich

geeigneten Schwerbehinderten die Möglichkeit beruflichen Fortkommens durch

Übertragung höherwertiger Aufgaben eröffnet werden. Bei der Besetzung freier

Stellen sind Schwerbehinderte bevorzugt zu berücksichtigen, die bereits in der

betreffenden Dienststelle auf geringer bewerteten Dienstposten tätig sind, sofern

sie in gleicher Weise fachlich und persönlich geeignet sind wie sonstige Bewerber

(Nr. IV.3 des Runderlasses).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.