Urteil des HessVGH, Az. 1 TG 1659/94

VGH Kassel: dienstalter, beförderung, vergleich, vertreter, fürsorgepflicht, beamter, zugang, ausnahme, datum, bevorzugung
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
1. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 TG 1659/94
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
Art 33 Abs 2 GG
(Besetzung eines Beförderungsdienstpostens:
Auswahlentscheidung - Eignungsvergleich und
Leistungsvergleich - Heranziehung von Hilfskriterien)
Gründe
Die Beschwerden sind nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu
Recht die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung erlassen.
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des vom Regierungspräsidium
durchgeführten Auswahlverfahrens in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten
grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen
Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl.
Senatsbeschluß vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593, unter Hinweis
auf BVerfG (3. Kammer), Beschluß vom 19.9.1989, DVBl. 1989, 1247) verletzt
worden. Das Auswahlverfahren ist nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden; der
Antragsgegner hat von der ihm eingeräumten Beurteilungsermächtigung
fehlerhaft Gebrauch gemacht.
Zwar hat ein Beamter auch vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG und der
Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf
Beförderung oder Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Er hat
allerdings einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des
Leistungsprinzips. Der Dienstherr darf im Rahmen sachgerechter Beurteilung
darüber entscheiden, welchen der Bewerber er für den geeigneteren hält (ständige
Rechtsprechung des beschließenden Senats, vgl. z. B. Urteil vom 28.5.1980 - I UE
59/77 -, Beschluß vom 18.2.1985 - 1 TG 252/85 -, ESVGH 35, 315 Nr. 172,
Beschluß vom 29.9.1987 - 1 TG 2160/87 -). Bei der Auswahl unter mehreren
Bewerbern muß der Dienstherr deren persönliche und fachliche Eignung im
Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens
einem Vergleich unterziehen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen
Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornehmen. Diese
Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich
niederzulegen. Der Dienstherr hat all das zu berücksichtigen, was für die
Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2
GG und § 8 Abs. 1 HBG) bedeutsam ist. Wesentliche Grundlage sind die
Personalakten der Bewerber, aus denen sich die schulische und berufliche Aus-
und Fortbildung einschließlich der Abschluß- und Laufbahnprüfungen, der
berufliche Werdegang und insbesondere die Beurteilung von Eignung, Befähigung
und bisheriger fachlicher Leistung ergeben. Liegen im Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung keine zeitnahen (Regel-)Beurteilungen vor, so ist aufgrund
aktueller Beurteilungen ein Leistungs- und Eignungsvergleich vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall ist das durchgeführte Auswahlverfahren schon deshalb formell
fehlerhaft, weil die Auswahlentscheidung vom Personaldezernenten beim
Regierungspräsidium und nicht von der zuständigen Regierungspräsidentin oder
ihrem ständigen Vertreter, dem Regierungsvizepräsidenten, getroffen wurde. Der
im Auswahlvorgang enthaltene Vermerk des Personaldezernenten, wonach eine
Auswahlentscheidung der Regierungspräsidentin "im Hinblick auf das eindeutige
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Auswahlentscheidung der Regierungspräsidentin "im Hinblick auf das eindeutige
Ergebnis der Punktebewertung" nicht erforderlich sei, ist nicht nachvollziehbar,
denn das Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen von Antragstellerin und
Beigeladenem ist vollkommen gleich, und zwar sowohl hinsichtlich der
Durchschnittspunktzahl wie auch der Einzelbewertungen.
Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist darüber hinaus aber
auch materiell rechtswidrig, weil der Personaldezernent von der dem Dienstherrn
eingeräumten Beurteilungsermächtigung fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, indem
er, wie sich aus seinem Vermerk vom 6.12.1993 ergibt, bei dem Eignung- und
Leistungsvergleich offensichtlich allein auf die letzte dienstliche Beurteilung
abgestellt und sodann ohne weitere Eignungserwägungen bei der Auswahl auf das
leistungsfremde Hilfskriterium des allgemeinen Dienstalters abgestellt hat. Zwar
hat es der Senat (Beschlüsse vom 24.10.1989 - 1 TG 3049/89 -, 30.11.1989 - 1 TG
3249/89 -, 20.7.1993 - 1 TG 904/93 -) ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht
(BVerwGE 80, 123, 126) für rechtlich unbedenklich gehalten, wenn bei (im
wesentlichen) gleichbeurteilten Bewerbern der Dienstherr auf Hilfskriterien wie z. B.
auch auf das Dienst- oder Lebensalter zurückgreift, um auf diese Weise überhaupt
eine Auswahlentscheidung treffen zu können. Das Abstellen auf Hilfskriterien muß
indessen die Ausnahme bleiben, jedenfalls dann, wenn diese leistungsferner bzw.
leistungsfremder Natur sind. Kommt bei Beförderungen Hilfskriterien wie z. B.
Beförderungsdienstalter, Datum der letzten Fachprüfung oder gar allgemeines
Dienstalter oder Lebensalter in der Verwaltungspraxis ausschlaggebende
Bedeutung zu, ist dies mit dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, §
8 Abs. 1 HBG) nicht zu vereinbaren (vgl. Senatsbeschluß vom 2.7.1990 - 1 TG
1376/90 -). Auf derartige Hilfskriterien kann daher nur dann abgestellt werden,
wenn sich der Dienstherr zuvor bemüht hat, mit Hilfe hinreichend differenzierter
Beurteilungen anhand der rechtlich gebotenen Leistungskriterien eine
Bestenauslese vorzunehmen (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 19.11.1993 - 1 TG
1465/93 -, NVwZ-RR 1994, 347 (348 f.)). Bei der Eignungsbeurteilung und -
prognose im Hinblick auf die Anforderungen des zu besetzenden
Beförderungsdienstpostens sind, insbesondere dann, wenn die aktuellen
dienstlichen Beurteilungen mehrerer Bewerber gleich sind, auch die früheren
Beurteilungen und der sonstige Inhalt der Personalakten zu berücksichtigen,
soweit er für die Eignungsbeurteilung bedeutsam ist. Bei Einbeziehung früherer
Beurteilungen wird ersichtlich, ob und ggfs. in welcher Richtung bei den Bewerbern
eine Leistungs- oder Eignungsentwicklung vorhanden ist. Wird bei einem Bewerber
eine deutlich positive oder negative Entwicklungstendenz erkennbar, muß dies der
Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung mitberücksichtigen.
Gegen diese rechtlichen Anforderungen hat der Antragsgegner verstoßen, denn er
hat allein die letzten dienstlichen Beurteilungen, nicht aber frühere Beurteilungen
und den im übrigen - möglicherweise - bedeutsamen Inhalt der Personalakte in
seine Erwägungen einbezogen und dann nach dem rechtsfehlerhaften, "mit dem
Personalrat vereinbarten Beförderungskonzept" ausschlaggebend auf das
allgemeine Dienstalter abgestellt (vgl. hierzu auch Senatsbeschluß vom
19.11.1993 a. a. O. S. 349). Selbst wenn sich nach Einbeziehung früherer
Beurteilungen und des übrigen erheblichen Inhalts der Personalakten eine im
wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber ergeben sollte, wäre das Abstellen auf
das allgemeine Dienstalter mit dem Leistungsprinzip unvereinbar und daher zu
beanstanden, da es nicht das sachnächste Hilfskriterium ist (vgl. Senatsbeschluß
vom 19.11.1993 a. a. O. S. 349). Als leistungsnäheres Hilfskriterium wäre zunächst
die auf dem letzten Dienstposten verbrachte Zeit und die dabei erworbene
Berufserfahrung und Bewährung zu berücksichtigen gewesen. Dem weitgehend
entsprechend hätte auch das Beförderungsdienstalter (Zeit seit der letzten
Beförderung) als Hilfskriterium herangezogen werden können.
Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist somit
rechtsfehlerhaft. Ob sie darüber hinaus noch gegen den von der Hessischen
Landesregierung am 18.3.1987 erlassenen Frauenförderplan (StAnz. 1987 S. 692;
1993 S. 142) verstoßen hat und auch deshalb rechtswidrig ist, läßt der Senat
dahingestellt. Er weist allerdings - ohne dieses vertiefen zu wollen - darauf hin, daß
er die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Beschluß, mit denen
das Verwaltungsgericht die erlassene einstweilige Anordnung begründet hat, nicht
teilt. Bereits in seinem Beschluß vom 7.4.1994 - 1 TG 470/94 - hat der Senat
ausgeführt, daß nach dem eindeutigen Wortlaut des § 8 Abs. 1 HBG und den aus
Art. 3 Abs. 2 und 3 GG folgenden verfassungsrechtlichen Vorgaben eine
Berücksichtigung des Geschlechts als Hilfskriterium bei gleicher Eignung der
Bewerberinnen und Bewerber zwingend ausgeschlossen ist. An dieser eindeutigen
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Bewerberinnen und Bewerber zwingend ausgeschlossen ist. An dieser eindeutigen
Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des Hessischen Gesetzes über die
Gleichberechtigung von Frauen und Männern und zum Abbau von
Diskriminierungen von Frauen in der öffentlichen Verwaltung (Hessisches
Gleichberechtigungsgesetz - HGlG -) vom 21. Dezember 1993 (GVBl. I S. 729)
nichts geändert. Vielmehr ist die Vorschrift über Auswahlentscheidungen in § 10
Abs. 1 HGlG durch die Bezugnahme auf Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung schon in ihrem Wortlaut § 8 Abs. 1 HBG nachgebildet; auch die vom
Gesetz geforderte Berücksichtigung von Fähigkeiten und Erfahrungen aus der
Familienarbeit wird in § 10 Abs. 1 Satz 2 HGlG ausdrücklich in den durch Art. 33
Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 HBG vorgegebenen Rahmen gestellt. Die nach § 10 Abs. 6
Satz 1 HGlG bei der Einstellung gebotene Bevorzugung des Personenkreises, der
aus familiären Gründen aus dem öffentlichen Dienst ausgeschieden ist oder nach
Ableistung eines Vorbereitungsdienstes keinen Antrag auf Übernahme in den
öffentlichen Dienst stellen konnte, soll nach dem Wortlaut des Gesetzes nur unter
Beachtung von § 8 HBG in Betracht kommen. Diesen Vorschriften des Hessischen
Gleichberechtigungsgesetzes lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen,
daß der Gesetzgeber abweichend von § 8 Abs. 1 HBG das Kriterium des
Geschlechts bei beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen berücksichtigt
wissen wollte.
Für die nunmehr vom Antragsgegner zu treffende neue Auswahlentscheidung
weist der Senat noch darauf hin, daß nach dem Inhalt des einschlägigen
Auswahlvorgangs bisher nicht die Schwerbehinderteneigenschaft des
Beigeladenen berücksichtigt worden ist. Gemäß § 50 Abs. 1 SchwbG sind die
besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen
so zu gestalten, daß die Einstellung und Beschäftigung Schwerbehinderter
gefördert wird. Nach Nr. IV.2 Satz 3 des gemeinsamen Runderlasses des
Hessischen Ministeriums des Innern betreffend die Fürsorge für schwerbehinderte
Angehörige des öffentlichen Dienstes vom 2.3.1988 (StAnz. S. 666) soll fachlich
geeigneten Schwerbehinderten die Möglichkeit beruflichen Fortkommens durch
Übertragung höherwertiger Aufgaben eröffnet werden. Bei der Besetzung freier
Stellen sind Schwerbehinderte bevorzugt zu berücksichtigen, die bereits in der
betreffenden Dienststelle auf geringer bewerteten Dienstposten tätig sind, sofern
sie in gleicher Weise fachlich und persönlich geeignet sind wie sonstige Bewerber
(Nr. IV.3 des Runderlasses).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.