Urteil des HessVGH vom 17.05.2010

VGH Kassel: aufenthaltserlaubnis, bundesamt für migration, besitz, asylverfahren, duldung, ausländerrecht, erwerb, unterbrechung, entstehung, europarecht

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

3. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 D 433/10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 26 Abs 4 AufenthG 2004,

§ 102 Abs 2 AufenthG

2004, § 35 Abs 1 AufenthG

2004

(Anrechnung von Aufenthaltszeiten für den Erwerb einer

Niederlassungserlaubnis)

Leitsatz

1. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG kann einer

Aufenthaltserlaubnis "nach diesem Abschnitt" gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG

gleichgestellt werden, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach

§ 25 Abs. 5 AufenthG tatsächlich bestanden hat.

2. Die Zeiten eines materiell bestehenden Anspruchs auf Erteilung eines

Aufenthaltstitels nach dem Fünften Abschnitt des Zweiten Kapitels des

Aufenthaltsgesetzes sind den Titelbesitzzeiten hinzuzurechnen.

3. Die Anrechnung der Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

vorangegangenen Asylverfahrens setzt die Durchführung eines Asylerstverfahrens oder

- materielle - Durchführung eines Asylfolgeverfahrens voraus. Unbeachtliche

Asylfolgeanträge bleiben außer Betracht.

4. Nach der Übergangsregelung des § 102 Abs. 2 AufenthG können Duldungszeiten bis

zum 1. Januar 2005 nur dann angerechnet werden, wenn sich ihnen nahtlos eine

Aufenthaltserlaubnis angeschlossen hat oder wenn eine Aufenthaltserlaubnis nach dem

1. Januar 2005 nach nur unbedeutender Unterbrechung von weniger als einem Jahr

erteilt wurde (§ 85 AufenthG).

Tenor

Die Beschwerde der Klägerinnen gegen den Prozesskostenhilfe versagenden

Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 12. Februar 2010 - 4 K 549/09.KS-

PKH - wird zurückgewiesen.

Gründe

Die zulässigen Beschwerden der Klägerinnen haben in der Sache keinen Erfolg, da

die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne

des § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO bietet.

Bei der Auslegung des Begriffs der „hinreichenden Aussicht auf Erfolg“ gemäß §

166 VwGO, § 114 ZPO ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Erfolges

ausreichend, wobei die Frage, ob eine hinreichende Erfolgsaussicht zu bejahen ist,

aufgrund einer summarischen Prüfung zu beantworten ist. Die Prüfung der

Erfolgsaussichten darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung selbst in das

Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern. Die beabsichtigte

Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn das Gericht den

Standpunkt des Antragstellers aufgrund dessen eigener Sachdarstellung und der

von ihm gegebenenfalls eingereichten Unterlagen für zutreffend oder zumindest

vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht zumindest von der Möglichkeit einer

Beweisbarkeit überzeugt ist. Es reicht aus, dass ein Obsiegen ebenso

wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen, wenn also der Erfolg bei summarischer

Prüfung offen ist. Andererseits darf die Prozesskostenhilfe verweigert werden, wenn

ein Erfolg in der Hauptsache nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance

aber nur eine entfernte oder bloß theoretische ist (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO,

Großkommentar, 3. Aufl., Berlin/Speyer, Januar 2010, § 166 Rdnr. 63 ff.;

Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., München 2009, § 166 Rdnr. 8 m. w.

N.).

Das von den Klägerinnen anhängig gemachte Klageverfahren stellt sich nicht als

offen in dem oben beschriebenen Sinne dar, die Erfolgsaussichten ihrer Klage

haben sie nicht hinreichend belegen können.

Die Klägerin zu 1. begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, wobei in

Anbetracht der Tatsache, dass ihr Lebensunterhalt nicht im Sinne der §§ 26 Abs.

4, 9 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 AufenthG gesichert ist, allein die Erteilung einer

Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2

AufenthG in Betracht kommt. Hinsichtlich des letztgenannten Anspruchs bietet

ihre Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine

Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, eine Niederlassungserlaubnis

erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten

Voraussetzungen vorliegen. § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 AufenthG gilt entsprechend.

Die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen

Asylverfahrens wird abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG auf die Frist angerechnet.

Für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist

sind, kann § 35 AufenthG entsprechend angewandt werden.

Gemäß § 35 Abs. 1 AufenthG ist einem minderjährigen Ausländer, der eine

Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, abweichend von § 9 Abs. 2

AufenthG eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er im Zeitpunkt der

Vollendung seines 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz der

Aufenthaltserlaubnis ist. Das gleiche gilt, wenn

1. der Ausländer volljährig und seit fünf Jahren im Besitz der

Aufenthaltserlaubnis ist,

2. er über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt und

3. sein Lebensunterhalt gesichert ist oder er sich in einer Ausbildung befindet,

die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss führt.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 AufenthG

hat der Beklagte in dem angefochtenen Bescheid nicht in Abrede gestellt,

allerdings angenommen, die zeitlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf

Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß §§ 26 Abs. 4, 35 Abs. 1 AufenthG

seien nicht erfüllt. Dem ist zu folgen.

Die Klägerin zu 1. ist seit dem 9. Juli 2008 bis zur Entscheidung im

Beschwerdeverfahren am 17. Mai 2010 seit einem Jahr, zehn Monaten und acht

Tagen im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 26 Abs. 4 AufenthG.

Zwar ist der Klägerin zu 1. tatsächlich zunächst für den Zeitraum vom 9. Juli 2008

bis zum 22. April 2009 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG, mithin

keine Aufenthaltserlaubnis „nach diesem Abschnitt“ erteilt worden. Diese

Aufenthaltserlaubnis ist jedoch nach Auffassung des Senats in ihrem Fall einer

solchen nach § 25 Abs. 5 AufenthG gleichzustellen. Der Klägerin zu 1. stand

nämlich nach der im Prozesskostenhilfeverfahren ausreichenden summarischen

Prüfung ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5

AufenthG bereits ab dem 30. Mai 2007 zu, da ihrer Mutter mit Urteil des

Verwaltungsgerichts Kassel ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Feststellung der

Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 AufenthG zuerkannt worden was. Der zu diesem

Zeitpunkt noch minderjährigen Klägerin zu 1. dürfte daher ein aus Art. 6 GG, Art. 8

EMRK folgender, abgeleiteter Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

nach § 25 Abs. 5 AufenthG wegen Vorliegens eines rechtlichen

Abschiebungshindernisses zugestanden haben. Aus diesem Grund hat der

Beklagte wohl auch mit Bescheid vom 22. April 2009 den vormals als

Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG geführten Aufenthaltstitel als einen

nach § 25 Abs. 5 AufenthG umgeschrieben. Es erscheint daher gerechtfertigt, im

Fall der Klägerin zu 1. den ihr vormals als Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG

bezeichneten Aufenthaltstitel tatsächlich als einen im Sinne des 5. Abschnitts zu

bewerten.

Den Zeiten des grundsätzlich ununterbrochen zu fordernden Titelbesitzes sind

nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Zeiten, in denen der

Ausländer zwar keinen Aufenthaltstitel besessen, er aber nach der vom Gericht

inzident vorzunehmenden Prüfung einen Rechtsanspruch auf den Aufenthaltstitel

gehabt hat, hinzuzurechnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2009 - 1 C 24.08 -

juris-online, Rdnr. 15). Dem folgt der Senat. In Anbetracht der Tatsache, dass der

Mutter der damals noch minderjährigen Klägerin zu 1. mit Urteil des

Verwaltungsgerichts Kassel vom 30. Mai 2007 ein Abschiebungshindernis gemäß §

60 Abs. 7 AufenthG zugesprochen worden war, stand der Klägerin zu 1. ab diesem

Zeitpunkt ein abgeleiteter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu. Den anrechenbaren Aufenthaltszeiten des

Titelbesitzes ist daher der Zeitraum vom 30. Mai 2007 bis zum 8. Juli 2008, mithin

ein Jahr, ein Monat und acht Tage hinzuzurechnen.

Den anrechenbaren Aufenthaltszeiten von insgesamt zwei Jahren, elf Monaten und

sechzehn Tagen können jedoch weitere Aufenthaltszeiten nicht hinzugerechnet

werden.

Hinsichtlich der gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anrechenbaren Zeiten des der

Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (bzw. der Entstehung des Anspruchs auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis) vorangegangenen Asylverfahrens hat

Folgendes zu gelten:

Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Kommentarliteratur führt ein

Asylfolgeverfahren bzw. Zweitantragsverfahren nur dann zu einer Anrechenbarkeit

im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG, wenn das Bundesamt für Migration und

Flüchtlinge (Bundesamt) ein weiteres Asylverfahren nach §§ 71 Abs. 1, 71a Abs. 1

AsylVfG durchgeführt hat, bzw. das Gericht die Voraussetzungen für die

Durchführung eines erneuten Verfahrens bejaht hat. Unbeachtliche

Asylfolgeanträge bleiben außer Betracht (vgl. Burr, in: Gemeinschaftskommentar

zum AufenthG - GK-AufenthG -, Stand Juni 2007, § 26 Rdnr. 30; Hailbronner,

Ausländerrecht, Kommentar, Stand Dezember 2008, § 26 Rdnr. 20; Göbel-

Zimmermann in: Huber, AufenthG, Kommentar, München 2010, § 26 Rdnr. 4;

Fränkel in: Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, Handkommentar, Baden-Baden

2008, § 26 Rdnr. 22 jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Hieran ändert auch

die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2009 - 1 C

24.08 - nichts. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten

Entscheidung ausgeführt, der Umstand, dass es sich bei dem zweiten Verfahren

vor dem Bundesamt nicht um ein auf Asyl- oder Flüchtlingsanerkennung

gerichtetes Verfahren, sondern um ein Wiederaufgreifensverfahren zu

Abschiebungshindernissen nach § 53 AuslG (jetzt § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG)

gehandelt habe, stehe einer Anrechnung der Zeit im Rahmen des § 26 Abs. 4 Satz

3 AufenthG nicht entgegen. Denn nach Sinn und Zweck der Vorschrift spreche

auch angesichts der Aufwertung des subsidiären Schutzes durch das

Aufenthaltsgesetz und der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004

(Qualifikationsrichtlinie) viel dafür, sämtliche Verfahren vor dem Bundesamt, in

denen um Schutz nach Art. 16a Abs. 1 GG oder § 60 AufenthG nachgesucht

werde, als Asylverfahren im Sinne dieser Bestimmung anzusehen und

grundsätzlich jeweils das letzte Verfahren vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

aus humanitären Gründen anzurechnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2009, a. a.

O., Rdnr. 22). In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte jedoch das

Verwaltungsgericht das Bundesamt auf einen entsprechenden

Wiederaufgreifensantrag hin verpflichtet, für den Kläger Abschiebungshindernisse

gemäß § 53 Abs. 6 AuslG hinsichtlich seines Herkunftsstaates festzustellen, mithin

die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen bejaht. Die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts verhält sich mithin nicht zu der Frage, ob auch die

Zeiten eines erfolglos durchgeführten Asylfolgeverfahrens bzw. eines erfolglos

durchgeführten Verfahrens auf Wiederaufgreifen im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 3

AufenthG anrechenbar sind.

Das der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangene, am 17. April 2004

eingeleitete Asylfolgeverfahren der Klägerin zu 1. wurde mit Urteil des

Verwaltungsgerichts Kassel vom 17. Mai 2006 (7 E 2025/04.A), rechtskräftig seit

dem 31. Oktober 2006, abgewiesen, da die Voraussetzungen für eine

Wiederaufgreifen des Verfahrens nicht vorgelegen haben. Die Verfahrensdauer

dieses Asylfolgeverfahrens von zwei Jahren, fünf Monaten und sechzehn Tagen hat

daher bei der Berechnung der anrechenbaren Aufenthaltszeiten unberücksichtigt

vor zu bleiben.

Selbst bei Einrechnung des von der Klägerin zu 1. durchgeführten

Asylerstverfahrens (4. August 2003 - 20. Februar 2004) erreicht die Klägerin zu 1.

lediglich eine anrechenbare Aufenthaltszeit von drei Jahren sechs Monaten und

zwei Tagen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. ist dem Verwaltungsgericht auch darin

zu folgen, dass § 102 Abs. 2 AufenthG auf ihren Fall keine Anwendung findet. Der

Senat sieht insoweit von einer eigenen Begründung ab und nimmt Bezug auf die

zutreffende Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung, dort Seite 9 - 10, 1.

Absatz (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend

ausgeführt, dass gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG, nach dem auf die Frist für die

Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG die Zeit des

Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. Januar 2005

angerechnet wird, Duldungszeiten bis zum 1. Januar 2005 nur dann angerechnet

werden, wenn sich ihnen nahtlos eine Aufenthaltserlaubnis angeschlossen hat oder

wenn eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 1. Januar 2005 nach nur unbedeutender

Unterbrechung von weniger als einem Jahr, also noch im Jahr 2006, erteilt wurde.

Mit der Übergangsregelung des § 102 Abs. 2 AufenthG sollte nämlich lediglich

sichergestellt werden, dass diejenigen Ausländer, die durch die Neuregelungen des

Aufenthaltsgesetzes erstmals einen Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis erlangten,

während sie bei unverändertem Sachverhalt zuvor nach den Regelungen des

Ausländergesetzes lediglich geduldet werden durften, diesen einheitlich zu

beurteilenden zusammenhängenden Zeitraum bei der Berechnung der

Siebenjahresfrist, bzw. Fünfjahresfrist angerechnet bekommen (vgl. Burr in GK, a.

a. O., § 26 Rdnr. 27; Funke/Kaiser in: GK-AufenthG, a. a. O., § 102 Rdnr. 18 m. w.

N.). Auch das BVerwG geht in seiner Entscheidung vom 10. November 2009 davon

aus, dass der für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4

AufenthG erforderliche Besitz einer Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren

grundsätzlich voraussetzt, dass die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis

aus humanitären Gründen ebenso wie die nach § 102 Abs. 2 AufenthG

anrechenbaren Zeiten einer Aufenthaltsbefugnis oder Duldung nahtlos ineinander

übergehen (BVerwG, Urteil vom 10.11.2009, a.a.O., Rdnr. 15)

Auch die Beschwerde der Klägerin zu 2. gegen den Prozesskostenhilfe

versagenden Beschluss des Verwaltungsgerichts ist abzuweisen, da auch ihre

Rechtsverfolgung derzeit keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166

VwGO i. V. m. § 114 ZPO).

Die am 22. Oktober 1993 geborene Klägerin zu 2., deren Lebensunterhalt

ebenfalls nicht aus eigenen Mitteln gesichert ist, ist nach wie vor minderjährig, so

dass auf sie die Vorschrift des § 26 Abs. 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1

AufenthG Anwendung findet. Danach ist einem minderjährigen Ausländer, der eine

Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, abweichend von § 9 Abs. 2

AufenthG eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er im Zeitpunkt der

Vollendung seines 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz der

Aufenthaltserlaubnis ist.

Die Klägerin zu 2. hat am 22. Oktober 2009 ihr 16. Lebensjahr vollendet. Zu

diesem Zeitpunkt war sie nicht seit fünf Jahren im Besitz einer

Aufenthaltserlaubnis. Sie war, ebenso wie die Klägerin zu 1., in der Zeit vom 9. Juli

2008 bis zum 22. Oktober 2009 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a

AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG, hinsichtlich der hier gebotenen einheitlichen

Behandlung dieser Aufenthaltstitel kann auf die oben gemachten Ausführungen

verwiesen werden. Der Besitzzeit der Aufenthaltserlaubnis von einem Jahr, drei

Monaten und dreizehn Tagen sind die Zeiten eines Rechtsanspruchs auf Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis in der Zeit vom 30. Mai 2007 bis zum 8. Juli 2008,

mithin einem Jahr, einem Monat und acht Tagen hinzuzurechnen. Auch insoweit

kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Die

Hinzurechnung des vorangegangenen Asylverfahrens in der Zeit vom 17. Mai 2004

bis zum 15. Mai 2006, mithin ein Jahr, elf Monate und achtundzwanzig Tagen

verbietet sich ebenso wie bei der Klägerin zu 1., da auch dies auf die Durchführung

eines erneuten Asylverfahrens gerichtete Asylfolgeverfahren rechtskräftig

abgewiesen worden ist, da die Voraussetzungen für die Durchführung eines neuen

Asylverfahrens nicht gegeben waren.

Auch im Fall der Klägerin zu 2. ist dem Verwaltungsgericht darin zu folgen, dass §

102 Abs. 2 AufenthG auf ihren Fall keine Anwendung findet. Der Senat sieht auch

insoweit von einer eigenen Begründung ab und nimmt Bezug auf die zutreffende

Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung, dort Seite 9 - 10, 1. Absatz (§ 122

Abs. 2 Satz 3 VwGO) sowie die oben gemachten Ausführungen.

Eine Entscheidung über die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens ist nicht zu

treffen, da gemäß § 166 VwGO, § 127 Abs. 4 ZPO die am Beschwerdeverfahren

Beteiligten keine Kosten zu erstatten haben und die in §§ 154 ff. VwGO, nach

denen eine gerichtliche Kostenentscheidung von Amts wegen ergeht, sich nur zur

Frage der Kostenerstattung zwischen den Beteiligten verhalten.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.