Urteil des HessVGH vom 18.07.2003

VGH Kassel: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, anlageberatung, bestimmtheit, vergütung, form, abgrenzung, verfügung, geschäftstätigkeit, vermittler, empfehlung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TG 3395/02

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 Buchst a Nr 1

KredWG, § 34c GewO

(Zur Anlagevermittlung iSv KredWG § 1 Abs 1 Buchst a Nr

Leitsatz

Eine erlaubnisbedürftige Anlagevermittlung bzw. deren Nachweis gemäß § 1 Abs. 1a Nr.

1 KWG ist auch immer dann gegeben, wenn der Vermittler den Abschluss eines

konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der

Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat.

Gründe

Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung der

Antragsgegnerin vom 12. März 2002, mit der diese der Antragstellerin das

Erbringen der Anlage- und Abschlussvermittlung und Werbung für diese Tätigkeit

gemäß § 37 Abs. 1 KWG untersagt hat. Dabei geht es im Wesentlichen um die

Frage, ob die Antragstellerin erlaubnispflichtige Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs.

1a Nr. 1 KWG oder nur erlaubnisfreie Anlageberatung (§ 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG)

betreibt.

Mit Beschluss vom 22. November 2002 hat das Verwaltungsgericht B-Stadt den

Eilantrag der Antragstellerin abgelehnt und ausgeführt, die Geschäftstätigkeit der

Antragstellerin stelle sich als Anlagevermittlung dar. Da die Antragstellerin nicht im

Besitz der erforderlichen Erlaubnis sei, habe die Antragsgegnerin zu Recht die

Einstellung dieses Betriebes verfügt. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit

ihrer am 6. Dezember 2002 eingelegten und am 27. Dezember 2002 begründeten

Beschwerde.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat sich

nicht derart mit dem verwaltungsgerichtlichen Eilbeschluss auseinandergesetzt,

dass eine Abänderung der angegriffenen Entscheidung aus den von ihr

vorgetragenen Gründen in Betracht kommt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO); dabei ist

der Senat im Beschwerdevorbringen auf die Überprüfung des innerhalb der

Beschwerdefrist eingegangenen Beschwerdevorbringens beschränkt (§ 146 Abs. 4

Satz 6 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Anordnung bzw. Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die sofort

vollziehbare Verfügung der Antragsgegnerin mit der Begründung abgelehnt, dass

der Bescheid der Antragsgegnerin vom 12. März 2002 sich aller Voraussicht nach

als rechtmäßig erweisen werde und der Vollzug der Maßnahme unter

Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eilbedürftig sei. Die

Beschwerdegründe rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Soweit die Antragstellerin zunächst rügt, das Verwaltungsgericht sei von einem

falschen Ablauf der Geschäftsvorgänge ausgegangen und insbesondere darauf

hinweist, dass eine Kontaktaufnahme zu potentiellen Interessenten nur mit deren

vorherigem Einverständnis erfolgte, so ist dies für die Frage der Abgrenzung

Anlagevermittlung oder Anlageberatung irrelevant. Ebenso ist nicht dargetan,

welche rechtlichen Folgerungen aus der von der Antragstellerin behaupteten

Tatsache zu ziehen sind, dass die Beraterverträge mit den Kunden normalerweise

vor der Zusendung des "Faxauftrags" abgeschlossen wurden. Das

Verwaltungsgericht hat für die Abgrenzung der Anlagevermittlung von der

Anlageberatung entscheidend auf den Grad der Involvierung des "Beraters" in den

Ablauf des jeweils konkreten Erwerbsvorgangs bezüglich eines bestimmten

Finanzprodukts abgestellt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Anlagevermittlung ist gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) die

Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von

Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Die Antragstellerin meint, da sie weder

an der Kontoeröffnung bei der R. oder einem anderen kontoführenden Institut noch

an dem eigentlichen Orderauftrag unmittelbar beteiligt sei, übe sie keine

Vermittlungstätigkeit aus (S. 5/6 der Beschwerdebegründungsschrift). Zutreffend

hat das Verwaltungsgericht jedoch darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin

den Kunden zur konkreten Orderabwicklung eine Kontoeröffnung bei der R.

vermittelt und auch konkrete Anlageempfehlungen schriftlich in Form eines

vorformulierten Antrags mitteilt. Diese Form der Geschäftstätigkeit geht weit über

eine reine Beratungstätigkeit hinaus. Auch wenn die Antragstellerin meint, es

bestehe keine "Zusammenarbeit" zwischen ihr und der R. (S. 6 der

Beschwerdebegründungsschrift), da es keinerlei vertragliche Beziehungen gebe,

so muss sie sich doch entgegenhalten lassen, dass sie jederzeit über ein PC-

Programm Einsicht in die Konten der Kunden bei R. hatte und sie die Kunden zur

Vorlage der Kontoauszüge der laufenden gemeinsamen Geschäfte vertraglich

verpflichtet hatte (§ 2 Nr. 5 des "Beratungsvertrags", Bl. 94 d. A.).

Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch nicht nur abstrakte Beratungstätigkeit

erbracht. Sie hat konkrete Anlageempfehlungen ausgesprochen und schriftlich, in

Form eines konkreten Auftrags über ein konkretes Finanzinstrument die

Anlageentscheidung des Kunden vorformuliert. Dass der Kunde selbst erst durch

seine Unterschrift die Entscheidung schlussendlich getroffen hat, ist in diesem

Zusammenhang nicht entscheidend; träfe die Antragstellerin auch diese

Entscheidung, so übte sie erlaubnispflichtige Portfolioverwaltung aus. Auch der

Umstand, dass die Kunden die Kontoeröffnungsaufträge und die von der

Antragstellerin formulierten Orderaufträge selbst weitergegeben haben, schließt

eine Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin i. S. v. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG nicht

aus.

Dies gilt insbesondere auch deshalb, da auch der Nachweis derartiger Aufträge

von der Anlagevermittlung i. S. d. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG mitumfasst ist. Damit ist

die Tätigkeit des Nachweismaklers i. S. d. § 34c Gewerbeordnung gemeint

(Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, § 1 Rdnr. 120;

Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Kommentar, § 1 Rdnr. 180), soweit sich

die Tätigkeit auf Finanzinstrumente bezieht.

Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur zu § 34c Gewerbeordnung

ist anerkannt, dass unter Vermittlung des Abschlusses von Verträgen jede auf den

Abschluss eines Vertrages abzielende Tätigkeit zu verstehen ist

(Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Kommentar, § 34c Rdnr. 8). Eine

Vermittlung liegt selbst dann vor, wenn eine solche Tätigkeit erfolglos bleibt (Hess.

VGH, 10.09.1996 - 8 UE 3817/95 -, GewArch 1997, 67) oder nur der Vorbereitung

des Vertragsabschlusses dient (VGH Baden-Württemberg, 29.04.1997 - 14 S

889/96 -, GewArch 1997, 368). Für den Senat besteht - ebenso wie für das

Verwaltungsgericht - kein Zweifel daran, dass die Antragstellerin ihren Kunden

zumindest den Nachweis von Geschäften über die Anschaffung von

Finanzinstrumenten verschafft hat. Die Antragstellerin hat selbst ausgeführt, dass

sie ihren Kunden schriftlich konkrete Anlageempfehlungen gegeben hat. Sie hat

dies in Form eines vorformulierten Auftrags getan, der vom Kunden nur noch zu

unterschreiben und weiterzuleiten war. Damit hat sie ihren Kunden ein konkretes

Geschäft nachgewiesen. Soweit die Antragstellerin in der

Beschwerdebegründungsschrift sowie in dem nachgereichten Schriftsatz vom 3.

April 2003 eine Nachweismaklerschaft mit der Begründung verneint, es werde

keine Kontenbeziehung nachgewiesen und die Antragstellerin erhalte gerade keine

Vergütung durch das kontoführende Institut (S. 6 der

Beschwerdebegründungsschrift), verkennt sie, dass - so zutreffend das

Verwaltungsgericht auf S. 6 Mitte des Beschlussabdrucks - in der Empfehlung

eines konkreten Finanzprodukts zum Erwerb die Nachweismaklerschaft zu sehen

ist. Für diese Nachweisleistung erhält die Antragstellerin auch von ihren Kunden

eine entsprechende Vergütung. Dass diese Vergütung nicht von dem Verkäufer

des Finanzprodukts gezahlt wird, ist in diesem Zusammenhang nicht

entscheidend. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die

Provisionszahlung nur ein Indiz (Anhaltspunkt) für die Abgrenzung von

Anlageberatung und Anlagevermittlung in der Weise ist, dass jedenfalls nicht mehr

von Anlageberatung gesprochen werden kann, wenn der "Berater" seine Provision

vom Anbieter des jeweiligen Finanzinstruments erhält. Auch wenn einiges dafür

spricht, dass bei Zahlung der Vergütung durch den Kunden eine Anlageberatung

gegeben ist, muss doch im Einzelnen geprüft werden, ob eine über die rein

abstrakte Beratung hinausgehende Tätigkeit gegeben ist.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin begegnet eine solche Handhabung des

Begriffs der "Anlagevermittlung" auch keinen Bedenken im Hinblick auf

Vorhersehbarkeit von Verwaltungshandeln oder Bestimmtheit einer

strafbewehrten Norm (S. 9, 10 Beschwerdebegründungsschrift). Die vom

Verwaltungsgericht vorgenommene Abgrenzung erfolgt anhand abstrakter

Kriterien unter Berücksichtigung des Wortlauts der Norm und der

gesetzgeberischen Intentionen des Anlegerschutzes. Eine erlaubnisbedürftige

Anlagevermittlung bzw. deren Nachweis ist daher auch immer dann gegeben,

wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so

umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch

zu unterschreiben und abzusenden hat.

Auch im Hinblick auf den von der Antragstellerin angesprochenen strafbewehrten

Charakter des Kreditwesengesetzes ergibt sich nichts anderes. In diesem

Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass besondere

Anforderungen an die Bestimmtheit einer Rechtsnorm nur innerhalb des

Strafrechts und damit zuerst im Zusammenhang mit der Anwendung des § 54

KWG zu stellen sind. Bei der bloßen Anwendung des § 37 i. V. m. § 1 Abs. 1a KWG

durch die Verwaltungsbehörde im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens oder

eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits muss es mit den an die Bestimmtheit

verwaltungsrechtlicher Normen zu erhebenden Ansprüchen sein Bewenden haben

(Hess. VGH, 09.04.2003 - 6 TG 3151/02). Inwieweit sich ein hiervon Betroffener in

einem Strafverfahren im Zusammenhang mit Auslegungsschwierigkeiten auf

einen Tatbestands- oder Verbotsirrtum berufen kann, braucht hier nicht

entschieden zu werden.

Soweit die Antragstellerin schließlich rügt, die Verfügungen seien zu unbestimmt

(S. 11 Beschwerdebegründungsschrift unter 5.), wird dies im Folgenden nicht

weiter dargetan. Die Antragstellerin führt lediglich aus, die Verfügungen bezögen

sich auf aufsichtsrechtlich nicht relevante Tätigkeiten oder auf Tätigkeiten, die von

der Antragstellerin nicht ausgeübt wurden. Damit lässt sich indes die fehlende

Bestimmtheit der Verfügungen nicht begründen.

Schlussendlich kann die Antragstellerin sich auch nicht zur Begründung der

Beschwerde auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs berufen. Selbst wenn der

Antragstellerin im behördlichen Vorverfahren keine Akteneinsicht gewährt wurde,

so ist dies doch im Gerichtsverfahren nachgeholt worden.

Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Antragstellerin die Kosten des

Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und

lehnt sich an die von den Beteiligten nicht in Frage gestellte Festsetzung durch das

Verwaltungsgericht für den ersten Rechtszug an.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.