Urteil des HessVGH vom 14.02.2006

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, gesellschaft mit beschränkter haftung, anleger, kommanditgesellschaft, stille gesellschaft, treugeber, aufzählung, gesellschaftsvertrag, begriff, treuhandvertrag

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TG 1447/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 S 2 Nr 4 KredWG,

§ 2 Abs 4 InvG, § 6 Abs 1

InvG, § 7 Abs 2 InvG, § 1

Abs 3 S 1 Nr 5 KredWG

(Finanzdienstleistungsaufsicht; nicht

genehmigungsbedürftiges Eigengeschäft; Kapitalanlage)

Leitsatz

Wenn eine Kommanditgesellschaft Kommanditeinlagen, die von einem

Treuhandkommanditisten gehalten werden, entsprechend einer von den Treugebern

gewählten Form in Finanzinstrumenten anlegt, so handelt es sich dabei grundsätzlich

um ein nicht genehmigungsbedürftiges Eigengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1

Nr. 5 KWG.

Derartige Geschäfte sind nur ausnahmsweise als solche für fremde Rechnung

anzusehen, wenn den Treugebern keine ausreichenden Mitspracherechte bei der

Tätigkeit der Kommanditgesellschaft zustehen.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts

Frankfurt am Main vom 6. Mai 2005 abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des

Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht vom 13. August 2004 wird insoweit wiederhergestellt,

als die Antragsgegnerin angeordnet hat, die Antragstellerin habe ihren

Geschäftsbetrieb einzustellen, soweit sie als geschäftsführende Komplementärin

der D. das Finanzkommissionsgeschäft ohne die erforderliche Erlaubnis betreibe.

Die Antragstellerin hat 3/5, die Antragsgegnerin 2/5 der Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens

werden der Antragsgegnerin in vollem Umfang auferlegt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 80.000,- € festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin ist persönlich haftende und geschäftsführende

Gesellschafterin der D. (künftig: D.). Diese Gesellschaft bietet

Kapitalanlagemöglichkeiten in unterschiedlicher Form und unter unterschiedlicher

Bezeichnung an. Dabei leisten die Anleger Kommanditeinlagen, die von einer

Treuhandkommanditistin, der E. (künftig: E.), gehalten und von der D.

entsprechend der von den Anlegern gewählten Form angelegt werden. Die

Antragsgegnerin erblickt hierin ein genehmigungsbedürftiges

Finanzkommissionsgeschäft. Eine Genehmigung liegt nicht vor.

Am 13. August 2004 erließ die Antragsgegnerin eine an die Antragstellerin

gerichtete Verfügung, unter deren Nr. I sie der Antragstellerin aufgab, ihren durch

Finanzkommissionsgeschäfte erfolgenden Geschäftsbetrieb als Komplementärin

der D. einzustellen. Zugleich ordnete sie die unverzügliche Abwicklung der

Finanzkommissionsgeschäfte an und bestellte den Rechtsanwalt F. zum Abwickler

(Nr. II). Sie gab der Antragstellerin auf, die Tätigkeit des Abwicklers zu dulden und

zu unterstützen (III.1.2), verbot ihr, den Anlegern die Umstellung der den Einlagen

zugrunde liegenden Verträge anzubieten (Nr. III.3) und entzog ihr die

Verfügungsbefugnis über die Konten der D. (III.4). Für den Fall des Verstoßes

gegen die vorstehend genannten Anordnungen drohte die Behörde unter

Anordnung des Sofortvollzuges ein Zwangsgeld von jeweils 50.000,- € an (Nr. IV

und VIII) und erhob für den Erlass des Verwaltungsakts eine Gebühr von 5.000,- €

(V).

Am 17. Dezember 2004 erließ die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin

eine weitere Verfügung, die ausdrücklich der Klarstellung der Verfügung vom 13.

August 2004 dienen sollte. Hier regelte sie Einzelheiten zur Abwicklung der von der

ursprünglichen Verfügung betroffenen Geschäfte (Nr. I), stellte klar, dass die

Abwicklung nach Nr. I ausschließlich dem Abwickler übertragen worden sei (Nr. II.1)

und traf Regelungen zu dessen Verfügungsrecht über die Konten der

Antragstellerin (Nr. II.2). Außerdem regelte die Antragsgegnerin die Duldungs- und

Auskunftspflichten der Antragstellerin gegenüber dem Abwickler im Einzelnen (Nr.

III). Sie sah vor, dass die Antragstellerin neue Verträge nur mit Zustimmung der

Antragsgegnerin abschließen und auf die entsprechenden Vertragsschlüsse

gerichtete Angebote nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin unterbreiten dürfe

(Nr. IV). Hinsichtlich der beiden zuletzt genannten Punkte drohte die Behörde der

Antragstellerin für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von jeweils

50.000,- € an und ersetzte auf diese Weise die unter Nr. IV der Verfügung vom 13.

August 2004 enthaltene Androhung (Nr. VI). Weiterhin verfügte die

Antragsgegnerin, dass die auf Anderkonten des Abwicklers gehaltenen Gelder der

Antragstellerin dort zu bleiben hätten (Nr. V), drohte auch insoweit für den Fall des

Verstoßes ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- € an (Nr. VI) und stellte schließlich

klar, dass die unter Nr. V der Verfügung vom 13. August 2004 festgesetzte Gebühr

von 5.000,- € auch die Verfügung vom 17. Dezember 2004 erfasse (Nr. VII).

Vergleichbare Anordnungen traf die Antragsgegnerin auch gegenüber der D., die

sich hiergegen bisher vergeblich um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen

Rechtsschutz bemühte. Die in einem dieser Verfahren getroffene ablehnende

Entscheidung ist Gegenstand eines auf § 80 Abs. 7 VwGO gestützten

Abänderungsantrags der D., der im ersten Rechtszug ohne Erfolg blieb und im

Beschwerdeverfahren unter dem Az.: 6 TG 1456/05 vor dem beschließenden Senat

anhängig ist.

Der von der Antragsgegnerin sowohl für die D. als auch für die Antragstellerin

bestellte Abwickler stellte für beide Gesellschaften Insolvenzanträge beim

Amtsgericht Hamburg. Während der die D. betreffende Antrag bisher erfolglos

blieb und derzeit beim Bundesgerichtshof anhängig ist, eröffnete das Amtsgericht

Hamburg über das Vermögen der Antragstellerin mit Beschluss vom 2. November

2005 das Insolvenzverfahren und bestellte den Insolvenzverwalter Dr. G..

Ebenso wie die D. hat auch die Antragstellerin gegenüber der an sie gerichteten

Verfügung der Antragsgegnerin um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen

Rechtsschutz nachgesucht. Durch Beschluss vom 6. Mai 2005 stellte das

Verwaltungsgericht das Verfahren im Hinblick auf von den Beteiligten abgegebene

Erledigungserklärungen zum Teil ein und lehnte den Rechtsschutzantrag der

Antragstellerin im Übrigen ab. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Insolvenzverwalter hat das Streitverhältnis am 28. Oktober 2005 freigegeben;

die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin haben sich mit einem am 11.

November 2005 bei dem beschließenden Senat eingegangenen Schriftsatz zur

Sache geäußert. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die von ihr als

Komplementärin der D. betriebenen Geschäfte nach dem Kreditwesengesetz unter

keinem denkbaren Gesichtspunkt genehmigungsbedürftig seien.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Mai 2005

(Az.: 1 G 7009/04 (V)) insoweit aufzuheben, als der Antrag auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Beschwerdeführerin hinsichtlich

Ziffer I. der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 13. August 2004 abgelehnt

wurde; sowie

2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beschwerdeführerin vom 16.

August 2004 gegen Ziffer I der Verfügung der Antragsgegnerin vom 13. August

2004 (Gz.: Q 33-71.30 (18785) - De) anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zu verwerfen,

hilfsweise zurückzuweisen,

und hält an der von ihr angenommenen Genehmigungsbedürftigkeit der

streitbefangenen Tätigkeit der Antragstellerin fest.

Dem Senat liegen als Grundlage für die getroffene Entscheidung folgende Akten

vor: die Prozessakten des vorliegenden Verfahrens (5 Hefter) sowie der die D.

betreffenden Beschwerdeverfahren 6 TG 1446/05 (4 Hefter), 6 TG 495/05 (2

Hefter) und 6 TG 3676/04 (5 Hefter); ferner die D. betreffende Behördenakten der

Antragsgegnerin (12 Hefter Nr. 1 - 11) und schließlich zwei von den

Bevollmächtigten der Antragstellerin und der D. eingereichte Ordner.

II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Sie richtet sich gegen die von der

Antragsgegnerin verfügte Einstellung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin als

Komplementärin der D. entsprechend der Nr. I der Verfügung vom 13. August

2004. Bei dem im Beschwerdeantrag angeführten Datum des 16. August 2004

handelt es sich offensichtlich um ein Versehen. Das Verwaltungsgericht hätte das

Verfahren in diesem Punkt nicht einstellen dürfen; es ist zu Unrecht davon

ausgegangen, dass die Beteiligten auch insoweit übereinstimmende

Erledigungserklärungen abgegeben hätten. Es trifft zwar zu, dass hinsichtlich der

Verfügung vom 13. August 2004 Erledigungserklärungen beider Beteiligter vom 9.

Februar und 22. Februar 2005 vorliegen. Jedoch weist die Antragstellerin zur

Begründung der Beschwerde zutreffend darauf hin, dass die Erklärungen nur

insoweit rechtliche Wirksamkeit entfalten können, als ein Rechtsstreit über die

Verfügung vom 13. August 2004 überhaupt anhängig geworden war. Dies war

jedoch bis zum 22. Februar 2005 hinsichtlich der Nr. I der genannten Verfügung

nicht der Fall. Sie war in dem Rechtsschutzantrag der Antragstellerin in seiner

ursprünglichen Gestalt im Schriftsatz vom 27. Dezember 2004 nicht enthalten,

sondern wurde erst durch den Antrag vom 19. April 2005 in das Begehren auf

Anordnung der aufschiebenden Wirkung einbezogen.

In Ausübung des ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Ermessens

hält es der beschließende Senat aufgrund des nunmehr im zweiten Rechtszug

anhängig gewordenen Antrags für angebracht, die aufschiebende Wirkung des von

der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 13. August

2004 erhobenen Widerspruchs hinsichtlich der dort unter Nr. I verfügten Einstellung

des Geschäftsbetriebs anzuordnen, weil das dahingehende Interesse der

Antragstellerin das von der Antragsgegnerin geltend gemachte öffentliche

Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung überwiegt. Ebenso wie die in

der Verfügung angeordnete Abwicklung der bereits getroffenen Geschäfte trifft

auch die für die Zukunft verfügte Einstellung des Betriebs den Kern der

geschäftlichen Tätigkeit der Antragstellerin. Dies gilt selbst für den Fall, dass die D.

zwischenzeitlich voll beendet und erloschen sein sollte. Anlass für diese Annahme

gibt ein Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 19. Dezember 2005 - 67a IN

395/05 -, der in einem anderen Beschwerdeverfahren zur Kenntnis des Senats

gelangt ist. Diesem Beschluss ist zu entnehmen, dass über das Vermögen der E.

aufgrund eines rechtskräftig gewordenen weiteren Beschlusses des Amtsgerichts

Hamburg vom 15. August 2005 - 67a IN 190/05 - das Insolvenzverfahren eröffnet

worden ist. Da bei der hier streitbefangenen Kapitalanlage die von den Anlegern

geleisteten Kommanditeinlagen von der E. treuhänderisch gehalten werden, liegt

es nahe, dass diese Gesellschaft als Treuhandkommanditistin zugleich einzige

Kommanditistin ist. In diesem Falle würde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

über ihr Vermögen nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB zu

ihrem Ausscheiden aus der D. führen, falls nicht abweichende vertragliche

Bestimmungen eingreifen. Mit dem Ausscheiden der E. würde ihr Anteil am

Gesellschaftsvermögen nach § 161 Abs. 2 i.Vm. § 105 Abs. 3 HGB und § 738 Abs.

1 Satz 1 BGB der als einziger Gesellschafterin verbleibenden Komplementärin,

also der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens, zuwachsen. Die D. als

Kommanditgesellschaft wäre damit ohne Liquidation voll beendet und erloschen.

Das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung

ihres Widerspruchs wird hierdurch jedoch nicht in Frage gestellt. Es erscheint

nämlich unter mehreren Gesichtspunkten möglich, dass sie nach erfolgreichem

Abschluss des Beschwerdeverfahrens den aufgrund der Verfügung der

Antragsgegnerin vom 13. August 2004 verbotenen Geschäftsbetrieb fortsetzt oder

wieder aufnimmt. Zum einen ist es nicht ausgeschlossen, dass einzelne Anleger

aufgrund einer ihnen durch den Gesellschaftsvertrag der D. (Behördenakten - BA -

Bl. 92 ff.) eröffneten Möglichkeit aus der bloßen Treugeberstellung in eine

Kommanditistenstellung übergetreten sind (§ 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags).

In diesem Falle bestünde die D. nach einem etwaigen Ausscheiden der E. zwischen

der Antragstellerin als Komplementärin und den selbst als Kommanditisten in die

D. eingetretenen Anlegern fort. Überdies sieht § 26 Abs. 1c des Vertrages zwar

vor, dass ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, wenn über sein

Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Für den Fall, dass auf diese oder

andere Weise die Treuhandkommanditistin ausscheidet, bestimmt § 26 Abs. 4

jedoch, dass die Treugeber in einer Gesellschafterversammlung oder durch

schriftliche Abstimmung eine neue Treuhandkommanditistin wählen, die im Wege

der Sonderrechtsnachfolge alle Rechte und Pflichten der ausgeschiedenen

Treuhandkommanditisten übernimmt. Hier lässt sich der Wille der

Vertragsschließenden erkennen, die Kommanditgesellschaft in jedem Falle

fortzusetzen oder - wenn dies wie bei einer Vollbeendigung rechtlich nicht möglich

sein sollte - neu zu gründen.

Dem daraus ersichtlichen bedeutenden Interesse der Antragstellerin an einer

Fortführung des Betriebs stehen keine hinreichenden öffentlichen Interessen

gegenüber, die es rechtfertigen könnten, von der Anordnung der aufschiebenden

Wirkung abzusehen. Zwar haben nach § 49 des Kreditwesengesetzes - KWG -

Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen der Antragsgegnerin, die

wie im vorliegenden Fall auf der Grundlage des § 37 KWG getroffen werden, keine

aufschiebende Wirkung. Deren Anordnung ist jedoch geboten, wenn wie hier

durchgreifende rechtliche Zweifel an der Befugnis der Behörde zum Einschreiten

bestehen. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG kann die Antragsgegnerin die sofortige

Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte

anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte

betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene

Geschäfte betrieben werden. Der Inhalt der dem Senat als Grundlage für die hier

zu treffende Entscheidung zur Verfügung stehenden Akten lässt nicht erkennen,

dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt. Dagegen sind die Ausführungen der

Antragstellerin im Beschwerdeverfahren geeignet, grundlegende und letzten

Endes erhebliche Zweifel an der Genehmigungsbedürftigkeit der von der

Antragstellerin als Komplementärin der D. betriebenen Geschäfte zu wecken. Der

Streitstoff unterscheidet sich dabei von dem, der dem Senat in dem von der D.

anhängig gemachten Beschwerdeverfahren 6 TG 3676/04 unterbreitet wurde und

der die hinreichende Bestimmtheit des dort streitbefangenen Verwaltungsakts

betraf.

Nach Lage der Akten ist davon auszugehen, dass es sich bei den genannten

Geschäften um einen genehmigungsfreien Handel mit Finanzinstrumenten für

eigene Rechnung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG handelt. Die Anleger sind als

Treugeber über die E. als Treuhandkommanditistin an der D. beteiligt.

Gesellschaftsrechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Beteiligung sind nicht

ersichtlich; insbesondere verfügen die Anleger über Mitgliedschaftsrechte, die

ihnen eine Mitwirkung an der Willensbildung der Kommanditgesellschaft

ermöglichen. Der von der streitbefangenen Verfügung betroffene Handel mit

Finanzinstrumenten stellt sich daher als ein Eigengeschäft dar, das die

Gesellschafter der D. einschließlich der Treugeber in einer für

Personengesellschaften typischen gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit

betreiben. Eine Dienstleistung für andere (zu diesem Abgrenzungsmerkmal vgl.

BR-Drs. 963/96 S. 66), d.h. zu Personen außerhalb des Kreises der Gesellschafter,

liegt nicht vor. Die für die Anleger als Treugeber bestehende Rechtsstellung in der

Kommanditgesellschaft schließt die Anwendung von Schutzvorschriften des

Kreditwesengesetzes, die für Eigengeschäfte keine Geltung beanspruchen, aus. Im

Einzelnen stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:

Der beschließende Senat vermag sich der Würdigung der von der D. betriebenen

Geschäfte als Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG und damit als Bankgeschäfte durch die Antragsgegnerin nicht anzuschließen.

Diese rechtliche Wertung sprengt nach Auffassung des Senats den vom Gesetz

vorgegebenen Rahmen.

Durch einen Vergleich der heute geltenden Bestimmungen mit der in früheren

Zeiten herrschenden Rechtslage wird deutlich, dass es sich bei den in § 1 Abs. 1

und 1a KWG aufgeführten Tatbestandsmerkmalen für Bankgeschäfte und

Finanzdienstleistungen, die nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG der Erlaubnis bedürfen,

um eine abschließende Aufzählung handelt. Die in dem heute geltenden

Kreditwesengesetz enthaltenen Vorschriften gehen in ihrem Ursprung zurück auf

das Reichsgesetz über das Kreditwesen vom 5. Dezember 1934 (RGBl. S. 1203),

dem nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 alle Unternehmungen unterlagen, die Bank-

oder Sparkassengeschäfte im Inland betrieben (Kreditinstitute). Vier dieser

Geschäfte führte § 1 Abs. 2 des Gesetzes auf, wobei der lediglich beispielhafte

Charakter der Aufzählung durch das Wort "insbesondere" deutlich wurde. Zu den

Geschäften gehörte die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für

andere (§ 1 Abs. 1 Satz 2b). Auch in § 1 Abs. 3 aaO kam zum Ausdruck, dass der

Begriff des Kreditinstituts nicht abschließend durch den Betrieb der in § 1 Abs. 1

Satz 2 aufgezählten Geschäfte umrissen werden sollte. § 1 Abs. 3 des Gesetzes

sah nämlich vor, dass die Reichsregierung andere Arten von Geschäften

bezeichnen konnte, durch deren Betrieb eine Unternehmung Kreditinstitut im

Sinne des Gesetzes wurde.

Diese Rechtslage erfuhr bereits durch das Gesetz über das Kreditwesen vom 10.

Juli 1961 (BGBl. S. 881) eine erhebliche Veränderung. § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG 1961

enthielt nämlich eine abschließende Aufzählung der Bankgeschäfte, die nach § 32

Abs. 1 KWG 1961 einer Erlaubnis des damaligen Bundesaufsichtsamts für das

Kreditwesen bedurften. Wie sich aus der Begründung des zugrunde liegenden

Gesetzentwurfs ergibt, wollte der Gesetzgeber den Begriff des Bankgeschäfts

durch eine erschöpfende Aufzählung klar abgrenzen, weil sich an die Eigenschaft

als Kreditinstitut weitreichende Rechtsfolgen knüpften. Gleichwohl konnte der

Bundesminister für Wirtschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 3 KWG 1961 durch

Rechtsverordnung weitere Geschäfte als Bankgeschäfte bezeichnen, wenn dies

nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung des mit dem Gesetz

verfolgten Aufsichtszwecks gerechtfertigt war. Hiermit wollte der Gesetzgeber

neuen Arten bankgeschäftlicher Betätigung, die sich herausbilden konnten und

deren Überwachung geboten war, Rechnung tragen (vgl. hier BT-Drs. 3/1114, S.

27).

In der heute geltenden Fassung des Kreditwesengesetzes ist eine

Verordnungsermächtigung nicht mehr enthalten. Dagegen ist es in § 1 Abs. 1 Satz

2 KWG bei der abschließenden Aufzählung der Bankgeschäfte geblieben. Der

Gesetzgeber hält es also auch heute erkennbar für geboten, den Begriff des

Bankgeschäfts im Hinblick auf die damit verbundenen Rechtsfolgen klar

abzugrenzen. Soweit sich gegenwärtig neuartige Formen bankgeschäftlicher

Betätigung entwickeln, sind sie nur innerhalb der Tatbestände des § 1 Abs. 1 Satz

2 KWG als Bankgeschäfte im Rechtssinne mit der Folge der

Genehmigungsbedürftigkeit anzusehen. Tätigkeiten, die sich im Wege der

Auslegung keinem der einzelnen Tatbestände zuordnen lassen, sind

genehmigungsfrei. Eine Ausnahme bilden die in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG genannten

Finanzdienstleistungen, die aufgrund von Vorgaben aus dem Recht der

Europäischen Gemeinschaft in das Kreditwesengesetz eingeführt wurden und nach

§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ebenfalls genehmigungspflichtig sind. Dabei ist jedoch

hervorzuheben, dass auch die Finanzdienstleistungen in einem abschließenden

Katalog einzelner Tatbestände aufgezählt werden.

Die Tatsachen, die sich den Akten entnehmen lassen, die der vorliegenden

Entscheidung zu Grunde liegen, legen den Schluss nahe, dass es sich bei der

Tätigkeit der Antragstellerin um einen Handel mit Finanzinstrumenten für eigene

Rechnung, also um sog. Eigengeschäfte handelt. Die von der streitbefangenen

Verfügung erfasste Tätigkeit besteht aus Geschäften, die die Antragstellerin als

Komplementärin der D. vornimmt. Es trifft zwar zu, dass das bei der betroffenen

Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten eingesetzte Kapital von

Dritten stammt. Diese Personen beteiligen sich jedoch in einer dem

Gesellschaftsrecht unterliegenden Art und Weise mit Kommanditeinlagen an der

D., wobei sie grundsätzlich nicht selbst als Kommanditisten nach außen - etwa im

Handelsregister - in Erscheinung treten, sondern ihre Einlagen von der E. als

Treuhandkommanditistin halten lassen. Als Kommanditgesellschaft kann die D.

nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 124 Abs. 1 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben und

Verbindlichkeiten eingehen, mithin auch mit Finanzinstrumenten für eigene

Rechnung handeln. Dabei ist es zivilrechtlich ohne Belang, dass das als

Kommanditeinlage eingebrachte Kapital aus der Hand von Treugebern stammt,

während ein Treuhänder die Stellung des Kommanditisten einnimmt. Angesichts

der das Recht der Kommanditgesellschaft beherrschenden Vertragsfreiheit

bestehen gegen die Rechtsform der mit einem Treuhandverhältnis verbundenen

Publikumsgesellschaft keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings unterliegen der

Gesellschaftsvertrag und die Treuhandabrede im Zivilrechtsstreit einer inhaltlichen

Kontrolle durch die Gerichte, wenn die Gesellschafter keinen Einfluss auf die

Zusammensetzung der Gesellschaft haben, weil sie sich mit dem Ziel einer

kapitalmäßigen Beteiligung und mehr oder weniger zufällig zusammengefunden

haben (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1987 - II ZR 100/87 - BGHZ 102, 172, 178 und

Urteil v. 21.03.1988 - II ZR 135/87 - BGHZ 104, 50, 53 ff.). Hier ist es entscheidend,

dass den Anlegern aus der nicht am gesetzlichen Leitbild orientierten Gestaltung

des Gesellschaftsvertrags und aus ihrer nur mittelbaren Beteiligung keine

Rechtsnachteile entstehen dürfen, die das Gleichgewicht der Rechte der an den

Verträgen beteiligten Personen in Frage stellen (ähnlich für die stille Gesellschaft:

BGH, Urteil v. 07.02.1994 - II ZR 191/92, BGHZ 125, 74, 79). Anhaltspunkte dafür,

dass die entsprechenden Verträge der D. und der E. mit den Anlegern unter

diesem Gesichtspunkt als nichtig anzusehen wären, bestehen nicht.

Darüber hinaus lässt die aus den Akten ersichtliche Vertragsgestaltung auch nicht

erkennen, dass eine verwaltungsrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit vorläge.

Dies gilt auch dann, wenn wirtschaftliche Gesichtspunkte und in diesem

Zusammenhang der von dem Kreditwesengesetz unter anderem und an

hervorragender Stelle verfolgte Zweck des Schutzes der Anleger ins Auge gefasst

werden. Der Anlegerschutz erschiene besonders dann gefährdet, wenn der hier

gewählten Rechtsform der Kommanditgesellschaft keine hinreichende

gesellschaftsrechtliche Verbundenheit entspräche. Ähnlich wie bei der

zivilrechtlichen Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge und der

Treuhandabreden ist es auch in diesem Zusammenhang entscheidend, dass den

Anlegern ein hinreichendes Mitspracherecht bei der Tätigkeit der Gesellschaft und

insbesondere im Verhältnis zum Treuhänder verbleibt (vgl. zur Bedeutung der

Rechtsstellung der Gesellschafter bei der Abgrenzung zwischen

genehmigungsfreiem Eigengeschäft und genehmigungspflichtiger

Finanzdienstleistung: BVerwG, Urteil v. 22.09.2004 - 6 C 29.03 - Umdruck S. 13;

zur zivilrechtlichen Bedeutung der Kontrolle der Leitungsorgane einer Gesellschaft

durch die nur über einen Treuhänder an der Gesellschaft beteiligten Anleger:

BGHZ 104, 50, 54 ff.). In dieser Hinsicht lassen die für die Tätigkeit der

Antragstellerin, der D. und der E. maßgeblichen Verträge jedoch keine Mängel

erkennen.

Die Grundlage für diese Würdigung findet sich zum einen im Gesellschaftsvertrag

der D. (Bl. 92 ff. BA), zum anderen in dem Treuhandvertrag, den die Anleger mit

der E. abschließen (Bl. 104 BA). Bemerkenswert ist zunächst, dass die Anleger

jederzeit aus der bloßen Treugeberstellung in eine Kommanditistenstellung

übertreten können (§ 5 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag, § 8 Treuhandvertrag). Aber

auch als Treugeber verfügen sie bei Gesellschafterbeschlüssen über ein eigenes

Stimmrecht (§ 5 Abs. 2 und § 11 Gesellschaftsvertrag, § 6 Abs. 1

Treuhandvertrag). Treugeber, die mindestens 30 % des Gesellschaftskapitals

vertreten, können überdies die Einberufung einer außerordentlichen

Gesellschafterversammlung beantragen (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Gesellschaftsvertrag).

Die Anleger haben auch als bloße Treugeber Kontrollrechte, die ihnen ein Anrecht

auf Mitteilung des Jahresabschlusses der Gesellschaft und die Möglichkeit der

Einsicht in die Bücher geben. Sie sind über alle wesentlichen Geschäftsvorgänge

zu informieren (§ 2 Abs. 2 und § 9 Treuhandvertrag). Insgesamt haben die Anleger

damit die Möglichkeit, auf verschiedenen Wegen auf die Willensbildung der

Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Eine Abweichung von zentralen und zwingenden

gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (vgl. hierzu Dreher, ZIP 2004, 2161, 2165,

2169) liegt nicht vor.

Mithin treten die Anleger der D. nicht als außenstehende Geschäftspartner

gegenüber, sondern sind mit ihr gesellschaftsrechtlich verbunden. Die ihnen durch

ihre gesellschaftsvertraglich begründete Stellung gegebenen Mitwirkungsrechte

lassen nicht erkennen, weshalb es unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des

Kreditwesengesetzes und wirtschaftlicher Gesichtspunkte nötig sein sollte, die

streitbefangenen Geschäfte der D. entgegen den ihr durch § 161 Abs. 2 i.V.m. §

124 Abs. 1 HGB gegebenen Handlungsmöglichkeiten als Handel für fremde

Rechnung zu betrachten. Vielmehr ist es geboten, die Anschaffung und

Veräußerung von Finanzinstrumenten als Handel der D. für eigene Rechnung im

Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG anzusehen, während es sich verbietet, die

Geschäfte als Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten lediglich im

Namen der Kommanditgesellschaft, aber für fremde Rechnung, nämlich für die der

Treugeber, im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu bewerten.

Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist es entbehrlich zu klären, ob sich die

Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG durch die Antragsgegnerin mit

Abschnitt A Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10.05.1993

über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141, S. 27) vereinbaren ließe oder ob es

hierzu einer nationalen Vorschrift bedürfte, die klar erkennen ließe, dass sie nicht

der Umsetzung der Richtlinie dient, sondern auf Grund des autonomen Willens des

nationalen Gesetzgebers die Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie auf von

ihr nicht erfasste Geschäfte ausdehnt (hierzu EuGH, Urteil v. 21.11.2002 - Rs C-

356/00, WM 2003, 1113).

Eine Genehmigungsbedürftigkeit für die von der Antragstellerin betriebenen

Geschäfte ergibt sich, soweit die vorliegenden Akten eine abschließende rechtliche

Beurteilung erlauben, auch nicht unter anderen Gesichtspunkten. Entgegen der

von dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in neueren Entscheidungen in

vergleichbaren Fällen mehrfach vertretenen Auffassung liegt insbesondere kein

Investmentgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG vor. Das

Kreditwesengesetz bezieht sich hier ausdrücklich auf die in § 7 Abs. 2 des

Investmentgesetzes bezeichneten Geschäfte. Dabei handelt es sich um die dort

beschriebenen Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften, nämlich zum einen die

Verwaltung von Investmentvermögen, und zum anderen verschiedene in § 7 Abs.

2 Nr. 1 bis 7 InvG aufgezählte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen. Der

Begriff der Investmentvermögen wird in § 1 Satz 2 InvG als Vermögen zur

gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in

Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind, bestimmt.

Kapitalanlagegesellschaften ihrerseits sind nach § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG

Kreditinstitute, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, Sondervermögen zu

verwalten und die bereits angesprochenen Dienstleistungen oder

Nebendienstleistungen nach § 7 Abs. 2 InvG zu erbringen. Als Sondervermögen

bezeichnet das Investmentgesetz in § 2 Abs. 2 Investmentfonds, die von einer

Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses

Gesetzes und den Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis

der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden, und

bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteile haben.

Es bedarf keiner näheren Klärung, inwiefern die beschriebenen Merkmale auf die

von der D. angebotenen Anlageformen zutreffen. Entscheidend ist, dass

Kapitalanlagegesellschaften nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG nur in der Rechtsform der

Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben

werden dürfen und dass der Genehmigungstatbestand des Bankgeschäfts in Form

des Investmentgeschäfts nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6

KWG durch die Verweisung auf § 7 Abs. 2 InvG sich ausdrücklich nur auf Geschäfte

von Kapitalanlagegesellschaften, also von Aktiengesellschaften oder

Gesellschaften mit beschränkter Haftung, bezieht.

Es ist einzuräumen, dass sich die Notwendigkeit, für derartige Geschäfte eine

Erlaubnis der Antragsgegnerin einzuholen, bei dieser Betrachtungsweise

überflüssigerweise auf zwei Rechtsvorschriften stützen lässt, nämlich auf § 7 Abs. 1

Satz 1 InvG und auf die genannten Vorschriften des § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 1

Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG. Hierin mag man zu Recht einen systematischen Mangel

im Nebeneinander beider Gesetze erblicken. Es verbietet sich allerdings, dem § 1

Abs. 1 Satz 2 KWG durch eine mit dem Investmentgesetz nicht in Einklang

stehende Ausdehnung des Begriffs des Investmentgeschäfts einen zusätzlichen

Anwendungsbereich im Bereich der Personenhandelsgesellschaften zu

verschaffen, um der Vorschrift auf diese Weise neben § 7 Abs. 1 InvG eine

eigenständige Bedeutung zu verleihen. Hiergegen spricht zunächst der bereits im

Zusammenhang mit der Erörterung des Finanzkommissionsgeschäfts

hervorgehobene abschließende Charakter der in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG

aufgeführten Bankgeschäfte. Mit einem in der Verwaltungspraxis möglicherweise

deutlich werdenden Überwachungsbedürfnis lässt sich eine Ausdehnung des

Genehmigungstatbestandes beim Investmentgeschäft ebensowenig wie beim

Finanzkommissionsgeschäft begründen, weil auch hier zu berücksichtigen ist, dass

sich der Gesetzgeber selbst erkennbar die abschließende Grenzziehung zwischen

genehmigungsfreien und genehmigungsbedürftigen Geschäften vorbehalten hat.

Dabei ist im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jedenfalls

durch das Investmentgesetz als solches kollektive Anlageformen in

Personenhandelsgesellschaften gerade nicht erfasst werden sollten, wie sich aus

der Begründung des dem Gesetz zugrundeliegenden Regierungsentwurfs ergibt

(BR-Drs. 609/03, S. 168). Unter diesen Umständen hätte die Erfassung solcher

Anlageformen durch die in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG enthaltene Aufzählung von

Bankgeschäften in einer eindeutigeren und klareren Weise erfolgen müssen als

gerade durch eine Verweisung auf die unter Nr. 6 der Bestimmung

herangezogenen Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des

Investmentgesetzes.

Die von der D. betriebenen Geschäfte stellen sich schließlich auch nicht als

genehmigungsbedürftige Finanzdienstleistungen in Gestalt des Eigenhandels für

andere nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG dar. Beim Eigenhandel in diesem Sinne

tritt der Händler dem Kunden als Verkäufer oder Käufer von Finanzinstrumenten

gegenüber und verpflichtet sich dementsprechend nach § 433 BGB dazu, den

Kaufvertrag zu einem bestimmten Preis zu erfüllen. Bei dieser Vertragsgestaltung

trägt der Eigenhändler das Risiko, sich am Markt zu einem höheren als dem mit

dem Kunden vereinbarten Preis mit den gehandelten Finanzinstrumenten

eindecken zu müssen oder hierfür einen geringeren Preis am Markt zu erzielen

(vgl. Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 132; Oelkers,

Der Begriff des "Eigenhandels für andere" im KWG, WM 2001, 340 ff.). An einer

solchen für den Abschluss von Kaufverträgen kennzeichnenden

Vertragsgestaltung fehlt es im Verhältnis zwischen der D. und den als Treugebern

der E. auftretenden Anlegern.

Nach § 154 Abs. 1 VwGO hat die im Beschwerdeverfahren unterlegene

Antragsgegnerin die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen. Die für den ersten

Rechtszug im vorliegenden Beschluss einheitlich gefasste Kostenentscheidung

beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da das Verwaltungsgericht das

Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin teilweise zu Unrecht abgelehnt hat,

erscheint es angemessen, ihr nur 3/5 der Kosten und der Antragsgegnerin 2/5

aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs.

3 Nr. 2 GKG. Dabei lehnt sich der Senat an die von den Beteiligten nicht in Frage

gestellte Festsetzung durch das Verwaltungsgericht für den ersten Rechtszug an.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.