Urteil des HessVGH, Az. 6 TG 1447/05

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, gesellschaft mit beschränkter haftung, anleger, kommanditgesellschaft, stille gesellschaft, treugeber, aufzählung, gesellschaftsvertrag, begriff, treuhandvertrag
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
6. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 TG 1447/05
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 1 S 2 Nr 4 KredWG,
§ 2 Abs 4 InvG, § 6 Abs 1
InvG, § 7 Abs 2 InvG, § 1
Abs 3 S 1 Nr 5 KredWG
(Finanzdienstleistungsaufsicht; nicht
genehmigungsbedürftiges Eigengeschäft; Kapitalanlage)
Leitsatz
Wenn eine Kommanditgesellschaft Kommanditeinlagen, die von einem
Treuhandkommanditisten gehalten werden, entsprechend einer von den Treugebern
gewählten Form in Finanzinstrumenten anlegt, so handelt es sich dabei grundsätzlich
um ein nicht genehmigungsbedürftiges Eigengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1
Nr. 5 KWG.
Derartige Geschäfte sind nur ausnahmsweise als solche für fremde Rechnung
anzusehen, wenn den Treugebern keine ausreichenden Mitspracherechte bei der
Tätigkeit der Kommanditgesellschaft zustehen.
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts
Frankfurt am Main vom 6. Mai 2005 abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht vom 13. August 2004 wird insoweit wiederhergestellt,
als die Antragsgegnerin angeordnet hat, die Antragstellerin habe ihren
Geschäftsbetrieb einzustellen, soweit sie als geschäftsführende Komplementärin
der D. das Finanzkommissionsgeschäft ohne die erforderliche Erlaubnis betreibe.
Die Antragstellerin hat 3/5, die Antragsgegnerin 2/5 der Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens
werden der Antragsgegnerin in vollem Umfang auferlegt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 80.000,- € festgesetzt.
Gründe
I. Die Antragstellerin ist persönlich haftende und geschäftsführende
Gesellschafterin der D. (künftig: D.). Diese Gesellschaft bietet
Kapitalanlagemöglichkeiten in unterschiedlicher Form und unter unterschiedlicher
Bezeichnung an. Dabei leisten die Anleger Kommanditeinlagen, die von einer
Treuhandkommanditistin, der E. (künftig: E.), gehalten und von der D.
entsprechend der von den Anlegern gewählten Form angelegt werden. Die
Antragsgegnerin erblickt hierin ein genehmigungsbedürftiges
Finanzkommissionsgeschäft. Eine Genehmigung liegt nicht vor.
Am 13. August 2004 erließ die Antragsgegnerin eine an die Antragstellerin
gerichtete Verfügung, unter deren Nr. I sie der Antragstellerin aufgab, ihren durch
Finanzkommissionsgeschäfte erfolgenden Geschäftsbetrieb als Komplementärin
der D. einzustellen. Zugleich ordnete sie die unverzügliche Abwicklung der
Finanzkommissionsgeschäfte an und bestellte den Rechtsanwalt F. zum Abwickler
(Nr. II). Sie gab der Antragstellerin auf, die Tätigkeit des Abwicklers zu dulden und
zu unterstützen (III.1.2), verbot ihr, den Anlegern die Umstellung der den Einlagen
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zu unterstützen (III.1.2), verbot ihr, den Anlegern die Umstellung der den Einlagen
zugrunde liegenden Verträge anzubieten (Nr. III.3) und entzog ihr die
Verfügungsbefugnis über die Konten der D. (III.4). Für den Fall des Verstoßes
gegen die vorstehend genannten Anordnungen drohte die Behörde unter
Anordnung des Sofortvollzuges ein Zwangsgeld von jeweils 50.000,- € an (Nr. IV
und VIII) und erhob für den Erlass des Verwaltungsakts eine Gebühr von 5.000,- €
(V).
Am 17. Dezember 2004 erließ die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin
eine weitere Verfügung, die ausdrücklich der Klarstellung der Verfügung vom 13.
August 2004 dienen sollte. Hier regelte sie Einzelheiten zur Abwicklung der von der
ursprünglichen Verfügung betroffenen Geschäfte (Nr. I), stellte klar, dass die
Abwicklung nach Nr. I ausschließlich dem Abwickler übertragen worden sei (Nr. II.1)
und traf Regelungen zu dessen Verfügungsrecht über die Konten der
Antragstellerin (Nr. II.2). Außerdem regelte die Antragsgegnerin die Duldungs- und
Auskunftspflichten der Antragstellerin gegenüber dem Abwickler im Einzelnen (Nr.
III). Sie sah vor, dass die Antragstellerin neue Verträge nur mit Zustimmung der
Antragsgegnerin abschließen und auf die entsprechenden Vertragsschlüsse
gerichtete Angebote nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin unterbreiten dürfe
(Nr. IV). Hinsichtlich der beiden zuletzt genannten Punkte drohte die Behörde der
Antragstellerin für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von jeweils
50.000,- € an und ersetzte auf diese Weise die unter Nr. IV der Verfügung vom 13.
August 2004 enthaltene Androhung (Nr. VI). Weiterhin verfügte die
Antragsgegnerin, dass die auf Anderkonten des Abwicklers gehaltenen Gelder der
Antragstellerin dort zu bleiben hätten (Nr. V), drohte auch insoweit für den Fall des
Verstoßes ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- € an (Nr. VI) und stellte schließlich
klar, dass die unter Nr. V der Verfügung vom 13. August 2004 festgesetzte Gebühr
von 5.000,- € auch die Verfügung vom 17. Dezember 2004 erfasse (Nr. VII).
Vergleichbare Anordnungen traf die Antragsgegnerin auch gegenüber der D., die
sich hiergegen bisher vergeblich um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutz bemühte. Die in einem dieser Verfahren getroffene ablehnende
Entscheidung ist Gegenstand eines auf § 80 Abs. 7 VwGO gestützten
Abänderungsantrags der D., der im ersten Rechtszug ohne Erfolg blieb und im
Beschwerdeverfahren unter dem Az.: 6 TG 1456/05 vor dem beschließenden Senat
anhängig ist.
Der von der Antragsgegnerin sowohl für die D. als auch für die Antragstellerin
bestellte Abwickler stellte für beide Gesellschaften Insolvenzanträge beim
Amtsgericht Hamburg. Während der die D. betreffende Antrag bisher erfolglos
blieb und derzeit beim Bundesgerichtshof anhängig ist, eröffnete das Amtsgericht
Hamburg über das Vermögen der Antragstellerin mit Beschluss vom 2. November
2005 das Insolvenzverfahren und bestellte den Insolvenzverwalter Dr. G..
Ebenso wie die D. hat auch die Antragstellerin gegenüber der an sie gerichteten
Verfügung der Antragsgegnerin um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutz nachgesucht. Durch Beschluss vom 6. Mai 2005 stellte das
Verwaltungsgericht das Verfahren im Hinblick auf von den Beteiligten abgegebene
Erledigungserklärungen zum Teil ein und lehnte den Rechtsschutzantrag der
Antragstellerin im Übrigen ab. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Der Insolvenzverwalter hat das Streitverhältnis am 28. Oktober 2005 freigegeben;
die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin haben sich mit einem am 11.
November 2005 bei dem beschließenden Senat eingegangenen Schriftsatz zur
Sache geäußert. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die von ihr als
Komplementärin der D. betriebenen Geschäfte nach dem Kreditwesengesetz unter
keinem denkbaren Gesichtspunkt genehmigungsbedürftig seien.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Mai 2005
(Az.: 1 G 7009/04 (V)) insoweit aufzuheben, als der Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Beschwerdeführerin hinsichtlich
Ziffer I. der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 13. August 2004 abgelehnt
wurde; sowie
2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beschwerdeführerin vom 16.
August 2004 gegen Ziffer I der Verfügung der Antragsgegnerin vom 13. August
2004 (Gz.: Q 33-71.30 (18785) - De) anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
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die Beschwerde zu verwerfen,
hilfsweise zurückzuweisen,
und hält an der von ihr angenommenen Genehmigungsbedürftigkeit der
streitbefangenen Tätigkeit der Antragstellerin fest.
Dem Senat liegen als Grundlage für die getroffene Entscheidung folgende Akten
vor: die Prozessakten des vorliegenden Verfahrens (5 Hefter) sowie der die D.
betreffenden Beschwerdeverfahren 6 TG 1446/05 (4 Hefter), 6 TG 495/05 (2
Hefter) und 6 TG 3676/04 (5 Hefter); ferner die D. betreffende Behördenakten der
Antragsgegnerin (12 Hefter Nr. 1 - 11) und schließlich zwei von den
Bevollmächtigten der Antragstellerin und der D. eingereichte Ordner.
II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Sie richtet sich gegen die von der
Antragsgegnerin verfügte Einstellung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin als
Komplementärin der D. entsprechend der Nr. I der Verfügung vom 13. August
2004. Bei dem im Beschwerdeantrag angeführten Datum des 16. August 2004
handelt es sich offensichtlich um ein Versehen. Das Verwaltungsgericht hätte das
Verfahren in diesem Punkt nicht einstellen dürfen; es ist zu Unrecht davon
ausgegangen, dass die Beteiligten auch insoweit übereinstimmende
Erledigungserklärungen abgegeben hätten. Es trifft zwar zu, dass hinsichtlich der
Verfügung vom 13. August 2004 Erledigungserklärungen beider Beteiligter vom 9.
Februar und 22. Februar 2005 vorliegen. Jedoch weist die Antragstellerin zur
Begründung der Beschwerde zutreffend darauf hin, dass die Erklärungen nur
insoweit rechtliche Wirksamkeit entfalten können, als ein Rechtsstreit über die
Verfügung vom 13. August 2004 überhaupt anhängig geworden war. Dies war
jedoch bis zum 22. Februar 2005 hinsichtlich der Nr. I der genannten Verfügung
nicht der Fall. Sie war in dem Rechtsschutzantrag der Antragstellerin in seiner
ursprünglichen Gestalt im Schriftsatz vom 27. Dezember 2004 nicht enthalten,
sondern wurde erst durch den Antrag vom 19. April 2005 in das Begehren auf
Anordnung der aufschiebenden Wirkung einbezogen.
In Ausübung des ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Ermessens
hält es der beschließende Senat aufgrund des nunmehr im zweiten Rechtszug
anhängig gewordenen Antrags für angebracht, die aufschiebende Wirkung des von
der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 13. August
2004 erhobenen Widerspruchs hinsichtlich der dort unter Nr. I verfügten Einstellung
des Geschäftsbetriebs anzuordnen, weil das dahingehende Interesse der
Antragstellerin das von der Antragsgegnerin geltend gemachte öffentliche
Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung überwiegt. Ebenso wie die in
der Verfügung angeordnete Abwicklung der bereits getroffenen Geschäfte trifft
auch die für die Zukunft verfügte Einstellung des Betriebs den Kern der
geschäftlichen Tätigkeit der Antragstellerin. Dies gilt selbst für den Fall, dass die D.
zwischenzeitlich voll beendet und erloschen sein sollte. Anlass für diese Annahme
gibt ein Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 19. Dezember 2005 - 67a IN
395/05 -, der in einem anderen Beschwerdeverfahren zur Kenntnis des Senats
gelangt ist. Diesem Beschluss ist zu entnehmen, dass über das Vermögen der E.
aufgrund eines rechtskräftig gewordenen weiteren Beschlusses des Amtsgerichts
Hamburg vom 15. August 2005 - 67a IN 190/05 - das Insolvenzverfahren eröffnet
worden ist. Da bei der hier streitbefangenen Kapitalanlage die von den Anlegern
geleisteten Kommanditeinlagen von der E. treuhänderisch gehalten werden, liegt
es nahe, dass diese Gesellschaft als Treuhandkommanditistin zugleich einzige
Kommanditistin ist. In diesem Falle würde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über ihr Vermögen nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB zu
ihrem Ausscheiden aus der D. führen, falls nicht abweichende vertragliche
Bestimmungen eingreifen. Mit dem Ausscheiden der E. würde ihr Anteil am
Gesellschaftsvermögen nach § 161 Abs. 2 i.Vm. § 105 Abs. 3 HGB und § 738 Abs.
1 Satz 1 BGB der als einziger Gesellschafterin verbleibenden Komplementärin,
also der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens, zuwachsen. Die D. als
Kommanditgesellschaft wäre damit ohne Liquidation voll beendet und erloschen.
Das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung
ihres Widerspruchs wird hierdurch jedoch nicht in Frage gestellt. Es erscheint
nämlich unter mehreren Gesichtspunkten möglich, dass sie nach erfolgreichem
Abschluss des Beschwerdeverfahrens den aufgrund der Verfügung der
Antragsgegnerin vom 13. August 2004 verbotenen Geschäftsbetrieb fortsetzt oder
wieder aufnimmt. Zum einen ist es nicht ausgeschlossen, dass einzelne Anleger
aufgrund einer ihnen durch den Gesellschaftsvertrag der D. (Behördenakten - BA -
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aufgrund einer ihnen durch den Gesellschaftsvertrag der D. (Behördenakten - BA -
Bl. 92 ff.) eröffneten Möglichkeit aus der bloßen Treugeberstellung in eine
Kommanditistenstellung übergetreten sind (§ 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags).
In diesem Falle bestünde die D. nach einem etwaigen Ausscheiden der E. zwischen
der Antragstellerin als Komplementärin und den selbst als Kommanditisten in die
D. eingetretenen Anlegern fort. Überdies sieht § 26 Abs. 1c des Vertrages zwar
vor, dass ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, wenn über sein
Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Für den Fall, dass auf diese oder
andere Weise die Treuhandkommanditistin ausscheidet, bestimmt § 26 Abs. 4
jedoch, dass die Treugeber in einer Gesellschafterversammlung oder durch
schriftliche Abstimmung eine neue Treuhandkommanditistin wählen, die im Wege
der Sonderrechtsnachfolge alle Rechte und Pflichten der ausgeschiedenen
Treuhandkommanditisten übernimmt. Hier lässt sich der Wille der
Vertragsschließenden erkennen, die Kommanditgesellschaft in jedem Falle
fortzusetzen oder - wenn dies wie bei einer Vollbeendigung rechtlich nicht möglich
sein sollte - neu zu gründen.
Dem daraus ersichtlichen bedeutenden Interesse der Antragstellerin an einer
Fortführung des Betriebs stehen keine hinreichenden öffentlichen Interessen
gegenüber, die es rechtfertigen könnten, von der Anordnung der aufschiebenden
Wirkung abzusehen. Zwar haben nach § 49 des Kreditwesengesetzes - KWG -
Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen der Antragsgegnerin, die
wie im vorliegenden Fall auf der Grundlage des § 37 KWG getroffen werden, keine
aufschiebende Wirkung. Deren Anordnung ist jedoch geboten, wenn wie hier
durchgreifende rechtliche Zweifel an der Befugnis der Behörde zum Einschreiten
bestehen. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG kann die Antragsgegnerin die sofortige
Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte
anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte
betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene
Geschäfte betrieben werden. Der Inhalt der dem Senat als Grundlage für die hier
zu treffende Entscheidung zur Verfügung stehenden Akten lässt nicht erkennen,
dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt. Dagegen sind die Ausführungen der
Antragstellerin im Beschwerdeverfahren geeignet, grundlegende und letzten
Endes erhebliche Zweifel an der Genehmigungsbedürftigkeit der von der
Antragstellerin als Komplementärin der D. betriebenen Geschäfte zu wecken. Der
Streitstoff unterscheidet sich dabei von dem, der dem Senat in dem von der D.
anhängig gemachten Beschwerdeverfahren 6 TG 3676/04 unterbreitet wurde und
der die hinreichende Bestimmtheit des dort streitbefangenen Verwaltungsakts
betraf.
Nach Lage der Akten ist davon auszugehen, dass es sich bei den genannten
Geschäften um einen genehmigungsfreien Handel mit Finanzinstrumenten für
eigene Rechnung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG handelt. Die Anleger sind als
Treugeber über die E. als Treuhandkommanditistin an der D. beteiligt.
Gesellschaftsrechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Beteiligung sind nicht
ersichtlich; insbesondere verfügen die Anleger über Mitgliedschaftsrechte, die
ihnen eine Mitwirkung an der Willensbildung der Kommanditgesellschaft
ermöglichen. Der von der streitbefangenen Verfügung betroffene Handel mit
Finanzinstrumenten stellt sich daher als ein Eigengeschäft dar, das die
Gesellschafter der D. einschließlich der Treugeber in einer für
Personengesellschaften typischen gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit
betreiben. Eine Dienstleistung für andere (zu diesem Abgrenzungsmerkmal vgl.
BR-Drs. 963/96 S. 66), d.h. zu Personen außerhalb des Kreises der Gesellschafter,
liegt nicht vor. Die für die Anleger als Treugeber bestehende Rechtsstellung in der
Kommanditgesellschaft schließt die Anwendung von Schutzvorschriften des
Kreditwesengesetzes, die für Eigengeschäfte keine Geltung beanspruchen, aus. Im
Einzelnen stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
Der beschließende Senat vermag sich der Würdigung der von der D. betriebenen
Geschäfte als Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
KWG und damit als Bankgeschäfte durch die Antragsgegnerin nicht anzuschließen.
Diese rechtliche Wertung sprengt nach Auffassung des Senats den vom Gesetz
vorgegebenen Rahmen.
Durch einen Vergleich der heute geltenden Bestimmungen mit der in früheren
Zeiten herrschenden Rechtslage wird deutlich, dass es sich bei den in § 1 Abs. 1
und 1a KWG aufgeführten Tatbestandsmerkmalen für Bankgeschäfte und
Finanzdienstleistungen, die nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG der Erlaubnis bedürfen,
um eine abschließende Aufzählung handelt. Die in dem heute geltenden
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um eine abschließende Aufzählung handelt. Die in dem heute geltenden
Kreditwesengesetz enthaltenen Vorschriften gehen in ihrem Ursprung zurück auf
das Reichsgesetz über das Kreditwesen vom 5. Dezember 1934 (RGBl. S. 1203),
dem nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 alle Unternehmungen unterlagen, die Bank-
oder Sparkassengeschäfte im Inland betrieben (Kreditinstitute). Vier dieser
Geschäfte führte § 1 Abs. 2 des Gesetzes auf, wobei der lediglich beispielhafte
Charakter der Aufzählung durch das Wort "insbesondere" deutlich wurde. Zu den
Geschäften gehörte die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für
andere (§ 1 Abs. 1 Satz 2b). Auch in § 1 Abs. 3 aaO kam zum Ausdruck, dass der
Begriff des Kreditinstituts nicht abschließend durch den Betrieb der in § 1 Abs. 1
Satz 2 aufgezählten Geschäfte umrissen werden sollte. § 1 Abs. 3 des Gesetzes
sah nämlich vor, dass die Reichsregierung andere Arten von Geschäften
bezeichnen konnte, durch deren Betrieb eine Unternehmung Kreditinstitut im
Sinne des Gesetzes wurde.
Diese Rechtslage erfuhr bereits durch das Gesetz über das Kreditwesen vom 10.
Juli 1961 (BGBl. S. 881) eine erhebliche Veränderung. § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG 1961
enthielt nämlich eine abschließende Aufzählung der Bankgeschäfte, die nach § 32
Abs. 1 KWG 1961 einer Erlaubnis des damaligen Bundesaufsichtsamts für das
Kreditwesen bedurften. Wie sich aus der Begründung des zugrunde liegenden
Gesetzentwurfs ergibt, wollte der Gesetzgeber den Begriff des Bankgeschäfts
durch eine erschöpfende Aufzählung klar abgrenzen, weil sich an die Eigenschaft
als Kreditinstitut weitreichende Rechtsfolgen knüpften. Gleichwohl konnte der
Bundesminister für Wirtschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 3 KWG 1961 durch
Rechtsverordnung weitere Geschäfte als Bankgeschäfte bezeichnen, wenn dies
nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung des mit dem Gesetz
verfolgten Aufsichtszwecks gerechtfertigt war. Hiermit wollte der Gesetzgeber
neuen Arten bankgeschäftlicher Betätigung, die sich herausbilden konnten und
deren Überwachung geboten war, Rechnung tragen (vgl. hier BT-Drs. 3/1114, S.
27).
In der heute geltenden Fassung des Kreditwesengesetzes ist eine
Verordnungsermächtigung nicht mehr enthalten. Dagegen ist es in § 1 Abs. 1 Satz
2 KWG bei der abschließenden Aufzählung der Bankgeschäfte geblieben. Der
Gesetzgeber hält es also auch heute erkennbar für geboten, den Begriff des
Bankgeschäfts im Hinblick auf die damit verbundenen Rechtsfolgen klar
abzugrenzen. Soweit sich gegenwärtig neuartige Formen bankgeschäftlicher
Betätigung entwickeln, sind sie nur innerhalb der Tatbestände des § 1 Abs. 1 Satz
2 KWG als Bankgeschäfte im Rechtssinne mit der Folge der
Genehmigungsbedürftigkeit anzusehen. Tätigkeiten, die sich im Wege der
Auslegung keinem der einzelnen Tatbestände zuordnen lassen, sind
genehmigungsfrei. Eine Ausnahme bilden die in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG genannten
Finanzdienstleistungen, die aufgrund von Vorgaben aus dem Recht der
Europäischen Gemeinschaft in das Kreditwesengesetz eingeführt wurden und nach
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ebenfalls genehmigungspflichtig sind. Dabei ist jedoch
hervorzuheben, dass auch die Finanzdienstleistungen in einem abschließenden
Katalog einzelner Tatbestände aufgezählt werden.
Die Tatsachen, die sich den Akten entnehmen lassen, die der vorliegenden
Entscheidung zu Grunde liegen, legen den Schluss nahe, dass es sich bei der
Tätigkeit der Antragstellerin um einen Handel mit Finanzinstrumenten für eigene
Rechnung, also um sog. Eigengeschäfte handelt. Die von der streitbefangenen
Verfügung erfasste Tätigkeit besteht aus Geschäften, die die Antragstellerin als
Komplementärin der D. vornimmt. Es trifft zwar zu, dass das bei der betroffenen
Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten eingesetzte Kapital von
Dritten stammt. Diese Personen beteiligen sich jedoch in einer dem
Gesellschaftsrecht unterliegenden Art und Weise mit Kommanditeinlagen an der
D., wobei sie grundsätzlich nicht selbst als Kommanditisten nach außen - etwa im
Handelsregister - in Erscheinung treten, sondern ihre Einlagen von der E. als
Treuhandkommanditistin halten lassen. Als Kommanditgesellschaft kann die D.
nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 124 Abs. 1 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben und
Verbindlichkeiten eingehen, mithin auch mit Finanzinstrumenten für eigene
Rechnung handeln. Dabei ist es zivilrechtlich ohne Belang, dass das als
Kommanditeinlage eingebrachte Kapital aus der Hand von Treugebern stammt,
während ein Treuhänder die Stellung des Kommanditisten einnimmt. Angesichts
der das Recht der Kommanditgesellschaft beherrschenden Vertragsfreiheit
bestehen gegen die Rechtsform der mit einem Treuhandverhältnis verbundenen
Publikumsgesellschaft keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings unterliegen der
Gesellschaftsvertrag und die Treuhandabrede im Zivilrechtsstreit einer inhaltlichen
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Gesellschaftsvertrag und die Treuhandabrede im Zivilrechtsstreit einer inhaltlichen
Kontrolle durch die Gerichte, wenn die Gesellschafter keinen Einfluss auf die
Zusammensetzung der Gesellschaft haben, weil sie sich mit dem Ziel einer
kapitalmäßigen Beteiligung und mehr oder weniger zufällig zusammengefunden
haben (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1987 - II ZR 100/87 - BGHZ 102, 172, 178 und
Urteil v. 21.03.1988 - II ZR 135/87 - BGHZ 104, 50, 53 ff.). Hier ist es entscheidend,
dass den Anlegern aus der nicht am gesetzlichen Leitbild orientierten Gestaltung
des Gesellschaftsvertrags und aus ihrer nur mittelbaren Beteiligung keine
Rechtsnachteile entstehen dürfen, die das Gleichgewicht der Rechte der an den
Verträgen beteiligten Personen in Frage stellen (ähnlich für die stille Gesellschaft:
BGH, Urteil v. 07.02.1994 - II ZR 191/92, BGHZ 125, 74, 79). Anhaltspunkte dafür,
dass die entsprechenden Verträge der D. und der E. mit den Anlegern unter
diesem Gesichtspunkt als nichtig anzusehen wären, bestehen nicht.
Darüber hinaus lässt die aus den Akten ersichtliche Vertragsgestaltung auch nicht
erkennen, dass eine verwaltungsrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit vorläge.
Dies gilt auch dann, wenn wirtschaftliche Gesichtspunkte und in diesem
Zusammenhang der von dem Kreditwesengesetz unter anderem und an
hervorragender Stelle verfolgte Zweck des Schutzes der Anleger ins Auge gefasst
werden. Der Anlegerschutz erschiene besonders dann gefährdet, wenn der hier
gewählten Rechtsform der Kommanditgesellschaft keine hinreichende
gesellschaftsrechtliche Verbundenheit entspräche. Ähnlich wie bei der
zivilrechtlichen Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge und der
Treuhandabreden ist es auch in diesem Zusammenhang entscheidend, dass den
Anlegern ein hinreichendes Mitspracherecht bei der Tätigkeit der Gesellschaft und
insbesondere im Verhältnis zum Treuhänder verbleibt (vgl. zur Bedeutung der
Rechtsstellung der Gesellschafter bei der Abgrenzung zwischen
genehmigungsfreiem Eigengeschäft und genehmigungspflichtiger
Finanzdienstleistung: BVerwG, Urteil v. 22.09.2004 - 6 C 29.03 - Umdruck S. 13;
zur zivilrechtlichen Bedeutung der Kontrolle der Leitungsorgane einer Gesellschaft
durch die nur über einen Treuhänder an der Gesellschaft beteiligten Anleger:
BGHZ 104, 50, 54 ff.). In dieser Hinsicht lassen die für die Tätigkeit der
Antragstellerin, der D. und der E. maßgeblichen Verträge jedoch keine Mängel
erkennen.
Die Grundlage für diese Würdigung findet sich zum einen im Gesellschaftsvertrag
der D. (Bl. 92 ff. BA), zum anderen in dem Treuhandvertrag, den die Anleger mit
der E. abschließen (Bl. 104 BA). Bemerkenswert ist zunächst, dass die Anleger
jederzeit aus der bloßen Treugeberstellung in eine Kommanditistenstellung
übertreten können (§ 5 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag, § 8 Treuhandvertrag). Aber
auch als Treugeber verfügen sie bei Gesellschafterbeschlüssen über ein eigenes
Stimmrecht (§ 5 Abs. 2 und § 11 Gesellschaftsvertrag, § 6 Abs. 1
Treuhandvertrag). Treugeber, die mindestens 30 % des Gesellschaftskapitals
vertreten, können überdies die Einberufung einer außerordentlichen
Gesellschafterversammlung beantragen (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Gesellschaftsvertrag).
Die Anleger haben auch als bloße Treugeber Kontrollrechte, die ihnen ein Anrecht
auf Mitteilung des Jahresabschlusses der Gesellschaft und die Möglichkeit der
Einsicht in die Bücher geben. Sie sind über alle wesentlichen Geschäftsvorgänge
zu informieren (§ 2 Abs. 2 und § 9 Treuhandvertrag). Insgesamt haben die Anleger
damit die Möglichkeit, auf verschiedenen Wegen auf die Willensbildung der
Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Eine Abweichung von zentralen und zwingenden
gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (vgl. hierzu Dreher, ZIP 2004, 2161, 2165,
2169) liegt nicht vor.
Mithin treten die Anleger der D. nicht als außenstehende Geschäftspartner
gegenüber, sondern sind mit ihr gesellschaftsrechtlich verbunden. Die ihnen durch
ihre gesellschaftsvertraglich begründete Stellung gegebenen Mitwirkungsrechte
lassen nicht erkennen, weshalb es unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des
Kreditwesengesetzes und wirtschaftlicher Gesichtspunkte nötig sein sollte, die
streitbefangenen Geschäfte der D. entgegen den ihr durch § 161 Abs. 2 i.V.m. §
124 Abs. 1 HGB gegebenen Handlungsmöglichkeiten als Handel für fremde
Rechnung zu betrachten. Vielmehr ist es geboten, die Anschaffung und
Veräußerung von Finanzinstrumenten als Handel der D. für eigene Rechnung im
Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG anzusehen, während es sich verbietet, die
Geschäfte als Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten lediglich im
Namen der Kommanditgesellschaft, aber für fremde Rechnung, nämlich für die der
Treugeber, im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu bewerten.
Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist es entbehrlich zu klären, ob sich die
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Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist es entbehrlich zu klären, ob sich die
Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG durch die Antragsgegnerin mit
Abschnitt A Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10.05.1993
über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141, S. 27) vereinbaren ließe oder ob es
hierzu einer nationalen Vorschrift bedürfte, die klar erkennen ließe, dass sie nicht
der Umsetzung der Richtlinie dient, sondern auf Grund des autonomen Willens des
nationalen Gesetzgebers die Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie auf von
ihr nicht erfasste Geschäfte ausdehnt (hierzu EuGH, Urteil v. 21.11.2002 - Rs C-
356/00, WM 2003, 1113).
Eine Genehmigungsbedürftigkeit für die von der Antragstellerin betriebenen
Geschäfte ergibt sich, soweit die vorliegenden Akten eine abschließende rechtliche
Beurteilung erlauben, auch nicht unter anderen Gesichtspunkten. Entgegen der
von dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in neueren Entscheidungen in
vergleichbaren Fällen mehrfach vertretenen Auffassung liegt insbesondere kein
Investmentgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG vor. Das
Kreditwesengesetz bezieht sich hier ausdrücklich auf die in § 7 Abs. 2 des
Investmentgesetzes bezeichneten Geschäfte. Dabei handelt es sich um die dort
beschriebenen Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften, nämlich zum einen die
Verwaltung von Investmentvermögen, und zum anderen verschiedene in § 7 Abs.
2 Nr. 1 bis 7 InvG aufgezählte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen. Der
Begriff der Investmentvermögen wird in § 1 Satz 2 InvG als Vermögen zur
gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in
Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind, bestimmt.
Kapitalanlagegesellschaften ihrerseits sind nach § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG
Kreditinstitute, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, Sondervermögen zu
verwalten und die bereits angesprochenen Dienstleistungen oder
Nebendienstleistungen nach § 7 Abs. 2 InvG zu erbringen. Als Sondervermögen
bezeichnet das Investmentgesetz in § 2 Abs. 2 Investmentfonds, die von einer
Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses
Gesetzes und den Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis
der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden, und
bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteile haben.
Es bedarf keiner näheren Klärung, inwiefern die beschriebenen Merkmale auf die
von der D. angebotenen Anlageformen zutreffen. Entscheidend ist, dass
Kapitalanlagegesellschaften nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG nur in der Rechtsform der
Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben
werden dürfen und dass der Genehmigungstatbestand des Bankgeschäfts in Form
des Investmentgeschäfts nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6
KWG durch die Verweisung auf § 7 Abs. 2 InvG sich ausdrücklich nur auf Geschäfte
von Kapitalanlagegesellschaften, also von Aktiengesellschaften oder
Gesellschaften mit beschränkter Haftung, bezieht.
Es ist einzuräumen, dass sich die Notwendigkeit, für derartige Geschäfte eine
Erlaubnis der Antragsgegnerin einzuholen, bei dieser Betrachtungsweise
überflüssigerweise auf zwei Rechtsvorschriften stützen lässt, nämlich auf § 7 Abs. 1
Satz 1 InvG und auf die genannten Vorschriften des § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 1
Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG. Hierin mag man zu Recht einen systematischen Mangel
im Nebeneinander beider Gesetze erblicken. Es verbietet sich allerdings, dem § 1
Abs. 1 Satz 2 KWG durch eine mit dem Investmentgesetz nicht in Einklang
stehende Ausdehnung des Begriffs des Investmentgeschäfts einen zusätzlichen
Anwendungsbereich im Bereich der Personenhandelsgesellschaften zu
verschaffen, um der Vorschrift auf diese Weise neben § 7 Abs. 1 InvG eine
eigenständige Bedeutung zu verleihen. Hiergegen spricht zunächst der bereits im
Zusammenhang mit der Erörterung des Finanzkommissionsgeschäfts
hervorgehobene abschließende Charakter der in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG
aufgeführten Bankgeschäfte. Mit einem in der Verwaltungspraxis möglicherweise
deutlich werdenden Überwachungsbedürfnis lässt sich eine Ausdehnung des
Genehmigungstatbestandes beim Investmentgeschäft ebensowenig wie beim
Finanzkommissionsgeschäft begründen, weil auch hier zu berücksichtigen ist, dass
sich der Gesetzgeber selbst erkennbar die abschließende Grenzziehung zwischen
genehmigungsfreien und genehmigungsbedürftigen Geschäften vorbehalten hat.
Dabei ist im vorliegenden Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jedenfalls
durch das Investmentgesetz als solches kollektive Anlageformen in
Personenhandelsgesellschaften gerade nicht erfasst werden sollten, wie sich aus
der Begründung des dem Gesetz zugrundeliegenden Regierungsentwurfs ergibt
(BR-Drs. 609/03, S. 168). Unter diesen Umständen hätte die Erfassung solcher
Anlageformen durch die in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG enthaltene Aufzählung von
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Anlageformen durch die in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG enthaltene Aufzählung von
Bankgeschäften in einer eindeutigeren und klareren Weise erfolgen müssen als
gerade durch eine Verweisung auf die unter Nr. 6 der Bestimmung
herangezogenen Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des
Investmentgesetzes.
Die von der D. betriebenen Geschäfte stellen sich schließlich auch nicht als
genehmigungsbedürftige Finanzdienstleistungen in Gestalt des Eigenhandels für
andere nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG dar. Beim Eigenhandel in diesem Sinne
tritt der Händler dem Kunden als Verkäufer oder Käufer von Finanzinstrumenten
gegenüber und verpflichtet sich dementsprechend nach § 433 BGB dazu, den
Kaufvertrag zu einem bestimmten Preis zu erfüllen. Bei dieser Vertragsgestaltung
trägt der Eigenhändler das Risiko, sich am Markt zu einem höheren als dem mit
dem Kunden vereinbarten Preis mit den gehandelten Finanzinstrumenten
eindecken zu müssen oder hierfür einen geringeren Preis am Markt zu erzielen
(vgl. Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 132; Oelkers,
Der Begriff des "Eigenhandels für andere" im KWG, WM 2001, 340 ff.). An einer
solchen für den Abschluss von Kaufverträgen kennzeichnenden
Vertragsgestaltung fehlt es im Verhältnis zwischen der D. und den als Treugebern
der E. auftretenden Anlegern.
Nach § 154 Abs. 1 VwGO hat die im Beschwerdeverfahren unterlegene
Antragsgegnerin die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen. Die für den ersten
Rechtszug im vorliegenden Beschluss einheitlich gefasste Kostenentscheidung
beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da das Verwaltungsgericht das
Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin teilweise zu Unrecht abgelehnt hat,
erscheint es angemessen, ihr nur 3/5 der Kosten und der Antragsgegnerin 2/5
aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs.
3 Nr. 2 GKG. Dabei lehnt sich der Senat an die von den Beteiligten nicht in Frage
gestellte Festsetzung durch das Verwaltungsgericht für den ersten Rechtszug an.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.