Urteil des HessVGH vom 15.10.2002
VGH Kassel: kleine und mittlere unternehmen, öffentlich, vermietung, gebäude, willenserklärung, gewalt, bad, vertragsschluss, landrat, form
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
8. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
8 TG 2579/02
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 17a Abs 2 GVG, § 40 Abs
1 VwGO
(Verweisung im Eilverfahren; Verwaltungsrechtsweg für
Streit um Zulassung)
Tatbestand
I.
Die Antragstellerin ist Inhaberin einer in ... betriebenen Kfz-Schilderprägestelle, die
sich unmittelbar gegenüber der Kfz-Zulassungsstelle des Landkreises ... befindet.
Im April 2002 wurde ihr bekannt, dass der Landkreis ..., d.h. der durch den
Kreisausschuss vertretene Antragsgegner, beabsichtige, der überwiegend von
kommunalen und kirchlichen Trägern betriebenen und als gemeinnützig
anerkannten ...GmbH einen Raum für das Prägen und Verkaufen von Kfz-Schildern
in dem Verwaltungsgebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... zu vermieten, die im
Zuge der für das Jahr 2003 geplanten Zusammenlegung des Kfz-
Zulassungswesens des Landkreises und der Stadt ... erhalten bleiben soll. Die
Antragstellerin wiederholte deshalb ihrerseits im Mai 2002 ein entsprechendes,
bereits 1994 abgelehntes Mietgesuch und wandte sich wegen ihrer drohenden
Existenzgefährdung u.a. an die IHK-..., das Hessische Ministerium für Wirtschaft,
Verkehr und Landesentwicklung, den Bundesverband der Autoschilderfirmen und
Fahrzeugdienstleister e.V., den Staatsminister ... und das RP ... In einem
zusammengefassten Antwortschreiben vom 18. Juni 2002 hielt der Antragsgegner
an seiner Absicht fest; das RP ... lehnte mit Schreiben vom 27. Juli 2002 ein
kommunalaufsichtliches Einschreiten ab.
Am 28. August 2002 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Kassel einen
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit der dem
Antragsgegner untersagt werden soll, Räume im Gebäude der Kfz-
Zulassungsstelle des Landkreises ... in ... zum Zwecke der Herstellung und des
Vertriebs von Kfz-Kennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich an Dritte,
insbesondere an die ...GmbH, - hilfsweise: ohne vorherige Ausschreibung - zu
überlassen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die ohne
Ausschreibung erfolgte Vermietung der Räume in der Zulassungsstelle an die mit
dem Antragsgegner eng verknüpfte ...GmbH werde dieser eine faktische
Monopolstellung verschaffen und sie, die Antragstellerin, zur Aufgabe ihres
Geschäftes zwingen. Sie leite dagegen Abwehransprüche aus
kommunalrechtlichen Vorschriften bzw. dem Verfassungsrecht des Landes Hessen
und der Bundesrepublik Deutschland ab, an die der Antragsgegner als Träger
hoheitlicher Gewalt auch bei einer privatwirtschaftlichen Betätigung gebunden sei,
zumal die Bereitstellung der Räumlichkeiten unmittelbar mit der hoheitlichen
Aufgabe der Kfz-Zulassung zusammenhänge; diese Normen entfalteten auch
Drittschutz zu ihren Gunsten. Kommunalrechtlich und nach der Landesverfassung
sei dem Antragsgegner der Missbrauch seiner wirtschaftlichen Machtstellung
verboten und müsse er das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht und das Gebot
der Wirtschaftlichkeit beachten. Nach einem Landesgesetz und nach der
Landesverfassung habe er kleine und mittlere Unternehmen zur Angebotsaufgabe
aufzufordern und sie auch ansonsten besonders zu fördern. Schließlich begehre
sie die Abwehr verfassungswidrigen, nämlich gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1
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sie die Abwehr verfassungswidrigen, nämlich gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1
und Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Verhaltens des Antragsgegners. Nur hilfsweise
berufe sie sich auf § 33 und § 20 Abs. 1 GWB, über die das Verwaltungsgericht
gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ebenfalls zu entscheiden habe.
Das Verwaltungsgericht Kassel hat sich mit Beschluss vom 2. September 2002 - 3
G 2041/02 - für unzuständig erklärt und das Verfahren an das Landgericht Kassel -
Kammer für Handelssachen - verwiesen, weil der geltend gemachte Anspruch
wettbewerbsrechtlicher Natur sei und der Antragsgegner entgegen der Auffassung
der Antragstellerin hier keinen sich aus dem öffentlichen Recht ergebenden
Schranken unterliege. Die von ihr herangezogenen Vorschriften seien
offensichtlich nicht einschlägig.
Gegen den ihr am 4. September 2002 zugestellten Beschluss hat die
Antragstellerin am 16. September 2002 die vorliegende Beschwerde eingelegt, zu
deren Begründung sie im Wesentlichen geltend macht: Sie wende sich nicht
wettbewerbsrechtlich gegen unlauteres Verhalten des Antragsgegners auf dem
Markt für Vermietungsleistungen, sondern gegen dessen drohenden Eingriff in den
Wettbewerb auf dem Markt für Schilderprägungen, nämlich dagegen, dass der
Antragsgegner unter Verstoß gegen kommunal- und verfassungsrechtliche
Vorschriften und Grundsätze die ihm kraft hoheitlicher Stellung zukommende
wirtschaftliche Macht in wettbewerbsschädigender Art und Weise missbrauche. Der
Antragsgegner müsse sich an die vom Hessischen Gesetzgeber ihm - ausdrücklich
oder zumindest auch im Interesse der privaten Wirtschaft - gesetzten
Rahmenbedingungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen halten,
deren Verletzung sie hier geltend mache. Die streitgegenständlichen drohenden
Verletzungen kommunalen Haushalts - sowie materiellen Verfassungsrechts seien
vor den Verwaltungsgerichten zu verhandeln.
Demgegenüber trägt der Antragsgegner u.a. vor, er wolle rein fiskalisch tätig
werden und eine privatrechtliche Vermietung zu einer über dem örtlichen Niveau
liegenden Geschäftsraummiete vornehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens
wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges
verwiesen.
Entscheidungsgründe
II.
Die gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 173, § 146
Abs. 1 und § 147 VwGO zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist auch
begründet.
Die Verweisungsvorschrift des § 17 a Abs. 2 GVG ist
nach der mit der wohl überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung
übereinstimmenden Auffassung des Senats auch im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend anwendbar (vgl. u.a. VGH
Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 1991 - 9 S 812/91 - BWVPr 1991 S. 162 ff. =
juris; OVG Berlin, Beschlüsse vom 21. Februar 1992 - 4 S 38/91 - NVwZ 1992 S.
685 f. und vom 23. Januar 1997 - 2 S 2/97 - NVwZ-RR 1998 S. 464 f.; OVG NW,
Beschlüsse vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 - NVwZ 1994 S. 178 f. und vom 23. Juli
1997 - 19 E 169/97 - NJW 1998 S. 1579 f.; Hess. VGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1995
- 3 TG 1929/95 - NJW 1996 S. 474 f. und vom 30. April 1996 - 6 Q 1069/96 - NJW
1997 S. 211; OVG Greifswald, Beschluss vom 2. März 2000 - 2 M 105/99 - NVwZ
2001 S. 446 f.; a.A. OVG Koblenz, Beschluss vom 1. September 1992 - 7 E
11459/92 - NVwZ 1993 S. 381 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 7. Mai 1993 - 11 TH
1563/92 - NJW 1994 S. 145).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist für
die vorliegende Streitigkeit der von der Antragstellerin beschrittene
Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben, so dass der
verwaltungsgerichtliche Verweisungsbeschluss entsprechend abzuändern und vom
Verwaltungsgericht über die beantragte einstweilige Anordnung in der Sache zu
entscheiden ist (vgl. OVG NW, Beschluss vom 30. Juni 2000 - 21 E 472/00 - NJW
2001 S. 698 ff.).
Für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs genügt
es, wenn für das Rechtsschutzbegehren auf der Grundlage des Antrags und des
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es, wenn für das Rechtsschutzbegehren auf der Grundlage des Antrags und des
zur Begründung vorgetragenen Sachverhalts auch eine öffentlich-rechtliche
Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, was - unabhängig von der rechtlichen
Qualifizierung durch die Beteiligten selbst - nach der wirklichen Natur des
behaupteten Rechtsverhältnisses zu beurteilen ist. Wenn sich - wie hier die
Antragstellerin - ein Rechtsmittelführer zur Begründung seines Begehrens auf
ohne Weiteres als öffentlich-rechtlich zu kategorisierende Rechtsgrundlagen beruft,
ist es nicht erforderlich, dass diese für das angestrebte Rechtsschutzziel primär in
Frage kommen, sondern vielmehr ausreichend, dass ihre Anwendbarkeit nicht so
offensichtlich verneint werden muss, dass kein Bedürfnis dafür besteht, sie in die
Sachprüfung einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 1992 - 5
B 144/91 - NVwZ 1993 S. 358 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, Rdnr. 6 a zu
§ 40 m.w.N.).
Eine solche Aussage lässt sich hier aber nicht mit der
vom Verwaltungsgericht vertretenen hinreichenden Bestimmtheit treffen. Es
erscheint nämlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsgegner
bei der Vergabe eines Raumes im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... an die
...GmbH oder an einen anderen Schilderhersteller zum Zwecke der Prägung und
Veräußerung von Kfz-Kennzeichenschildern kommunal- oder
verfassungsrechtlichen Beschränkungen unterliegt, deren Verletzung einen
öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch der Antragstellerin als
Konkurrenzunternehmerin begründen könnte. Der Antragsgegner beabsichtigt
zwar lediglich den Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages. Ein Träger
öffentlicher Verwaltung kann sich jedoch durch die Wahl privatrechtlicher
Regelungs- und Gestaltungsformen nicht ohne Weiteres und uneingeschränkt
öffentlich-rechtlichen Bindungen entziehen.
So wird in der Literatur die "interessante" (vgl.
Kopp/Schenke a.a.O. Rdnr. 12, Fn. 33 zu § 40) Auffassung vertreten, bei
Verwaltungshandlungen, die auf eine Regelung in Form eines zivilrechtlichen
Vertrages gerichtet seien, sei nach einem handlungsbezogenen Ansatz - wie etwa
auch bei einem privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt - zu unterscheiden
zwischen der auf den Vertragsschluss zielenden, den öffentlich-rechtlichen
Vorschriften unterliegenden Willenserklärung der Verwaltung einerseits und den
dadurch auf dem Gebiet des Privatrechts - zusammen mit der entsprechenden
Willenserklärung des Vertragspartners - hervorgerufenen Rechtsfolgen in Form des
wirksamen Zustandekommens des Vertrages und seiner Abwicklung andererseits.
Ein Streit, der - wie hier - über die Rechtmäßigkeit eines solchen
Verwaltungshandelns, also über die Befugnis der Verwaltung zur Abgabe einer
privatrechtsgestaltenden Willenserklärung geführt wird, beurteilt sich danach nach
öffentlichem Recht und ist vor den Verwaltungsgerichten auszutragen, während die
Frage der Wirksamkeit und des Inhalts des Vertrages vor den Zivilgerichten zu
klären ist (vgl. Röhl, VerwArch Bd. 86, 1995, S. 531 <535, 560 f.>). In einem
ähnlichen Sinne wird etwa auch in der Kommentarliteratur bei einer gegen die
wirtschaftliche Betätigung von Trägern öffentlicher Gewalt gerichteten Klage eines
privaten Unternehmers nach der Rechtsnatur des von ihm geltend gemachten
Abwehranspruchs differenziert. Wende er sich - wie hier die Antragstellerin - gegen
das "Ob" der wirtschaftlichen Betätigung mit der Rüge, damit werde gegen
öffentlich-rechtliche Bindungen, wie etwa ein kommunalrechtliches Verbot,
verstoßen, sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben, während nur bei einer Klage
gegen das "Wie" zu unterscheiden sei, ob sich der Kläger auf die - allein diese
Frage betreffenden (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1974 - I ZR 8/73 - NJW 1974 S.
1333 f.) - kartell- oder wettbewerbsrechtlichen Vorschriften oder ob er sich auch
hier auf öffentlich-rechtliche Normen berufe, die der öffentlichen Hand bei Art und
Weise der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Betätigung gerade wegen ihrer
Zugehörigkeit zur öffentlichen Verwaltung besondere Beschränkungen oder
Verpflichtungen auferlegen (vgl. v. Albedyll in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von
Albedyll, VwGO, 2. Aufl. 2002, Rdnr. 61 und 62 zu § 40; Meyer, NVwZ 2002 S. 1075
<1077>). In Anlehnung an die Lehre vom sog. Verwaltungsprivatrecht und an die
sog. Zwei-Stufen-Theorie und auch in einer gewissen Übereinstimmung mit der
obigen Literaturmeinung wird zudem in der Rechtsprechung vertreten, bei
privatrechtlichen Grundstücksveräußerungen einer Gemeinde gehe der
privatrechtlichen "Abwicklungsstufe" eine öffentlich-rechtlich zu beurteilende
Entscheidungsstufe voraus, wenn mit der im Privatrecht abzuwickelnden
Entscheidung öffentliche Zwecke verfolgt würden, wie etwa die Förderung
ortsansässiger Gewerbebetriebe oder bestimmter Personenkreise oder die
Verbesserung der Gemeindeinfrastruktur (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 1.
September 1992 a.a.O. S. 382; OVG NW, Beschluss vom 30. Juni 2000 a.a.O. S.
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September 1992 a.a.O. S. 382; OVG NW, Beschluss vom 30. Juni 2000 a.a.O. S.
698 ff.).
Auch nach diesen, auf die öffentliche
Aufgabenwahrnehmung abstellenden Grundsätzen der Rechtsprechung sprechen
hier gewichtige Gesichtspunkte dafür, eine dem eigentlichen Vertragsschluss
vorgelagerte und öffentlich-rechtlich und damit im Verwaltungsrechtsweg zu
beurteilende Vergabeentscheidung anzunehmen. Die Überlassung eines weiteren
Raumes im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... an einen privaten
Schilderhersteller soll zum einen - wie im Schreiben der ... GmbH an den Landrat
des Landkreises ... vom 7. September 2001 unter Nr. 1 aufgeführt - den Ablauf der
hoheitlich durchgeführten Kfz-Zulassung verbessern und den Bedürfnissen des
Publikums entgegenkommen. So hat der Bundesgerichtshof den Schilderverkauf
durch die Zulassungsstelle selbst als Hilfstätigkeit zum hoheitlichen Handeln
eingestuft und ihn deshalb wettbewerbsrechtlich nicht beanstandet und auch
kartellrechtlich die Vermietung von Gewerbeflächen an einen privaten
Schilderpräger nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteile vom 26. April
1974 a.a.O. und vom 14. Juli 1998 - KZR 1/97 - NJW 1998 S. 3778). Zwar wird der
Landrat bei der Kfz-Zulassung gemäß § 1 Nr. 4 der ZuweisungsVO i.V.m. § 85 Abs.
1 Nr. 3 HSOG in seiner Eigenschaft als untere Landesordnungsbehörde und nicht
gemäß §§ 44 ff. HKO als kommunales Verwaltungsorgan des Landkreises, also des
Antragsgegners, tätig. Er ist aber (auch) in räumlicher Hinsicht auf den
Antragsgegner angewiesen, der gemäß § 56 Abs. 3 HKO i.V.m. § 2 der
DurchführungsVO die für die Erfüllung der Aufgaben des Landrates als Behörde der
Landesverwaltung notwendigen Einrichtungen bereitzustellen hat, so dass der
Antragsgegner in diesem Zusammenhang nicht nur eigene fiskalische Interessen
verfolgt, sondern sich auch die aufgabenspezifischen Zielsetzungen seines
Landrats zu eigen macht, wenn er dessen Vorstellungen umsetzt. Zum anderen
will der Antragsgegner selbst mit der Vermietung der Räume gerade an die
...GmbH dem in deren Schreiben vom 7. September 2001 unter Nr. 3 und 4
angesprochenen öffentlichen Interesse an der Förderung und Integration
schwerbehinderter Menschen dienen, wie er in seinem Schreiben vom 18. Juni
2002 auch nochmals ausdrücklich erklärt hat. Unabhängig von einer direkten,
entsprechenden oder rechtsgrundsätzlichen Anwendbarkeit einzelner Vorschriften
oder Grundsätze des Hessischen Kommunal (wirtschafts)- oder Verfassungsrechts
dürfte sich die verwaltungsgerichtliche Sachprüfung deshalb jedenfalls auf einen
aus der unmittelbaren Geltung der Grundrechte möglicherweise herzuleitenden
Abwehranspruch der Antragstellerin gegen den Vertragsschluss des
Antragsgegners mit der ...GmbH oder einem anderen Konkurrenzunternehmen
erstrecken, während die Grundrechte wie auch andere öffentlich-rechtliche
Vorschriften im Rahmen einer wettbewerbs- oder/und kartellrechtlichen Prüfung
durch die Zivilgerichte lediglich als bloße Vorfragen geprüft werden und nur dann,
also mittelbar, zum Tragen kommen, wenn durch einen Verstoß die Grenze der
Sittenwidrigkeit, Unbilligkeit oder sachlich begründeten Ungleichbehandlung
überschritten wird (vgl. Tettinger, NJW 1998 S. 3473 f.; BGH, Urteile vom 26. April
1974 und 14. Juli 1998 a.a.O. und vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 - NVwZ 2002 S.
1141), was im Hinblick auf die umfassende Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs.
4 GG gegen Handlungen der öffentlichen Gewalt und angesichts des drohenden
endgültigen Rechtsverlust durch die Bindungswirkung eines abgeschlossenen
Vertrages auch recht bedenklich erschiene.
Der von der Antragstellerin hilfsweise geltend gemachte
Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften ist vom Verwaltungsgericht gemäß §
17 Abs. 2 Satz 1 GVG gegebenenfalls ergänzend zu prüfen (vgl. VGH Bad.-Württ.,
Urteil vom 15. August 1994 - 1 S 1613/93 - NJW 1995 S. 274 f.).
Danach ist der Beschwerde mit der Kostenfolge aus §
154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Einer Entscheidung über die Zulassung einer weiteren
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht bedarf es im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren nicht, weil § 17 a Abs. 4 Sätze 4 bis 6 GVG nach Auffassung
des Senats auf diese Verfahren keine entsprechende Anwendung findet (vgl. VGH
Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 1991 a.a.O.; OVG NW, Beschluss vom 7. Juli
1993 a.a.O. und OVG Greifswald, Beschluss vom 2. März 2000 a.a.O.).
Die Festsetzung des Streitwerts für das
Beschwerdeverfahren beruht auf § 20 Abs. 3, § 14 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 GKG und
berücksichtigt durch die Zugrundelegung des Auffangstreitwertes, dass es nur um
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berücksichtigt durch die Zugrundelegung des Auffangstreitwertes, dass es nur um
die Vorfrage des zutreffenden Rechtsweges geht, und durch dessen Halbierung,
dass es sich um ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren handelt.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25
Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.