Urteil des HessVGH, Az. 8 TG 2579/02

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Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

8. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 TG 2579/02

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 17a Abs 2 GVG, § 40 Abs

1 VwGO

(Verweisung im Eilverfahren; Verwaltungsrechtsweg für

Streit um Zulassung)

Tatbestand

Die Antragstellerin ist Inhaberin einer in ... betriebenen Kfz-Schilderprägestelle, die

sich unmittelbar gegenüber der Kfz-Zulassungsstelle des Landkreises ... befindet.

Im April 2002 wurde ihr bekannt, dass der Landkreis ..., d.h. der durch den

Kreisausschuss vertretene Antragsgegner, beabsichtige, der überwiegend von

kommunalen und kirchlichen Trägern betriebenen und als gemeinnützig

anerkannten ...GmbH einen Raum für das Prägen und Verkaufen von Kfz-Schildern

in dem Verwaltungsgebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... zu vermieten, die im

Zuge der für das Jahr 2003 geplanten Zusammenlegung des Kfz-

Zulassungswesens des Landkreises und der Stadt ... erhalten bleiben soll. Die

Antragstellerin wiederholte deshalb ihrerseits im Mai 2002 ein entsprechendes,

bereits 1994 abgelehntes Mietgesuch und wandte sich wegen ihrer drohenden

Existenzgefährdung u.a. an die IHK-..., das Hessische Ministerium für Wirtschaft,

Verkehr und Landesentwicklung, den Bundesverband der Autoschilderfirmen und

Fahrzeugdienstleister e.V., den Staatsminister ... und das RP ... In einem

zusammengefassten Antwortschreiben vom 18. Juni 2002 hielt der Antragsgegner

an seiner Absicht fest; das RP ... lehnte mit Schreiben vom 27. Juli 2002 ein

kommunalaufsichtliches Einschreiten ab.

Am 28. August 2002 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Kassel einen

Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit der dem

Antragsgegner untersagt werden soll, Räume im Gebäude der Kfz-

Zulassungsstelle des Landkreises ... in ... zum Zwecke der Herstellung und des

Vertriebs von Kfz-Kennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich an Dritte,

insbesondere an die ...GmbH, - hilfsweise: ohne vorherige Ausschreibung - zu

überlassen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die ohne

Ausschreibung erfolgte Vermietung der Räume in der Zulassungsstelle an die mit

dem Antragsgegner eng verknüpfte ...GmbH werde dieser eine faktische

Monopolstellung verschaffen und sie, die Antragstellerin, zur Aufgabe ihres

Geschäftes zwingen. Sie leite dagegen Abwehransprüche aus

kommunalrechtlichen Vorschriften bzw. dem Verfassungsrecht des Landes Hessen

und der Bundesrepublik Deutschland ab, an die der Antragsgegner als Träger

hoheitlicher Gewalt auch bei einer privatwirtschaftlichen Betätigung gebunden sei,

zumal die Bereitstellung der Räumlichkeiten unmittelbar mit der hoheitlichen

Aufgabe der Kfz-Zulassung zusammenhänge; diese Normen entfalteten auch

Drittschutz zu ihren Gunsten. Kommunalrechtlich und nach der Landesverfassung

sei dem Antragsgegner der Missbrauch seiner wirtschaftlichen Machtstellung

verboten und müsse er das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht und das Gebot

der Wirtschaftlichkeit beachten. Nach einem Landesgesetz und nach der

Landesverfassung habe er kleine und mittlere Unternehmen zur Angebotsaufgabe

aufzufordern und sie auch ansonsten besonders zu fördern. Schließlich begehre

sie die Abwehr verfassungswidrigen, nämlich gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1

und Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Verhaltens des Antragsgegners. Nur hilfsweise

berufe sie sich auf § 33 und § 20 Abs. 1 GWB, über die das Verwaltungsgericht

gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ebenfalls zu entscheiden habe.

Das Verwaltungsgericht Kassel hat sich mit Beschluss vom 2. September 2002 - 3

G 2041/02 - für unzuständig erklärt und das Verfahren an das Landgericht Kassel -

Kammer für Handelssachen - verwiesen, weil der geltend gemachte Anspruch

wettbewerbsrechtlicher Natur sei und der Antragsgegner entgegen der Auffassung

der Antragstellerin hier keinen sich aus dem öffentlichen Recht ergebenden

Schranken unterliege. Die von ihr herangezogenen Vorschriften seien

offensichtlich nicht einschlägig.

Gegen den ihr am 4. September 2002 zugestellten Beschluss hat die

Antragstellerin am 16. September 2002 die vorliegende Beschwerde eingelegt, zu

deren Begründung sie im Wesentlichen geltend macht: Sie wende sich nicht

wettbewerbsrechtlich gegen unlauteres Verhalten des Antragsgegners auf dem

Markt für Vermietungsleistungen, sondern gegen dessen drohenden Eingriff in den

Wettbewerb auf dem Markt für Schilderprägungen, nämlich dagegen, dass der

Antragsgegner unter Verstoß gegen kommunal- und verfassungsrechtliche

Vorschriften und Grundsätze die ihm kraft hoheitlicher Stellung zukommende

wirtschaftliche Macht in wettbewerbsschädigender Art und Weise missbrauche. Der

Antragsgegner müsse sich an die vom Hessischen Gesetzgeber ihm - ausdrücklich

oder zumindest auch im Interesse der privaten Wirtschaft - gesetzten

Rahmenbedingungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen halten,

deren Verletzung sie hier geltend mache. Die streitgegenständlichen drohenden

Verletzungen kommunalen Haushalts - sowie materiellen Verfassungsrechts seien

vor den Verwaltungsgerichten zu verhandeln.

Demgegenüber trägt der Antragsgegner u.a. vor, er wolle rein fiskalisch tätig

werden und eine privatrechtliche Vermietung zu einer über dem örtlichen Niveau

liegenden Geschäftsraummiete vornehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens

wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges

verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

Die gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 173, § 146

Abs. 1 und § 147 VwGO zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist auch

begründet.

Die Verweisungsvorschrift des § 17 a Abs. 2 GVG ist

nach der mit der wohl überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung

übereinstimmenden Auffassung des Senats auch im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend anwendbar (vgl. u.a. VGH

Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 1991 - 9 S 812/91 - BWVPr 1991 S. 162 ff. =

juris; OVG Berlin, Beschlüsse vom 21. Februar 1992 - 4 S 38/91 - NVwZ 1992 S.

685 f. und vom 23. Januar 1997 - 2 S 2/97 - NVwZ-RR 1998 S. 464 f.; OVG NW,

Beschlüsse vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 - NVwZ 1994 S. 178 f. und vom 23. Juli

1997 - 19 E 169/97 - NJW 1998 S. 1579 f.; Hess. VGH, Beschlüsse vom 18. Juli 1995

- 3 TG 1929/95 - NJW 1996 S. 474 f. und vom 30. April 1996 - 6 Q 1069/96 - NJW

1997 S. 211; OVG Greifswald, Beschluss vom 2. März 2000 - 2 M 105/99 - NVwZ

2001 S. 446 f.; a.A. OVG Koblenz, Beschluss vom 1. September 1992 - 7 E

11459/92 - NVwZ 1993 S. 381 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 7. Mai 1993 - 11 TH

1563/92 - NJW 1994 S. 145).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist für

die vorliegende Streitigkeit der von der Antragstellerin beschrittene

Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben, so dass der

verwaltungsgerichtliche Verweisungsbeschluss entsprechend abzuändern und vom

Verwaltungsgericht über die beantragte einstweilige Anordnung in der Sache zu

entscheiden ist (vgl. OVG NW, Beschluss vom 30. Juni 2000 - 21 E 472/00 - NJW

2001 S. 698 ff.).

Für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs genügt

es, wenn für das Rechtsschutzbegehren auf der Grundlage des Antrags und des

zur Begründung vorgetragenen Sachverhalts auch eine öffentlich-rechtliche

Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, was - unabhängig von der rechtlichen

Qualifizierung durch die Beteiligten selbst - nach der wirklichen Natur des

behaupteten Rechtsverhältnisses zu beurteilen ist. Wenn sich - wie hier die

Antragstellerin - ein Rechtsmittelführer zur Begründung seines Begehrens auf

ohne Weiteres als öffentlich-rechtlich zu kategorisierende Rechtsgrundlagen beruft,

ist es nicht erforderlich, dass diese für das angestrebte Rechtsschutzziel primär in

Frage kommen, sondern vielmehr ausreichend, dass ihre Anwendbarkeit nicht so

offensichtlich verneint werden muss, dass kein Bedürfnis dafür besteht, sie in die

Sachprüfung einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 1992 - 5

B 144/91 - NVwZ 1993 S. 358 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, Rdnr. 6 a zu

§ 40 m.w.N.).

Eine solche Aussage lässt sich hier aber nicht mit der

vom Verwaltungsgericht vertretenen hinreichenden Bestimmtheit treffen. Es

erscheint nämlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsgegner

bei der Vergabe eines Raumes im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... an die

...GmbH oder an einen anderen Schilderhersteller zum Zwecke der Prägung und

Veräußerung von Kfz-Kennzeichenschildern kommunal- oder

verfassungsrechtlichen Beschränkungen unterliegt, deren Verletzung einen

öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch der Antragstellerin als

Konkurrenzunternehmerin begründen könnte. Der Antragsgegner beabsichtigt

zwar lediglich den Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages. Ein Träger

öffentlicher Verwaltung kann sich jedoch durch die Wahl privatrechtlicher

Regelungs- und Gestaltungsformen nicht ohne Weiteres und uneingeschränkt

öffentlich-rechtlichen Bindungen entziehen.

So wird in der Literatur die "interessante" (vgl.

Kopp/Schenke a.a.O. Rdnr. 12, Fn. 33 zu § 40) Auffassung vertreten, bei

Verwaltungshandlungen, die auf eine Regelung in Form eines zivilrechtlichen

Vertrages gerichtet seien, sei nach einem handlungsbezogenen Ansatz - wie etwa

auch bei einem privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt - zu unterscheiden

zwischen der auf den Vertragsschluss zielenden, den öffentlich-rechtlichen

Vorschriften unterliegenden Willenserklärung der Verwaltung einerseits und den

dadurch auf dem Gebiet des Privatrechts - zusammen mit der entsprechenden

Willenserklärung des Vertragspartners - hervorgerufenen Rechtsfolgen in Form des

wirksamen Zustandekommens des Vertrages und seiner Abwicklung andererseits.

Ein Streit, der - wie hier - über die Rechtmäßigkeit eines solchen

Verwaltungshandelns, also über die Befugnis der Verwaltung zur Abgabe einer

privatrechtsgestaltenden Willenserklärung geführt wird, beurteilt sich danach nach

öffentlichem Recht und ist vor den Verwaltungsgerichten auszutragen, während die

Frage der Wirksamkeit und des Inhalts des Vertrages vor den Zivilgerichten zu

klären ist (vgl. Röhl, VerwArch Bd. 86, 1995, S. 531 <535, 560 f.>). In einem

ähnlichen Sinne wird etwa auch in der Kommentarliteratur bei einer gegen die

wirtschaftliche Betätigung von Trägern öffentlicher Gewalt gerichteten Klage eines

privaten Unternehmers nach der Rechtsnatur des von ihm geltend gemachten

Abwehranspruchs differenziert. Wende er sich - wie hier die Antragstellerin - gegen

das "Ob" der wirtschaftlichen Betätigung mit der Rüge, damit werde gegen

öffentlich-rechtliche Bindungen, wie etwa ein kommunalrechtliches Verbot,

verstoßen, sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben, während nur bei einer Klage

gegen das "Wie" zu unterscheiden sei, ob sich der Kläger auf die - allein diese

Frage betreffenden (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1974 - I ZR 8/73 - NJW 1974 S.

1333 f.) - kartell- oder wettbewerbsrechtlichen Vorschriften oder ob er sich auch

hier auf öffentlich-rechtliche Normen berufe, die der öffentlichen Hand bei Art und

Weise der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Betätigung gerade wegen ihrer

Zugehörigkeit zur öffentlichen Verwaltung besondere Beschränkungen oder

Verpflichtungen auferlegen (vgl. v. Albedyll in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von

Albedyll, VwGO, 2. Aufl. 2002, Rdnr. 61 und 62 zu § 40; Meyer, NVwZ 2002 S. 1075

<1077>). In Anlehnung an die Lehre vom sog. Verwaltungsprivatrecht und an die

sog. Zwei-Stufen-Theorie und auch in einer gewissen Übereinstimmung mit der

obigen Literaturmeinung wird zudem in der Rechtsprechung vertreten, bei

privatrechtlichen Grundstücksveräußerungen einer Gemeinde gehe der

privatrechtlichen "Abwicklungsstufe" eine öffentlich-rechtlich zu beurteilende

Entscheidungsstufe voraus, wenn mit der im Privatrecht abzuwickelnden

Entscheidung öffentliche Zwecke verfolgt würden, wie etwa die Förderung

ortsansässiger Gewerbebetriebe oder bestimmter Personenkreise oder die

Verbesserung der Gemeindeinfrastruktur (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 1.

September 1992 a.a.O. S. 382; OVG NW, Beschluss vom 30. Juni 2000 a.a.O. S.

698 ff.).

Auch nach diesen, auf die öffentliche

Aufgabenwahrnehmung abstellenden Grundsätzen der Rechtsprechung sprechen

hier gewichtige Gesichtspunkte dafür, eine dem eigentlichen Vertragsschluss

vorgelagerte und öffentlich-rechtlich und damit im Verwaltungsrechtsweg zu

beurteilende Vergabeentscheidung anzunehmen. Die Überlassung eines weiteren

Raumes im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle ... an einen privaten

Schilderhersteller soll zum einen - wie im Schreiben der ... GmbH an den Landrat

des Landkreises ... vom 7. September 2001 unter Nr. 1 aufgeführt - den Ablauf der

hoheitlich durchgeführten Kfz-Zulassung verbessern und den Bedürfnissen des

Publikums entgegenkommen. So hat der Bundesgerichtshof den Schilderverkauf

durch die Zulassungsstelle selbst als Hilfstätigkeit zum hoheitlichen Handeln

eingestuft und ihn deshalb wettbewerbsrechtlich nicht beanstandet und auch

kartellrechtlich die Vermietung von Gewerbeflächen an einen privaten

Schilderpräger nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteile vom 26. April

1974 a.a.O. und vom 14. Juli 1998 - KZR 1/97 - NJW 1998 S. 3778). Zwar wird der

Landrat bei der Kfz-Zulassung gemäß § 1 Nr. 4 der ZuweisungsVO i.V.m. § 85 Abs.

1 Nr. 3 HSOG in seiner Eigenschaft als untere Landesordnungsbehörde und nicht

gemäß §§ 44 ff. HKO als kommunales Verwaltungsorgan des Landkreises, also des

Antragsgegners, tätig. Er ist aber (auch) in räumlicher Hinsicht auf den

Antragsgegner angewiesen, der gemäß § 56 Abs. 3 HKO i.V.m. § 2 der

DurchführungsVO die für die Erfüllung der Aufgaben des Landrates als Behörde der

Landesverwaltung notwendigen Einrichtungen bereitzustellen hat, so dass der

Antragsgegner in diesem Zusammenhang nicht nur eigene fiskalische Interessen

verfolgt, sondern sich auch die aufgabenspezifischen Zielsetzungen seines

Landrats zu eigen macht, wenn er dessen Vorstellungen umsetzt. Zum anderen

will der Antragsgegner selbst mit der Vermietung der Räume gerade an die

...GmbH dem in deren Schreiben vom 7. September 2001 unter Nr. 3 und 4

angesprochenen öffentlichen Interesse an der Förderung und Integration

schwerbehinderter Menschen dienen, wie er in seinem Schreiben vom 18. Juni

2002 auch nochmals ausdrücklich erklärt hat. Unabhängig von einer direkten,

entsprechenden oder rechtsgrundsätzlichen Anwendbarkeit einzelner Vorschriften

oder Grundsätze des Hessischen Kommunal (wirtschafts)- oder Verfassungsrechts

dürfte sich die verwaltungsgerichtliche Sachprüfung deshalb jedenfalls auf einen

aus der unmittelbaren Geltung der Grundrechte möglicherweise herzuleitenden

Abwehranspruch der Antragstellerin gegen den Vertragsschluss des

Antragsgegners mit der ...GmbH oder einem anderen Konkurrenzunternehmen

erstrecken, während die Grundrechte wie auch andere öffentlich-rechtliche

Vorschriften im Rahmen einer wettbewerbs- oder/und kartellrechtlichen Prüfung

durch die Zivilgerichte lediglich als bloße Vorfragen geprüft werden und nur dann,

also mittelbar, zum Tragen kommen, wenn durch einen Verstoß die Grenze der

Sittenwidrigkeit, Unbilligkeit oder sachlich begründeten Ungleichbehandlung

überschritten wird (vgl. Tettinger, NJW 1998 S. 3473 f.; BGH, Urteile vom 26. April

1974 und 14. Juli 1998 a.a.O. und vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 - NVwZ 2002 S.

1141), was im Hinblick auf die umfassende Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs.

4 GG gegen Handlungen der öffentlichen Gewalt und angesichts des drohenden

endgültigen Rechtsverlust durch die Bindungswirkung eines abgeschlossenen

Vertrages auch recht bedenklich erschiene.

Der von der Antragstellerin hilfsweise geltend gemachte

Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften ist vom Verwaltungsgericht gemäß §

17 Abs. 2 Satz 1 GVG gegebenenfalls ergänzend zu prüfen (vgl. VGH Bad.-Württ.,

Urteil vom 15. August 1994 - 1 S 1613/93 - NJW 1995 S. 274 f.).

Danach ist der Beschwerde mit der Kostenfolge aus §

154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Einer Entscheidung über die Zulassung einer weiteren

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht bedarf es im einstweiligen

Rechtsschutzverfahren nicht, weil § 17 a Abs. 4 Sätze 4 bis 6 GVG nach Auffassung

des Senats auf diese Verfahren keine entsprechende Anwendung findet (vgl. VGH

Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 1991 a.a.O.; OVG NW, Beschluss vom 7. Juli

1993 a.a.O. und OVG Greifswald, Beschluss vom 2. März 2000 a.a.O.).

Die Festsetzung des Streitwerts für das

Beschwerdeverfahren beruht auf § 20 Abs. 3, § 14 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 GKG und

berücksichtigt durch die Zugrundelegung des Auffangstreitwertes, dass es nur um

die Vorfrage des zutreffenden Rechtsweges geht, und durch dessen Halbierung,

dass es sich um ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren handelt.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25

Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.