Urteil des HessVGH, Az. 1 B 166/08

VGH Kassel: vorübergehende beschäftigung, hauptsache, versetzung, projekt, verfügung, gespräch, konzern, erlass, nova, weisung
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
1. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 B 166/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 123 Abs 1 VwGO
(Keine unzumutbaren Nachteile für einen Beamten bei
befristeten Umsetzung innerhalb des Betriebs Vivento der
Deutschen Telekom)
Leitsatz
Einem Beamten drohen regelmäßig keine unzumutbaren Nachteile, die den Erlaß einer
einstweiligen Anordnung unter Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen, wenn er
einer befristeten Umsetzung innerhalb des Betriebs Vivento der Deutschen Telekom AG
nachkommen muß.
Dies gilt auch dann, wenn ihm nicht gleichzeitig ein Amt im funktionellen Sinn
übertragen wird, solange die auszuübende Tätigkeit als solche amtsangemessen ist.
Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Darmstadt vom 9. Januar 2008 - 1 G 2091/07 (2) - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
2.500,00 € festgesetzt.
Gründe
Die vom Antragsteller eingelegte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Das
Verwaltungsgericht hat es unter Hinweis auf die unzulässige Vorwegnahme der
Hauptsache zu Recht abgelehnt die von dem Antragsteller begehrte einstweilige
Anordnung zu erlassen und der Antragsgegnerin zu untersagen, den Antragsteller
aufgrund der Verfügung vom 20. Dezember 2007 bei der Vivento CCBP als
Projektmanager in Bonn einzusetzen. Die Beschwerdebegründung bietet keinen
Anlass zu einer abweichenden Entscheidung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).
Soweit der Antragsteller sich auch im Beschwerdeverfahren darauf beruft, die
verfügte Umsetzung sei aus formellen Gründen rechtswidrig, weil es an der
notwendigen Mitwirkung des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung
fehle bzw. er selbst nicht hinreichend angehört worden sei, folgt der Senat den
zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 4 Mitte bis S. 7 oben des
Entscheidungsabdrucks). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht
erstmals durch den Anhörungsbogen vom 3. Dezember 2007, sondern bereits bei
einem "Screening-Gespräch" am 28. Juni 2006 von den Planungen für eine
Beschäftigung als Projektmanager in Bonn erfahren hat (vgl. das Protokoll des
Gesprächs Bl. 342 GA). Zwar war seinerzeit noch nicht von einem konkreten
Projekt die Rede, doch diente dieses Gespräch gerade der Vorbereitung eines
späteren Projekteinsatzes und der Überprüfung, über welche der dafür als
notwendig erachteten Qualifikationen der Antragsteller verfügt. Als Ergebnis ist
festgehalten, dass der Antragsteller im Bereich von Moderations- und
Präsentationstechniken Fähigkeiten besitzt, die jetzt mit ausschlaggebend für die
Auswahl seiner Person für das geplante Projekt Portfoliobereinigung Retailprodukte
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Auswahl seiner Person für das geplante Projekt Portfoliobereinigung Retailprodukte
2008 (vgl. die Projektbeschreibung Bl. 340 f. GA) gewesen sind.
Der Beschwerdebegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der Antragsteller
durch die vorübergehende Beschäftigung als Projektmanager für den benannten
Zeitraum vom 18. (20.) Dezember 2007 bis zum 14. März 2008 unzumutbare
Nachteile erleidet, die ausnahmsweise den Erlass einer einstweiligen Anordnung
trotz Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen würden. Denn wie das
Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, begehrt der Antragsteller mit der
Verpflichtung, ihn nicht als Projektmanager in Bonn einzusetzen, dasselbe, was er
auch in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren erreichen könnte, und eine
derartige Vorwegnahme der Hauptsache ist selbst in den Fällen, in denen aus
zeitlichen Gründen ein Hauptsacheverfahren kaum durchführbar ist, nur unter
strenger Abwägung der wechselseitigen Interessen und bei drohender Gefahr
schwerwiegender Nachteile zulässig (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 13 ff. zu
§ 123 VwGO). Ein derartiger unzumutbarer Nachteil entsteht für den Antragsteller
selbst dann nicht, wenn er der Umsetzungsverfügung zunächst Folge leistet und
sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass diese Verfügung
rechtswidrig ist. Zum einen kann die Umsetzungsentscheidung jederzeit wieder
rückgängig gemacht werden, und allein in der Erbringung der Arbeitsleistung als
Projektmanager liegt kein unzumutbarer Nachteil, dem durch eine einstweilige
Anordnung unter Vorwegnahme der Hauptsache begegnet werden müsste. Denn
soweit es sich bei der Position als Projektmanager um eine amtsangemessene
Beschäftigung handelt (s. hierzu unten S. 5f) und auch keine sonstigen
besonderen Umstände z.B. unterbringungstechnischer oder familiärer Art gegen
die Umsetzung sprechen (s.hierzu unten S. 7) wird von dem Antragsteller letztlich
nichts verlangt, was außerhalb seines nach wie vor bestehenden
beamtenrechtlichen Pflichtenverhältnisses zur Antragsgegnerin liegt.
Dies gilt auch und gerade unter Berücksichtigung des Umstands, dass die
Versetzung des Antragstellers zur Personalserviceagentur Vivento und damit die
Beendigung seiner Tätigkeit bei T-Nova bzw. T-Systems im Sommer 2004 sich als
zwar bestandskräftig, aber rechtswidrig darstellt, weil ihm nicht gleichzeitig mit der
Zuordnung zu Vivento ein abstrakt-funktionelles sowie ein konkret-funktionelles
Amt entsprechend seinem Status als Technischer Fernmeldeoberamtsrat (A 13)
übertragen worden ist (vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteile vom 22.06.2006 -
2 C 26.05 - und - 2 C 1.06 - = BVerwGE 126, 182 ff.). Diese rechtswidrige
Versetzung wird durch die Umsetzung zur Organisationseinheit Geschäftsprojekte
(business projects) bei Vivento in Bonn weder vertieft noch perpetuiert (so aber VG
Stade, Beschluss vom 11. Juni 2007 - 3 B 652/07 - oder VG Stuttgart, Beschluss
vom 30. Januar 2007 - 17 K 4418/06 - ) . Denn die Umsetzungsverfügung vom 20.
Dezember 2007 soll der dauerhaften Zuweisung eines amtsangemessenen
Dienstpostens nicht entgegenstehen, wie sich aus dem Schreiben vom 3.
Dezember 2007 (Bl. 5, 6 Behördenakte) ergibt. Danach gilt der vorgesehene
Einsatz nur "vorbehaltlich einer anderen dauerhaften Verwendungsmöglichkeit im
Konzern".
Die vorübergehende Beschäftigung als Projektmanager erscheint zwar insofern
zweifelhaft, als dem Antragsteller damit nicht das ihm fehlende Amt im abstrakt-
funktionellen sowie im konkret-funktionellen Sinne übertragen wird. Insofern
verbessert diese Umsetzung die rechtswidrige Versetzung zur
Personalserviceagentur Vivento nicht, so dass der Antragsteller zu Recht darauf
hinweist, dass er nach wie vor einen Anspruch auf amtsangemessene
Beschäftigung geltend machen kann und dies auch im Sommer 2006 - erfolglos -
getan hat. Andererseits ist jedoch auch zu bedenken, dass er -anders als bei der
Versetzung zu Vivento im Sommer 2004 - keinen aktuellen Dienstposten mehr
bekleidet, der ihm durch die Umsetzung entzogen wird. Vielmehr hat der
Antragsteller ausweislich der von ihm selbst vorgelegten Unterlagen seit der
Versetzung zu Vivento abgesehen von kurzen Qualifizierungsmaßnahmen keinerlei
Beschäftigung mehr ausgeübt und ist damit genau in jenem Zustand des
perspektivlosen Zuwartens und der Pseudobeschäftigung gefangen, dem durch
die vom Bundesverwaltungsgericht betonte Verpflichtung zur Übertragung eines
abstrakt-funktionellen sowie eines amtsangemessenen konkret-funktionellen
Amtes begegnet werden soll. Wenn der Antragsteller vor diesem Hintergrund - und
sei es auch nur vorübergehend - in amtsangemessener Art und Weise beschäftigt
wird, erleidet er also im Verhältnis zur jetzigen Konstellation nicht etwa einen
wesentlichen Nachteil, sondern es verbessert sich seine Gesamtsituation
tendenziell, auch wenn sie im Ergebnis nicht den Vorgaben des Beamtenrechts
entspricht (in diesem abwägenden Sinne auch gegen den Erlass einer
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entspricht (in diesem abwägenden Sinne auch gegen den Erlass einer
einstweiligen Anordnung: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.04.2007 - 1
B 473/07 -).
Jedenfalls bei der gebotenen Abwägung, ob dem Antragsteller unzumutbare
Nachteile drohen, wenn er der Weisung zur Wahrnehmung der Funktion als
Projektmanager folgen muss, geht der Senat deshalb in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 30.04.2007 - 1 B
473/07 -) und einiger erstinstanzlicher Verwaltungsgerichte ( z. B. VG Neustadt,
Beschluss vom 21 Dezember 2006 - 3 L 1885/06.NW; VG Gelsenkirchen, Beschluss
vom 27. Oktober 2006 - 12 L 1496/06 - und VG Berlin, Beschluss vom 7. Juni 2007
- 26 A 84.07 -) davon aus, dass ihm derartig gravierende Nachteile nicht drohen.
Diese Wertung steht ebenfalls in Einklang mit der Auffassung des
Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg in dessen Beschlüssen vom 24. April
2007 (4 S 517/07 und 4 S 519/07) sowie vom 26. September 2007 (4 S 2017/07),
wonach zu bedenken ist, dass ein Beamter für die Zeit, in die er nicht in einen
abstrakt-funktionellen Wirkungskreis eingegliedert ist, von jeglicher Verpflichtung
zur befristeten Übernahme einer amtsangemessenen Aufgabe befreit wäre, wenn
man allein aufgrund des weiterhin bestehenden Fehlens eines abstrakt und
konkreten Funktionsamtes die Umsetzung zum Vivento Businessprojekt als
rechtswidrig erachten würde.
Den gegenteiligen Auffassungen einiger Verwaltungsgerichte und
Oberverwaltungsgerichte, auf die der Antragsteller sich beruft (bei den
Obergerichten OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27. September 2007 - 5 ME
224/07 -; Bay. VGH, Beschlüsse vom 27. März 2007 - 15 CE 07.287- und vom 6.
November 2007 - 15 CE 07.2743- sowie OVG Hamburg, Beschluss vom 24.
Oktober 2007 - 1 Bs 222/07 - , IÖD 2008, 26; erstinstanzlich z.B. VG Hannover,
Beschluss vom 12. Oktober 2007 - 13 B 4572/07 - oder VG Karlsruhe, Beschluss
vom 31. Juli 2007 - 4 K 1983/07 -) vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar stellen
diese Entscheidungen zutreffend darauf ab, dass die Umsetzungsverfügung der
Antragsgegnerin für einen befristeten Einsatz bei der Vivento CCBP in Bonn
ebenso wie die ursprüngliche Zuordnung der betroffenen Beamten von ihren
bisherigen Dienststellen zur Vivento daran "krankt", dass sie den Beamten kein
abstrakt-funktionelles Amt überträgt und damit deren Status nicht hinreichend
gerecht wird. Der Senat zweifelt jedoch daran, dass dies allein ausreicht, um einen
wesentlichen Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu begründen und
eine einstweilige Anordnung unter Vorwegnahme der Hauptsache zu rechtfertigen
(so in der Tendenz auch schon Senatsbeschluss vom 9. Januar 2008 - 1 TG
2464/07 -).
Dies gilt jedenfalls bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden, bei der der
Antragsteller mit einer - soweit nach den Schilderungen der Antragsgegnerin
ersichtlich - amtsangemessenen Beschäftigung als Projektmanager betraut
werden soll. Denn nach den vorgelegten Projektbeschreibungen ist die Tätigkeit
entsprechend A 13 BBesO eingestuft und verlangt Kenntnisse und Fähigkeiten, die
dem gehobenen Ausbildungsstand des Antragstellers entsprechen und die er in
weiten Teilen im Rahmen seiner bisherigen Beschäftigung im Konzern erwerben
konnte. Der Antragsteller hält dem zwar entgegen, dass er insbesondere in seiner
Zeit bei T-Systems bzw. T-Nova als Mitarbeiter bei der Koordinierung der Telekom-
Standardisierung lediglich Sekretariats- und Vorzimmertätigkeiten versehen und
Dokumente allenfalls nach Abfrage einzelner Experten selbst erstellt habe.
Immerhin hat diese Tätigkeit ihm jedoch die Betreuung und Erstellung von
Einsatzdokumenten der entsprechenden Standardisierungsexperten
nahegebracht. Auch wird er sicherlich Gelegenheit gehabt haben, sich Grundzüge
des dortigen Fachwissens anzueignen, wenn er selbst z. B. im Internet recherchiert
hat. Ähnliches wird jetzt von ihm als Projektmanager (nicht als Projektleiter)
erwartet, zu dessen Aufgaben u. a. das Beschaffen entscheidungsrelevanter
Produktinformationen gehören soll. Zudem verfügt der Antragsteller ausweislich
des Screening-Gespräches auch über gewisse Kenntnisse in Moderations- und
Präsentationstechniken, so dass er für die beschriebenen Projektaufgaben nicht
von vornherein als ungeeignet erscheint.
Schließlich kann der Antragsteller sich auch nicht darauf berufen, dass das ihm
übertragene Projekt zu wenig konkret beschrieben und insofern die befristete
Umsetzung gerade vom 18. Dezember 2007 bis 14. März 2008 unangemessen
sei. Denn aus dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Vertragsanhang (Bl. 340
ff. GA) für das ausgewählte Projekt Portfolio Retailprodukte 2008 lässt sich
entnehmen, dass dieses Projekt genau während der für den Antragsteller als
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entnehmen, dass dieses Projekt genau während der für den Antragsteller als
Beschäftigungszeitraum vorgesehenen Monate durchgeführt werden soll. Die nicht
ausgeschlossene Verlängerung der Tätigkeit resultiert eher daraus, dass der
Abschluss des Projekts zu Beginn noch nicht eindeutig vorhergesehen werden
kann. Auch spricht nicht gegen die Übertragung gerade dieses Projektes, dass es
am 13. Dezember 2007 beginnen sollte und der Antragsteller erst für einen
Zeitraum ab 18. Dezember bzw. - da die Verfügung nachträglich unter dem 20.
Dezember 2007 ergangen ist - ab 20. Dezember 2007 zur Dienstleistung
verpflichtet worden ist. Denn diese wenigen Tage lassen sich ohne weiteres durch
entsprechenden Zuschnitt der Arbeitspakete überbrücken. Im Übrigen hat allein
die Arbeitsunfähigkeit des Antragstellers dazu geführt, dass er nicht mit der
Bearbeitung der vorgesehenen Projektarbeitspakete betraut worden ist; dies kann
keinesfalls als Beleg dafür dienen, dass kein Bedarf für einen entsprechenden
Projektmanager bestanden hat.
Schließlich erleidet der Antragsteller auch nicht deshalb einen wesentlichen
Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO, weil er neben der Beschäftigung auf
unsicherer rechtlicher Grundlage eine zusätzliche Belastung durch doppelte
Haushaltsführung, Umzug oder familiäre Probleme hinnehmen müsste. Zum
einen sind seine Kinder volljährig, zum zweiten lässt sich dem Weisungsschreiben
vom 3. Dezember 2007 (Bl. 5, 6 Behördenakte) entnehmen, dass für die Zeit der
Projektmitarbeit eine Unterkunft unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird. Im
Übrigen können für die vorübergehende auswärtige Beschäftigung Leistungen
nach der Richtlinie "Doppelte Haushaltsführung" der Deutschen Telekom AG
beantragt werden.
Da der Antragsteller unterlegen ist, hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens
zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG und geht
mangels sonstiger Anhaltspunkte von der Hälfte des Auffangstreitwertes aus.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.