Urteil des HessVGH, Az. 1 B 166/08

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Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

1. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 B 166/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 123 Abs 1 VwGO

(Keine unzumutbaren Nachteile für einen Beamten bei

befristeten Umsetzung innerhalb des Betriebs Vivento der

Deutschen Telekom)

Leitsatz

Einem Beamten drohen regelmäßig keine unzumutbaren Nachteile, die den Erlaß einer

einstweiligen Anordnung unter Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen, wenn er

einer befristeten Umsetzung innerhalb des Betriebs Vivento der Deutschen Telekom AG

nachkommen muß.

Dies gilt auch dann, wenn ihm nicht gleichzeitig ein Amt im funktionellen Sinn

übertragen wird, solange die auszuübende Tätigkeit als solche amtsangemessen ist.

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts

Darmstadt vom 9. Januar 2008 - 1 G 2091/07 (2) - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf

2.500,00 € festgesetzt.

Gründe

Die vom Antragsteller eingelegte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Das

Verwaltungsgericht hat es unter Hinweis auf die unzulässige Vorwegnahme der

Hauptsache zu Recht abgelehnt die von dem Antragsteller begehrte einstweilige

Anordnung zu erlassen und der Antragsgegnerin zu untersagen, den Antragsteller

aufgrund der Verfügung vom 20. Dezember 2007 bei der Vivento CCBP als

Projektmanager in Bonn einzusetzen. Die Beschwerdebegründung bietet keinen

Anlass zu einer abweichenden Entscheidung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

Soweit der Antragsteller sich auch im Beschwerdeverfahren darauf beruft, die

verfügte Umsetzung sei aus formellen Gründen rechtswidrig, weil es an der

notwendigen Mitwirkung des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung

fehle bzw. er selbst nicht hinreichend angehört worden sei, folgt der Senat den

zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 4 Mitte bis S. 7 oben des

Entscheidungsabdrucks). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht

erstmals durch den Anhörungsbogen vom 3. Dezember 2007, sondern bereits bei

einem "Screening-Gespräch" am 28. Juni 2006 von den Planungen für eine

Beschäftigung als Projektmanager in Bonn erfahren hat (vgl. das Protokoll des

Gesprächs Bl. 342 GA). Zwar war seinerzeit noch nicht von einem konkreten

Projekt die Rede, doch diente dieses Gespräch gerade der Vorbereitung eines

späteren Projekteinsatzes und der Überprüfung, über welche der dafür als

notwendig erachteten Qualifikationen der Antragsteller verfügt. Als Ergebnis ist

festgehalten, dass der Antragsteller im Bereich von Moderations- und

Präsentationstechniken Fähigkeiten besitzt, die jetzt mit ausschlaggebend für die

Auswahl seiner Person für das geplante Projekt Portfoliobereinigung Retailprodukte

2008 (vgl. die Projektbeschreibung Bl. 340 f. GA) gewesen sind.

Der Beschwerdebegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der Antragsteller

durch die vorübergehende Beschäftigung als Projektmanager für den benannten

Zeitraum vom 18. (20.) Dezember 2007 bis zum 14. März 2008 unzumutbare

Nachteile erleidet, die ausnahmsweise den Erlass einer einstweiligen Anordnung

trotz Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen würden. Denn wie das

Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, begehrt der Antragsteller mit der

Verpflichtung, ihn nicht als Projektmanager in Bonn einzusetzen, dasselbe, was er

auch in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren erreichen könnte, und eine

derartige Vorwegnahme der Hauptsache ist selbst in den Fällen, in denen aus

zeitlichen Gründen ein Hauptsacheverfahren kaum durchführbar ist, nur unter

strenger Abwägung der wechselseitigen Interessen und bei drohender Gefahr

schwerwiegender Nachteile zulässig (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 13 ff. zu

§ 123 VwGO). Ein derartiger unzumutbarer Nachteil entsteht für den Antragsteller

selbst dann nicht, wenn er der Umsetzungsverfügung zunächst Folge leistet und

sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass diese Verfügung

rechtswidrig ist. Zum einen kann die Umsetzungsentscheidung jederzeit wieder

rückgängig gemacht werden, und allein in der Erbringung der Arbeitsleistung als

Projektmanager liegt kein unzumutbarer Nachteil, dem durch eine einstweilige

Anordnung unter Vorwegnahme der Hauptsache begegnet werden müsste. Denn

soweit es sich bei der Position als Projektmanager um eine amtsangemessene

Beschäftigung handelt (s. hierzu unten S. 5f) und auch keine sonstigen

besonderen Umstände z.B. unterbringungstechnischer oder familiärer Art gegen

die Umsetzung sprechen (s.hierzu unten S. 7) wird von dem Antragsteller letztlich

nichts verlangt, was außerhalb seines nach wie vor bestehenden

beamtenrechtlichen Pflichtenverhältnisses zur Antragsgegnerin liegt.

Dies gilt auch und gerade unter Berücksichtigung des Umstands, dass die

Versetzung des Antragstellers zur Personalserviceagentur Vivento und damit die

Beendigung seiner Tätigkeit bei T-Nova bzw. T-Systems im Sommer 2004 sich als

zwar bestandskräftig, aber rechtswidrig darstellt, weil ihm nicht gleichzeitig mit der

Zuordnung zu Vivento ein abstrakt-funktionelles sowie ein konkret-funktionelles

Amt entsprechend seinem Status als Technischer Fernmeldeoberamtsrat (A 13)

übertragen worden ist (vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteile vom 22.06.2006 -

2 C 26.05 - und - 2 C 1.06 - = BVerwGE 126, 182 ff.). Diese rechtswidrige

Versetzung wird durch die Umsetzung zur Organisationseinheit Geschäftsprojekte

(business projects) bei Vivento in Bonn weder vertieft noch perpetuiert (so aber VG

Stade, Beschluss vom 11. Juni 2007 - 3 B 652/07 - oder VG Stuttgart, Beschluss

vom 30. Januar 2007 - 17 K 4418/06 - ) . Denn die Umsetzungsverfügung vom 20.

Dezember 2007 soll der dauerhaften Zuweisung eines amtsangemessenen

Dienstpostens nicht entgegenstehen, wie sich aus dem Schreiben vom 3.

Dezember 2007 (Bl. 5, 6 Behördenakte) ergibt. Danach gilt der vorgesehene

Einsatz nur "vorbehaltlich einer anderen dauerhaften Verwendungsmöglichkeit im

Konzern".

Die vorübergehende Beschäftigung als Projektmanager erscheint zwar insofern

zweifelhaft, als dem Antragsteller damit nicht das ihm fehlende Amt im abstrakt-

funktionellen sowie im konkret-funktionellen Sinne übertragen wird. Insofern

verbessert diese Umsetzung die rechtswidrige Versetzung zur

Personalserviceagentur Vivento nicht, so dass der Antragsteller zu Recht darauf

hinweist, dass er nach wie vor einen Anspruch auf amtsangemessene

Beschäftigung geltend machen kann und dies auch im Sommer 2006 - erfolglos -

getan hat. Andererseits ist jedoch auch zu bedenken, dass er -anders als bei der

Versetzung zu Vivento im Sommer 2004 - keinen aktuellen Dienstposten mehr

bekleidet, der ihm durch die Umsetzung entzogen wird. Vielmehr hat der

Antragsteller ausweislich der von ihm selbst vorgelegten Unterlagen seit der

Versetzung zu Vivento abgesehen von kurzen Qualifizierungsmaßnahmen keinerlei

Beschäftigung mehr ausgeübt und ist damit genau in jenem Zustand des

perspektivlosen Zuwartens und der Pseudobeschäftigung gefangen, dem durch

die vom Bundesverwaltungsgericht betonte Verpflichtung zur Übertragung eines

abstrakt-funktionellen sowie eines amtsangemessenen konkret-funktionellen

Amtes begegnet werden soll. Wenn der Antragsteller vor diesem Hintergrund - und

sei es auch nur vorübergehend - in amtsangemessener Art und Weise beschäftigt

wird, erleidet er also im Verhältnis zur jetzigen Konstellation nicht etwa einen

wesentlichen Nachteil, sondern es verbessert sich seine Gesamtsituation

tendenziell, auch wenn sie im Ergebnis nicht den Vorgaben des Beamtenrechts

entspricht (in diesem abwägenden Sinne auch gegen den Erlass einer

einstweiligen Anordnung: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.04.2007 - 1

B 473/07 -).

Jedenfalls bei der gebotenen Abwägung, ob dem Antragsteller unzumutbare

Nachteile drohen, wenn er der Weisung zur Wahrnehmung der Funktion als

Projektmanager folgen muss, geht der Senat deshalb in Übereinstimmung mit der

Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 30.04.2007 - 1 B

473/07 -) und einiger erstinstanzlicher Verwaltungsgerichte ( z. B. VG Neustadt,

Beschluss vom 21 Dezember 2006 - 3 L 1885/06.NW; VG Gelsenkirchen, Beschluss

vom 27. Oktober 2006 - 12 L 1496/06 - und VG Berlin, Beschluss vom 7. Juni 2007

- 26 A 84.07 -) davon aus, dass ihm derartig gravierende Nachteile nicht drohen.

Diese Wertung steht ebenfalls in Einklang mit der Auffassung des

Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg in dessen Beschlüssen vom 24. April

2007 (4 S 517/07 und 4 S 519/07) sowie vom 26. September 2007 (4 S 2017/07),

wonach zu bedenken ist, dass ein Beamter für die Zeit, in die er nicht in einen

abstrakt-funktionellen Wirkungskreis eingegliedert ist, von jeglicher Verpflichtung

zur befristeten Übernahme einer amtsangemessenen Aufgabe befreit wäre, wenn

man allein aufgrund des weiterhin bestehenden Fehlens eines abstrakt und

konkreten Funktionsamtes die Umsetzung zum Vivento Businessprojekt als

rechtswidrig erachten würde.

Den gegenteiligen Auffassungen einiger Verwaltungsgerichte und

Oberverwaltungsgerichte, auf die der Antragsteller sich beruft (bei den

Obergerichten OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27. September 2007 - 5 ME

224/07 -; Bay. VGH, Beschlüsse vom 27. März 2007 - 15 CE 07.287- und vom 6.

November 2007 - 15 CE 07.2743- sowie OVG Hamburg, Beschluss vom 24.

Oktober 2007 - 1 Bs 222/07 - , IÖD 2008, 26; erstinstanzlich z.B. VG Hannover,

Beschluss vom 12. Oktober 2007 - 13 B 4572/07 - oder VG Karlsruhe, Beschluss

vom 31. Juli 2007 - 4 K 1983/07 -) vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar stellen

diese Entscheidungen zutreffend darauf ab, dass die Umsetzungsverfügung der

Antragsgegnerin für einen befristeten Einsatz bei der Vivento CCBP in Bonn

ebenso wie die ursprüngliche Zuordnung der betroffenen Beamten von ihren

bisherigen Dienststellen zur Vivento daran "krankt", dass sie den Beamten kein

abstrakt-funktionelles Amt überträgt und damit deren Status nicht hinreichend

gerecht wird. Der Senat zweifelt jedoch daran, dass dies allein ausreicht, um einen

wesentlichen Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu begründen und

eine einstweilige Anordnung unter Vorwegnahme der Hauptsache zu rechtfertigen

(so in der Tendenz auch schon Senatsbeschluss vom 9. Januar 2008 - 1 TG

2464/07 -).

Dies gilt jedenfalls bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden, bei der der

Antragsteller mit einer - soweit nach den Schilderungen der Antragsgegnerin

ersichtlich - amtsangemessenen Beschäftigung als Projektmanager betraut

werden soll. Denn nach den vorgelegten Projektbeschreibungen ist die Tätigkeit

entsprechend A 13 BBesO eingestuft und verlangt Kenntnisse und Fähigkeiten, die

dem gehobenen Ausbildungsstand des Antragstellers entsprechen und die er in

weiten Teilen im Rahmen seiner bisherigen Beschäftigung im Konzern erwerben

konnte. Der Antragsteller hält dem zwar entgegen, dass er insbesondere in seiner

Zeit bei T-Systems bzw. T-Nova als Mitarbeiter bei der Koordinierung der Telekom-

Standardisierung lediglich Sekretariats- und Vorzimmertätigkeiten versehen und

Dokumente allenfalls nach Abfrage einzelner Experten selbst erstellt habe.

Immerhin hat diese Tätigkeit ihm jedoch die Betreuung und Erstellung von

Einsatzdokumenten der entsprechenden Standardisierungsexperten

nahegebracht. Auch wird er sicherlich Gelegenheit gehabt haben, sich Grundzüge

des dortigen Fachwissens anzueignen, wenn er selbst z. B. im Internet recherchiert

hat. Ähnliches wird jetzt von ihm als Projektmanager (nicht als Projektleiter)

erwartet, zu dessen Aufgaben u. a. das Beschaffen entscheidungsrelevanter

Produktinformationen gehören soll. Zudem verfügt der Antragsteller ausweislich

des Screening-Gespräches auch über gewisse Kenntnisse in Moderations- und

Präsentationstechniken, so dass er für die beschriebenen Projektaufgaben nicht

von vornherein als ungeeignet erscheint.

Schließlich kann der Antragsteller sich auch nicht darauf berufen, dass das ihm

übertragene Projekt zu wenig konkret beschrieben und insofern die befristete

Umsetzung gerade vom 18. Dezember 2007 bis 14. März 2008 unangemessen

sei. Denn aus dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Vertragsanhang (Bl. 340

ff. GA) für das ausgewählte Projekt Portfolio Retailprodukte 2008 lässt sich

entnehmen, dass dieses Projekt genau während der für den Antragsteller als

Beschäftigungszeitraum vorgesehenen Monate durchgeführt werden soll. Die nicht

ausgeschlossene Verlängerung der Tätigkeit resultiert eher daraus, dass der

Abschluss des Projekts zu Beginn noch nicht eindeutig vorhergesehen werden

kann. Auch spricht nicht gegen die Übertragung gerade dieses Projektes, dass es

am 13. Dezember 2007 beginnen sollte und der Antragsteller erst für einen

Zeitraum ab 18. Dezember bzw. - da die Verfügung nachträglich unter dem 20.

Dezember 2007 ergangen ist - ab 20. Dezember 2007 zur Dienstleistung

verpflichtet worden ist. Denn diese wenigen Tage lassen sich ohne weiteres durch

entsprechenden Zuschnitt der Arbeitspakete überbrücken. Im Übrigen hat allein

die Arbeitsunfähigkeit des Antragstellers dazu geführt, dass er nicht mit der

Bearbeitung der vorgesehenen Projektarbeitspakete betraut worden ist; dies kann

keinesfalls als Beleg dafür dienen, dass kein Bedarf für einen entsprechenden

Projektmanager bestanden hat.

Schließlich erleidet der Antragsteller auch nicht deshalb einen wesentlichen

Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO, weil er neben der Beschäftigung auf

unsicherer rechtlicher Grundlage eine zusätzliche Belastung durch doppelte

Haushaltsführung, Umzug oder familiäre Probleme hinnehmen müsste. Zum

einen sind seine Kinder volljährig, zum zweiten lässt sich dem Weisungsschreiben

vom 3. Dezember 2007 (Bl. 5, 6 Behördenakte) entnehmen, dass für die Zeit der

Projektmitarbeit eine Unterkunft unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird. Im

Übrigen können für die vorübergehende auswärtige Beschäftigung Leistungen

nach der Richtlinie "Doppelte Haushaltsführung" der Deutschen Telekom AG

beantragt werden.

Da der Antragsteller unterlegen ist, hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens

zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG und geht

mangels sonstiger Anhaltspunkte von der Hälfte des Auffangstreitwertes aus.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.