Urteil des HessVGH, Az. 12 TH 1109/93

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VGH Kassel: duldung, einreise, aufenthaltserlaubnis, abschiebung, pflege, rechtsschutz, ausreise, ausländerrecht, rumänien, eltern

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 TH 1109/93

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 8 Abs 1 AuslG 1990, § 9

Abs 1 AuslG 1990, § 22

AuslG 1990, § 23 Abs 1

AuslG 1990, § 22 Abs 4

AuslG 1990

(Unerlaubte Einreise eines Negativstaaters trotz

Besuchsvisums bei von vornherein geplantem

Daueraufenthalt; Duldung aus humanitären Gründen)

Gründe

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor

ersichtlichen Umfang begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegenüber

der Versagung einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbewilligung und

gegenüber der Androhung der Abschiebung im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Auf

den Hilfsantrag des Beschwerdeführers ist die Antragsgegnerin lediglich zu

verpflichten, den weiteren Aufenthalt des Antragstellers bis zur Entscheidung über

den Widerspruch zu dulden.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen

die Versagung der Aufenthaltserlaubnis oder -bewilligung ist, wie das

Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, unzulässig, weil der Antragsteller

unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist ist.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist

hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nicht statthaft, weil diese

nicht zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet hat,

dessen Fortbestand im Falle des Erfolgs des Eilantrags erreicht werden könnte

(Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVWZ - RR 1991, 426; Hess. VGH,

30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17). Der Aufenthalt des Antragstellers

galt nämlich nach Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

vom 13. April 1992 weder als erlaubt (§ 69 Abs. 3 AuslG) noch als geduldet (§ 69

Abs. 2 AuslG).

Der Antragsteller ist als rumänischer Staatsangehöriger mit einem für einen

Monat gültigen Besuchervisum und nicht mit einem mit Zustimmung der

Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist und hielt sich bei Antragstellung nicht

mehr als sechs Monate rechtmäßig im Bundesgebiet auf (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1

und 2 AuslG). Nach Ablauf des Visums verfügte der Antragsteller, da er zuvor um

die Anerkennung als Asylberechtigter nachgesucht hatte, über eine

Aufenthaltsgestattung (§ 19 AsylVfG 1982/1991; § 55 Abs. 1 AsylVfG vom

26.06.1992, BGBl. I S. 1126). Damit war der weitere Aufenthalt des Antragstellers

zwar rechtmäßig; die Zeit bis zur Rücknahme des Asylantrags mit Schriftsatz vom

9. April 1992 wird ihm aber für die Inanspruchnahme der Erlaubnisfiktion des § 69

Abs. 3 AuslG nicht angerechnet, weil er nicht unanfechtbar als Asylberechtigter

anerkannt worden ist (§ 19 Abs. 3 AsylVfG 1982/1991; § 55 Abs. 3 AsylVfG).

Der Eintritt der Duldungsfiktion durch die Antragstellung ist, wie das

Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen hat, dadurch

ausgeschlossen, daß der Antragsteller unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist ist (§

69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Der Antragsteller verfügte nämlich bei seiner

Einreise am 16. Juli 1990 über ein für einen Monat gültiges Besuchervisum, das

eigentlich der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte, weil der

Antragsteller bereits bei der Einreise einen Aufenthalt von über drei Monaten im

Bundesgebiet beabsichtigte (§ 2 Abs. 3 AuslG 1965; § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2

DVAuslG 1976, Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 =

InfAuslR 1993, 67). Es kann hier offen bleiben, ob der Antragsteller schon bei der

Einreise einen längerfristigen Aufenthalt zum Zwecke der Pflege seines jetzigen

Adoptivvaters ins Auge gefaßt hatte; denn sein Begehren war offensichtlich

anfangs zumindest auch darauf gerichtet, als politisch Verfolgter anerkannt zu

werden und damit als Asylberechtigter im Bundesgebiet verbleiben zu können. Im

Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einreise nach §§ 58 Abs. 1, 69

Abs. 2 und 3 AuslG greift zwar die Vermutung nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht

ein (Hess. VGH, 30.09.1992, a.a.O.); es gibt jedoch keinerlei Anzeichen dafür, daß

der Antragsteller die Beantragung von politischem Asyl während seines

Besuchsaufenthalts nicht von vornherein beabsichtigt hätte. Zumindest ist weder

dargetan noch sonst ersichtlich, daß der Antragsteller ursprünglich eine Rückkehr

nach einem Monat fest geplant hat. Dahingehende substantiierte Behauptungen

hat der Antragsteller weder im Zusammenhang mit der Asylantragstellung noch

sonst aufgestellt, entsprechende Belege hat er nicht vorgelegt. Nach alledem

kann hier auch dahinstehen, ob die Frage der unerlaubten Einreise anders zu

bewerten wäre, wenn der Antragsteller bereits an der Grenze um Asyl nachgesucht

hätte und damit sogleich in den Genuß der gesetzlichen Aufenthaltsgestattung

gekommen wäre (vgl. dazu etwa BVerwG, 14.04.1992 - 1 C 48.89 -, EZAR 220 Nr.

3 = NVwZ 1992, 682; OVG Berlin 10.11.1992 - 8 B 100.92 -, InfAuslR 1993, 70;

OVG Nordrhein-Westfalen, 16.10.1991 - 18 B 2828/91 -, EZAR 011 Nr. 2 = InfAuslR

1992, 94; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1992, S.

30; Hailbronner, Ausländerrecht, § 58 AuslG RdNr. 10; Kanein/Renner,

Ausländerrecht, 5. Aufl., 1992, § 8 AuslG Rdnr. 6). Schließlich ist darauf

hinzuweisen, daß der Antragsteller eine günstigere verfahrensrechtliche Stellung

auch nicht dadurch erworben hat, daß mit Wirkung vom 27. Februar 1993 auch

denjenigen Ausländern die Möglichkeit der Beantragung einer

Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eröffnet worden ist, die zwar unerlaubt

eingereist sind, sich aber rechtmäßig oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten

und nach ihrer Einreise einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis erworben haben; diese Regelung kommt nämlich nur

denjenigen Ausländern zugute, die durch Eheschließung einen derartigen

Rechtsanspruch erworben haben (§ 69 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2; § 9 Abs. 2 Nr. 1

DVAuslG i.d.F. des Art. 1 Nr. 2 der 4. VO zur Änderung der DVAuslG vom

20.02.1993, BGBl. I S. 266).

Wenn nach alledem an ein fiktives Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG durch

eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht angeknüpft werden kann, so gilt

dies auch, soweit der Antragsteller im Widerspruchsverfahren "höchsthilfsweise"

die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG beantragt hat und dieses

Begehren auch im Verfahren um vorläufigen Rechtsschutz weiterverfolgt. Daher

kann der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz nur durch Erlaß einer

einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erlangen. Entsprechend sind

seine Anträge in erster und zweiter Instanz unabhängig von ihrer jeweiligen

Formulierung auszulegen, wie auch schon das Verwaltungsgericht angenommen

hat.

Im Hinblick auf den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, -bewilligung oder -befugnis käme insoweit

eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht. Für den

Erlaß einer derartigen einstweiligen Anordnung besteht aber in der Regel kein

Anordnungsgrund, weil nach der in § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG zum Ausdruck

gebrachten Wertung des Gesetzgebers in den Fällen, in denen kein vorläufiges

Bleibe- oder Aufenthaltsrecht nach § 69 Absätze 2 oder 3 AuslG besteht, die Pflicht

zur Ausreise zumutbar ist und deshalb grundsätzlich keine wesentliche

Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer

Aufenthaltsgenehmigung darstellt (Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -,

EZAR 622 Nr. 18).

Im vorliegenden Fall sind keine ausreichenden Gesichtspunkte dafür ersichtlich,

daß bei dem Antragsteller ausnahmsweise insoweit ein Anordnungsgrund vorläge.

Dieser kann wie jeder andere Ausländer bei vergleichbarer Sachlage sein

Aufenthaltserlaubnisverfahren vom Ausland her betreiben, ohne daß damit eine

nach dem Ausländergesetz rechtlich relevante Erschwerung der Verwirklichung

eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung verbunden wäre, der

mit Erlaß einer einstweiligen Anordnung begegnet werden müßte. Wenn der

Antragsteller, was in diesem Zusammenhang unterstellt werden muß, eine

Aufenthaltsgenehmigung zum Zusammenleben mit seinen Eltern beanspruchen

oder zumindest im Wege des Ermessens erlangen kann, wäre seine Ausreise aus

der Bundesrepublik Deutschland nur für kurze Zeit erforderlich und die Erteilung

der Aufenthaltsgenehmigung durch die zuständige deutsche Auslandsvertretung

bei entsprechender Vorbereitung in sehr kurzer Zeit zu erreichen. Es ist weder

dargetan noch erkennbar, daß dieser kurze Auslandsaufenthalt für den

Antragsteller unzumutbar wäre. Insbesondere bestehen keine konkreten

Anhaltspunkte dafür, daß er sich nicht zumindest für kurze Zeit wieder in

Rumänien aufhalten oder daß die Pflege seines Adoptivvaters übergangsweise

nicht von anderen Personen übernommen werden kann.

Das Rechtsschutzziel des Antragstellers läßt sich, insbesondere nach den

Ausführungen in der Beschwerdebegründung, auch dahin verstehen, daß ihm ein

vorläufiger Verbleib in Deutschland im Hinblick auf einen Anordnungsanspruch auf

Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 1 AuslG gewährt wird. Da der

Antragsteller offensichtlich einen vorläufigen Verbleib in Deutschland für das

gesamte Aufenthaltserlaubnisverfahren begehrt, ist sein Rechtsschutzziel insoweit

nicht allein auf die Hemmung der sofortigen Vollziehbarkeit der

Abschiebungsandrohung, die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verfolgen ist, gerichtet

und deshalb im Rahmen eines Antrags nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO

zulässigerweise zu verfolgen (VGH Baden-Württemberg, 12.12.1991 - 13 S

1800/90 -, EZAR 622 Nr. 13 = NVwZ-RR 1992, 509; Hess. VGH, 29.10.1992 - 12 TH

1698/92 -, Hess. VGH, 26.03.1993 - 12 TH 2594/92 -). Insoweit hat der

Antragsteller auch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen dahingehenden Antrag auf

Erlaß einer einstweiligen Anordnung, da er sich während des gesamten

Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens erkennbar um eine irgendwie geartete

Bleibemöglichkeit bemüht und die Ausländerbehörde dies unter allen in Betracht

kommenden rechtlichen Gesichtspunkten abgelehnt hat.

Im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Duldung liegt

ein Anordnungsgrund vor, da durch die Abschiebung des Antragstellers, von der

der Antragsgegner nur vorerst im Hinblick auf den Lauf des vorliegenden

Verfahrens abgesehen hat, die Verwirklichung eines möglichen Anspruchs auf

zeitweise Aussetzung dieser Abschiebung und damit auf Erteilung einer Duldung

vereitelt würde. Der Antragsteller hat insoweit auch einen Anordnungsanspruch auf

Erteilung einer Duldung glaubhaft gemacht. Eine Duldung darf gemäß § 55 Abs. 1

AuslG nur nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 dieser Vorschrift zeitweise

ausgesetzt werden. Es ist nicht erkennbar, daß hier die Voraussetzungen des § 55

Abs. 2 AuslG vorliegen; insbesondere ist nicht glaubhaft gemacht, daß die

Abschiebung des Antragstellers aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

unmöglich ist (vgl. dazu GK-AuslR, § 55 AuslG Rdnr. 18 ff.) oder daß für den

Antragsteller in Rumänien eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder

Freiheit besteht (vgl. dazu Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5. Auflage, 1992, § 53

AuslG Rdnr. 15). Der Antragsteller kann sich aber darauf berufen, daß eine

Duldung erteilt werden kann, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe

seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern (§ 55 Abs.

3 AuslG), und nach den vom Antragsteller substantiiert vorgetragenen und

glaubhaft gemachten und von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogenen

besonderen familiären Verhältnissen muß angenommen werden, daß die

Ausländerbehörde eine vorübergehende weitere Duldung des Antragstellers nicht

ermessensfehlerfrei ablehnen kann, dem Antragsteller also infolge

Ermessensreduktion auf Null ein Anspruch auf eine Duldung zusteht. Bei der laut

Schriftsatz vom 19. Mai 1993 geänderten Arbeitsteilung innerhalb der Familie des

Antragstellers kann nämlich die Pflege des schwerstkranken Adoptivvaters des

Antragstellers zumindest übergangsweise nicht anders gewährleistet werden als

durch den Einsatz des Antragstellers. Nachdem die eheliche Mutter des

Antragstellers und Ehefrau des Adoptivvaters des Antragstellers wieder eine

Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, um den Familienunterhalt zu sichern, weil der

Antragsteller keine Arbeitserlaubnis mehr besitzt, könnte der Adoptivvater nach

einer Ausreise des Antragstellers wohl nur mit Hilfe familienfremder Personen

betreut und gepflegt werden. Soweit hierzu eine außerhäusliche Unterbringung

notwendig wird, wäre die Finanzierung nicht gesichert und im übrigen ein

entsprechender Heimplatz nicht sofort zu beschaffen. Deshalb entspricht es

einem dringenden humanitären und persönlichen Bedürfnis, daß der Antragsteller

vorübergehend weiter im Bundesgebiet verbleibt. Hierfür ist die Erteilung einer

Duldung zunächst ausreichend, aber auch erforderlich. Nach alledem kann

dahinstehen, ob eine andere rechtliche Beurteilung geboten wäre, wenn der

Antragsteller erwerbstätig geblieben wäre und seine Mutter die Pflege in vollem

Umfang geleistet hätte.

Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung ist auf die

Dauer des Widerspruchsverfahrens zu beschränken, weil erwartet werden kann,

daß bis zur Entscheidung über den Widerspruch die für die Erteilung einer

Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung maßgeblichen tatsächlichen und

rechtlichen Verhältnisse abschließend geklärt werden können. Dazu ist darauf

hinzuweisen, daß im Rahmen des § 8 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AuslG die Vermutungen

nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG gelten, daß die Ausländerbehörde und damit auch

die Widerspruchsbehörde unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2

AuslG abweichend davon eine Aufenthaltserlaubnis erteilen kann und daß eine

Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG die Annahme einer außergewöhnlichen

Härte erfordert. Im Hinblick auf die Ausführungen in dem ausländerbehördlichen

Bescheid und in dem angegriffenen Beschluß des Verwaltungsgerichts ist darüber

hinaus darauf hinzuweisen, daß sich der vorliegende Fall dadurch auszeichnet, daß

der Antragsteller zu Eltern zuziehen will, die beide deutsche Staatsangehörige

sind, und daß dieser besonderen Konstellation im Rahmen der nach § 23 Abs. 4

AuslG erforderlichen entsprechenden Anwendung des § 22 AuslG angemessen

Rechnung zu tragen ist. Ob stattdessen oder daneben eine analoge Anwendung

des § 23 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AuslG in Betracht zu ziehen ist (so betr. § 23 Abs. 1

Nr. 1 AuslG VGH Baden-Württemberg, 01.04.1992 - 13 S 585/91 -, EZAR 020 Nr.

1), läßt der Senat ausdrücklich offen.

Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung des Widerspruchs gegen die in dem angegriffenen Bescheid enthaltene

Abschiebungsandrohung ist nicht begründet. Diese erweist sich vielmehr bei

summarischer Überprüfung als rechtmäßig. Insoweit wird auf die zutreffenden

Ausführungen in dem angegriffenen Beschluß Bezug genommen (§ 122 Abs. 2

Satz 3 VwGO). Es ist unschädlich, daß die mit Bescheid vom 15. September 1992

geänderte Ausreisefrist (6 Wochen nach Bekanntgabe des angegriffenen

Beschlusses des Verwaltungsgerichts) inzwischen abgelaufen ist; denn der

Antragsteller war während der gesamten Dauer des Verfahrens ausreisepflichtig,

und das bisherige Absehen der Ausländerbehörde von der Abschiebung des

Antragstellers während des Beschwerdeverfahrens ließ seine Ausreisepflicht

unberührt (vgl. § 56 Abs. 1 AuslG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.