Urteil des HessVGH vom 27.05.1993, 12 TH 1109/93

Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 12. Senat

Entscheidungsdatum: 27.05.1993

Aktenzeichen: 12 TH 1109/93

Normen: § 8 Abs 1 AuslG 1990, § 9 Abs 1 AuslG 1990, § 22 AuslG 1990, § 23 Abs 1 AuslG 1990, § 22 Abs 4 AuslG 1990

Dokumenttyp: Beschluss

(Unerlaubte Einreise eines Negativstaaters trotz

Besuchsvisums bei von vornherein geplantem Daueraufenthalt; Duldung aus humanitären Gründen)

Gründe

1Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

2Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegenüber der Versagung einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbewilligung und gegenüber der Androhung der Abschiebung im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Auf den Hilfsantrag des Beschwerdeführers ist die Antragsgegnerin lediglich zu verpflichten, den weiteren Aufenthalt des Antragstellers bis zur Entscheidung über den Widerspruch zu dulden.

3Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis oder -bewilligung ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, unzulässig, weil der Antragsteller unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist ist.

4Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nicht statthaft, weil diese nicht zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet hat, dessen Fortbestand im Falle des Erfolgs des Eilantrags erreicht werden könnte (Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVWZ - RR 1991, 426; Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17). Der Aufenthalt des Antragstellers galt nämlich nach Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 13. April 1992 weder als erlaubt (§ 69 Abs. 3 AuslG) noch als geduldet (§ 69 Abs. 2 AuslG).

5Der Antragsteller ist als rumänischer Staatsangehöriger mit einem für einen Monat gültigen Besuchervisum und nicht mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist und hielt sich bei Antragstellung nicht mehr als sechs Monate rechtmäßig im Bundesgebiet auf (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 AuslG). Nach Ablauf des Visums verfügte der Antragsteller, da er zuvor um die Anerkennung als Asylberechtigter nachgesucht hatte, über eine Aufenthaltsgestattung (§ 19 AsylVfG 1982/1991; § 55 Abs. 1 AsylVfG vom 26.06.1992, BGBl. I S. 1126). Damit war der weitere Aufenthalt des Antragstellers zwar rechtmäßig; die Zeit bis zur Rücknahme des Asylantrags mit Schriftsatz vom 9. April 1992 wird ihm aber für die Inanspruchnahme der Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 AuslG nicht angerechnet, weil er nicht unanfechtbar als Asylberechtigter anerkannt worden ist (§ 19 Abs. 3 AsylVfG 1982/1991; § 55 Abs. 3 AsylVfG).

6Der Eintritt der Duldungsfiktion durch die Antragstellung ist, wie das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen hat, dadurch ausgeschlossen, daß der Antragsteller unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Der Antragsteller verfügte nämlich bei seiner Einreise am 16. Juli 1990 über ein für einen Monat gültiges Besuchervisum, das eigentlich der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte, weil der

eigentlich der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte, weil der Antragsteller bereits bei der Einreise einen Aufenthalt von über drei Monaten im Bundesgebiet beabsichtigte (§ 2 Abs. 3 AuslG 1965; § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG 1976, Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 = InfAuslR 1993, 67). Es kann hier offen bleiben, ob der Antragsteller schon bei der Einreise einen längerfristigen Aufenthalt zum Zwecke der Pflege seines jetzigen Adoptivvaters ins Auge gefaßt hatte; denn sein Begehren war offensichtlich anfangs zumindest auch darauf gerichtet, als politisch Verfolgter anerkannt zu werden und damit als Asylberechtigter im Bundesgebiet verbleiben zu können. Im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einreise nach §§ 58 Abs. 1, 69 Abs. 2 und 3 AuslG greift zwar die Vermutung nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht ein (Hess. VGH, 30.09.1992, a.a.O.); es gibt jedoch keinerlei Anzeichen dafür, daß der Antragsteller die Beantragung von politischem Asyl während seines Besuchsaufenthalts nicht von vornherein beabsichtigt hätte. Zumindest ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, daß der Antragsteller ursprünglich eine Rückkehr nach einem Monat fest geplant hat. Dahingehende substantiierte Behauptungen hat der Antragsteller weder im Zusammenhang mit der Asylantragstellung noch sonst aufgestellt, entsprechende Belege hat er nicht vorgelegt. Nach alledem kann hier auch dahinstehen, ob die Frage der unerlaubten Einreise anders zu bewerten wäre, wenn der Antragsteller bereits an der Grenze um Asyl nachgesucht hätte und damit sogleich in den Genuß der gesetzlichen Aufenthaltsgestattung gekommen wäre (vgl. dazu etwa BVerwG, 14.04.1992 - 1 C 48.89 -, EZAR 220 Nr. 3 = NVwZ 1992, 682; OVG Berlin 10.11.1992 - 8 B 100.92 -, InfAuslR 1993, 70; OVG Nordrhein-Westfalen, 16.10.1991 - 18 B 2828/91 -, EZAR 011 Nr. 2 = InfAuslR 1992, 94; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1992, S. 30; Hailbronner, Ausländerrecht, § 58 AuslG RdNr. 10; Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5. Aufl., 1992, § 8 AuslG Rdnr. 6). Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß der Antragsteller eine günstigere verfahrensrechtliche Stellung auch nicht dadurch erworben hat, daß mit Wirkung vom 27. Februar 1993 auch denjenigen Ausländern die Möglichkeit der Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eröffnet worden ist, die zwar unerlaubt eingereist sind, sich aber rechtmäßig oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten und nach ihrer Einreise einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben haben; diese Regelung kommt nämlich nur denjenigen Ausländern zugute, die durch Eheschließung einen derartigen Rechtsanspruch erworben haben (§ 69 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2; § 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG i.d.F. des Art. 1 Nr. 2 der 4. VO zur Änderung der DVAuslG vom 20.02.1993, BGBl. I S. 266).

7Wenn nach alledem an ein fiktives Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG durch eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht angeknüpft werden kann, so gilt dies auch, soweit der Antragsteller im Widerspruchsverfahren "höchsthilfsweise" die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG beantragt hat und dieses Begehren auch im Verfahren um vorläufigen Rechtsschutz weiterverfolgt. Daher kann der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz nur durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erlangen. Entsprechend sind seine Anträge in erster und zweiter Instanz unabhängig von ihrer jeweiligen Formulierung auszulegen, wie auch schon das Verwaltungsgericht angenommen hat.

8Im Hinblick auf den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, -bewilligung oder -befugnis käme insoweit eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht. Für den Erlaß einer derartigen einstweiligen Anordnung besteht aber in der Regel kein Anordnungsgrund, weil nach der in § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG zum Ausdruck gebrachten Wertung des Gesetzgebers in den Fällen, in denen kein vorläufiges Bleibe- oder Aufenthaltsrecht nach § 69 Absätze 2 oder 3 AuslG besteht, die Pflicht zur Ausreise zumutbar ist und deshalb grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung darstellt (Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18).

9Im vorliegenden Fall sind keine ausreichenden Gesichtspunkte dafür ersichtlich, daß bei dem Antragsteller ausnahmsweise insoweit ein Anordnungsgrund vorläge. Dieser kann wie jeder andere Ausländer bei vergleichbarer Sachlage sein Aufenthaltserlaubnisverfahren vom Ausland her betreiben, ohne daß damit eine nach dem Ausländergesetz rechtlich relevante Erschwerung der Verwirklichung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung verbunden wäre, der mit Erlaß einer einstweiligen Anordnung begegnet werden müßte. Wenn der

mit Erlaß einer einstweiligen Anordnung begegnet werden müßte. Wenn der Antragsteller, was in diesem Zusammenhang unterstellt werden muß, eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zusammenleben mit seinen Eltern beanspruchen oder zumindest im Wege des Ermessens erlangen kann, wäre seine Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland nur für kurze Zeit erforderlich und die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung durch die zuständige deutsche Auslandsvertretung bei entsprechender Vorbereitung in sehr kurzer Zeit zu erreichen. Es ist weder dargetan noch erkennbar, daß dieser kurze Auslandsaufenthalt für den Antragsteller unzumutbar wäre. Insbesondere bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, daß er sich nicht zumindest für kurze Zeit wieder in Rumänien aufhalten oder daß die Pflege seines Adoptivvaters übergangsweise nicht von anderen Personen übernommen werden kann.

10 Das Rechtsschutzziel des Antragstellers läßt sich, insbesondere nach den Ausführungen in der Beschwerdebegründung, auch dahin verstehen, daß ihm ein vorläufiger Verbleib in Deutschland im Hinblick auf einen Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 1 AuslG gewährt wird. Da der Antragsteller offensichtlich einen vorläufigen Verbleib in Deutschland für das gesamte Aufenthaltserlaubnisverfahren begehrt, ist sein Rechtsschutzziel insoweit nicht allein auf die Hemmung der sofortigen Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung, die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verfolgen ist, gerichtet und deshalb im Rahmen eines Antrags nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässigerweise zu verfolgen (VGH Baden-Württemberg, 12.12.1991 - 13 S 1800/90 -, EZAR 622 Nr. 13 = NVwZ-RR 1992, 509; Hess. VGH, 29.10.1992 - 12 TH 1698/92 -, Hess. VGH, 26.03.1993 - 12 TH 2594/92 -). Insoweit hat der Antragsteller auch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen dahingehenden Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, da er sich während des gesamten Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens erkennbar um eine irgendwie geartete Bleibemöglichkeit bemüht und die Ausländerbehörde dies unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten abgelehnt hat.

11 Im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Duldung liegt ein Anordnungsgrund vor, da durch die Abschiebung des Antragstellers, von der der Antragsgegner nur vorerst im Hinblick auf den Lauf des vorliegenden Verfahrens abgesehen hat, die Verwirklichung eines möglichen Anspruchs auf zeitweise Aussetzung dieser Abschiebung und damit auf Erteilung einer Duldung vereitelt würde. Der Antragsteller hat insoweit auch einen Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung glaubhaft gemacht. Eine Duldung darf gemäß § 55 Abs. 1 AuslG nur nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 dieser Vorschrift zeitweise ausgesetzt werden. Es ist nicht erkennbar, daß hier die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG vorliegen; insbesondere ist nicht glaubhaft gemacht, daß die Abschiebung des Antragstellers aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist (vgl. dazu GK-AuslR, § 55 AuslG Rdnr. 18 ff.) oder daß für den Antragsteller in Rumänien eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht (vgl. dazu Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5. Auflage, 1992, § 53 AuslG Rdnr. 15). Der Antragsteller kann sich aber darauf berufen, daß eine Duldung erteilt werden kann, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern (§ 55 Abs. 3 AuslG), und nach den vom Antragsteller substantiiert vorgetragenen und glaubhaft gemachten und von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogenen besonderen familiären Verhältnissen muß angenommen werden, daß die Ausländerbehörde eine vorübergehende weitere Duldung des Antragstellers nicht ermessensfehlerfrei ablehnen kann, dem Antragsteller also infolge Ermessensreduktion auf Null ein Anspruch auf eine Duldung zusteht. Bei der laut Schriftsatz vom 19. Mai 1993 geänderten Arbeitsteilung innerhalb der Familie des Antragstellers kann nämlich die Pflege des schwerstkranken Adoptivvaters des Antragstellers zumindest übergangsweise nicht anders gewährleistet werden als durch den Einsatz des Antragstellers. Nachdem die eheliche Mutter des Antragstellers und Ehefrau des Adoptivvaters des Antragstellers wieder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, um den Familienunterhalt zu sichern, weil der Antragsteller keine Arbeitserlaubnis mehr besitzt, könnte der Adoptivvater nach einer Ausreise des Antragstellers wohl nur mit Hilfe familienfremder Personen betreut und gepflegt werden. Soweit hierzu eine außerhäusliche Unterbringung notwendig wird, wäre die Finanzierung nicht gesichert und im übrigen ein entsprechender Heimplatz nicht sofort zu beschaffen. Deshalb entspricht es einem dringenden humanitären und persönlichen Bedürfnis, daß der Antragsteller vorübergehend weiter im Bundesgebiet verbleibt. Hierfür ist die Erteilung einer Duldung zunächst ausreichend, aber auch erforderlich. Nach alledem kann dahinstehen, ob eine andere rechtliche Beurteilung geboten wäre, wenn der

dahinstehen, ob eine andere rechtliche Beurteilung geboten wäre, wenn der Antragsteller erwerbstätig geblieben wäre und seine Mutter die Pflege in vollem Umfang geleistet hätte.

12 Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung ist auf die Dauer des Widerspruchsverfahrens zu beschränken, weil erwartet werden kann, daß bis zur Entscheidung über den Widerspruch die für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse abschließend geklärt werden können. Dazu ist darauf hinzuweisen, daß im Rahmen des § 8 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AuslG die Vermutungen nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG gelten, daß die Ausländerbehörde und damit auch die Widerspruchsbehörde unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AuslG abweichend davon eine Aufenthaltserlaubnis erteilen kann und daß eine Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG die Annahme einer außergewöhnlichen Härte erfordert. Im Hinblick auf die Ausführungen in dem ausländerbehördlichen Bescheid und in dem angegriffenen Beschluß des Verwaltungsgerichts ist darüber hinaus darauf hinzuweisen, daß sich der vorliegende Fall dadurch auszeichnet, daß der Antragsteller zu Eltern zuziehen will, die beide deutsche Staatsangehörige sind, und daß dieser besonderen Konstellation im Rahmen der nach § 23 Abs. 4 AuslG erforderlichen entsprechenden Anwendung des § 22 AuslG angemessen Rechnung zu tragen ist. Ob stattdessen oder daneben eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AuslG in Betracht zu ziehen ist (so betr. § 23 Abs. 1 Nr. 1 AuslG VGH Baden-Württemberg, 01.04.1992 - 13 S 585/91 -, EZAR 020 Nr. 1), läßt der Senat ausdrücklich offen.

13 Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in dem angegriffenen Bescheid enthaltene Abschiebungsandrohung ist nicht begründet. Diese erweist sich vielmehr bei summarischer Überprüfung als rechtmäßig. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Beschluß Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Es ist unschädlich, daß die mit Bescheid vom 15. September 1992 geänderte Ausreisefrist (6 Wochen nach Bekanntgabe des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts) inzwischen abgelaufen ist; denn der Antragsteller war während der gesamten Dauer des Verfahrens ausreisepflichtig, und das bisherige Absehen der Ausländerbehörde von der Abschiebung des Antragstellers während des Beschwerdeverfahrens ließ seine Ausreisepflicht unberührt (vgl. § 56 Abs. 1 AuslG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.