Urteil des HessVGH, Az. 12 TH 1109/93

VGH Kassel: duldung, einreise, aufenthaltserlaubnis, abschiebung, pflege, rechtsschutz, ausreise, ausländerrecht, rumänien, eltern
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
12. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 TH 1109/93
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 8 Abs 1 AuslG 1990, § 9
Abs 1 AuslG 1990, § 22
AuslG 1990, § 23 Abs 1
AuslG 1990, § 22 Abs 4
AuslG 1990
(Unerlaubte Einreise eines Negativstaaters trotz
Besuchsvisums bei von vornherein geplantem
Daueraufenthalt; Duldung aus humanitären Gründen)
Gründe
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegenüber
der Versagung einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbewilligung und
gegenüber der Androhung der Abschiebung im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Auf
den Hilfsantrag des Beschwerdeführers ist die Antragsgegnerin lediglich zu
verpflichten, den weiteren Aufenthalt des Antragstellers bis zur Entscheidung über
den Widerspruch zu dulden.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen
die Versagung der Aufenthaltserlaubnis oder -bewilligung ist, wie das
Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, unzulässig, weil der Antragsteller
unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist ist.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist
hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nicht statthaft, weil diese
nicht zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet hat,
dessen Fortbestand im Falle des Erfolgs des Eilantrags erreicht werden könnte
(Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVWZ - RR 1991, 426; Hess. VGH,
30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17). Der Aufenthalt des Antragstellers
galt nämlich nach Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
vom 13. April 1992 weder als erlaubt (§ 69 Abs. 3 AuslG) noch als geduldet (§ 69
Abs. 2 AuslG).
Der Antragsteller ist als rumänischer Staatsangehöriger mit einem für einen
Monat gültigen Besuchervisum und nicht mit einem mit Zustimmung der
Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist und hielt sich bei Antragstellung nicht
mehr als sechs Monate rechtmäßig im Bundesgebiet auf (§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
und 2 AuslG). Nach Ablauf des Visums verfügte der Antragsteller, da er zuvor um
die Anerkennung als Asylberechtigter nachgesucht hatte, über eine
Aufenthaltsgestattung (§ 19 AsylVfG 1982/1991; § 55 Abs. 1 AsylVfG vom
26.06.1992, BGBl. I S. 1126). Damit war der weitere Aufenthalt des Antragstellers
zwar rechtmäßig; die Zeit bis zur Rücknahme des Asylantrags mit Schriftsatz vom
9. April 1992 wird ihm aber für die Inanspruchnahme der Erlaubnisfiktion des § 69
Abs. 3 AuslG nicht angerechnet, weil er nicht unanfechtbar als Asylberechtigter
anerkannt worden ist (§ 19 Abs. 3 AsylVfG 1982/1991; § 55 Abs. 3 AsylVfG).
Der Eintritt der Duldungsfiktion durch die Antragstellung ist, wie das
Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen hat, dadurch
ausgeschlossen, daß der Antragsteller unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist ist (§
69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Der Antragsteller verfügte nämlich bei seiner
Einreise am 16. Juli 1990 über ein für einen Monat gültiges Besuchervisum, das
eigentlich der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte, weil der
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eigentlich der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte, weil der
Antragsteller bereits bei der Einreise einen Aufenthalt von über drei Monaten im
Bundesgebiet beabsichtigte (§ 2 Abs. 3 AuslG 1965; § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2
DVAuslG 1976, Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 =
InfAuslR 1993, 67). Es kann hier offen bleiben, ob der Antragsteller schon bei der
Einreise einen längerfristigen Aufenthalt zum Zwecke der Pflege seines jetzigen
Adoptivvaters ins Auge gefaßt hatte; denn sein Begehren war offensichtlich
anfangs zumindest auch darauf gerichtet, als politisch Verfolgter anerkannt zu
werden und damit als Asylberechtigter im Bundesgebiet verbleiben zu können. Im
Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einreise nach §§ 58 Abs. 1, 69
Abs. 2 und 3 AuslG greift zwar die Vermutung nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht
ein (Hess. VGH, 30.09.1992, a.a.O.); es gibt jedoch keinerlei Anzeichen dafür, daß
der Antragsteller die Beantragung von politischem Asyl während seines
Besuchsaufenthalts nicht von vornherein beabsichtigt hätte. Zumindest ist weder
dargetan noch sonst ersichtlich, daß der Antragsteller ursprünglich eine Rückkehr
nach einem Monat fest geplant hat. Dahingehende substantiierte Behauptungen
hat der Antragsteller weder im Zusammenhang mit der Asylantragstellung noch
sonst aufgestellt, entsprechende Belege hat er nicht vorgelegt. Nach alledem
kann hier auch dahinstehen, ob die Frage der unerlaubten Einreise anders zu
bewerten wäre, wenn der Antragsteller bereits an der Grenze um Asyl nachgesucht
hätte und damit sogleich in den Genuß der gesetzlichen Aufenthaltsgestattung
gekommen wäre (vgl. dazu etwa BVerwG, 14.04.1992 - 1 C 48.89 -, EZAR 220 Nr.
3 = NVwZ 1992, 682; OVG Berlin 10.11.1992 - 8 B 100.92 -, InfAuslR 1993, 70;
OVG Nordrhein-Westfalen, 16.10.1991 - 18 B 2828/91 -, EZAR 011 Nr. 2 = InfAuslR
1992, 94; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1992, S.
30; Hailbronner, Ausländerrecht, § 58 AuslG RdNr. 10; Kanein/Renner,
Ausländerrecht, 5. Aufl., 1992, § 8 AuslG Rdnr. 6). Schließlich ist darauf
hinzuweisen, daß der Antragsteller eine günstigere verfahrensrechtliche Stellung
auch nicht dadurch erworben hat, daß mit Wirkung vom 27. Februar 1993 auch
denjenigen Ausländern die Möglichkeit der Beantragung einer
Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eröffnet worden ist, die zwar unerlaubt
eingereist sind, sich aber rechtmäßig oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten
und nach ihrer Einreise einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis erworben haben; diese Regelung kommt nämlich nur
denjenigen Ausländern zugute, die durch Eheschließung einen derartigen
Rechtsanspruch erworben haben (§ 69 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2; § 9 Abs. 2 Nr. 1
DVAuslG i.d.F. des Art. 1 Nr. 2 der 4. VO zur Änderung der DVAuslG vom
20.02.1993, BGBl. I S. 266).
Wenn nach alledem an ein fiktives Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG durch
eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht angeknüpft werden kann, so gilt
dies auch, soweit der Antragsteller im Widerspruchsverfahren "höchsthilfsweise"
die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG beantragt hat und dieses
Begehren auch im Verfahren um vorläufigen Rechtsschutz weiterverfolgt. Daher
kann der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz nur durch Erlaß einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erlangen. Entsprechend sind
seine Anträge in erster und zweiter Instanz unabhängig von ihrer jeweiligen
Formulierung auszulegen, wie auch schon das Verwaltungsgericht angenommen
hat.
Im Hinblick auf den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, -bewilligung oder -befugnis käme insoweit
eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht. Für den
Erlaß einer derartigen einstweiligen Anordnung besteht aber in der Regel kein
Anordnungsgrund, weil nach der in § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG zum Ausdruck
gebrachten Wertung des Gesetzgebers in den Fällen, in denen kein vorläufiges
Bleibe- oder Aufenthaltsrecht nach § 69 Absätze 2 oder 3 AuslG besteht, die Pflicht
zur Ausreise zumutbar ist und deshalb grundsätzlich keine wesentliche
Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung darstellt (Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -,
EZAR 622 Nr. 18).
Im vorliegenden Fall sind keine ausreichenden Gesichtspunkte dafür ersichtlich,
daß bei dem Antragsteller ausnahmsweise insoweit ein Anordnungsgrund vorläge.
Dieser kann wie jeder andere Ausländer bei vergleichbarer Sachlage sein
Aufenthaltserlaubnisverfahren vom Ausland her betreiben, ohne daß damit eine
nach dem Ausländergesetz rechtlich relevante Erschwerung der Verwirklichung
eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung verbunden wäre, der
mit Erlaß einer einstweiligen Anordnung begegnet werden müßte. Wenn der
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mit Erlaß einer einstweiligen Anordnung begegnet werden müßte. Wenn der
Antragsteller, was in diesem Zusammenhang unterstellt werden muß, eine
Aufenthaltsgenehmigung zum Zusammenleben mit seinen Eltern beanspruchen
oder zumindest im Wege des Ermessens erlangen kann, wäre seine Ausreise aus
der Bundesrepublik Deutschland nur für kurze Zeit erforderlich und die Erteilung
der Aufenthaltsgenehmigung durch die zuständige deutsche Auslandsvertretung
bei entsprechender Vorbereitung in sehr kurzer Zeit zu erreichen. Es ist weder
dargetan noch erkennbar, daß dieser kurze Auslandsaufenthalt für den
Antragsteller unzumutbar wäre. Insbesondere bestehen keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, daß er sich nicht zumindest für kurze Zeit wieder in
Rumänien aufhalten oder daß die Pflege seines Adoptivvaters übergangsweise
nicht von anderen Personen übernommen werden kann.
Das Rechtsschutzziel des Antragstellers läßt sich, insbesondere nach den
Ausführungen in der Beschwerdebegründung, auch dahin verstehen, daß ihm ein
vorläufiger Verbleib in Deutschland im Hinblick auf einen Anordnungsanspruch auf
Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 1 AuslG gewährt wird. Da der
Antragsteller offensichtlich einen vorläufigen Verbleib in Deutschland für das
gesamte Aufenthaltserlaubnisverfahren begehrt, ist sein Rechtsschutzziel insoweit
nicht allein auf die Hemmung der sofortigen Vollziehbarkeit der
Abschiebungsandrohung, die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verfolgen ist, gerichtet
und deshalb im Rahmen eines Antrags nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
zulässigerweise zu verfolgen (VGH Baden-Württemberg, 12.12.1991 - 13 S
1800/90 -, EZAR 622 Nr. 13 = NVwZ-RR 1992, 509; Hess. VGH, 29.10.1992 - 12 TH
1698/92 -, Hess. VGH, 26.03.1993 - 12 TH 2594/92 -). Insoweit hat der
Antragsteller auch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen dahingehenden Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Anordnung, da er sich während des gesamten
Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens erkennbar um eine irgendwie geartete
Bleibemöglichkeit bemüht und die Ausländerbehörde dies unter allen in Betracht
kommenden rechtlichen Gesichtspunkten abgelehnt hat.
Im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Duldung liegt
ein Anordnungsgrund vor, da durch die Abschiebung des Antragstellers, von der
der Antragsgegner nur vorerst im Hinblick auf den Lauf des vorliegenden
Verfahrens abgesehen hat, die Verwirklichung eines möglichen Anspruchs auf
zeitweise Aussetzung dieser Abschiebung und damit auf Erteilung einer Duldung
vereitelt würde. Der Antragsteller hat insoweit auch einen Anordnungsanspruch auf
Erteilung einer Duldung glaubhaft gemacht. Eine Duldung darf gemäß § 55 Abs. 1
AuslG nur nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 dieser Vorschrift zeitweise
ausgesetzt werden. Es ist nicht erkennbar, daß hier die Voraussetzungen des § 55
Abs. 2 AuslG vorliegen; insbesondere ist nicht glaubhaft gemacht, daß die
Abschiebung des Antragstellers aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
unmöglich ist (vgl. dazu GK-AuslR, § 55 AuslG Rdnr. 18 ff.) oder daß für den
Antragsteller in Rumänien eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder
Freiheit besteht (vgl. dazu Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5. Auflage, 1992, § 53
AuslG Rdnr. 15). Der Antragsteller kann sich aber darauf berufen, daß eine
Duldung erteilt werden kann, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe
seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern (§ 55 Abs.
3 AuslG), und nach den vom Antragsteller substantiiert vorgetragenen und
glaubhaft gemachten und von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogenen
besonderen familiären Verhältnissen muß angenommen werden, daß die
Ausländerbehörde eine vorübergehende weitere Duldung des Antragstellers nicht
ermessensfehlerfrei ablehnen kann, dem Antragsteller also infolge
Ermessensreduktion auf Null ein Anspruch auf eine Duldung zusteht. Bei der laut
Schriftsatz vom 19. Mai 1993 geänderten Arbeitsteilung innerhalb der Familie des
Antragstellers kann nämlich die Pflege des schwerstkranken Adoptivvaters des
Antragstellers zumindest übergangsweise nicht anders gewährleistet werden als
durch den Einsatz des Antragstellers. Nachdem die eheliche Mutter des
Antragstellers und Ehefrau des Adoptivvaters des Antragstellers wieder eine
Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, um den Familienunterhalt zu sichern, weil der
Antragsteller keine Arbeitserlaubnis mehr besitzt, könnte der Adoptivvater nach
einer Ausreise des Antragstellers wohl nur mit Hilfe familienfremder Personen
betreut und gepflegt werden. Soweit hierzu eine außerhäusliche Unterbringung
notwendig wird, wäre die Finanzierung nicht gesichert und im übrigen ein
entsprechender Heimplatz nicht sofort zu beschaffen. Deshalb entspricht es
einem dringenden humanitären und persönlichen Bedürfnis, daß der Antragsteller
vorübergehend weiter im Bundesgebiet verbleibt. Hierfür ist die Erteilung einer
Duldung zunächst ausreichend, aber auch erforderlich. Nach alledem kann
dahinstehen, ob eine andere rechtliche Beurteilung geboten wäre, wenn der
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dahinstehen, ob eine andere rechtliche Beurteilung geboten wäre, wenn der
Antragsteller erwerbstätig geblieben wäre und seine Mutter die Pflege in vollem
Umfang geleistet hätte.
Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Duldung ist auf die
Dauer des Widerspruchsverfahrens zu beschränken, weil erwartet werden kann,
daß bis zur Entscheidung über den Widerspruch die für die Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung maßgeblichen tatsächlichen und
rechtlichen Verhältnisse abschließend geklärt werden können. Dazu ist darauf
hinzuweisen, daß im Rahmen des § 8 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AuslG die Vermutungen
nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG gelten, daß die Ausländerbehörde und damit auch
die Widerspruchsbehörde unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2
AuslG abweichend davon eine Aufenthaltserlaubnis erteilen kann und daß eine
Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG die Annahme einer außergewöhnlichen
Härte erfordert. Im Hinblick auf die Ausführungen in dem ausländerbehördlichen
Bescheid und in dem angegriffenen Beschluß des Verwaltungsgerichts ist darüber
hinaus darauf hinzuweisen, daß sich der vorliegende Fall dadurch auszeichnet, daß
der Antragsteller zu Eltern zuziehen will, die beide deutsche Staatsangehörige
sind, und daß dieser besonderen Konstellation im Rahmen der nach § 23 Abs. 4
AuslG erforderlichen entsprechenden Anwendung des § 22 AuslG angemessen
Rechnung zu tragen ist. Ob stattdessen oder daneben eine analoge Anwendung
des § 23 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AuslG in Betracht zu ziehen ist (so betr. § 23 Abs. 1
Nr. 1 AuslG VGH Baden-Württemberg, 01.04.1992 - 13 S 585/91 -, EZAR 020 Nr.
1), läßt der Senat ausdrücklich offen.
Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs gegen die in dem angegriffenen Bescheid enthaltene
Abschiebungsandrohung ist nicht begründet. Diese erweist sich vielmehr bei
summarischer Überprüfung als rechtmäßig. Insoweit wird auf die zutreffenden
Ausführungen in dem angegriffenen Beschluß Bezug genommen (§ 122 Abs. 2
Satz 3 VwGO). Es ist unschädlich, daß die mit Bescheid vom 15. September 1992
geänderte Ausreisefrist (6 Wochen nach Bekanntgabe des angegriffenen
Beschlusses des Verwaltungsgerichts) inzwischen abgelaufen ist; denn der
Antragsteller war während der gesamten Dauer des Verfahrens ausreisepflichtig,
und das bisherige Absehen der Ausländerbehörde von der Abschiebung des
Antragstellers während des Beschwerdeverfahrens ließ seine Ausreisepflicht
unberührt (vgl. § 56 Abs. 1 AuslG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.