Urteil des HessVGH, Az. 4 B 426/09

VGH Kassel: aufschiebende wirkung, überwiegendes öffentliches interesse, berechnung der frist, gemeinde, öffentliches recht, zeitliche geltung, rechtswidrigkeit, verwaltungsakt, vollziehung
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
4. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 B 426/09
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 36 Abs 2 BauGB, § 15
BauGB, § 66 Abs 2 BauO
HE 2002, § 17 BauGB, § 48
VwVfG HE
(Fiktiv erteilter Bauvorbescheid trotz Zurückstellung der
Bauvoranfrage)
Leitsatz
1) Eine Zurückstellung gemäß § 15 BauGB trifft zur materiellrechtlichen Zulässigkeit
des Vorhabens keine Regelung, sondern schafft nur in formeller Hinsicht die Grundlage
dafür, ein anhängiges bauaufsichtliches Verfahren auszusetzen.
2) Über seine formelle Funktion hinaus hat § 15 BauGB die Funktion, eine materielle
Rechtsposition der Gemeinde, nämlich deren durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützte
Planungshoheit, zu sichern.
3) Ein entgegen einer Zurückstellung erteilter Bauvorbescheid ist rechtswidrig. Dies gilt
auch für den Fall eines (nach § 66 Abs. 2 i. V. m. § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO) fiktiv erteilten
Bauvorbescheids.
4) Die Bauaufsichtsbehörde kann im Rahmen ihres Ermessens einen trotz eines
Zurückstellungsantrags der Gemeinde fiktiv erteilten Bauvorbescheid zurücknehmen.
Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Kassel vom 12. Februar 2009 - 2 L 1256/08.KS - wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
30.000,-- € festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat das Eilrechtsschutzbegehren des Antragstellers zu
Recht abgelehnt.
In dem angegriffenen Beschluss wird zutreffend ausgeführt, dass der von dem
Antragsteller am 11. März 2008 beantragte Bauvorbescheid gemäß § 66 Abs. 2 i.
V. m. § 57 Abs. 2 Satz 2 und 3 HBO als erteilt gilt, da über den Bauvorbescheid
nicht innerhalb der Frist des § 57 Abs. 2 Satz 2 HBO entschieden worden ist.
Dem Eintritt der Fiktionswirkung stand nicht entgegen, dass der Antragsgegner auf
Antrag der Beigeladenen mit Bescheid vom 8. April 2008 die Entscheidung über
die Bauvoranfrage des Antragstellers gemäß § 15 Abs. 1 BauGB bis zum 10. April
2009 zurückgestellt hatte. Die Zurückstellung ist in Übereinstimmung mit der
einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur als Verwaltungsakt
anzusehen, dessen Regelung darin besteht, die Baugenehmigungsbehörde
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anzusehen, dessen Regelung darin besteht, die Baugenehmigungsbehörde
während der Dauer der Zurückstellung von ihrer Pflicht zur Bescheidung des
eingereichten Baugesuchs zu befreien (vgl. Schrödter, Baugesetzbuch, 7. Aufl., §
15 Rdnr. 23 m. w. N.). Gegen die Zurückstellung seines Bauantrags kann der
Bauherr Widerspruch einlegen, der gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende
Wirkung hat, da eine dem § 212a BauGB vergleichbare Regelung für den
Zurückstellungsbescheid fehlt (BGH, Beschluss vom 26.07.2001 - III ZR 206/00 -
BRS 64 Nr. 156). Der vom Antragsteller gegen den Zurückstellungsbescheid der
Antragsgegnerin am 13. Mai 2008 eingelegte Widerspruch hatte somit gemäß § 80
Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Dies hatte zur Folge, dass der
Antragsgegner trotz der von ihm verfügten Zurückstellung zur unverzüglichen
Weiterbearbeitung des Bauvorbescheidsantrags verpflichtet war. Solange - wie im
vorliegenden Fall - kein Sofortvollzug angeordnet wird, hat die
Baugenehmigungsbehörde die Amtspflicht, die Bearbeitung des Baugesuchs
fortzusetzen (BGH, Beschluss vom 26.07.2001, a. a. O.; Lemmel, in: Berliner
Kommentar zum Baugesetzbuch, Stand: Mai 2009, § 15 Rdnr. 21). Dies bedeutet
für den vorliegenden Fall, dass auch die Frist des § 57 Abs. 2 Satz 2 HBO mit der
Einlegung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den
Zurückstellungsbescheid weiterlief und mit Ablauf des 11. Juli 2008 der
Bauvorbescheid als erteilt galt.
Darauf, ob die Beigeladene mit dem vorgelegten Antrag auf Zurückstellung
(konkludent) ihr Einvernehmen im Sinne des § 36 Abs. 2 BauGB verweigert hat
oder ein Fall der Fiktion des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 2
Satz 2 BauGB vorliegt, kommt es für den Eintritt der Fiktion gemäß § 57 Abs. 2
Satz 3 HBO nicht an. Nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 2 HBO wird lediglich die
Vollständigkeit der Bauvorlagen vorausgesetzt. Berücksichtigt man ferner, dass
der Landesgesetzgeber mit der Einführung der Entscheidungsfrist eine
Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens erreichen wollte, kann die
außerhalb des Einwirkungsbereichs des Bauherrn stehende verwaltungsinterne
Beteiligung der Gemeinde nicht Voraussetzung für den Eintritt der
Genehmigungsfiktion sein (vgl. auch OVG Saarland, Urteil vom 09.03.2006 - 2 R
8/05 - BRS 70 Nr. 148; die abweichende Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz,
[Urteil vom 12.12.2002 - 8 A 11161/01 - BRS 64 Nr. 175], beruht darauf, dass nach
dem Wortlaut der rheinland-pfälzischen Regelung die Frist erst mit Mitteilung über
die Erteilung des Einvernehmens beginnt). Unabhängig hiervon steht der
Annahme, dass die Beigeladene mit ihrem Zurückstellungsantrag zugleich ihr
gemeindliches Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB versagt hat,
entgegen, dass § 15 BauGB als eine Vorschrift des formellen Rechts keine
Regelungen über die materiell-rechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens enthält,
sondern lediglich aus bodenrechtlichen Gründen dazu ermächtigt, das Verfahren
für bestimmte Zeit "auszusetzen" (BVerwG, Urteil vom 10.12.1971 - BVerwG IV C
32.69 - BRS 24 Nr. 148). Die Wirkungen der Zurückstellung sind lediglich
verfahrensrechtlicher Art (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
19.11.2008 - 11 S 10.08 - zitiert nach Juris; Grauvogel, in: Brügelmann,
Baugesetzbuch, Stand: April 2009, § 15 Rdnr. 21; Rieger, in: Schrödter,
Baugesetzbuch, 7. Aufl., § 15 Rdnr. 1; Rieger, BauR 2003, 1512).
Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der fiktiv
erteilte Bauvorbescheid von dem Antragsgegner gemäß § 48 Abs. 1 HVwVfG
zurückgenommen werden konnte. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 HVwVfG,
der auch für fiktive Verwaltungsakte gilt (vgl. Kopp/Ramsauer, HVwVfG, 10. Aufl., §
48 Rdnr. 15a, 50; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 06.02.2008 - 3
M 200/07 - zitiert nach Juris; OVG Bautzen, Urteil vom 18.01.2006 - 1 B 444/05 -
BRS 70 Nr. 198), sind erfüllt. Der fingierte Bauvorbescheid war rechtswidrig.
Wie die Veränderungssperre hat auch die Zurückstellung von Baugesuchen gemäß
§ 15 Abs. 1 BauGB den Zweck, der Sicherung der gemeindlichen Bauleitplanung zu
dienen. Beantragt eine Gemeinde die Zurückstellung eines Baugesuchs, ist die
Genehmigungsbehörde verpflichtet, die Entscheidung über die Zulässigkeit des
Vorhabens auszusetzen, wenn die formellen und materiellen
Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB erfüllt sind. Ein
Ermessensspielraum ist der Genehmigungsbehörde nicht eingeräumt
(Bielenberg/Stock, in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, Baugesetzbuch, Stand: Januar
2009, § 15 Rdnr. 41). Das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15
Abs. 1 Satz 1 BauGB hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss
aus zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen
wird, bejaht. Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht angenommen, dass der,
entgegen dem Zurückstellungsantrag fiktiv erteilte, Bauvorbescheid rechtswidrig
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entgegen dem Zurückstellungsantrag fiktiv erteilte, Bauvorbescheid rechtswidrig
ist. Die Gemeinde hat ein subjektives öffentliches Recht auf Zurückstellung, sofern
die gesetzlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 BauGB vorliegen. Die trotz des
Zurückstellungsantrags der Gemeinde erteilte Baugenehmigung ist in diesem Fall
rechtswidrig und kann von der Gemeinde wegen einer Verletzung ihrer
Planungshoheit angefochten werden (Grauvogel, a. a. O., § 15 Rdnr. 39;
Bielenberg/Stock, a. a. O., § 15 Rdnr. 44; Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt,
Bauplanungsrecht, 7. Aufl., Rdnr. 2416; Rieger, in: Schrödter, a. a. O., § 15 Rdnr.
25; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.06.1985 - 3 S 937/85 - BRS 44 Nr.
95). Die gleichen Grundsätze gelten auch für den Fall eines nach § 66 Abs. 2 i. V.
m. § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO ergehenden fiktiven Bauvorbescheids (vgl. auch OVG
Schleswig-Holstein, Beschluss vom 04.09.2007 - 1 LA 21/07 - NordÖR 2007, 417).
Wenn auch § 15 BauGB zur materiell-rechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens keine
Regelung trifft, sondern nur in formeller Hinsicht die Grundlage dafür schafft, ein
anhängiges bauaufsichtliches Verfahren auszusetzen, hat diese Vorschrift des
formellen Rechts doch die Funktion, eine materielle Rechtsposition der Gemeinde
zu sichern, nämlich deren durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Planungshoheit.
Die Rechtswidrigkeit des Handelns gegenüber der Gemeinde im Falle der Erteilung
einer Baugenehmigung bzw. eines Bauvorbescheids entgegen dem
Zurückstellungsantrag führt zur objektiven Rechtswidrigkeit der erteilten
Baugenehmigung bzw. des Bauvorbescheids, wie sie § 48 Abs. 1 HVwVfG
voraussetzt. Entsprechendes gilt auch, wenn die Baugenehmigungsbehörde - wie
im vorliegenden Fall- eine Bauvoranfrage zwar zurückstellt, es aber unterlässt, die
sofortige Vollziehung der Zurückstellung anzuordnen, so dass aufgrund der
aufschiebenden Wirkung des von dem Bauherrn eingelegten Widerspruchs die
Erteilung eines Bauvorbescheids fingiert wird. Würde man dies verneinen, wäre die
grundgesetzlich unter Schutz gestellte Planungshoheit der Gemeinde in diesen
Fällen ungeschützt.
Der Umstand, dass der Zeitraum, für den die Zurückstellung verfügt wurde,
abgelaufen ist, führt - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht dazu,
dass nachträglich die Rechtswidrigkeit des fiktiv erteilten Bauvorbescheids entfällt,
da im Zeitpunkt der Bauvorbescheidserteilung die Zurückstellung wirksam war. Die
Rücknahme nach § 48 Abs. 1 HVwVfG setzt voraus, dass der Verwaltungsakt im
Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war. Daher beseitigt auch eine
Rechtsänderung, die den Erlass eines Verwaltungsakts mit gleichem Inhalt
ermöglichen würde, die Rechtswidrigkeit eines schon vorher ohne ausreichende
Rechtsgrundlage erlassenen Verwaltungsaktes nicht, sofern sie nicht mit
entsprechender Rückwirkung ausgestattet ist (Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 48 Rdnr.
57 f.).
Darüber hinaus ist hier von Bedeutung, dass während der Dauer der
Zurückstellung am 8. März 2009 eine Veränderungssperre in Kraft getreten ist.
Hierdurch wird die Zurückstellung nicht automatisch hinfällig. Vielmehr behält sie
als Verwaltungsakt ihre Wirksamkeit für die festgesetzte Zurückstellungsdauer
(Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Aufl., Rdnr. 2421 m. w. N.).
Soweit der Antragsteller gegen die am 30. Juni 2009 erneut als Satzung
beschlossene (und gemäß § 214 Abs. 4 BauGB mit rückwirkender Kraft versehene)
Veränderungssperre einwendet, dass sie nach dem Satzungsinhalt eine zeitliche
Geltung vom 8. März 2009 bis 2. Juli 2011 haben solle und damit gegen § 17 Abs. 1
Satz 1 BauGB verstoße (, wonach die Veränderungssperre nach Ablauf von zwei
Jahren außer Kraft tritt,) führt dies nicht zur Unwirksamkeit der
Veränderungssperre. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB tritt die Veränderungssperre
qua Gesetz grundsätzlich nach Ablauf von zwei Jahren außer Kraft. Diese
gesetzliche Höchstdauer setzt sich gegenüber Fristbestimmungen in der Satzung,
die eine längere Höchstdauer vorsehen, durch. Die fehlerhafte Berechnung der
Frist zieht daher nicht die Unwirksamkeit einer Satzung nach sich; vielmehr tritt an
die Stelle der in der Satzung genannten Frist die gesetzliche Höchstfrist
(Bielenberg/Stock, a. a. O., § 17 Rdnr. 10).
Der Antragsgegner hat auch sein Rücknahmeermessen fehlerfrei ausgeübt.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, die
Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens auszusetzen (, wenn die
formellen und materiellen Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1
BauGB erfüllt sind). Dieser Bindung an den Zurückstellungsantrag entspricht es,
den dem Zweck der Zurückstellung zuwiderlaufenden fiktiven Bauvorbescheid
zurückzunehmen. Durch die Rücknahme wird gewissermaßen die Bindung an den
Zurückstellungsantrag wiederhergestellt.
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Schließlich ist auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der
Rücknahmeentscheidung nicht zu beanstanden. Es besteht ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit dieser Entscheidung, weil
angesichts der Bindungswirkung des Bauvorbescheids für das
Baugenehmigungsverfahren (vgl. § 66 Abs. 1 Satz 4 HBO) nur so die Erteilung
einer rechtswidrigen Baugenehmigung und damit die Schaffung vollendeter
Tatsachen durch Verwirklichung des Vorhabens verhindert werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die im
Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
sind nicht erstattungsfähig, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich
damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach der Bedeutung der Sache für den
Antragsteller (§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG) und folgt der
zutreffenden Begründung der Wertfestsetzung durch die erste Instanz.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m.
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.