Urteil des HessVGH vom 07.01.1993

VGH Kassel: öffentliches amt, berufliche tätigkeit, staatssekretär, ermessen, begründungspflicht, wissenschaft, kunst, vorstellungsgespräch, fhg, fachhochschule

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

1. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 TG 1777/92

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 33 Abs 2 GG, § 8 Abs 1

BG HE, § 30 Abs 5

FHSchulG HE 1978

(Begründungspflicht des Ministeriums bei von der

Berufungsliste abweichender Berufung eines

Fachhochschulprofessors)

Gründe

Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist begründet, denn das

Verwaltungsgericht hat den Antrag auf vorläufigen Rechtschutz nach § 123 VwGO

zu Unrecht abgelehnt. Der angefochtene Beschluß ist daher mit Ausnahme der

Streitwertfestsetzung aufzuheben und eine einstweilige Anordnung in dem aus

dem Tenor ersichtlichen Umfange zu erlassen.

Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist rechtsfehlerhaft.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner

Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften -- hier § 8 Abs. 1

HBG -- einen Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt gewähren, da die

Entscheidung darüber kraft der Personalhoheit im Ermessen des Dienstherrn

steht. Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen

sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht

beimißt und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem

öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht,

sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt

demgemäß nur ein Recht auf sachgerechte Beurteilung der Bewerbung unter dem

Gesichtspunkt des gleichen Zugangs bei fachlicher Eignung (vgl. BVerwG, Beschl.

v. 28.1.1987, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 35; Senatsbeschluß v. 29.4.1982 -- 1 OE

9/82 --). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zu

Auswahlentscheidungen im Hinblick auf einen Beförderungsdienstposten ist vor

einer Beförderungsentscheidung ein aktueller Leistungs- und Eignungsvergleich

der Bewerber vorzunehmen, im Rahmen dessen all das zu berücksichtigen ist, was

für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedeutsam ist

(vgl. u. a. Senatsbeschluß vom 12.10.1987 -- 1 TG 2724/87 --). Dem vom Senat

als Bewerbungsverfahrensanspruch bezeichneten Anspruch eines Bewerbers um

eine Beförderungsstelle auf faire, chancengleiche Behandlung mit gerichtlicher

Überprüfungsmöglichkeit wird dadurch Rechnung getragen, daß die aktuellen

Eignungsbeurteilungen und die maßgeblichen Auswahlerwägungen nachvollziehbar

schriftlich festgehalten werden. Eine derartige Verfahrensweise entspricht dem

Gebot der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes und dient der Überprüfbarkeit

der Beförderungsentscheidung (vgl. Senatsbeschluß vom 10.10.1989, 1 TG

2751/89, NVwZ 1990, 284 = ZBR 1990, 185). Die zuvor wiedergegebenen

Grundsätze beanspruchen nicht nur für den Bewerbungsverfahrensanspruch eines

Bewerbers um eine Beförderungsstelle Geltung, sondern auch für den hier zu

entscheidenden Fall einer Einstellung als Beamter, da -- wie oben dargelegt --

auch ein Bewerber um eine (erstmalige) Ernennung zum Beamten einen

gerichtlich überprüfbaren Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung seiner

Bewerbung unter Beachtung des Leistungsprinzips besitzt. Die Entscheidung des

Antragsgegners, dem Beigeladenen die streitige Stelle zu übertragen, genügt den

vorgenannten Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung

nicht, denn die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind nicht im erforderlichen

Umfang schriftlich festgehalten worden.

Allerdings kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Ministerin für Wissenschaft

und Kunst bei der Erteilung des Rufs für einen Fachhochschulprofessor nicht an die

in der Berufungsliste angegebene Reihenfolge gebunden ist. Dies ergibt sich aus §

30 Abs. 5 FHG. Diese Vorschrift begegnet keinen verfassungsrechtlichen

Bedenken, selbst wenn -- was im Rahmen dieses Eilverfahrens dahingestellt

bleiben muß -- Art. 5 Abs. 3 GG nicht nur für wissenschaftliche Hochschulen,

sondern auch für Fachhochschulen gelten sollte (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v.

29.6.1983, BVerfGE 64, 323, 358; BVerfG, Beschl. v. 20.10.1982, BVerfGE 61, 210,

246, 247; BVerwG, Urteil v. 28.5.1986, WissR 1987, 171, 172, wo die Frage der

Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 3 GG auf Fachhochschulen letztlich offengelassen

wird). Aufgrund dieser Norm steht Hochschulen grundsätzlich eine

verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation

eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu. Sie ist als Kernstück des

Mitwirkungsrechts der Hochschule der staatlichen Bestimmung grundsätzlich

verschlossen und darf nur ausnahmsweise durch staatliche Maßnahmen

übergangen werden. Bei einem Berufungsvorschlag mit mehreren Bewerbern ist

zwangsläufig eine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen für den Bewerber zu

treffen, der nach Auffassung der staatlichen Hochschulverwaltung am besten

geeignet erscheint, den sich ihm stellenden Aufgaben nach Art und Umfang

gerecht zu werden. Nichts anderes gilt, wenn die Berufungsliste eine Reihenfolge

enthält, von der der Minister abweichen kann. Diese hat der zuständige Minister

rechtlich nur als einen unter mehreren möglichen Gesichtspunkten bei seiner

Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Sie hindert ihn nicht, einen Bewerber

abweichend von der Reihenfolge des Berufungsvorschlages für die zu besetzende

Professorenstelle auszuwählen und zu berufen. Da auch dieser Bewerber von der

Hochschule vorgeschlagen und deshalb auch ihrer Meinung nach für die zu

besetzende Hochschullehrerstelle qualifiziert ist, wird Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht

berührt (BVerwG, Urteil v. 9.5.1985, DVBl 1985, 1233, 1236). Bei der

vorzunehmenden Abwägung, welchem Bewerber von der Berufungsliste der

Vorrang einzuräumen ist, kann der Minister sowohl personalpolitische

Gesichtspunkte (vgl. BVerwG, Urteil v. 22.4.1977, BVerwGE 52, 313, 318) als auch

wissenschaftspolitische Aspekte (vgl. BVerwG, Beschl. 30.6.1988, Buchholz 421.20

Nr. 38) berücksichtigen.

Die Ministerin für Wissenschaft und Kunst bzw. ihr Staatssekretär war nach alledem

grundsätzlich berechtigt, von der Reihung der ihr vorgelegten Berufungsliste

abzuweichen. Eine Begrenzung dieser Abweichungsbefugnis erfolgt entgegen der

Auffassung des Antragstellers auch nicht durch § 30 Abs. 6 FHG. Diese Regelung

betrifft nur den Fall, daß die Berufungsliste nicht innerhalb der Vorlagefrist beim

zuständigen Minister eingereicht wird. Nur dann ist der Fachhochschule vor der

Berufung einer geeigneten Persönlichkeit durch den Minister Gelegenheit zur

Stellungnahme zu geben. Vorliegend ist aber eine Berufungsliste vorgelegt

worden, so daß die diesbezüglichen Ausführungen des Antragstellers weitgehend

neben der Sache liegen. Gleichwohl ist die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft,

da die für das Abweichen von der Reihenfolge auf der dem

Wissenschaftsministerium vorgelegten Berufungsliste maßgeblichen

Auswahlerwägungen mangels Begründung nicht nachvollziehbar sind. In dem dem

Senat vorliegenden Auswahlvorgang befinden sich lediglich zwei Vermerke des

Staatssekretärs folgenden Inhalts: "Wenn der Erstplatzierte seit 1981 bei O

'fachfremd' arbeitet, der Zweitplatzierte bei B aber noch 'einschlägig' -- wie denn?

b. R. (Vermerk v. 3.3.1992) sowie "Nach R: bitte den 2. Listenbewerber berufen"

(Vermerk v. 17.3.1992). Sofern man diese Vermerke überhaupt formell als

Auswahlerwägungen ansehen wollte, reichen sie jedenfalls inhaltlich nicht aus, um

das Abweichen von der Reihenfolge auf der Berufungsliste und damit die

Auswahlentscheidung zu rechtfertigen. Die Ministerin bzw. ihr Staatssekretär hätte

im Rahmen des Auswahlermessens den rechtlichen Gehalt des

Berufungsvorschlags der Hochschule berücksichtigen und sich erkennbar damit

auseinandersetzen müssen, da der Berufungsvorschlag und auch die Reihung auf

einem von der Hochschule durchgeführten, aufwendigen Überprüfungsverfahren

beruhen (Bewertung der bisherigen Tätigkeit, Probevorlesung,

Vorstellungsgespräch). In der Reihung, die ausführlich begründet wurde, kommt

zum Ausdruck, daß die Bewerber unterschiedlich qualifiziert sind. Daher wäre es

geboten gewesen, daß sich der Staatssekretär mit den Argumenten der

Fachhochschule für ihren Vorschlag und die auf Qualifizierungsunterschieden der

Bewerber beruhende Reihung schriftlich befaßt und sein Abweichen von der

Reihung nachvollziehbar begründet. Dies gilt vorliegend um so mehr, als ein

Vertreter des Ministeriums weder an der Probevorlesung der Bewerber noch an

deren Vorstellungsgespräch teilgenommen hat. Der sich aus den Vermerken des

Staatssekretärs ergebende Hinweis auf die derzeitige Berufstätigkeit des

Beigeladenen genügt nicht, die von der Reihung abweichende

Auswahlentscheidung nachvollziehbar zu machen. Insbesondere fehlt es an der für

die gerichtliche Überprüfung der Auswahlerwägungen erforderlichen

Auseinandersetzung mit der vom Fachbereich in den Vordergrund gestellten

besseren pädagogischen Eignung und größeren didaktischen Kompetenz des

Antragstellers.

Der Mangel ist auch nicht im Verlaufe des Verwaltungsstreitverfahrens geheilt

worden. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats noch während eines

anhängigen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens wegen der Besetzung eines

Dienstpostens eine den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie

Auswahlentscheidung entsprechende Begründung für die getroffene Entscheidung

nachgereicht werden (Senatsbeschluß v. 18.8.1992, 1 TG 1074/92); ein solches

Nachschieben von Auswahlerwägungen, die den vom Senat gestellten

Anforderungen entsprechen, ist hier jedoch nicht gegeben. In seinen Schriftsätzen

weist der Antragsgegner lediglich auf die berufliche Tätigkeit des Beigeladenen

beim B-Institut hin. Eine substantiierte Auseinandersetzung mit dem

Fachbereichsvorschlag ist auch während des vorläufigen Rechtschutzverfahrens

nicht erfolgt. Abgesehen davon hat der Senat (a. a. O.) das Nachschieben von

Auswahlerwägungen im Rahmen des Verwaltungsstreitverfahrens auch nur für den

Fall für zulässig gehalten, daß sie einer für die Auswahlentscheidung zuständigen

Person zuzuordnen sind. Die Schriftsätze im vorliegenden Verfahren wurden aber

nicht von der Ministerin oder ihrem Staatssekretär unterschrieben.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.