Urteil des HessVGH vom 02.12.2002

VGH Kassel: besondere härte, gewöhnlicher aufenthalt, aufenthaltserlaubnis, eltern, örtliche zuständigkeit, ausreise, assistenzarzt, arbeitsmarkt, aufenthaltsbewilligung, erwerbstätigkeit

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 UE 1893/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 16 Abs 1 AuslG 1990

(Recht auf Wiederkehr - gewöhnlicher Aufenthalt vor

Ausreise)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird die Beklagte unter Abänderung des Urteils

des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 14. November 2000 verpflichtet,

dem Kläger unter Aufhebung des ausländerbehördlichen Bescheids vom 21. Juli

1997 und des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Darmstadt vom

30. Oktober 1998 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 AuslG zu erteilen.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird

nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung hinsichtlich der

festgesetzten Kosten abzuwenden, sofern nicht der Kläger seinerseits Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der 1976 in Ankara geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste

erstmals am 18. Juni 1981 gemeinsam mit seiner Mutter im Wege der

Familienzusammenführung zu seinem Vater ein, der damals als Assistenzarzt in

einem Krankenhaus in D. beschäftigt war. Sein Vater besaß eine

Aufenthaltserlaubnis und zuletzt eine bis Ende Februar 1991 gültige

unbeschränkte Arbeitserlaubnis (§ 2 AEVO) für eine berufliche Tätigkeit jeder Art in

Verbindung mit der Berufserlaubnis gemäß § 10 BÄO. Seine Mutter verfügte über

eine bis Juni 1986 gültige Aufenthaltserlaubnis und stellte im März 1987 einen

Asylantrag, den sie während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zurücknahm.

Der Kläger besuchte von 1983 bis 1987 die Grundschule und im Schuljahr 1987/88

die 5. Klasse eines Gymnasiums in D. . Am 5. August 1988 kehrte er mit seiner

Familie in die Türkei zurück. Dort besuchte er die Deutsche Schule in Istanbul, an

der er am 31. Mai 1995 das Zeugnis der Allgemeinen Hochschulreife erlangte. Am

3. Oktober 1995 reiste er erneut nach Deutschland ein, um an der Universität in F.

ein Studium der Politologie, Geschichte und Volkswirtschaft aufzunehmen. Er

besaß ein für diesen Zweck ausgestelltes Visum, dem die Beklagte zugestimmt

hatte. In der Folgezeit erhielt er eine zunächst bis 3. Oktober 1997 befristete

Aufenthaltsbewilligung, die in der Folgezeit mehrmals verlängert wurde und zuletzt

bis 26. November 2002 galt. Auf den Verlängerungsantrag vom 16. September

2002 hin besitzt der Kläger jetzt eine Fiktionsbescheinigung nach

§ 69 Abs. 3 AuslG.

Mit Schreiben vom 2. Mai 1996 beantragte der Kläger die Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis zur Wiederkehr nach § 16 AuslG. Die Beklagte lehnte diesen

Antrag nach vorheriger Anhörung des Klägers mit Verfügung vom 21. Juli 1997 ab,

da der Kläger zwar durch den Besuch der Deutschen Schule in Istanbul ein hohes

Maß an Integration vorzuweisen, zum Zeitpunkt seiner Ausreise im Juli 1988 aber

keine rechtlich gesicherte Aussicht auf einen Daueraufenthalt erworben habe;

denn sein damaliger Aufenthaltsgrund sei die familiäre Lebensgemeinschaft mit

seiner Mutter gewesen, die hier lediglich ein Asylverfahren durchgeführt habe.

Außerdem sei der Antrag auf Wiederkehrerlaubnis nicht spätestens fünf Jahre nach

der Ausreise gestellt worden, sondern erst fast acht Jahre nach der Ausreise, als

sich der Kläger schon sieben Monate zu Studienzwecken im Bundesgebiet

aufgehalten habe. Der hiergegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos, ebenso

die anschließend erhobene Klage.

Der erkennende Senat hat nach Zulassung der Berufung gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 14. November 2000 die Beklagte mit Urteil vom 28. Mai

2001

(- 12 UE 187/01 -; EZAR 026 Nr. 3 = InfAuslR 2001, 326 = ESVGH 51, 200)

verpflichtet, dem Kläger unter Aufhebung der entgegenstehenden

Behördenentscheidungen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16 AuslG zu erteilen.

Zur Begründung ist ausgeführt, der Kläger habe von Juni 1981 bis Juli 1988

rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet gehabt. Er sei als

Kind vor Vollendung seines 16. Lebensjahres von der Aufenthaltserlaubnispflicht

befreit gewesen, sein Vater habe damals eine Aufenthaltserlaubnis und eine

Arbeitserlaubnis für die Tätigkeit als Assistenzarzt bis Ende Februar 1991

besessen, und die Mutter habe bis Juni 1986 über eine Aufenthaltserlaubnis zum

Zwecke der Familienzusammenführung verfügt. Damit sei der Aufenthalt des

Klägers nicht nur rechtmäßig, sondern auch auf eine gewisse Dauer angelegt

gewesen. Die Sicherung seines Lebensunterhalts stehe vor allem aufgrund einer

Verpflichtungserklärung seiner Eltern fest. Soweit der Kläger die übrigen

Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 AuslG nicht erfülle, liege eine besondere Härte

im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 AuslG vor. Der Kläger genüge den Anforderungen

an die materielle Integrationsfähigkeit eines Wiederkehrers in einem so hohen

Maße, dass es nicht vertretbar sei, ihn wegen der verhältnismäßig geringfügigen

Nichterfüllung formeller Voraussetzungen von der Wiedereinreise auszuschließen.

Das der Behörde im Fall einer besonderen Härte eingeräumte Ermessen sei beim

Kläger auf Null reduziert. Die Beklagte habe keine Gesichtspunkte vorgebracht, die

gegen die Wiederkehrerlaubnis sprechen könnten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat dieses Berufungsurteil mit Urteil vom 19. März

2002 (- 1 C 19.01 -, EZAR 026 Nr. 4 = InfAuslR 2002, 394 = AuAS 2002, 230)

aufgehoben und die Sache zu anderweitigen Verhandlung und Entscheidung

zurückverwiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das Verpflichtungsurteil des

Senats werde dem rechtlichen Maßstab für die Erteilung einer Wiederkehrerlaubnis

nicht in vollem Umfang gerecht; im Übrigen seien die tatsächlichen

Voraussetzungen hierfür nicht ausreichend geklärt. Die tatsächlichen

Feststellungen des Senats trügen nicht die Auffassung, dass der Lebensunterhalt

des Klägers gesichert sei. Zudem habe der Senat zu Unrecht eine Reduzierung

des der Beklagten eingeräumten Ermessens auf Null angenommen. Allerdings sei

eine besondere Härte jedenfalls nicht ausgeschlossen. Schließlich scheitere das

Begehren des Klägers nicht an einem etwaigen entgegenstehenden

Versagungsgrund und auch nicht an dem Verbot, dem Inhaber einer

Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis vor Ablauf eines Jahres seit der

Ausreise zu erteilen.

Nach Zurückverweisung der Sache verfolgt der Kläger sein Verpflichtungsbegehren

weiter. Er legt zunächst eine notariell beglaubigte Erklärung seiner Mutter vom 23.

Juli 2002 vor, wonach sich diese verpflichtet, Unterhalts- und Aufenthaltskosten

sowie sämtliche sonstige Kosten für den Kläger für mindestens fünf Jahre während

seines Aufenthalts in Deutschland zu tragen. Außerdem trägt er auf die

richterliche Aufklärungsverfügung vom 9. Juli 2002 unter Vorlage entsprechender

Belege vor, sein Vater habe am 30. Juni 1972 an der Universität Istanbul

promoviert und sei am 18. März 1981 bei der Berufsgenossenschafts-Unfallklinik

D. auf unbestimmte Zeit unter Vertrag genommen worden. Nach Beendigung

dieser Tätigkeit Ende März 1982 sei er vom 1. April bis 30. September 1982 als

Assistenzarzt im Kreiskrankenhaus N. beschäftigt gewesen. Vom 1. Oktober 1982

bis Ende Juni 1983 sei er unverschuldet arbeitslos gewesen und habe während

dieser Zeit Arbeitslosengeld bezogen. Vom 1. Juli 1983 bis 31. März 1986 habe er

als Assistenzarzt in dem Evangelischen Krankenhaus in D. gearbeitet. Danach sei

er wieder arbeitslos gemeldet gewesen und habe vom 1. April 1986 bis 31. März

1987 Arbeitslosengeld bezogen. Ab 1. April 1986 sei seinem, des Klägers, Vater

eine auf fünf Jahre befristete unbeschränkte Arbeitserlaubnis erteilt worden. Am

24. September 1986 habe dieser die Facharztprüfung im Fach Anästhesiologie

abgelegt und am 31. Oktober 1986 das Sportärztediplom erworben. Am 8.

Dezember 1986 sei ihm die Genehmigung zum Führen seines ausländischen

akademischen Grades erteilt worden. Danach habe ihm das Regierungspräsidium

die Berufserlaubnis und das Ordnungsamt die Aufenthaltserlaubnis nicht

verlängert, wobei die Rechtslage aufgrund des ARB 1/80 damals verkannt worden

sei. Hiergegen habe er geklagt und in der Zwischenzeit dann jeweils eine um drei

Monate verlängerte Aufenthaltserlaubnis erhalten. Während des Verfahrens sei er

1987, da sein Vater in der Türkei schwer an Prostatakrebs erkrankt gewesen sei, in

die Türkei gefahren, um seinen Vater operieren zu lassen. Nach der Operation

habe ihm das Generalkonsulat in Istanbul kein Einreisevisum erteilt. 1988 sei dann

seine Frau mit den beiden Kindern, darunter der Kläger, in die Türkei gefolgt. Zum

Nachweis der damaligen Lebens- und Berufsplanung seines Vaters legt der Kläger

eine schriftliche Erklärung des Vaters vom 15. November 2002 vor

und beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am

Main vom 14. November 2000 zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des

ausländerbehördlichen Bescheids vom 21. Juli 1997 und des

Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 30. Oktober

1998 eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Wiederkehr zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, bei dem Voraufenthalt des Klägers handele es sich nicht um

einen gewöhnlichen, auf Dauer angelegten und verfestigten rechtmäßigen

Aufenthalt, da dies bei aufenthaltserlaubnisfrei im Bundesgebiet lebenden

Minderjährigen in Abhängigkeit vom Aufenthaltsstatus ihrer Eltern zu bestimmen

sei. Die Eltern des Klägers hätten aber nicht die Voraussetzungen für den

Rechtsanspruch auf unbefristete Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis erfüllt.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf habe in dem Beschluss vom 10. November

1986 festgestellt, der Vater des Klägers habe versichert, er strebe einen

Aufenthalt noch bis zum 31. Juli 1986 an, damit seine Kinder das Schuljahr

abschließen könnten. Das Verwaltungsgericht habe ausdrücklich hervorgehoben,

dass der alleinige Aufenthaltszweck des Vaters des Klägers die Durchführung der

Ausbildung zum Facharzt gewesen sei. Auch die vorgelegten Zeugnisse und

Bescheinigungen bestätigten diesen alleinigen Aufenthaltszweck. Wie lange sich

der Vater des Klägers nach der Wiedereinreise in das Bundesgebiet 1988 hier

aufgehalten habe, sei zwar unklar, es sei aber naheliegend, dass er das

Bundesgebiet bereits im Zeitpunkt seiner Ausreise 1987 dauerhaft verlassen

habe. Der Vater des Klägers habe während seines Aufenthalts im Bundesgebiet

keine Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erlangt; deshalb könne sich der

Kläger nicht auf Rechte aus Art. 7 ARB 1/80 berufen. Es sei nicht ausreichend

belegt und glaubhaft gemacht, dass der Vater des Klägers dem regulären

Arbeitsmarkt in Deutschland angehört habe. Dieses Tatbestandsmerkmal besitze

eine eigenständige Bedeutung und diene der Ausgrenzung von

Beschäftigungsverhältnissen türkischer Staatsangehöriger, die bei objektiver

Betrachtung primär Aus-, Fort- oder Weiterbildungs- und Nichterwerbszwecken

dienten, bei denen sich also die berufliche Situation in Ausgestaltung und

Bezahlung objektiv von der anderer bei dem selben Arbeitgeber und in der selben

Branche beschäftigter Personen unterscheide.

In der mündlichen Verhandlung hat sich der Vertreter der Beklagten insbesondere

da- rauf berufen, dass der Vater des Klägers sich nur vorübergehend zu

Ausbildungszwecken in Deutschland aufgehalten habe und unter keinen

Umständen mit einem Daueraufenthalt habe rechnen dürfen. Als Angehöriger

eines Entwicklungslandes sei er vielmehr verpflichtet gewesen, nach Beendigung

seiner Ausbildung in seine Heimat zurückzukehren, um dort als Arzt tätig zu sein.

Bisher sei nicht berücksichtigt worden, dass der Vater des Klägers der

Genehmigung nach der Bundesärzteordnung bedurft habe und nicht damit habe

rechnen können, diese für eine weitere Tätigkeit in Deutschland zu erhalten.

Schließlich sei der Vater des Klägers durch seine endgültige Rückkehr in die Türkei

aus dem Arbeitsmarkt in Deutschland ausgeschieden und habe deshalb keine

Rechte nach dem ARB 1/80 erwerben können. Im Übrigen seien keine

Überweisungsträger zum Beleg dafür vorgelegt worden, dass der Vater des

Klägers eine Vergütung für seine Tätigkeiten als Assistenzarzt bezogen habe.

Der Senat hat eine Abschrift des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf

vom 10. November 1986 (8 L 1715/96) beigezogen und Auskünfte des

Arbeitsamts D. , des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge,

des Verwaltungsgerichts Düsseldorf und der Stadt D. eingeholt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten

und die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten Bezug

genommen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet, denn dieser erfüllt die

Voraussetzungen für die Wiederkehrerlaubnis nach § 16 AuslG nach Maßgabe der

bereits in dem Senatsurteil vom 28. Mai 2001 getroffenen Feststellungen und

unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts in

dem zurückverweisenden Urteil vom 19. März 2002 (a.a.O.) in dem Sinne, dass

sich das der Beklagten obliegende Ermessen auf Null reduziert.

Der Kläger erfüllt zwar nicht die Voraussetzungen für die Wiederkehrerlaubnis nach

§ 16 Abs. 1 Nr. 1 (achtjähriger rechtmäßiger Aufenthalt und sechsjähriger

Schulbesuch) und Nr. 3 AuslG (Antragstellung vor Ablauf von 5 Jahren nach der

Ausreise), er hat

aber mit seinem Begehren Erfolg, weil eine besondere Härte vorliegt und die

Ausländerbehörde das ihr eingeräumte Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt hat

und anders als durch Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von diesem Ermessen

keinen fehlerfreien Gebrauch machen kann (§ 16 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Aufgrund

der Bindungswirkung des Revisionsurteils (§ 144 Abs. 6 VwGO) steht für den

erkennenden Senat fest, dass der Aufenthaltsgenehmigung weder das Verbot des

§ 8 Abs. 2 AuslG (unerlaubte Einreise) noch die Sperre des § 28 Abs. 3 AuslG

(Ausschluss der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Anschluss an eine

Aufenthaltsbewilligung) entgegenstehen und dass eine besondere Härte im Sinne

von § 16 Abs. 2 Satz 1 AuslG bejaht werden kann, falls sich herausstellt, dass der

Kläger in den Jahren 1981 bis 1988 einen gewöhnlichen Aufenthalt im

Bundesgebiet hatte. Nach der Revisionsentscheidung sind lediglich noch die

ausreichende Unterhaltssicherung (1.) und der gewöhnliche Voraufenthalt (2.)

aufzuklären, die besondere Härte (3.) endgültig festzustellen und die

Ermessensausübung der Beklagten zu überprüfen (4.).

1. Der Lebensunterhalt des Klägers ist aufgrund der Verpflichtung seiner Mutter für

die Dauer von fünf Jahren gesichert (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). Für die Sicherung

des Lebensunterhalts durch eine Unterhaltsverpflichtung eines Dritten für die

Dauer von fünf Jahren kommt es im Rahmen der Verpflichtungsklage auf den

Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung an, wie aufgrund der

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) gemäß § 144 Abs. 6 VwGO

feststeht (vgl. auch BVerwG, 22.02.1995 - 1 C 11.94 -, BVerwGE 98, 31 = EZAR

024 Nr. 4). Die Erklärung entspricht auch den sonstigen Anforderungen des § 84

AuslG; insbesondere hat auch die Beklagte nicht in Zweifel gezogen, dass die

Mutter des Klägers über die nötigen Mittel zur Sicherung des Unterhalts des

Klägers verfügt. Derartige Bedenken hatten sich auch nicht gegenüber der

Verpflichtungserklärung der Eltern des Klägers vom 3. August 1995 ergeben, die

weiterhin Grundlage für die Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken bildet und

als solche von der Beklagten anerkannt ist.

2. Nach Überzeugung des Senats hatte der Kläger während seines früheren

Aufenthalts in Deutschland bis zu seiner Ausreise im Jahre 1988 hier auch seinen

gewöhnlichen Aufenthalt, wobei diese Frage für den damals

aufenthaltserlaubnisfrei bei seinen Eltern im Bundesgebiet lebenden

minderjährigen Kläger in Abhängigkeit vom Aufenthaltsstatus seiner Eltern zu

beantworten ist (BVerwG, 19.03.2002, a.a.O.).

a) Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in § 16 Abs. 1 AuslG ist mit Rücksicht

auf den Zweck der Wiederkehrerlaubnis und auf die besonderen Bedingungen des

Aufenthalts für Minderjährige vor und nach Inkrafttreten des neuen

Ausländergesetzes zu Beginn des Jahres 1991 dahin auszulegen, dass der

wiederkehrwillige junge Ausländer vor seiner Ausreise über ein Aufenthaltsrecht

verfügt haben muss, das seiner Art nach zukunftsoffen angelegt war und nach den

persönlichen Umständen und den Verhältnissen der Eltern eine geeignete

Grundlage für den Minderjährigen bot, seinen Willen, nicht nur vorübergehend in

Deutschland zu bleiben, auch verwirklichen zu können.

Ob es sich bei dem Voraufenthalt eines wiederkehrwilligen Ausländers um einen

gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 16 Abs. 1 AuslG gehandelt hat, der zu

Beginn der Vorschrift zusätzlich zu dem mehrjährigen rechtmäßigen Aufenthalt

und dem mehrjährigen Schulbesuch gefordert wird und damit auch Bestandteil der

Voraussetzungen des

§ 16 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ist, ist anhand des jeweiligen Aufenthaltstitels und der Art,

des Zwecks und der Dauer des Aufenthalts zu beurteilen. Dabei ist zugrunde zu

legen, dass unter einem gewöhnlichen Aufenthalt allgemein der Ort verstanden

wird, an dem sich jemand unter Umständen aufhält, die ein nicht nur

vorübergehendes Verweilen erkennen lassen (vgl. § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I). Für

die Wiederkehrerlaubnis eines jungen Ausländers ist zudem zu berücksichtigen,

dass ein Minderjähriger nur in absoluten Ausnahmefällen die Voraussetzungen für

die unbefristete Aufenthaltserlaubnis (§§ 24, 26 Abs. 1 Satz 1 AuslG) oder die

Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG) erfüllen kann, also im Zeitpunkt der Ausreise

nur sehr selten bereits über ein Daueraufenthaltsrecht oder eine sichere Aussicht

hierauf verfügen wird. Eine derartige Aufenthaltsposition kann allenfalls bei den

Eltern des Minderjährigen angenommen werden. Dies gilt auch für

Aufenthaltszeiten vor dem 1. Januar 1991. Hätte der Gesetzgeber den Besitz eines

Daueraufenthaltstitels bei dem Jugendlichen selbst oder bei dessen Elternteil

verlangen wollen, hätte eine entsprechende ausdrückliche Voraussetzung normiert

werden können und müssen (wie etwa in § 4 Abs. 3 StAG). Dies ist

bezeichnenderweise nicht einmal für Rentner geschehen (§ 16 Abs. 5 AuslG),

obwohl diese eher eine Aufenthaltsberechtigung oder eine unbefristete

Aufenthaltserlaubnis erwerben konnten und können als Kinder und Jugendliche.

Kann danach als Voraussetzung eines gewöhnlichen Aufenthalts nicht der Besitz

eines bestimmten Aufenthaltstitels verlangt werden, kommt zumindest das

Erfordernis einer begründeten Aussicht auf einen Daueraufenthalt in Betracht. Das

Bundesverwaltungsgericht hat zur Bestätigung seiner Rechtsauffassung, der

Ausländer müsse vor der Ausreise bereits eine rechtlich gesicherte Aussicht auf

einen Daueraufenthalt gehabt haben und eine Aufenthaltsgestattung oder

Aufenthaltsbewilligung genügten hierfür nicht, auf die Begründung des

Gesetzentwurfs (BT-Drs. 11/6321, S. 59) und auch auf Nr. 16.1.0.1 AuslG-VwV

hingewiesen, wonach nur diejenigen Ausländer begünstigt werden sollten, die

aufgrund ihres früheren rechtmäßigen Aufenthalts die Möglichkeit einer

aufenthaltsrechtlichen Verfestigung im Bundesgebiet hatten (Daueraufenthalt).

Hier kommt zumindest klarer als sonst zum Ausdruck, dass es sich gerade bei der

hier allein in Rede stehenden Personengruppe der Kinder und Jugendlichen nur um

die Aussicht auf einen Daueraufenthalt handeln kann und nicht um den Besitz

eines derartigen Dauertitels; sonst müsste die Vorschrift insgesamt mangels

Berechtigter weitgehend leer laufen. Genauere Kriterien für die Ermittlung des

gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von § 16 AuslG hat das

Bundesverwaltungsgericht nicht entwickelt, insbesondere hat es sich nicht dazu

geäußert, ob insoweit andere Voraussetzungen gelten als nach § 30 Abs. 3 SGB I.

Zur Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts ist zunächst darauf

hinzuweisen, dass der Gesetzgeber diesen Begriff, abgesehen von der

allgemeinen Definition des § 30 Abs. 3 SGB I, in ganz unterschiedlichen

Zusammenhängen benutzt und offenbar jeweils im Blick auf den Gesetzeszweck

gegenüber der erwähnten Legaldefinition abgewandelt auslegt und anwendet.

Nach der Definition des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I, die einen auch im sonstigen

Verwaltungsrecht gültigen Grundsatz zum Ausdruck bringt, treten die

tatsächlichen Verhältnisse noch stärker als beim Wohnsitz in den Mittelpunkt der

Beurteilung (Kopp, VwVfG, 6. Aufl., 1996, § 3 Rdnr. 17 ff.; Mrozynski, SGB I, 2. Aufl.,

1995, § 30 Rdnr. 19, Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., 1998, Rdnr. 21 f.). Mit

dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nach dieser Definition ist die

Regelmäßigkeit des Aufenthalts verbunden; der Aufenthalt an dem jeweiligen Ort

darf also nicht nur vorübergehend erfolgen, wobei die Absicht genügt, sich an dem

Ort bis auf Weiteres aufzuhalten. Merkmale wie Sesshaftigkeit oder Endgültigkeit

sind danach nicht erforderlich. Von besonderer praktischer Bedeutung ist die

Notwendigkeit einer Prognose aufgrund der Aufenthaltsumstände. Gegen die

Regelmäßigkeit oder Dauerhaftigkeit können subjektive Gesichtspunkte sprechen.

Bei einem Nichtsesshaften kann oft davon ausgegangen werden, dass er nicht zu

bleiben beabsichtigt; er hat dann keinen gewöhnlichen, wohl aber mehrere

tatsächliche Aufenthalte (vgl. § 97 Abs. 1 BSHG). Es können aber auch objektive

Gesichtspunkte gegen den gewöhnlichen Aufenthalt sprechen, so etwa dann, wenn

die Person an dem gewünschten Ort nicht verbleiben darf (Mrozynski, a.a.O., § 30

Rdnr. 20). Bei Ausländern setzt die Befristung einer Aufenthaltserlaubnis allein

noch keinen Endpunkt; an einem gewöhnlichen Aufenthalt des Ausländers fehlt es

aber nach der Rechtsprechung dann, wenn sich aus der Würdigung des Einzelfalls

ergibt, dass die Befristung zugleich eine Entscheidung über das Ende des

Aufenthalts enthält, wenn es also an der "Zukunftsoffenheit" fehlt (Mrozynski,

a.a.O., § 30 Rdnr. 20 m.w.N.). Auf der Grundlage der erwähnten Legaldefinition

haben sich für einzelne Rechtsbereiche des öffentlichen Rechts spezielle

Definitionen herausgebildet, die sich an der jeweiligen Funktion der Norm

orientieren.

Dies wird vor allem im Sozialhilfe- und Sozialversicherungsrecht deutlich. So

betont der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Fall einer

Obdachlosenhilfeempfängerin, dass zur Begründung eines gewöhnlichen

Aufenthalts ein dauerhafter oder längerer Aufenthalt zwar nicht erforderlich ist,

andererseits sich der Betroffene an einem Ort bis auf Weiteres im Sinne eines

zukunftsoffenen Verbleibs aufhalten und dort den Mittelpunkt seiner

Lebensbeziehungen haben muss (25.01.2001 - 12 B 99.512 -, FEVS 52, 373). Für

den Bereich der Jugendhilfe hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof

demzufolge angenommen, dass auch am Ort einer Justizvollzugsanstalt ein für die

örtliche Zuständigkeit maßgeblicher gewöhnlicher Aufenthalt begründet werden

kann (19.04.2000 - 12 ZB 98.2862 -, ZfJ 2000, 393 = DAVorm 2000, 417). Ein

Hilfeempfänger kann seinen gewöhnlichen Aufenthalt durch den Zuzug an einen

bestimmten Ort auch dann begründen, wenn die Aufnahme in die Anstalt erst

später erfolgt (OVG Rheinland-Pfalz, 11.05.2000 - 12 A 10908/99 -, FEVS 53, 41 =

ZfSH/SGB 2002, 409). Verlässt eine Frau ihren bisherigen Wohnort und wird sie am

Zuzugsort in einem Frauenhaus aufgenommen, so begründet sie damit

regelmäßig ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dieser Einrichtung (OVG Hamburg,

18.07.2001 - 4 Bf 301/99 -, FEVS 53, 213 = ZfSH/SGB 2001, 562). Hält sich ein

Hilfeempfänger bis zu der beabsichtigten, aber noch nicht möglichen Aufnahme in

einer Einrichtung in beengtem Wohnverhältnis im Haushalt des Bruders etwa

sechs Wochen auf, so hat er dort mit Aufnahme in den Haushalt den gewöhnlichen

Aufenthalt begründet, da die Aufenthaltsdauer weder von vornherein geplant noch

deren Ende absehbar war (OVG Rheinland-Pfalz, 17.08.2000 - 12 A 10912/99 -,

FEVS 53, 171). Dies gilt auch für einen Hilfesuchenden, der sich etwa drei Monate

lang nur deshalb im Haushalt von Verwandten aufhält, um die Zeit bis zur

verzögerten Fertigstellung des von ihm zu beziehenden Seniorenwohnheims zu

überbrücken (OVG Rheinland-Pfalz, 30.06.2000 - 12 A 10423/00 -, FEVS 53, 91).

Ob ein Hilfesuchender, der den Ort seines bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts

verlassen hat, an einem anderen Ort schon einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt

begründet hat, ist in erster Linie nach seinen objektiven Lebensumständen und

einem zeitlichen Element zu bestimmen; erst in zweiter Linie können auch

subjektive Vorstellungen des Hilfesuchenden berücksichtigt werden (OVG

Lüneburg, 12.04.2000 - 4 L 4035/99 -, FEVS 52, 26 = NDV-RD 2000, 73). Für

Jugendhilfeleistungen wird angenommen, dass ein junger Volljähriger seinen

gewöhnlichen Aufenthalt in einer Jugendhilfeeinrichtung begründet hat, wenn er

schon vor Beginn der Jugendhilfeleistung bei keinem der getrennt lebenden, nicht

mehr personensorgeberechtigten Elternteile gewohnt hat (BVerwG, 22.11.2001 - 5

C 42.01 -, BVerwGE 115, 251 = NVwZ 2002, 857 = FEVS 53, 193).

Im Ausbildungsförderungsrecht wird angenommen, dass ein anerkannter

Konventionsflüchtling nicht nur vorübergehend zum Aufenthalt im Inland berechtigt

ist, obwohl er eine befristete Aufenthaltserlaubnis besitzt (BVerwG, 27.09.1995 -

11 C 1.95 -, BVerwGE 99, 254 = EZAR 522 Nr. 1 = NVwZ 1996, 1104). Für das

Kinder- und das Erziehungsgeld hat die Tatbestandsvoraussetzung des

gewöhnlichen Aufenthalts dadurch an Bedeutung verloren, dass der Gesetzgeber

angesichts einer uneinheitlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung durch

Gesetzesänderungen zusätzlich den Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder

unbefristeten Aufenthaltserlaubnis zur Voraussetzung gemacht hat (vgl. § 1 Abs. 3

Satz 1 BKGG; § 1 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 BErzGG). Hinsichtlich des notwendigen

gewöhnlichen Aufenthalts ist von Bedeutung, dass Erziehungsgeld an das Kind

eines in Deutschland lebenden türkischen Arbeitnehmers dann nicht zu zahlen ist,

wenn dieses in der Türkei lebt und die Mutter dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt

hat (BSG, 29.01.2002 - B 10/14 EG 8/99 R -, EZAR 455 Nr. 13 = Breithaupt 2002,

645 = SozR 3 - 7833 § 1 Nr. 27).

Für das Schulrecht wird angenommen, dass die Kinder bosnischer

Bürgerkriegsflüchtlinge ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben und

daher aufgrund des jeweiligen Landesrechts schulpflichtig sind (Bay. VGH,

23.07.2002 - 7 B 01.2384 -). Ein Seemann hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im

Sinne des Krankenversicherungsrechts in dem Land, in dem er sich in seiner

fahrfreien Zeit aufhält (BSG, 07.02.2002 - B 12 KR 1/01 R - Zfs 2002, 149).

Heimatlose Ausländer (displaced persons), die eine Auswanderung in ein

bestimmtes Land zu einem bestimmten Zeitpunkt konkret beabsichtigten, hatten

ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland auch in der Zeit der Vorbereitung der

Auswanderung bis zum Ablauf des letzten Tages vor der Auswanderung (BSG,

03.04.2001 - B 4 RA 90/00 R -, SozR 3 - 1200 § 30 Nr. 21). Ein jüdischer Immigrant

hat auch dann seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einer bestimmten Stadt, wenn er

sich nicht damit abfindet, sich dort bis auf Weiteres aufgrund einer staatlichen

Zuweisung aufhalten zu müssen (BVerwG, 24.01.2000 - 5 B 211/99 -, FEVS 51,

389). Spätaussiedler können auch in einem Übergangswohnheim einen

gewöhnlichen Aufenthalt begründen, wenn sie sich dort bis auf Weiteres aufhalten

(BVerwG, 23.10.2001 - 5 C 3.00 -, NVwZ-RR 2002, 284 = FEVS 53, 200 = NDV-RD

2002, 21). Ein Asylbewerber hat während des Asylverfahrens seinen gewöhnlichen

Aufenthalt in der ihm zugewiesenen Gemeinschaftsunterkunft (Bay. VGH,

25.10.2001 - 12 B 00.2321 -, FEVS 53, 127). Nimmt der Asylbewerber entgegen

einer ihm auferlegten asylverfahrensrechtlichen Aufenthaltsbeschränkung seinen

Aufenthalt im Bezirk einer anderen Ausländerbehörde, dann hat er dort in der

Regel keinen deren örtliche Zuständigkeit begründenden gewöhnlichen Aufenthalt

(OVG Berlin, 23.10.2000 - 8 S 21.00 -, NVwZ-Beil. 2001, 21 = InfAuslR 2001, 165 =

AuAS 2001, 92). Verlässt ein Asylbewerber den im zugewiesenen

Aufenthaltsbereich, so kann er einen gewöhnlichen Aufenthalt an einem anderen

Ort nur dann begründen, wenn dies mit Billigung der Ausländerbehörde geschieht

und sodann unter Berücksichtigung der ausländerrechtlichen Verhältnisse davon

auszugehen ist, dass der Ausländer nicht nur vorübergehend an diesem Ort

bleiben kann (OVG Greifswald, 10.04.2000 - 3 M 132/99 -).

Außerdem ist auf § 4 Abs. 3 StAG hinzuweisen, wonach ein in Deutschland

geborenes Kind kraft ius soli die deutsche Staatsangehörigkeit erwirbt, wenn ein

ausländischer Elternteil seit acht Jahren rechtmäßig im Inland lebt und entweder

einer Aufenthaltsberechtigung oder seit drei Jahren eine unbefristete

Aufenthaltserlaubnis besitzt und wenn außerdem dieser Aufenthalt ein

gewöhnlicher Aufenthalt war. Sowohl der Besitz eines verfestigten Aufenthaltstitels

als auch der über mindestens acht Jahre rechtmäßig andauernde Aufenthalt in

Deutschland lassen eigentlich in aller Regel keine andere Bewertung zu, als dass

der Ausländer sich damit auf ein nicht nur vorübergehendes Leben in Deutschland

eingerichtet hat und eine rechtlich begründete Aussicht auf Verwirklichung dieses

Willens besitzt (vgl. Hailbronner/Renner, Staatsangehörigkeitsrecht,

3. Aufl., 2001, § 3 StAG Rdnr. 20, 52, 75). Da die Erfordernisse des achtjährigen

rechtmäßigen Aufenthalts und des Besitzes eines der beiden verfestigten

Aufenthaltstitel in aller Regel zusammenfallen, könnte ein gewöhnlicher Aufenthalt

in Deutschland nur dann verneint werden, wenn der Ausländer trotz des rechtlich

gesicherten Daueraufenthalts durch Aufenthaltsberechtigung oder unbefristete

Aufenthaltserlaubnis einen weiteren Lebensmittelpunkt im Ausland über diese Zeit

hin aufrecht erhalten hätte. Dies aber erscheint im Allgemeinen so gut wie

ausgeschlossen, da jedes nicht nur vorübergehende Verlassen des Bundesgebiets

grundsätzlich die Aufenthaltsgenehmigung zum Erlöschen bringt, zumindest aber

ein sechs Monate oder mehr währender Auslandsaufenthalt zum Erlöschen der

Aufenthaltsgenehmigung führt, falls die Ausländerbehörde keine längere Frist

gewährt hat (§ 44 Abs. 1 AuslG; vgl. auch Nr. 44.1.2 u. 44.1.2 AuslG-VwV). Ähnlich

verhält es sich mit dem Einbürgerungsanspruch des § 85 Abs. 1 AuslG, der

ebenfalls einen achtjährigen rechtmäßigen (und) gewöhnlichen Aufenthalt im

Inland voraussetzt (vgl. dazu auch die teilweise Modifizierung des Begriffs durch §

89 AuslG). Wenn der Gesetzgeber gleichwohl einen gewöhnlichen Aufenthalt in

Deutschland für den Ius-soli-Erwerb der Staatsangehörigkeit und für die

Einbürgerung nach § 85 Abs. 1 AuslG neben einem achtjährigen rechtmäßigen

Daueraufenthalt und für die Wiederkehrerlaubnis außer dem achtjährigen

rechtmäßigen Inlandsaufenthalt verlangt, scheint er anzunehmen, dass es

Menschen ohne gewöhnlichen Aufenthalt an irgend einer Stelle gibt. Hierauf

kommt es indes im Ergebnis nicht an; denn eine derartige Fallgestaltung kann

allenfalls ausnahmsweise, nicht aber als typisch oder regelmäßig in Betracht

gezogen werden.

Im Rahmen der danach erforderlichen bereichsspezifischen Definition des

gewöhnlichen Aufenthalts für das Ausländerrecht und insbesondere für den

Rechtsanspruch junger Ausländer auf Wiederkehr ist zunächst, wie bereits oben

erwähnt, darauf abzustellen, dass das Gesetz den Besitz oder die gesicherte

Erwartung eines Daueraufenthaltstitels nicht ausdrücklich verlangt, und zwar auch

nicht für die Person der für die Bestimmung des Aufenthaltsorts eines

Minderjährigen maßgeblichen Eltern. Weder der Gesetzeswortlaut noch der

systematische Zusammenhang der Vorschriften über die Wiederkehr junger

Ausländer einerseits und älterer Arbeitnehmer andererseits in § 16 Abs. 1 und

Abs. 5 AuslG lassen erkennen, dass der später wiederkehrwillige Ausländer vor

seiner Ausreise einen bestimmten Aufenthaltstitel besessen haben muss.

Insbesondere kann daraus, dass zum Zwecke der Wiederkehr eine

Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, nicht geschlossen werden, dass der Ausländer

bei seinem Voraufenthalt mindestens eine Aufenthaltserlaubnis und den Anspruch

auf deren Verfestigung besessen haben muss.

Eine solche Schlussfolgerung kann auch nicht aus den Übergangsvorschriften über

die Fortgeltung der vor dem 1. Januar 1991 bestehenden Aufenthaltstitel in § 94

AuslG gezogen werden. Dort ist lediglich die gesetzliche Überleitung der früheren

Aufenthaltsberechtigung, der befristeten und der unbefristeten

Aufenthaltserlaubnis sowie der befristeten und unbefristeten Aufenthaltserlaubnis -

EG in das System der jetzt geltenden Aufenthaltstitel geregelt. Diesen

Überleitungsvorschriften kann nicht unmittelbar entnommen werden, dass ein

wiederkehrwilliger Ausländer bei dem Voraufenthalt über einen bestimmten

Aufenthaltstitel verfügt haben muss und dieser zumindest eine unbefristete

Aufenthaltserlaubnis gewesen sein muss. Gerade die Vorschriften über die

befristete Aufenthaltserlaubnis in § 94 Abs. 3 AuslG machen deutlich, dass die

Aufenthaltserlaubnis nach früherem Recht zu ganz verschiedenartigen

Aufenthaltszwecken erteilt worden ist, die nunmehr nicht nur durch die befristete

Aufenthaltserlaubnis, sondern auch durch die Aufenthaltsbewilligung und

Aufenthaltsbefugnis abgedeckt werden. Nur insoweit können also diese

Überleitungsvorschriften zur Feststellung herangezogen werden, über welchen

Aufenthaltstitel ein wiederkehrwilliger Ausländer vor seiner Ausreise verfügt haben

muss. Da der Aufenthalt der Eltern des Klägers nicht aus humanitären oder

politischen Gründen, sondern zum Zwecke der Erwerbstätigkeit und des familiären

Zusammenlebens erlaubt war, bleibt auch bei Heranziehung der Grundsätze des §

94 Abs. 3 AuslG die Frage offen, ob die Aufenthaltserlaubnis für einen seiner Natur

nach vorübergehenden Aufenthalt oder für einen sonstigen Zweck erteilt war.

Gerade bei Arbeitsaufenthalten ist auch bei Anwendung des neuen

Aufenthaltsrechts nicht vom Gesetzgeber zwingend vorgeschrieben, ob nur eine

Aufenthaltserlaubnis oder auch eine Aufenthaltsbewilligung in Betracht kommt. In

der Ermächtigungsnorm des § 10 Abs. 1 AuslG ist für den Aufenthalt zum Zwecke

einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsgenehmigung

vorgesehen, und in der Vorschrift über die Aufenthaltsbewilligung (§ 28 AuslG) ist

die Ausübung einer Erwerbstätigkeit jedenfalls nicht ausdrücklich als

Aufenthaltszweck erwähnt. Wie die Vorschriften der Arbeitsaufenthalteverordnung

belegen, kann für die Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit in

manchen Fällen eine Aufenthaltserlaubnis und in anderen Fällen eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, ohne dass zwischen beiden Aufenthaltstiteln

streng je nach Dauer und Begrenztheit des Arbeitsaufenthalts unterschieden wird.

So wird für zeitlich begrenzte Arbeitsaufenthalte nach § 4 AAV Beschäftigten im

Schaustellergewerbe eine Aufenthaltsbewilligung bis zu einer

Gesamtgeltungsdauer von längstens neun Monaten jährlich erteilt, Lehrkräften

und Spezialitätenköchen aber eine Aufenthaltserlaubnis, auch wenn diese

ebenfalls auf neun Monate beschränkt sein sollte. Dagegen wird nach § 5 AAV für

sonstige Beschäftigungen eine Aufenthaltserlaubnis und nicht lediglich eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt, obwohl im Bereich der Wissenschaft und

Hochschulen zeitliche Begrenzungen auf ein oder zwei Semester üblich sind und

auch Künstler und Artisten sehr oft nur für kurzfristige Engagements beschäftigt

werden und ein Aufenthaltsrecht benötigen. Bei alledem darf bei Beurteilung der

zunächst für die praktische Anwendung im Vordergrund stehende Voraufenthalte

in der Zeit vor Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes nicht außer Acht

gelassen werden, dass damals auch befristete Aufenthaltserlaubnisse für

Arbeitnehmer jedweder Art mehr oder weniger routinemäßig verlängert und in

vielen Fällen in eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis und in eine

Aufenthaltsberechtigung übergeleitet wurden, obwohl die Anwerbung

ausländischer Arbeitnehmer aus nicht der EG angehörenden Staaten seit

November 1973 eingestellt war und sich Deutschland nicht als Einwanderungsland

verstand. Für Arbeitnehmer aus Nicht-EG-Staaten war damit ein rechtlich

gesicherter Daueraufenthalt eigentlich grundsätzlich ausgeschlossen, andererseits

aber tatsächlich für viele Gruppen erreichbar, weil weiterhin der Zuzug neuer

Arbeitskräfte aufgrund teils weitgefasster Ausnahmeregelungen in großer Zahl

gestattet wurde und die Vorschriften über die unbefristete Aufenthaltserlaubnis

und die Aufenthaltsberechtigung eine schrittweise Verfestigung des Aufenthalts

auch von Erwerbspersonen zuließen.

Nach alledem ist der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in § 16 Abs. 1 AuslG mit

Rücksicht auf den Zweck der Wiederkehrerlaubnis und auf die besonderen

Bedingungen des Aufenthalts für Minderjährige vor und nach Inkrafttreten des

neuen Ausländergesetzes zu Beginn des Jahres 1991 wie folgt auszulegen: Der

wiederkehrwillige junge Ausländer muss vor seiner Ausreise über ein

zukunftsoffenes Aufenthaltsrecht verfügt habe, das nach seinen persönlichen

Umständen und den Verhältnissen der Eltern dafür geeignet war, dass er seinen

Willen, nicht nur vorübergehend in Deutschland zu bleiben, auch hätte

verwirklichen können. Für die danach maßgebliche rechtlich und tatsächlich

begründete Aussicht auf einen Daueraufenthalt kommt es im Wesentlichen auf

Dauer und Zweck des Aufenthalts der Eltern des Minderjährigen an. Aufgrund der

Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes und der

tatsächlichen Umstände des Aufenthalts von Drittstaatsangehörigen in den

1980er und 1990er Jahren in Deutschland kann als Bestandteil eines gewöhnlichen

Aufenthalts in Deutschland nicht die unmittelbar rechtlich durchsetzbare

Anwartschaft auf einen Daueraufenthalt verstanden werden, weil nur wenige

Ausländer über einen derartigen Aufenthaltsanspruch verfügten und die Vorschrift

über die Wiederkehrerlaubnis für eine typischerweise in Arbeitnehmerfamilien

auftretende Situation zugeschnitten ist und nicht lediglich auf außergewöhnliche

Fallgestaltungen. Diese typische Situation war und ist aber dadurch

gekennzeichnet, dass im Familienverband lebende Minderjährige aufgrund der

Lebensplanung ihrer Eltern nach längerem Aufenthalt in Deutschland in ihren

Heimatstaat zurückkehren, ohne zu diesem Zeitpunkt bereits über ein rechtlich

durchsetzbares Daueraufenthaltsrecht zu verfügen. Das Wiederkehrrecht ist auch

nicht so konstruiert, dass dem Wiederkehrer die Fortsetzung eines bereits

erreichten, dann aber unterbrochenen Daueraufenthaltsrechts ermöglicht werden

soll. Mit der Wiederkehrerlaubnis soll vielmehr die Möglichkeit eröffnet werden, eine

einmal begonnene Integration fortzusetzen, die oft gegen den Willen des

Minderjährigen unterbrochen war.

b) Sowohl die maßgeblichen objektiven Umstände und die subjektive Einstellung

der Eltern des Klägers als auch die damals geltende ausländerrechtliche Lage

rechtfertigen die Feststellung, dass der Kläger in den Jahren 1981 bis 1988

zusammen mit seinen Eltern seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland

hatte. Vollständige und aussagekräftige Unterlagen über Einzelheiten der

damaligen Behördenbescheide sind nicht mehr verfügbar; die zusätzlichen

Aufklärungsversuche des Senats sind ergebnislos geblieben. Aufgrund der noch

zur Verfügung stehenden Unterlagen und insbesondere der teilweise belegten und

teilweise sonst glaubhaft gemachten Angaben des Klägers steht zur Überzeugung

des Senats fest, dass der Aufenthalt der Familie des Klägers zunächst tatsächlich

und rechtlich bis auf Weiteres abgesichert war, obwohl es von 1986 an zu einer

weiteren Verlängerung der Aufenthaltsrechte nicht gekommen ist. Insoweit ist aber

nicht ohne Bedeutung, dass der Vater des Klägers damals schon über eine

unbeschränkte Arbeitserlaubnis für die Dauer von weiteren fünf Jahren verfügte;

denn dessen Berechtigung zur beruflichen Tätigkeit stellte für die Familie die

entscheidende rechtliche wie wirtschaftliche Grundlage für einen weiteren Verbleib

in Deutschland dar. Dagegen kommt es nicht darauf an, dass die Mutter des

Klägers zeitweilig auch ein Asylverfahren betrieben hat; denn die wichtigsten

Voraussetzungen für den Verbleib der gesamten Familie in Deutschland bildeten

die Erwerbstätigkeit des Vaters des Klägers und davon abgeleitet der Nachzug der

übrigen Familienmitglieder.

Die objektiven Umstände des Aufenthalts der Familie des Klägers deuten darauf

hin, dass die Familie zumindest auf längere Zeit in Deutschland verbleiben wollte,

wenn nicht sogar auf Dauer. Dafür sprechen vor allem die überzeugenden

Ausführungen des Vaters des Klägers in der schriftlichen Stellungnahme vom 15.

November 2002. Zu Unrecht meint die Beklagte, dem Vater des Klägers sei nur zu

Ausbildungszwecken der Aufenthalt gestattet worden. Dieser hatte nämlich bereits

seit langem seine ärztliche Ausbildung abgeschlossen, war 1972 promoviert

worden und ohne jede Einschränkung seit 1984 als Assistenzarzt angestellt und

erwerbstätig. Er war in keiner Weise mit einem Studenten aus einem

Entwicklungsland vergleichbar, dessen Ausbildung in Deutschland durch

Zuwendungen seines Heimatstaats oder deutscher Stellen (mit-) finanziert wurde.

Die Eltern des Klägers und damit dieser selbst besaßen aufgrund des

innerstaatlichen Aufenthaltsrechts ebenso wenig einen rechtlich durchsetzbaren

Anspruch auf einen auf Lebenszeit angelegten Aufenthalt in Deutschland wie

andere Ausländer aus nicht der EG angehörenden Staaten. Es gab damals keine

Rechtsansprüche auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder eine

Aufenthaltsberechtigung (§§ 7, 8 AuslG 1965). Sie hätten vielmehr ebenso wie

andere Drittstaatsangehörige nur dann die Chance auf einen Daueraufenthalt

verwirklichen können, wenn sie die jeweiligen Voraussetzungen für eine

Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung nach Ermessen erfüllten. Theoretisch wie

praktisch bestand jedoch für den Vater des Klägers und dessen gesamte Familie

die Möglichkeit, den Aufenthalt über den Zeitpunkt der Ablegung der

Facharztprüfung hinaus fortzusetzen. Hierfür hätte er entsprechende berufs- und

aufenthaltsrechtliche Genehmigungen benötigt, diese wären aber durchaus

erreichbar gewesen, wie zahlreiche Beispiele ausländischer Ärzte aus der Türkei

und aus anderen Nicht-EU-Staaten belegen. Zudem hätte sich für ihn auch eine

Tätigkeit in anderen medizinischen Berufen angeboten, etwa in der

Pharmaindustrie, -wissenschaft oder -beratung. Soweit es die subjektive Seite des

Vaters des Klägers angeht, brauchte dessen Wille nicht auf einen Verbleib in

Deutschland auf Lebenszeit ausgerichtet zu sein, es genügte vielmehr die Absicht,

nicht nur vorübergehend weiter hier zu bleiben.

Soweit die Beklagte geltend macht, der Vater des Klägers habe wohl von Anfang

an eine Rückkehr in die Türkei beabsichtigt, wird dies sowohl durch die erwähnte

Stellungnahme als auch durch die äußeren Umstände widerlegt. Tatsächlich hat

der Vater des Klägers auch nach bestandener Facharztprüfung die Verlängerung

der Aufenthalts- und Berufsausübungserlaubnis beantragt und ist gegenüber der

Ausländerbehörde sogar gerichtlich im Eilverfahren vorgegangen. Seine damals

während des Verfahrens vor dem VG Düsseldorf abgegebenen Erklärungen

beruhten allein auf der gerichtlich bestätigten Auffassung der Ausländerbehörde,

sein Aufenthalt könne auf keinen Fall verlängert werden. Sie sprechen nicht gegen

seine ursprüngliche Absicht, mit seiner Familie in Deutschland zu bleiben, sondern

sind Ausdruck seines Willens, sich nicht rechtsuntreu zu zeigen, sondern sich

letztlich der Rechtsauffassung der Ausländerbehörde zu beugen. Wenn die Familie

dann tatsächlich in die Türkei zurückgekehrt ist, so kann dies ohne Weiteres

nachvollziehbar darauf zurückgeführt werden, dass der Vater des Klägers zunächst

seinen kranken Vater in der Türkei versorgen musste, dann ein Visum zur

Rückkehr nach Deutschland nicht erhielt und sich allein durch die faktischen

Verhältnisse gezwungen sah, seine Karriere in Deutschland aufzugeben. Damit hat

sich nur bestätigt, dass die ursprüngliche Absicht des Vaters des Klägers und

seiner ganzen Familie auf ein möglichst dauerhaftes Leben in Deutschland

gerichtet war.

c) Ein gewöhnlicher Aufenthalt des Klägers im Sinne von § 16 Abs. 1 AuslG ist auch

daraus abzuleiten, dass der Kläger als Kind eines türkischen Arbeitnehmers in

Deutschland lebte, der unabhängig von seiner relativ unsicheren

aufenthaltsrechtlichen Position nach dem damals geltenden Ausländergesetz über

ein gesichertes assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügte.

Der Vater des Klägers gehörte aufgrund seiner Beschäftigung als Assistenzarzt

jedenfalls über längere Zeit dem regulären Arbeitsmarkt in Deutschland an und

konnte trotz Wechsels des Arbeitgebers jeweils die Verlängerung seiner Arbeits-

und seiner Aufenthaltserlaubnis aufgrund von Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 verlangen.

Die sich aus Art. 6 ARB 1/80 ergebenden aufenthaltsrechtlichen Positionen gingen

auch damals schon der Aufenthaltsrechtslage nach dem Ausländergesetz

ungeachtet dessen vor, dass Bedeutung und Umfang der Beschäftigungs- und

Aufenthaltsrechte aufgrund des ARB 1/80 erst später in der Rechtsprechung des

EuGH herausgearbeitet und auch von der deutschen Rechtsprechung anerkannt

worden sind. Der Vater des Klägers war während der Beschäftigung in den

Krankenhäusern in D. , N. und D. als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ARB

1/80 anzusehen, weil der gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmerbegriff lediglich

verlangt, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach

dessen Weisungen Leistungen erbringt und dafür eine Vergütung als

Gegenleistung erhält (EuGH, 26.11.1998 - C - 1/97 -, EZAR 816 Nr. 1 = InfAuslR

1999, 6 - Birden; Nr. 2.2.1 Allgemeine Anwendungshinweise zum ARB 1/80 - AAH-

ARB 1/80). Entgegen der Auffassung der Beklagten steht es der Annahme einer

Arbeitnehmertätigkeit nicht entgegen, dass der Vater des Klägers damals als

Assistenzarzt beschäftigt war und erst Ende September 1986 seine Prüfung als

Facharzt für Anästhesiologie bestanden hat. Er hatte nämlich schon 1972 sein

ärztliches Examen abgelegt, und die Facharztprüfung schloss nur eine zusätzliche

Qualifizierung ab. Im Übrigen gehören auch Ausbildungs- und

Praktikantenverhältnisse zu dem Bereich der Arbeitnehmertätigkeit, sofern die

Gegenleistung nicht wirtschaftlich völlig bedeutungslos ist (BVerwG, 19.09.2000 - 1

C 13.00 -, EZAR 029 Nr. 14 = NVwZ 2001, 333; Hess. VGH, 12.01.1998 - 12 TG

4426/96 -, EZAR 029 Nr. 8 = InfAuslR 1998, 207; Nr. 2.8.7 AAH-ARB 1/80). Für die

Eigenschaft des Vaters des Klägers als Arbeitnehmer im Sinne der

Verfestigungsregeln des Art. 6 ARB 1/80 ist darüber hinaus ohne Bedeutung, dass

er nach der damaligen Rechtslage in Deutschland nicht unbedingt damit rechnen

konnte, als Arzt entweder im Angestelltenverhältnis in einem Krankenhaus oder

sonst beschäftigt oder als niedergelassener selbstständiger Arzt tätig werden zu

können. Selbst wenn nämlich ein türkischer Arbeitnehmer bei irgend einem

Unternehmen in Deutschland oder einem anderen Mitgliedstaat lediglich

vorübergehend beschäftigt wird, um anschließend eine Aufgabe in einem

Tochterunternehmen in der Türkei zu übernehmen, handelt es sich um eine

Arbeitnehmertätigkeit im gemeinschaftsrechtlichen Sinne (EuGH, 30.09.1997 - C -

36/96 -, EZAR 811 Nr. 35 = EuZW 1998, 538 - Günaydin). Zu Unrecht beruft sich

die Beklagte auch darauf, dass dem Tatbestandsmerkmal des regulären

Arbeitsmarktes in Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 eine eigenständige Bedeutung zukomme

und der Vater des Klägers wegen seiner ungesicherten Zukunftsaussichten bei

seiner Beschäftigung als Assistenzarzt nicht dem regulären Arbeitsmarkt in

Deutschland angehört habe. Der Zugehörigkeit zum regulären deutschen

Arbeitsmarkt ist zwar insoweit eine eigenständige Bedeutung zuzumessen, als es

um die Zuordnung des Beschäftigungsverhältnisses zum deutschen Arbeitsmarkt

geht. Deshalb ist für die Zugehörigkeit zum inländischen Arbeitsmarkt

entscheidend darauf abzustellen, ob das Arbeitsverhältnis im Hoheitsgebiet eines

Mitgliedsstaats lokalisiert werden kann oder eine hinreichend enge Verknüpfung

mit dessen Hoheitsgebiet aufweist (EuGH, 06.06.1995 - C - 434/93 -, a.a.O. -

Bozkurt; Hess. VGH, 11.11.1996 - 12 UE 1533/96 -, EZAR 029 Nr. 3). Bei dem

Vater des Klägers bestand danach kein Zweifel an seiner Zugehörigkeit zum

deutschen Arbeitsmarkt, da er als Assistenzarzt jeweils bei einem deutschen

Krankenhausträger angestellt und ausnahmslos im Inland beschäftigt war und den

Normen des deutschen Berufs-, Steuer- und Sozialversicherungsrechts in gleicher

Weise unterlag wie andere angestellte Ärzte, die die deutsche oder die türkische

oder eine andere ausländische Staatsangehörigkeit besaßen. Insgesamt gesehen

kann eine ordnungsgemäße Beschäftigung des Vaters des Klägers im deutschen

Arbeitsmarkt nicht mit der Begründung bestritten werden, dass er aufgrund seiner

Tätigkeit als Assistenzarzt als türkischer Staatsangehöriger eine spätere

Beschäftigung oder Niederlassung als Arzt in Deutschland aus rechtlichen und

tatsächlichen Gründen nicht sicher erwarten konnte. Maßgeblich für die

Anwendung der Stufenregelungen des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 ist allein, dass er in

der Zeit zwischen Mitte März 1981 und Ende März 1986 mehrere Jahre

ordnungsgemäß als Assistenzarzt und damit als Arbeitnehmer beschäftigt war.

Da der Vater des Klägers vom 18. März 1981 bis 31. März 1982 in dem

Krankenhaus in D. tätig war, konnte er damals die Verlängerung seiner

Aufenthaltserlaubnis und seiner Arbeitserlaubnis aufgrund von Art. 6 Abs. 1 1.

Spiegelstrich ARB 1/80 verlangen. Dem Erreichen der ersten Verfestigungsstufe

stand nicht entgegen, dass er zwar auf unbestimmte Zeit angestellt, aber eine

Probezeit von einem halben Jahr vereinbart war. Tatsächlich kam der Vater des

Klägers aber nicht in den Genuss dieser Verfestigungsregel, weil er seine

Beschäftigung nicht bei dem selben Arbeitgeber fortsetzte, sondern am 1. April

1982 für ein halbes Jahr als Assistenzarzt nach N. wechselte. Einen

assoziationsrechtlichen Anspruch auf Fortsetzung von Aufenthalt und

Beschäftigung erwarb er allerdings durch seine Tätigkeit als Assistenzarzt in D. , da

er dort bei ein und dem selben Arbeitgeber vom 1. Juli 1983 bis zum 31. März 1986

beschäftigt war und während dieser Tätigkeit über die gesamte Dauer von zwei

Jahren und neun Monaten eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis besaß. Da er

vom 1. Oktober 1982 bis 30. Juni 1983 zwar keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat,

aber unfreiwillig arbeitslos und ordnungsgemäß als Arbeitsloser gemeldet war,

wurden durch diese Unterbrechung der Beschäftigung die zuvor erworbenen

Ansprüche nicht berührt (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80). Da er auch in dem

Zeitraum von April bis Dezember 1986 ordnungsgemäß arbeitslos gemeldet war,

war diese Unterbrechung ebenfalls unschädlich, zählt aber nicht als

Beschäftigungszeit. Da er damit insgesamt über vier Jahre (nämlich gut 51

Monate) als Arbeitnehmer beschäftigt war, konnte er damals nicht lediglich die

Verlängerung der Erlaubnisse zur Fortsetzung seiner Tätigkeit bei dem selben

Arbeitgeber verlangen, sondern hatte freien Zugang zu jeder von ihm gewählten

Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis (Art. 6 Abs. 1 3. Spiegelstrich ARB

1/80). Hierfür wird nicht verlangt, dass er mindestens drei Jahre denselben

Arbeitgeber hatte, für die dritte Stufe genügt vielmehr eine

Gesamtbeschäftigungsdauer von vier Jahren. Damit hätte der Vater des Klägers

nach Beendigung seiner Tätigkeit Ende März 1986 seine Berufstätigkeit in

Deutschland fortsetzen können, wenn er einen Arbeitsplatz gefunden hätte. Dies

aber musste aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen allein daran scheitern,

dass die Ausländerbehörde ihm in Verkennung der Rechtslage die Verlängerung

der Aufenthaltserlaubnis versagte.

Obwohl der Vater des Klägers tatsächlich seinen Aufenthalt in Deutschland nicht

hat fortsetzen können, kann aus der dargestellten tatsächlichen Entwicklung

darauf geschlossen werden, dass er selbst und damit auch der Kläger über einen

gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland verfügte. In rechtlicher Hinsicht ist es

hierfür unerheblich, dass die Ausländerbehörde ihm damals eine weitere

Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt hat und in dieser Auffassung jedenfalls im

Eilverfahren vom Verwaltungsgericht Düsseldorf bestätigt worden ist; denn dabei

ist zu Unrecht die assoziationsrechtliche Lage nicht berücksichtigt worden, wonach

der Vater des Klägers einen Rechtsanspruch auf Fortsetzung seiner Beschäftigung

und seines Aufenthalts in Deutschland besaß. Die tatsächliche Erfolglosigkeit

seines Aufenthaltsbegehrens kann jedenfalls nicht zur Begründung dafür

herangezogen werden, dass sein Wille, weiter in Deutschland zu arbeiten und zu

leben, aus Rechtsgründen keine Aussicht auf Erfolg hatte. Wäre die tatsächliche

assoziationsrechtliche Rechtslage berücksichtigt worden, hätte ihm nicht nur

entgegen der Auffassung der Ausländerbehörde und des Verwaltungsgerichts

Düsseldorf die Aufenthaltserlaubnis verlängert werden müssen, sondern dann

hätte er auch aufgrund der ihm ohnehin bis Ende März 1991 erteilten

unbeschränkten Arbeitserlaubnis sehr wahrscheinlich einen entsprechenden

Arbeitsplatz finden können. Wie sich bereits aus dieser Arbeitserlaubnis

entnehmen lässt, hätte der Kläger für eine ärztliche Angestelltentätigkeit einer

Erlaubnis nach § 10 BÄO bedurft. Die Anwendung der Verfestigungsregeln des Art.

6 Abs. 1 ARB 1/80 befreit nicht von der Notwendigkeit nationaler

Berufsausübungserlaubnisse (OVG Nordrhein-Westfalen, 19.01.1998 - 17 B

1327/96 -). Türkische Staatsangehörige dürfen insoweit auch nicht besser gestellt

werden als die Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten (Art. 59 Zusatzprotokoll

zu dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei). Nachdem die Gleichwertigkeit des

von dem Vater des Klägers erreichten ärztlichen Berufsausbildungsabschlusses

ohnehin anerkannt war, hätte ihm die Weiterbeschäftigung nach § 10 BÄO aber

innerhalb der verschiedenen Verfestigungsstufen des Art. 6 Abs. 1 ARB ohne

weiteres erlaubt werden müssen, da dem Weiterbeschäftigungsanspruch

entgegenstehende Schranken des nationalen Rechts zurückzutreten haben

(Gutmann, Die Assoziationsfreizügigkeit türkischer Staatsangehöriger, 2. Aufl.,

1999, S. 101; EuGH, 07.05.1986 - Rs. 131/85 -, EUGHE 1986, 1573 = EZAR 821 Nr.

4 - Gül). Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass

dem Vater des Kläger damals jedenfalls auch die Möglichkeit offen stand, aufgrund

seiner medizinischen Vorbildung in jedem anderen Angestelltenverhältnis tätig zu

werden, für das eine Genehmigung nach § 3 oder § 10 BÄO nicht erforderlich war,

und zwar sowohl im Bereich der Wissenschaft als auch in Industrie und Handel.

d) Ein unmittelbares Aufenthaltsrecht lässt sich für den Kläger aus der

assoziationsrechtlichen Aufenthaltssituation des Vaters nicht ableiten. Art. 7 Satz

1 ARB 1/80 gewährt den Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt

eines Mitgliedstaats angehörenden türkischen Arbeitnehmers, denen der Zuzug

genehmigt worden ist, lediglich das Recht auf Ausübung einer Beschäftigung und

damit zusammenhängend auch ein Aufenthaltsrecht. Wer aber wie damals der

Kläger eine Beschäftigung noch nicht ausüben konnte und wollte, kann damit nicht

an der Sonderstellung des türkischen Arbeitnehmers partizipieren. Ein derartiges

Aufenthaltsrecht kann der Kläger auch nicht aus Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 ableiten,

weil dies den Abschluss einer Berufsausbildung in Deutschland voraussetzt und

der Kläger einen solchen Abschluss nicht aufzuweisen hatte.

e) Aufenthaltsrechtliche Folgen ergaben sich für den Kläger unter Umständen

daraus, dass nach Art. 9 ARB 1/80 türkische Kinder unter der Zugrundelegung der

selben Qualifikation wie die Kinder von Deutschen zum allgemeinen

Schulunterricht, zur Lehrlingsausbildung und zur beruflichen Bildung zugelassen

werden, wenn sie in Deutschland ordnungsgemäß bei ihren Eltern wohnen und

diese hier ordnungsgemäß beschäftigt sind oder waren.

Diese Bestimmung hat bisher in der aufenthaltsrechtlichen Rechtsprechung keine

große Rolle gespielt, und der Schutzbereich ist auch als sehr begrenzt anzusehen.

So lassen sich daraus keine Folgen für türkische Staatsangehörige im juristischen

Vorbereitungsdienst dergestalt ableiten, dass ihnen Unterhaltsgeld in Höhe der

Anwärterbezüge für Rechtsreferendare zu zahlen ist (OVG Nordrhein-Westfalen,

10.08.1995 - 6 A 195/94 -, NVwZ-RR 1996, 472). Allerdings ergibt sich hieraus

unter anderem ein Diskriminierungsverbot zu Gunsten türkischer Referendare (VG

Frankfurt am Main, 19.12.1996 - 9 G 3832/96 - NVwZ-RR 1997, 299). Art. 9 ARB

1/80 kann auch ebenso wenig wie Art. 7 ARB 1/80 als Grundlage für den

Familiennachzug eines türkischen Kindes herangezogen werden (OVG Nordrhein-

Westfalen, 03.04.2001 - 18 B 204/00 -, EZAR 029 Nr. 15 = NVwZ-RR 793).

Außerdem fehlt es an einem ordnungsgemäßen Aufenthalt, wenn der Aufenthalt

genehmigungsfrei ist, die Ausländerbehörde diesen aber bereits befristet hat und

im Anschluss daran die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für einen

Daueraufenthalt beantragt wird (VG Darmstadt, 30.07.1998 - 5 G 1086/97 -, AuAS

1998, 254 = Hess. VGRspr. 1999, 17).

Ungeachtet dieser Einschränkungen könnte jedoch das Kind türkischer Eltern unter

Umständen, wenn es wie der Kläger die sonstigen Voraussetzungen des Art. 9

Satz 1 ARB 1/80 erfüllt, nicht nur die Zulassung zum Schulunterricht, zur

Lehrlingsausbildung und zur beruflichen Bildung verlangen, sondern auch die

hierfür notwendige Aufenthaltsgewährung. Der Zusammenhang zwischen

Erwerbstätigkeit und Aufenthalt ist ein Grundthema des Gemeinschaftsrechts.

Obwohl die Kompetenzen der EWG ursprünglich im Wesentlichen auf wirtschaftliche

Betätigungsfreiheiten ausgerichtet waren und das Aufenthaltsrecht den

Mitgliedstaaten zur Regelung belassen wurde, haben sich die Verordnungen und

Richtlinien über Einreise, Aufenthalt und Aufenthaltsbeendigung von

Arbeitnehmern, Selbstständigen, Dienstleistungserbringern und anderen

Personengruppen von Beginn an nicht auf die Regelung des Zugangs zu

Erwerbstätigkeit, Beruf und Dienstleistung beschränkt, sondern zugleich den

notwendigen Aufenthalt gesichert (vgl. vor allem das geltende AufenthG/EWG und

die früheren Fassungen). Darüber hinaus ist auch der Aufenthalt von Rentnern und

nach der beruflichen Tätigkeit Verbleibeberechtigten gemeinschaftsrechtlich

normiert worden. Gerade die Entwicklung des Assoziationsrechts EWG/Türkei

verdeutlicht den engen Zusammenhang zwischen Erwerbstätigkeit und Aufenthalt,

da vor allem die Vorschriften der Art. 6 und 7 ARB 1/80 nur die Ausübung einer

Beschäftigung behandeln und gleichwohl daraus aufenthaltsrechtliche

Konsequenzen gezogen werden, weil der Zugang zum Arbeitsmarkt ohne die

Möglichkeit des Aufenthalts nicht wirksam gesichert werden kann und nach dem

gemeinschaftsrechtlichen Familienverständnis die Berufsausübung eines

Arbeitnehmers ohne ein Zusammenleben mit seinen Familienangehörigen als

praktisch unmöglich oder jedenfalls unverhältnismäßig beschränkt angesehen

wird. Nach alledem könnte angenommen werden, dass sich die Gewährleistung

des Art. 9 Satz 1 ARB 1/80 nicht auf die Inländergleichbehandlung in der Schul-

und Berufsausbildung beschränkt, sondern den danach begünstigten Kindern auch

den weiteren Aufenthalt in dem Mitgliedstaat sichern soll. Voraussetzung wäre nur,

dass sie ordnungsgemäß bei ihren Eltern wohnten, diese brauchten aber nicht

mehr als Arbeitnehmer beschäftigt zu sein. In diese Richtung weist auch das erst

kürzlich ergangene Urteil des EuGH in der Sache Baumbast (17.09.2002 - C -

413/99 -, EZAR 314 Nr. 9 zu der entsprechenden Vorschrift des Art. 12 VO/EWG Nr.

1612/86 für Kinder von Unionsbürgern). Letztlich spricht aber gegen diese

Auslegung das Erfordernis des ordnungsgemäßen Wohnens bei den Eltern, was ein

Aufenthaltsrecht gerade voraussetzt (Hess. VGH, 12.07.1997 - 12 UE 4436/96 -,

EZAR 022 Nr. 6; GK-Ausländerrecht, Art. 9 ARB Anm. IV).

f) Obwohl nach alledem der Vater des Klägers aufgrund seiner Beschäftigung ein

Recht auf Zulassung der weiteren Tätigkeit bei einem beliebigen Arbeitgeber und

auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zu diesem Zweck erworben hatte

und der Kläger selbst zum Zwecke des Zusammenlebens mit ihm weiter in

Deutschland hätte leben dürfen, können weder der Vater des Klägers noch dieser

selbst hieraus unmittelbar Aufenthaltsrechte ableiten, nachdem sie Deutschland

verlassen haben. Die damalige supranationale Rechtsstellung des Klägers und

seines Vaters ist für das Wiederkehrrecht des Klägers allerdings in der Weise von

Bedeutung, dass sich hieraus Schlüsse darauf ziehen lassen, dass der Kläger

damals über einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland verfügte. Das oben

aufgrund nationalen Rechts gefundene Ergebnis wird durch das damals vom Vater

des Klägers und seiner Familie erreichte verfestigte Aufenthaltsrecht bestätigt.

Gerade wenn die assoziationsrechtliche Grundlage ihres Aufenthalts mit in

Betracht gezogen wird, wird bekräftigt, dass ihre damals grundsätzlich bestehende

Absicht, in Deutschland länger zu verbleiben, aufgrund der assoziationsrechtlichen

Rechtslage sehr gute Chancen einer Verwirklichung hatte. Deshalb kann der

gewöhnliche Aufenthalt des Klägers auch unter diesem Gesichtspunkt nicht mit

der Begründung bestritten werden, der Aufenthaltswunsch des Klägers sei

rechtlich wenig aussichtsreich gewesen.

3. Zu Unrecht hat die Beklagte keinen Gebrauch davon gemacht, dass, soweit der

Kläger die Voraussetzungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 und 3 AuslG nicht erfüllt,

hiervon gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 AuslG zur Vermeidung einer besonderen Härte

abgewichen werden kann. Die nach Maßgabe der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts erforderliche Gesamtbetrachtung aller hierfür

erheblichen Einzelfallumstände (BVerwG, 30.05.1994 - 1 B 207.93 -, EZAR 026 Nr.

2 = NVwZ-RR 1994, 614; VG Baden-Württemberg, 15.07.1993 - 1 S 948/93 -,

InfAuslR 1993, 89; Hess. VGH, 27.05.1993 - 12 TH 2617/92 -, EZAR 024 Nr. 2 =

InfAuslR 1993, 323) ergibt nach Überzeugung des Senats, dass der Kläger dem

vom Gesetz ins Auge gefassten Typus des Wiederkehrers trotz Untererfüllung von

drei Voraussetzungen so nahe kommt, dass es sachlich ungerechtfertigt wäre,

ihm die Wiederkehr zu versagen (vgl. Nr. 16.2.1.0 Satz 3 AuslG-VwV). Er ist

insgesamt gesehen von deutschen Lebensverhältnissen geprägt, und die

Nichterfüllung einzelner Voraussetzungen wird in seinem Fall durch Übererfüllung

anderer mehr als ausgeglichen (Nr. 16.2.1.1 Satz 2 AuslG-VwV).

Soweit sich der Kläger nur etwa sechs oder sieben statt acht Jahre rechtmäßig und

gewöhnlich im Bundesgebiet aufgehalten und hier nur fünf statt sechs Jahre die

Schule besucht hat, kann diese jeweils verhältnismäßig geringfügige

Unterschreitung der gesetzlichen Erfordernisse ohne Weiteres darauf

zurückgeführt werden, dass er aufgrund der besonderen beruflichen Situation

seines Vaters und der Lage seiner Mutter gezwungen war, Deutschland zu

verlassen. Hierfür maßgeblich ist nicht nur das geringe Maß der Untererfüllung der

gesetzlichen Voraussetzungen, die eine gewisse Integration in deutsche

Lebensverhältnisse anzeigen und belegen sollen, sondern auch und vor allem die

Tatsache, dass die in Deutschland mit Aufenthalt und Schulbesuch begonnene

Integration nach der Rückkehr in die Türkei dadurch fortgesetzt wurde, dass der

Kläger in Istanbul die dortige Deutsche Schule besuchte und damit nicht nur seine

deutschen Sprachkenntnisse vervollständigen konnte, sondern auch weiterhin mit

deutschem Kulturgut und deutscher Denk- und Lebensweise vertraut gemacht

wurde. Der Kläger hat nämlich an dieser Schule die deutsche Sprache nicht etwa

als Fremdsprache erlernt, sondern Deutsch in Fortsetzung seines Schulbesuchs in

Deutschland weiterhin im gesamten Unterricht verwenden können und müssen

und ist, wie er glaubhaft angegeben hat, auch durch den Umgang mit seinen

Familienangehörigen und mit seinen Mitschülern mit deutschen

Lebensverhältnissen weiterhin verbunden geblieben und weiter vertraut gemacht

worden. Schließlich wurde er von Anfang an der Klasse zugeteilt, in der sich

ausschließlich Kinder deutscher Eltern befanden. Unter diesen Umständen kann

der Besuch der Deutschen Schule in Istanbul im Blick auf das vom Gesetzgeber

als wesentlich erachtete Integrationsziel ohne weiteres der Fortsetzung des

Aufenthalts und des Schulbesuchs in Deutschland gleichgeachtet werden. Indem

der Kläger damit insgesamt zwölf Jahre deutsche Schulen besucht und diese

Ausbildung erfolgreich mit dem Abitur abgeschlossen hat, bestehen keinerlei

Bedenken dagegen, die Untererfüllung der Aufenthalts- und

Schulbesuchsvoraussetzungen als unschädlich anzusehen. Schließlich bestätigt

auch die Aufnahme eines Studiums in Deutschland seine durch den Voraufenthalt

begründete und später durch den Besuch einer deutschen Auslandsschule

verstärkte Bindung an deutsche Kultur und Lebensgewohnheiten.

Aus ähnlichen Gründen kann von der Einhaltung der fünfjährigen Antragsfrist nach

der Ausreise abgesehen werden; denn diese war allein auf die Vollendung der

Ausbildung des Klägers an der Deutschen Schule in Istanbul zurückzuführen. Die

Bestimmung der Fünf-Jahres-Frist verfolgt erkennbar den Zweck, die

Aufrechterhaltung der Verbindung zu Deutschland trotz eines längeren

Auslandsaufenthalts sicherzustellen und die Vertrautheit mit deutschen

Lebensverhältnissen nicht zu beeinträchtigen. Diese Gefahr bestand für den Kläger

nicht, obwohl er den Wiederkehrantrag nicht schon im Sommer 1993, sondern erst

nach seiner Wiedereinreise als Student im Anschluss an die Ablegung seines

Abiturs im Jahre 1995 gestellt hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten oblag

es dem Kläger nicht, den Antrag auf Erteilung einer Wiederkehrerlaubnis schon

während seines Schulbesuchs in Istanbul zu stellen, zumal der Antrag allein ohne

die alsbaldige Einreise die Wiederkehr nicht gewährleistet hätte. Der Kläger durfte

vielmehr seine dort begonnene Ausbildung abschließen, weil dies dem

gesetzlichen Ziel der stärkeren Integration in Deutschland eher dienlich war als

eine Unterbrechung der dortigen Ausbildung und eine Fortsetzung der

Schulausbildung in Deutschland. Sowohl die Ausländerbehörde und das

Regierungspräsidium als auch das Verwaltungsgericht haben bei ihren

Beurteilungen außer Acht gelassen, dass die Ablegung des Abiturs an einer

deutschen Auslandsschule rechtlich in vollem Umfang einem inländischen Abitur

gleichsteht, der Kläger damit als "Bildungsinländer" behandelt wird (Renner, ZAR

2000, 195) und an dieser Art von Schulausbildung nicht nur ein persönliches

Interesse des Klägers, sondern auch ein ganz erhebliches öffentliches Interesse

besteht. Gerade im Zuge der Internationalisierung von Bildung, Wissenschaft und

Wirtschaft liegt es auch im öffentlichen Interesse, interkulturelle Kompetenzen

nicht zu verhindern, sondern möglichst wirksam zu fördern. Zu Gunsten des

Klägers ist auch zu berücksichtigen, dass er einen ganz wesentlichen Teil seiner

Kindheit in Deutschland verbracht hat, dass sein Vater durch seine damalige

Beschäftigung als Arzt in Deutschland und seine spätere (teilweise) Tätigkeit für

ein deutsches Unternehmen im Ausland eine ganz besonders enge Verbindung zu

Deutschland aufweist und es auch im deutschen Interesse liegt, wenn diese

Verbundenheit mit Deutschland an den Kläger weitergegeben und gefestigt wird.

Nach alledem ist der Kläger von deutschen Lebensverhältnissen annähernd so

geprägt, als wenn er seine gesamte Kindheit und Schulausbildung in Deutschland

verbracht hätte. Das im Vordergrund stehende Ziel des Wiederkehrers, eine

einmal unterbrochene Integration in deutsche Lebensverhältnisse nach einem

Auslandsaufenthalt im Kindesalter in Deutschland aufzunehmen und fortzusetzen

(dazu Hailbronner, Ausländerrecht, § 16 AuslG Rdnr. 18), kann bei dem Kläger

ohne Weiteres erreicht werden. Es würde dem Gesetzeszweck nicht gerecht, den

Kläger nur deswegen schlechter zu stellen, weil er seinen Schulbesuch und

Aufenthalt in Deutschland nicht fortgesetzt und dann seine in Istanbul begonnene

Ausbildung nicht zum Zwecke der Wiederkehr nach Deutschland unterbrochen hat.

Indem er im Familienverband in die Türkei zurückgekehrt ist und dort seine

Schulausbildung mit Erfolg beendet und auf diese Weise einen einer inländischen

Ausbildung vollkommen gleichwertigen qualifizierten Bildungsabschluss erreicht

hat, hat er materiell gesehen weitaus bessere Voraussetzungen für eine

Wiedereingliederung in Deutschland geschaffen als ein anderer Ausländer, der

während des Auslandsaufenthalts keine besonderen Beziehungen zu Deutschland

mehr gepflegt und unterhalten hat und dennoch bei Einhaltung der formellen

Fristen einen Rechtsanspruch auf Wiederkehr besitzt. Es erschiene dem Senat

grob ungerecht, einerseits die Erfüllung formeller Fristen für einen Rechtsanspruch

genügen zu lassen und andererseits weit überdurchschnittliche Integrationserfolge

im Rahmen der Härteklausel als für eine Ermessensausübung nicht ausreichend

anzusehen.

4. Ist nach alledem sowohl der gewöhnliche Aufenthalt des Klägers vor seiner

Rückkehr in die Türkei festzustellen als auch eine besondere Härte zu bejahen, so

könnte dem Kläger die Wiederkehrerlaubnis nur aufgrund von

Ermessenserwägungen verweigert werden (vgl. § 16 Abs. 2 AuslG), die einer

rechtlichen Überprüfung standhalten. Derartige Ermessenserwägungen hat die

Beklagte weder während des Verwaltungsverfahrens noch im ersten oder im

zweiten Teil des Berufungsverfahrens angestellt. Ihre Ausführungen bewegen sich

insgesamt auf der Ebene der von ihr bestrittenen Tatbestandsvoraussetzungen

des gewöhnlichen Aufenthalts und der außergewöhnlichen Härte. Insofern kann sie

aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben. Darüber hinausgehende

Ermessenserwägungen, die gegen die Erteilung der Wiederkehrerlaubnis an den

Kläger sprechen könnten, sind nicht vorgebracht. Angesichts der hervorragenden

Integrationsvoraussetzungen, die der Kläger nach seinem langjährigen

Voraufenthalt in Deutschland und seinem Abitur an einer deutschen

Auslandsschule aufweist, sind derartige Erwägungen auch schwer denkbar,

jedenfalls nicht erkennbar.

Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Verfahrens und die vorläufige

53 Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Verfahrens und die vorläufige

Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 154, 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

sowie auf § 132 Abs. 2 VwGO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.