Urteil des HessVGH, Az. 1 TG 3280/87

VGH Kassel: vorläufiger rechtsschutz, beförderung, leiter, durchschnitt, verfügung, bewährung, erstellung, ermessensausübung, urteilsfähigkeit, verordnung
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
1. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 TG 3280/87
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
Art 33 Abs 2 GG, § 8 Abs 1
BG HE
(Bewerbungsverfahrensanspruch bei Beförderung, Auswahl
nach dem Leistungsprinzip)
Gründe
I. Die Antragstellerin ist seit dem 1. Februar 1984 Kriminalkommissarin bei dem
Polizeipräsidenten in Wiesbaden. Im Januar 1984 absolvierte sie mit dem
Beigeladenen K., der am 16. April 1984 bei derselben Behörde zum
Kriminalkommissar befördert worden ist, und mit dem Beigeladenen B., der am
11. April 1984 zum Kriminalkommissar befördert worden ist, einen
Kommissarlehrgang und legte am 19. Januar 1984 die zweite Fachprüfung ab.
Hierbei erzielte die Antragstellerin die Note "gut" (11 Punkte), der Beigeladene K.
erreichte dieselbe Note mit 8 Punkten und der Beigeladene B. dieselbe Note mit
10 Punkten. Die Antragstellerin ist am 3. November 1975 als Kriminalmeisterin bei
dem Antragsgegner eingestellt worden, während die Beigeladenen aus der
Schutzpolizei zur Kriminalpolizei übergewechselt sind, der Beigeladene K. am 27.
Dezember 1978 und der Beigeladene B. am 18. Februar 1974. Der Antragsgegner
beabsichtigte, die Beigeladenen mit Wirkung vom 1. Oktober 1987 zu
Oberkommissaren (Besoldungsgruppe A 10) zu befördern. Hiergegen hat sich die
Antragstellerin mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung vom 25.
September 1987 gewandt. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat ihm mit
Beschluß vom 19. Oktober 1987 - I G 1110/87 - stattgegeben und dem
Antragsgegner aufgegeben, vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache bei
der Besetzung der vorhandenen zwei Planstellen der Besoldungsgruppe A 10
(Oberkommissar) der Antragstellerin nicht die beigeladenen Kriminalkommissare
R. B. und W. K. vorzuziehen. Das Verwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung
zugunsten der Beigeladenen für ermessensfehlerhaft gehalten, weil die bislang
getroffene Auswahlentscheidung offensichtlich nicht frei von Fehlern sei. Die
Antragstellerin sei letztmals am 1. Dezember 1986, der Beigeladene B. letztmals
am 26. Januar 1984 und der Beigeladene K. letztmals am 2. Mai 1985 beurteilt
worden. Die Entwicklung der Bewerber seit diesen letzten Beurteilungen sei nicht
festgestellt worden. Andere vergleichbare Beurteilungsgrundlagen seien nicht
geschaffen worden. Die Befürchtung des Antragsgegners hinsichtlich der
"bekannten Schwierigkeiten der Objektivierung ... von jeweils (von) verschiedenen
Erst- und Zweitbeurteilern erstellten Beurteilungen" verkenne den Sinn einer
Beurteilung sowie ihren Aussage- und Stellenwert im Beförderungsverfahren. Sie
könne nicht durch entsprechende Kenntnisse des zuständigen Abteilungsleiters
und mehrerer Angehöriger des Personalrats ersetzt werden. Auch sei nicht
ersichtlich, ob die Bewährung der Antragstellerin auf ihrem bisherigen
Dienstposten berücksichtigt worden sei. Wenn der Antragsgegner aber davon
ausgehe, daß "im Leistungsvergleich ... die vier Bewerber tatsächlich nahezu gleich
..." seien, sei zu fragen, ob der Frauenförderplan vom 17. März 1987 (StAnz. S.
692) in die Erwägungen des Antragsgegners eingegangen sei.
Gegen diesen ihm am 22. Oktober 1987 zugestellten Beschluß hat der
Antragsgegner mit Schriftsatz vom 23. Oktober 1987, bei dem Verwaltungsgericht
in Wiesbaden eingegangen am 26. Oktober 1987, Beschwerde eingelegt und zur
Begründung im wesentlichen ausgeführt:
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Bei dem für die Beförderungsvorauswahl im Auftrag des Behördenleiters
zuständigen Beamten, insbesondere bei dem Leiter der Kriminalabteilung, habe
eine konkrete Vorstellung über Persönlichkeits- und Leistungsbild der vier
Bewerber bestanden, zumal sie alle der Kriminalabteilung angehörten. Eine
schriftliche Beurteilung sei daher nicht erforderlich gewesen, hierauf bestehe auch
kein Anspruch. Nach dieser an dem landeseinheitlich benutzten
Beurteilungsvordruck LBSt 2.6 für "Leistungs- und Persönlichkeitsbild" orientierten
Einschätzung hätten die vier Bewerber keine eklatanten Unterschiede
aufgewiesen. Die Auswahlentscheidung habe sich letztlich daran orientiert, daß die
beiden Beigeladenen überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft in den
herausgehobenen Funktionen "Einsatzbereitschaftsleiter" K 31/KKvD (B.) und
"Brandsachbearbeiter" K 11 (K.) mit dem Nachweis ihrer uneingeschränkten
Eignung für das Beförderungsamt gezeigt hätten. Diese Erwägungen seien, durch
den Hilfsgesichtspunkt der längeren Polizeidienstzeit der beiden Beigeladenen
gestützt, in die Erörterung mit dem Personalrat eingeflossen, der dem endgültigen
Beförderungsvorschlag "B./K." zugestimmt habe. Die Auswahlentscheidung sei
entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht "unsachlich, schikanös,
feindselig und unwahrhaftig" gewesen. Ohne Erfolg berufe sich die Antragstellerin
auch auf den "Frauenförderplan" (Beschluß der Hessischen Landesregierung vom
17. September 1987, StAnz. S. 692), der nur langfristig verwirklicht werden könne
und vorsehe, daß Frauen bei "gleichwertiger Eignung für die Stellen, ..., in denen
sie unterrepräsentiert sind, grundsätzlich bevorzugt berücksichtigt werden sollen".
Auf eine entsprechende Verfügung des Berichterstatters vom 5. November 1987
hin hat sich der Antragsgegner gegen die Auffassung gewandt, daß die
Überlegungen, die zu einer Beförderungsentscheidung geführt hätten, schriftlich
fixiert werden müßten (vgl. Senatsbeschluß vom 23. Oktober 1987 - 1 TG 2626/87
-). Gleichzeitig hat der Antragsgegner Beurteilungen über die Antragstellerin vom
20. Oktober 1987, den Beigeladenen K. vom 11. Oktober 1987 und den
Beigeladenen B. vom 14. Oktober 1987 eingereicht. Ergänzend ist ein Vermerk
des Polizeipräsidenten in Wiesbaden vom 16. November 1987 über die
Nachbeurteilungen der Bewerber vorgelegt worden, der die getroffene
Auswahlentscheidung bestätigt.
Auf eine weitere Verfügung des Berichterstatters vom 21. Dezember 1987 nach
Vorberatung im Senat zu der Frage, ob die neuen Beurteilungen über die
Bewerber in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren verwertet werden können,
hat der Antragsgegner unter Bezugnahme auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 1966 (DÖV 1967, 63) darauf
hingewiesen, daß nach seiner Auffassung ein Nachschieben von Gründen dann
zulässig sei, wenn die nachträglich vorgebrachten Gründe schon bei Erlaß des
streitigen Verwaltungsaktes vorgelegen hätten, dieser durch sie nicht in seinem
Wesen geändert und die Antragstellerin nicht in ihrer Rechtsverfolgung
beeinträchtigt werde. Tatsachenvortrag und Argumentation seien von Anfang an
unverändert geblieben, er, der Antragsgegner, sei von einer ungefähr gleichen,
wenn nicht besseren Leistungsbewertung der Bewerber B. und K. in ihren
bisherigen Funktionen ausgegangen, desgleichen von ihrer nachgewiesenen
Qualifikation und Eignung für herausgehobene, besondere Belastungen und
besonderes Engagement beinhaltende Funktionen sowie von ihrem höheren
Dienst- und Lebensalter. Eine erneute Beteiligung des Personalrats sei nicht
erforderlich, weil sich an seiner ursprünglichen Auswahlentscheidung nichts
geändert habe.
Der Antragsgegner beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluß, tritt dem Beschwerdevorbringen des
Antragsgegners entgegen und weist weiter darauf hin, daß nach ihrer Auffassung
aufgrund des Vermerks des Polizeipräsidenten in Wiesbaden vom 16. November
1987 eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden sei, die zu einer erneuten
Beteiligung des Personalrats hätte führen müssen. Sie erkläre aber ihren
ursprünglichen Antrag dennoch nicht für erledigt, sondern lasse sich auf die
Einbeziehung dieser neuen Auswahlentscheidung in das Beschwerdeverfahren ein.
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Die Antragstellerin gehe von ihrer Leistungsgleichheit im Verhältnis zu den
Beigeladenen aus, so daß sie nach dem Frauenförderplan hätte befördert werden
müssen. Bei der Eröffnung ihrer Beurteilung sei ihr aufgefallen, daß sie bereits
handschriftlich von dem Leiter der Kriminalabteilung abgezeichnet gewesen sei.
Das lege den Verdacht nahe, daß die Beurteilungen der Beigeladenen bei der
Erstellung ihrer Beurteilung bereits vorgelegen haben. In der Vergangenheit sei sie
stets wesentlich besser beurteilt worden, das habe im Verhältnis zu den
Beigeladenen zu ihren entsprechend früheren und in kürzeren Zeitabständen
ausgesprochenen Beförderungen bzw. Zulassungen zu entsprechenden
Lehrgängen geführt. Daß ihr Eintrittsalter mit dem der Beigeladenen nicht
verglichen werden könne, liege daran, daß sie seinerzeit nicht die Möglichkeit
gehabt habe, in die Schutzpolizei einzutreten. Die Beigeladenen hätten auch keine
derart herausgehobenen Funktionen innegehabt, die zu "besonderer Belastung
und Engagement" geführt hätten, worauf in der Auswahlentscheidung vom 16.
November 1987 abgestellt sei. Selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte, sei
sie jedenfalls willkürlich daran gehindert worden, derartige Positionen zu besetzen.
Zudem heiße es in der Auswahlentscheidung vom 16. November 1987, daß
Leistungs- und Persönlichkeitsbilder der Bewerber keine signifikanten Unterschiede
aufwiesen. Hierüber hätte sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung
nicht hinwegsetzen dürfen. Das Dienst- und Lebensalter dürfe nur berücksichtigt
werden, wenn im Einzelfall das zu vergebende höhere Amt eine besondere
allgemeine oder dienstliche Erfahrung erfordere. Aus der Niederschrift des
Personalrats vom 3. September 1987 ergebe sich aber, daß diese Kriterien bei der
Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt hätten. Angesichts der gleichen
Leistungsbeurteilung komme daher dem Frauenförderplan eine
entscheidungserhebliche Bedeutung zu; er sei auch nach Auffassung der
Bevollmächtigten der Hessischen Landesregierung für Frauenangelegenheiten in
einem Schreiben vom 13. Januar 1988 als Verwaltungsvorschrift im Wege der
Selbstbindung für den hessischen Landesdienst rechtsverbindlich. Schließlich seien
Beförderungen nach der bisherigen Praxis auch stets nach den vorgelegten
"Dienstalterslisten gehobener Dienst A 9" vorgenommen worden, aus der die
Reihenfolge "H., P., B., K." hervorgehe. Auch hieraus folge im Wege der
Selbstbindung der Verwaltung das Gebot der Gleichbehandlung entsprechend der
tatsächlich geübten Verwaltungspraxis.
Die Beigeladenen haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf den Inhalt der
Gerichtsakten in dem Parallelverfahren 1 TG 2895/87 verwiesen.
II.
Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist begründet. Der
angefochtene Beschluß ist daher aufzuheben und der Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO abzulehnen.
Die Antragstellerin hat nach wie vor einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht,
weil im Verfahren über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung
maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage
grundsätzlich der Tag der gerichtlichen Entscheidung ist (vgl. Kopp, VwGO, 7. Aufl.
1986, § 123 Rdnr. 17). Der Antragsgegner beabsichtigt nach wie vor, die
Beigeladenen zum Oberkommissar zu befördern und sie in die beiden freien
Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 einzuweisen. Mit der Aushändigung der
Ernennungsurkunde wäre das Auswahlverfahren abgeschlossen und die
Bewerbung der Antragstellerin um die freie Stelle gegenstandslos geworden.
Der Antragstellerin ist es jedoch im Beschwerdeverfahren nicht gelungen, auch
einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Nach Auffassung des
erkennenden Senats ist entgegen der Meinung der Antragstellerin und entgegen
den Ausführungen in dem angefochtenen Beschluß ein Ermessensfehlgebrauch
des Antragsgegners bei der Auswahl der Beigeladenen für die beabsichtigte
Beförderung nicht zu erkennen.
Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats hat jeder Bewerber
um ein Beförderungsamt einen sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, der einen
Anspruch auf eine faire, chancengleiche Behandlung mit fehlerfreier
Ermessensausübung und unter Einhaltung des eventuell gesetzlich
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Ermessensausübung und unter Einhaltung des eventuell gesetzlich
vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und
Beteiligungsrechte umfaßt (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 18. Februar 1985,
a.a.O., unter Hinweis auf Hess. VGH, Beschluß vom 4. Mai 1979 - VIII TG 1/79 -,
ESVGH 29, 175; vgl. auch Senatsbeschluß vom 27. März 1986 - 1 TG 678/86 -,
Hess. VGRspr. 1986, 41 = ZBR 1986, 205 = NVwZ 1986, 766 und Senatsbeschluß
vom 29. Januar 1987 - 1 TG 3162/86 -, zuletzt im Beschluß vom 15. Dezember
1987 - 1 TG 3667/87 -).
Wenn auch ein Beamter aufgrund Art. 33 Abs. 2 GG und der Fürsorgepflicht des
Dienstherrn grundsätzlich nicht seine Beförderung oder die Übertragung eines
höherwertigen Dienstpostens beanspruchen kann, so hat er doch das Recht, sich
zu bewerben, und einen Anspruch auf rechtfehlerfreie Entscheidung unter
Beachtung des Leistungsprinzips. Im übrigen steht die freie Auswahl unter den
geeigneten Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf
im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen
Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Besetzung einer Stelle das größere
Gewicht beimißt und welchen der Bewerber er für den geeigneteren hält. Leitbild
für diese Entscheidung des Dienstherrn muß stets das öffentliche Interesse an
einer wirksamen und störungsfreien Arbeit einer leistungsfähigen und
leistungswilligen Beamtenschaft sein; dem Interesse des Beamten an einem
angemessenen beruflichen Aufstieg geht das öffentliche Interesse an einer
bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstellen vor (ständige Rechtsprechung
des beschließenden Senats, vgl. z.B. Urteil vom 28. Mai 1980 - I OE 59/77 -,
Beschluß vom 18. Februar 1985 - 1 TG 252/85 - a.a.O. und Beschluß vom 29.
September 1987 - 1 TG 2160/87 -). Aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn
kann der Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten bzw. um ein
Beförderungsamt lediglich verlangen, nicht aus ermessensfehlerhaften
Erwägungen in seinem beruflichen Fortkommen behindert zu werden.
Eine fehlerfreie Ermessensausübung ist nur dann gegeben, wenn bei der
Entscheidung sämtliche Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art
berücksichtigt worden sind, die nach Sinn und Zweck des zu vollziehenden
Gesetzes oder aufgrund anderer Rechtsvorschriften oder allgemeiner
Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen sind (vgl. Kopp, VwGO, 7. Aufl., § 114 Rdnr.
12 m.w.N.). Für die Auswahlentscheidung bei der Besetzung höherwertiger
Dienstposten und/oder bei der Verleihung eines anderen Amtes mit höherem
Endgrundgehalt (Beförderung) bedeutet dies, daß der Dienstherr all das zu
beachten hat, was für die Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen
Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 HBG) bedeutsam ist. Wesentliche
Grundlage einer Auswahlentscheidung sind in der Regel die Personalakten der
Bewerber, aus denen sich die schulische und berufliche Aus- und Fortbildung
einschließlich der Abschluß- und Laufbahnprüfungen, der berufliche Werdegang
und insbesondere die Beurteilung von Eignung, Befähigung und bisheriger
fachlicher Leistung ergeben (vgl. Beschlüsse des Senats-vom 18. Februar 1985 - 1
TG 252/85 - a.a.O. und vom 12. Oktober 1987 - 1 TG 2724/87 -; Schütz,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Komm., Stand: März 1987, § 7 Rdnr. 2
a). Bei der Würdigung der dienstlichen Beurteilung der verschiedenen Bewerber ist
im übrigen darauf zu achten, daß ein aktueller Leistungsvergleich vorgenommen
werden kann (vgl. hierzu Günther, Einstweiliger Rechtsschutz im Vorfeld der
Beförderung, NVwZ 1986, 707). Von dem Grundsatz, daß der
Auswahlentscheidung die Auswertung des wesentlichen Inhalts der Personalakten
und insbesondere die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zugrundeliegen
müssen, kann nach der Rechtsprechung des Senats allenfalls dann eine
Ausnahme gemacht werden, wenn der für die Auswahlentscheidung zuständige
Beamte aufgrund längerer, enger persönlicher Zusammenarbeit eine begründete
Würdigung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der in Betracht
kommenden Bewerber vornehmen kann (vgl. Senatsbeschluß vom 8. Dezember
1987 - 1 TG 3353/87 -).
Zwar konnte das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß nach der
damaligen Sachlage davon ausgehen, daß die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners ermessensfehlerhaft war, weil weder ein Ausnahmefall im Sinne
der soeben zitierten Senatsentscheidung vom 8. Dezember 1987 vorlag noch ihr
ein aktueller Leistungsstand der Bewerber zugrundegelegt worden ist, sondern die
letzten Beurteilungen, und zwar im Falle der Antragstellerin durch den
Polizeipräsidenten in Wiesbaden vom 21. November 1986, im Falle des
Beigeladenen B. vom 25. Januar 1984 und im Falle des Beigeladenen K. vom 2. Mai
1985. Zumindest hätte es in diesem Falle, worauf der Berichterstatter in seiner
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1985. Zumindest hätte es in diesem Falle, worauf der Berichterstatter in seiner
Verfügung vom 5. November 1987 unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluß
vom 23. Oktober 1987 - 1 TG 2626/87 - hingewiesen hat, eines schriftlichen
Vermerks mit den maßgeblichen Erwägungen bedurft, die für die
Beförderungsentscheidung ausschlaggebend waren. Indessen hat der
Antragsgegner im Beschwerdeverfahren aktuelle Beurteilungen der Antragstellerin
und der Beigeladenen sowie einen Vermerk des Polizeipräsidenten in Wiesbaden
vom 16. November 1987 nachgereicht, aus dem sich die Erwägungen für die
Beförderungsreihenfolge ergeben. Der Senat sieht sich nicht gehindert, diese
nachgereichten Unterlagen seiner Entscheidung zugrundezulegen. Maßgeblicher
Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht ist, ist grundsätzlich ebenfalls der Tag der gerichtlichen Entscheidung,
wobei dieser Zeitpunkt aber auch nach der Natur des Streitgegenstandes
unterschiedlich beurteilt werden kann (vgl. hierzu auch Kopp, a.a.O., § 123 Rdnr. 17
und 29 m. w. N.). Unabhängig von der Frage, ob aufgrund der neuen Beurteilungen
der Antragstellerin und der Beigeladenen nach dem Vermerk des
Polizeipräsidenten vom 16. November 1987 eine neue Auswahlentscheidung
getroffen worden ist, wie es die Antragstellerin annimmt, oder ob die neuen
Beurteilungen einschließlich des erwähnten Vermerks vom 16. November 1987
lediglich ein "Nachschieben von Gründen" für die bereits im September 1987
getroffene Auswahlentscheidung darstellen, wovon der Antragsgegner ausgeht,
hat sich jedenfalls die Antragstellerin im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom
21. Januar 1988 ausdrücklich auf den neuen Sachverhalt eingelassen (vgl. § 91
Abs. 2 VwGO). Im übrigen hält der erkennende Senat es auch für sachdienlich (vgl.
§ 91 Abs. 1 VwGO), die aktuellen Beurteilungen und den erwähnten Vermerk vom
16. November 1987 in das vorliegende Beschwerdeverfahren einzubeziehen.
Hierfür spricht einmal, daß das Verwaltungsverfahren (i. e. die
Beförderungsentscheidung) bis zur Aushändigung einer Urkunde noch nicht
abgeschlossen ist, so daß der Antragsgegner Gründe nachschieben kann. § 45
Abs. 2 HVwVfG ist nicht anwendbar. Selbst wenn man das nicht für zulässig
erachtet, wäre der Antragsgegner nach einer Entscheidung des Senats ohne
Berücksichtigung der aktuellen Beurteilungen und des erwähnten Vermerks vom
16. November 1987 nicht gehindert, aufgrund dieser neuen Sachlage einen
"Abänderungsantrag" in entsprechender Anwendung des § 927 ZPO i.V.m. § 173
VwGO zu stellen (vgl. hierzu Kopp, a.a.O., §.123 Rdnr. 39 m. w. N.;
Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl.,
1986, Rndr. 380 ff.). Vor diesem Hintergrund sprechen auch prozeßökonomische
Gründe für die Einbeziehung der neuen Unterlagen in das vorliegende
Beschwerdeverfahren.
Unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen ist
die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen
ermessensfehlerfrei und verletzt daher die Antragstellerin nicht in ihrem
Bewerbungsverfahrensanspruch.
Der Senat geht aufgrund der neuen Beurteilungen der Antragstellerin und der
beiden Beigeladenen davon aus, daß alle drei im wesentlichen gleich gut beurteilt
sind. Hierbei läßt sich der erkennende Senat nicht von den vom Antragsgegner
errechneten Durchschnittspunktzahlen leiten, die auf dem sog. Frankfurter System
beruhen. Danach sind den Kennzeichnungen für ein bestimmtes Verhalten der
Beamten in den einzelnen Beurteilungsbereichen ihres Leistungs- und
Persönlichkeitsbildes (z.B. Auffassungsgabe, geistige Regsamkeit; Urteilsfähigkeit;
Ausdrucksfähigkeit usw.) Punktzahlen von eins bis sieben zugeordnet, die
zusammengezählt und durch die Zahl der Kennzeichnungen geteilt werden. Auf
diese Weise hat die Antragstellerin eine Durchschnittspunktzahl von 5,17, der
Beigeladene B. eine solche von 5,21 und der Beigeladene K. eine solche von 5,52
erreicht. Der Antragsgegner hat selbst eingeräumt, daß dieses System im Bereich
des Polizeipräsidenten in Wiesbaden üblicherweise nicht angewandt wird, vielmehr
orientiert man sich an den allgemeinen Kennzeichnungen, wie sie in den amtlichen
Vordrucken der Landesbeschaffungsstelle vorgegeben sind. Im vorliegenden Falle
ist das sog. "Frankfurter System" lediglich als "denkbares Hilfsmittel" angewandt
worden. Demgegenüber geht der erkennende Senat bei der Bewertung der
Beurteilungen von den Noten aus, wie sie in § 10 Abs. 1 der Verordnung über die
Laufbahnen des Hessischen Polizeivollzugsdienstes (HPolLVO) vom 3. Juni 1980
(GVBl. I S. 138; geändert durch Verordnung vom 9. Mai 1986, (GVBl. I S. 139)
beschrieben sind, zumal die Frankfurter Punktbewertung von 1 bis 7 dieser
Notenskala von 1 bis 6 nicht zugeordnet ist. Als hier in Betracht zu ziehende Noten
kommen allein ein "gut (2)" als eine Note "für eine Leistung, die den
Anforderungen voll entspricht," und die Note "befriedigend (3)" für "eine Leistung,
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Anforderungen voll entspricht," und die Note "befriedigend (3)" für "eine Leistung,
die im allgemeinen den Anforderungen entspricht," in Betracht. Anhand der
abschließenden "Gesamturteile" über die Antragstellerin und die Beigeladenen
geht der Senat von einer im wesentlichen gleichen Bewertung des Leistungs- und
Persönlichkeitsbildes der Bewerber mit der Note "gut (2)" aus. Hierbei hat er
berücksichtigt, daß sich zwar zwischen den einzelnen Beurteilungspunkten (z.B.
Auffassungsgabe, geistige Regsamkeit; Urteilsfähigkeit; Ausdrucksfähigkeit usw.)
jeweils gewisse Unterschiede zeigen, sie gleichen sich jedoch in einer
umfassenden Gesamtbewertung wieder aus. Dagegen hat der Senat Bedenken,
ob das Gesamturteil im Ergebnis die Einzelbewertungen für die Antragstellerin
zutreffend widerspiegelt. Wird in dem Gesamturteil für sie im wesentlichen lediglich
festgestellt, daß sie zu einer "verantwortungsbewußten Mitarbeiterin geworden" ist,
so lautet die Bewertung bei dem Beigeladenen B., daß er "über dem Durchschnitt
liegende Leistungen" zeigt, während bei dem Beigeladenen K. davon gesprochen
wird, daß seine dienstlichen Leistungen "in jeder Hinsicht den erhöhten
Anforderungen der ausgeübten Tätigkeit" entsprechen. Aus den einzelnen
Kennzeichnungen des Leistungs- und Persönlichkeitsbildes der Antragstellerin
ergibt sich jedoch, daß ihre Leistungen ebenfalls höher zu bewerten sind als der
allgemeine Durchschnitt. Alle Bewertungen setzt der Senat daher im wesentlichen
mit einer Bewertung gleich, die für eine Leistung ausgesprochen wird, "die den
Anforderungen voll entspricht."
Dieses im wesentlichen gleich zu bewertende Leistungsbild der Antragstellerin und
der Beigeladenen wirkt sich auch auf ihre Eignungsbeurteilung aus, d. h. sowohl die
Antragstellerin als auch die Beigeladenen sind im wesentlichen gleich für die von
ihnen wahrgenommenen Dienstposten geeignet. Bei einer derartigen Sachlage
kann und muß der Dienstherr (weitere) sachgerechte Bewertungsmerkmale
finden, um sein Auswahlermessen fehlerfrei auszuüben; hierbei kann er
insbesondere die besonderen Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle
gewichten und berücksichtigen (so Senatsbeschluß vom 18. Februar 1985 - 1 TG
252/85 -, NJW 1985, 1103 = DRiZ 1985, 259). Überträgt man diesen Grundsatz auf
den vorliegenden Fall, so ist zu berücksichtigen, daß der Antragsgegner nicht zwei
höher bewertete Dienstposten im Wege einer Beförderung besetzen will, sondern
daß er zwei freie Planstellen vorhandenen Dienstposten zuordnen will, die mit den
Beigeladenen besetzt sind. Als zusätzliches Auswahlkriterium im dargelegten
Sinne führt der Antragsgegner den Umstand ins Feld, daß es sich bei den beiden
Dienstposten der Beigeladenen um besondere Funktionsdienstposten handelt; so
ist der Beigeladene K. "Brandermittlungssachbearbeiter" und der Beigeladene B.
"Einsatzbereitschaftsleiter/KKvD K 31". Demgegenüber ist die Antragstellerin, wie
sich aus ihrer Beurteilung vom 20. Oktober 1987 ergibt, Sachbearbeiterin im
Bereich Kfz-Delikte. Der Senat bewertet diese Tätigkeit als eine "normale"
Beschäftigung im kriminalpolizeilichen Dienst. Im Rahmen einer
Auswahlentscheidung liegt es aber im sog. Organisationsermessen des
Dienstherrn, wen er mit der Wahrnehmung eines bestimmten - sei es ein
"normaler" oder ein "gewichtigerer" - Dienstposten betraut, solange er sich auch
hierbei vom Prinzip der Bestenauslese leiten läßt. Entsprechendes gilt für die
Entscheidung des Dienstherrn, welchem Dienstposten er eine höherwertige
Planstelle zuweist. Der Senat vermag insoweit einen Ermessenfehler bei der
Entscheidung des Antragsgegners, die beiden freien A 10-Planstellen den
Dienstposten der Beigeladenen zuzuordnen, nicht zu erkennen. Ausgehend von
der im wesentlichen gleichwertigen Leistung und Eignung der Antragstellerin und
der Beigeladenen auf und für ihre(n) Dienstposten ist es nicht zu beanstanden,
daß der Antragsgegner für die Vergabe der beiden freien Planstellen die
Dienstposten der Beigeladenen ausgewählt hat, deren Funktion sich auch nach
Auffassung der erkennenden Senats von "normalen" kriminalpolizeilichen
Tätigkeiten abheben. Es ist im übrigen stets in erster Linie Sache des Dienstherrn,
wie er einzelne Funktionen gewichtet und welche Gesichtspunkte er dabei im
Interesse der bestmöglichen Erfüllung der Aufgaben für ausschlaggebend hält. Die
Verwaltungsgerichte können in diesen Beurteilungsspielraum - wie bei einem
pädagogischen Werturteil - nicht korrigierend eindringen.
Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin - auch in diesem Zusammenhang - auf
die "Grundsätze zur beruflichen Förderung von Frauen im hessischen
Landesdienst" (Frauenförderplan, Beschluß der Hessischen Landesregierung vom
17. März 1987, StAnz. S. 692), wonach "Frauen bei gleichwertiger Eignung für die
Stelle in den Bereichen ..., in denen sie unterrepräsentiert sind, grundsätzlich
bevorzugt" berücksichtigt werden sollen. Bei der hier zu treffenden
Auswahlentscheidung ging es aber nicht um die gleichwertige Eignung der
Antragstellerin für die Stelle, sondern um die Frage, ob der Antragsgegner eine
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Antragstellerin für die Stelle, sondern um die Frage, ob der Antragsgegner eine
freie Planstelle dem Dienstposten der Antragstellerin oder einem der beiden
Dienstposten der Beigeladenen zuweist. Diese Entscheidung hat der
Antragsgegner - wie dargelegt - in nicht zu beanstandender Weise aufgrund seines
Organisationsermessens zugunsten der Beigeladenen dadurch getroffen, daß er
deren Dienstposten für die bedeutsameren und schwierigeren hält. Da sich die
Beigeladenen auf diesen Dienstposten in der Vergangenheit bereits bewährt
haben, kann ihre Eignung im Verhältnis zur Antragstellerin auch höher bewertet
werden. Auf die Rechtsverbindlichkeit des Frauenförderplans und seiner Auslegung
durch die Beteiligten kommt es daher nicht an.
Des weiteren kann sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, daß sie
"willkürlich" daran gehindert worden sei, Dienstposten mit "besonderer Belastung
und Engagement" zu besetzen. Weder ist aus den dem Senat vorliegenden
Unterlagen ersichtlich, noch hat die Antragstellerin es selbst glaubhaft gemacht,
daß sie sich früher um entsprechende Dienstposten beworben hat.
Demgegenüber hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, daß jedenfalls der
Beigeladene K. für seinen Dienstposten seinerzeit der einzige Bewerber gewesen
sei.
Auch das Argument der Antragstellerin, die Beurteilungen der Beigeladenen vom
11. bzw. 14. Oktober 1987 hätten bei der Erstellung ihrer Beurteilung vom 20.
Oktober 1987 dem Leiter der Kriminalabteilung bereits vorgelegen, weil sie von
ihm schon abgezeichnet gewesen sei, wirkt sich nicht zugunsten der
Antragstellerin aus. Zum einen war der Leiter der Kriminalabteilung an der
Abfassung der Beurteilungen weder als Erst- noch als Zweitbeurteiler beteiligt.
Zum anderen kann nach Auffassung des Senats bei der gegebenen Sachlage
auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beurteilung der Antragstellerin
vom 20. Oktober 1987 im Hinblick auf das gewünschte Ergebnis des
Beförderungsverfahrens erstellt worden ist. Der Antragsgegner hat sich
offensichtlich bemüht, die Vergleichbarkeit der Beurteilungen der Antragstellerin
und der Beigeladenen herzustellen, zumal er entgegen der üblichen Praxis in der
Behörde des Polizeipräsidenten in Wiesbaden das sog. Frankfurter System
verwendet hat. Auch sieht der Senat in den Beurteilungen über die Antragstellerin
eine kontinuierliche Entwicklung mit Leistungssteigerung. Diese Tendenz kommt
nicht zuletzt darin zum Ausdruck, daß die Leistungen der Antragstellerin in der
Zeit vom 28. Februar 1984 bis zum 2. Juni 1985, als sie im EFKO-K 31 Vertreterin
des EB-Leiters III war, dahingehend beurteilt worden ist, daß sie "durchschnittlich
den Anforderungen" genügte. Demgegenüber liegen ihre Leistungen nach der
Beurteilung vom 20. Oktober 1987 in ihrem jetzigen Aufgabenbereich - wie
dargelegt - über dem allgemeinen Durchschnitt.
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin auch, daß der Antragsgegner in seiner
Auswahlentscheidung die längere Polizeidienstzeit und das höhere Lebensalter der
Beigeladenen habe einfließen lassen, wobei ein höheres Lebensalter von rund drei
Jahren nach Auffassung des Senats ohnehin nicht entscheidend ins Gewicht fällt.
Wie bereits ausgeführt, darf der Dienstherr bei im wesentlichen gleicher Eignung
und Leistung von Bewerbern zusätzliche Auswahlkriterien suchen und hierbei die
Bewährung auf einem nach seiner Beurteilung bedeutsameren Dienstposten
berücksichtigen. Daß der Antragsgegner im vorliegenden Fall außerdem noch das
höhere Dienst- oder Lebensalter zugunsten der Beigeladenen erwogen hat, ist
unschädlich (vgl. Senatsbeschluß vom 18. Februar 1985, a.a.O., m. w. N.).
Demgegenüber verhilft ferner der Hinweis der Antragstellerin nicht zum Erfolg, daß
nach der bisherigen Praxis im Bereich des Polizeipräsidenten in Wiesbaden
Beförderungen stets nach den "Dienstalterslisten gehobener Dienst A 9"
vorgenommen worden seien, nach denen sie vor den beiden Beigeladenen an
erster Stelle stehe. Selbst wenn diese Behauptung zutreffen sollte, könnte sich die
Antragstellerin nicht auf diese Praxis im Rahmen der Selbstbindung der Verwaltung
und mit dem Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot berufen. Eine solche Praxis
wäre nämlich rechtswidrig, weil Beförderungen in erster Linie nach Eignung,
Befähigung und Leistung auszusprechen sind. Sie könnte zudem jederzeit
geändert werden.
Schließlich kann sich die Antragstellerin auch nicht zu ihren Gunsten auf die
Sitzungsniederschrift des Personalrats beim Polizeipräsidenten in Wiesbaden vom
3. September 1987 berufen. Bei den Verhandlungen in dieser Sitzung hat es sich
nach Auskunft des zuständigen Behördenvertreters lediglich um eine Erörterung
im Sinne des § 60 Abs. 1 HPVG gehandelt, während das
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im Sinne des § 60 Abs. 1 HPVG gehandelt, während das
personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren ordnungsgemäß
durchgeführt worden ist.
Nach allem mußte die Beschwerde des Antragsgegners Erfolg haben, so daß der
angefochtene Beschluß des Verwaltungsgerichts aufzuheben und der Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Anordnung abzulehnen war.
Da die Antragstellerin im Ergebnis unterlegen ist, hat sie die Kosten des
Verfahrens in beiden Rechtszügen nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.
Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht es nicht
der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, sie einem der übrigen Beteiligten
oder der Staatskasse aufzuerlegen. Die Beigeladenen sind anwaltlich nicht
vertreten gewesen und haben auch keine Anträge gestellt, so daß sie kein eigenes
Kostenrisiko übernommen haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 S. 1, 17 Abs. 3 (entsprechend),
20 Abs. 3 GKG. Seine Höhe entspricht dem von dem Verwaltungsgericht
zutreffend ermittelten Betrag.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 2 S. 2 GKG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.