Urteil des HessVGH vom 27.05.2010

VGH Kassel: beschlussfähigkeit, gemeindeordnung, schutzwürdiges interesse, beratung, hallenbad, projekt, abstimmung, ermessen, meinung, handlungsfähigkeit

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

8. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 A 1079/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 68 Abs 1 GemO HE 2005

(Zum Antrag auf Feststellung der Beschlussunfähigkeit des

Gemeindevorstands bei Ankündigung des Verlassens der

Sitzung)

Leitsatz

1. Die Vorschriften der Hessischen Gemeindeordnung stehen der gezielten

Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit der Gemeindeorgane durch einen Antrag auf

Feststellung der Beschluss(un)fähigkeit und Verlassen der Sitzung nicht ausdrücklich

entgegen.

2. Eine solche Vorgehensweise ist aber jedenfalls für ein Mitglied des

Gemeindevorstands unter Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit dieses

Gemeindeorgans und des Demokratieprinzips so wenig schutzwürdig, dass der

Vorsitzende nicht verpflichtet ist, einem Antragsteller vor der Feststellung der

Beschlussfähigkeit genügend Zeit für das vorher angekündigte Verlassen des

Sitzungssaales einzuräumen; ob sein Antrag nach Verlassen der Sitzung noch zu

bescheiden oder gegenstandslos geworden ist, wird offengelassen.

3. Die Feststellung einer im Verlauf der Sitzung eingetretenen Beschlussunfähigkeit

kann der Vorsitzende des Gemeindevorstands auch bei Offenkundigkeit nicht von Amts

wegen, sondern nur auf Antrag eines - noch anwesenden -

Gemeindevorstandsmitglieds treffen.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen

vom 4. März 2009 – 8 K 1082/08.GI – aufgehoben und werden die Klagen

abgewiesen.

Die Kläger haben die gesamten Kosten des erst- und zweitinstanzlichen

Verfahrens je zu einem Drittel zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden

Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Kläger sind ehrenamtliche Beigeordnete des aus elf Mitgliedern bestehenden

Gemeindevorstands der Gemeinde Mücke und machen dessen

Beschlussunfähigkeit in einer seiner Sitzungen geltend.

Zu Beginn der fraglichen Sitzung am 7. Februar 2008 stellte der Bürgermeister um

18.00 Uhr die Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands fest.

Nach dem Protokoll vom 11. Februar 2008 ergab sich folgender weiterer Verlauf:

Vor Beginn des Tagesordnungspunktes Nr. 5 „Betriebsführungsvertrag zwischen

der Gemeinde Mücke und der Bürgergenossenschaft Hallenbad Mücke“ verließen

der Bürgermeister und zwei Beigeordnete unter Berufung auf § 25 der Hessischen

Gemeindeordnung (HGO) die Sitzung, deren Leitung der Beigeordnete ……

übernahm. Nachdem mehrere Punkte teilweise kontrovers mit 3: 5 Stimmen

abgestimmt worden waren, wurde die Sitzung auf Antrag des Klägers zu 2. von

19.15 Uhr bis 19.17 Uhr unterbrochen. Danach erklärte der Kläger zu 1., dass die

Kläger dieses Abstimmungsverfahren so nicht hinzunehmen gewillt seien und

aufgrund der bereits erfolgten Abstimmungen den Sitzungssaal verlassen würden.

Der Kläger zu 1. stellte daraufhin einen Antrag auf Feststellung der

Beschlussfähigkeit. Der Vorsitzende …… stellte fest, dass der Gemeindevorstand

beschlussfähig sei, da acht Beigeordnete im Sitzungsraum anwesend seien. Die

Sitzung könne fortgesetzt werden. Wörtlich heißt es dann im Sitzungsprotokoll:

„Nach dieser Feststellung haben die Beigeordneten A., B. und C. um 19.20 Uhr

den Sitzungsraum verlassen“.

Anschließend wurde die Sitzung mit weiteren Abstimmungen zu dem

Betriebsführungsvertrag fortgesetzt und um 19.45 Uhr beendet.

Mit einer e-mail vom 22. Februar 2008 wandte sich der Kläger zu 2. an die

Protokollführerin. Er habe das Protokoll mit Erstaunen zur Kenntnis genommen.

Der Entschluss des Gemeindevorstands zu dem Vertrag sei seiner Meinung nach

rechtlich nicht haltbar, er verstoße gegen § 68 Abs. 1 HGO. Er widerspreche

hiermit der Beschlussfassung nach seinem Verlassen der Sitzung ab 19.20 Uhr

und bitte um Mitteilung dieses Einspruchs an den Bürgermeister.

In der Sitzung des Gemeindevorstands vom 25. Februar 2008 erklärte er nach

dem Sitzungsprotokoll vom 27. Februar 2008 auf die Frage des Bürgermeisters, ob

der Widerspruch als Einwendung gegen das Protokoll oder als Beanstandung

gegen den Verfahrensablauf anzusehen sei, dass es sich bei seinem Widerspruch

um das Verfahren gemäß § 68 Abs. 1 HGO handele, er werde die Sache an die

Kommunalaufsicht zur Prüfung abgeben.

Bereits unter dem 24. Februar 2008 hatten die Kläger beim Landrat des

Vogelsbergkreises - Kommunalaufsicht - gegen die Beschlussfassung in der

Sitzung des Gemeindevorstandes vom 7. Februar 2008 „Einspruch“ wegen

Verstoßes gegen § 68 HGO erhoben und sich auf einen Beschluss des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 1988 berufen, der ausdrücklich

entschieden habe, dass demjenigen, der einen Antrag auf Feststellung der

Beschlussfähigkeit stelle, die Möglichkeit gegeben werden müsse, vor Beginn der

Zählung der Anwesenden noch den Sitzungsraum zu verlassen, damit tatsächlich

die Beschlussfähigkeit nicht mehr gegeben sei.

Nach Einholung einer Stellungnahme der Gemeinde lehnte der Landrat mit

Schreiben vom 3. April 2008 ein kommunalaufsichtsbehördliches Einschreiten ab.

Nach dem Sitzungsprotokoll seien die Kläger bei Bekanntgabe des

Zählergebnisses durch den Vorsitzenden noch anwesend gewesen, wodurch sich

der vorliegende von dem durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof

entschiedenen Fall unterscheide. Nach ihrem Verlassen des Sitzungssaales habe

der Vorsitzende auch nicht von Amts wegen handeln müssen; eine

Regierungsvorlage zu einer entsprechenden Änderung des § 53 Abs. 1 HGO sei

vom Hessischen Landtag nicht übernommen worden.

Die Kläger haben am 18. April 2008 die vorliegende Klage auf Klärung der

Rechtsverletzung im Rahmen eines kommunalen Organstreitverfahrens erhoben.

Zur Begründung haben sie u. a. geltend gemacht, sie seien durch den

Sitzungsvorsitzenden …… in der Ausübung ihrer Rechte als Beigeordnete verletzt

worden. In dieser Eigenschaft seien sie nicht nur berechtigt, an den Sitzungen des

Gemeindevorstandes aktiv teilzunehmen, eine Wahrnehmung ihrer Rechte liege

vielmehr auch darin, den Sitzungssaal zu verlassen, um die Beschlussunfähigkeit

herbeizuführen. Dieses Recht sei ihnen beschnitten worden, da ihnen keine

ausreichende Möglichkeit gegeben worden sei, den Sitzungssaal nach dem Antrag

auf Feststellung der Beschlussfähigkeit zu verlassen. Dem Vorsitzenden sei

bewusst gewesen, dass sie bei der Abstimmung über den Tagesordnungspunkt Nr.

5 nicht teilnehmen wollten. Nachdem nach der Sitzungsunterbrechung um 19.17

Uhr der Gemeindevorstand wieder in die Diskussion eingestiegen sei, hätten sie

ihre Unterlagen zusammengeräumt und seien zur Tür des Sitzungssaales

gegangen. Sie hätten den Sitzungsraum drei Minuten nach Wiedereröffnung der

Sitzung verlassen; zwischen der Aufforderung zur Feststellung der

Beschlussunfähigkeit und dem Verlassen des Sitzungsraumes hätten sicher

weniger als 30 Sekunden gelegen. Die Kläger zu 2. und 3. seien bereits außerhalb

des Sitzungssaales gewesen, als der Kläger zu 1. in der Tür stehend den

Vorsitzenden mit den Worten zur Zählung aufgefordert habe: „Wir werden jetzt

den Sitzungsraum verlassen und ich darf bitten, dann die Beschlussfähigkeit

festzustellen“. Danach habe er umgehend als letzter den Saal verlassen. In

seinem Rausgehen habe der Vorsitzende die Beschlussfähigkeit festgestellt und

die bereits außerhalb des Saales befindlichen Kläger zu 2. und 3. sowie ihn, den in

der Tür stehenden Kläger zu 1., bei der Zählung einbezogen. Er habe dabei nicht

durchgezählt, sondern umgehend nach Aufforderung des Klägers zu 1.

ausgesprochen, dass Beschlussfähigkeit vorliege. Da sich die Kläger offen gegen

das Projekt Hallenbad unter den gegebenen Bedingungen ausgesprochen hätten,

sei für den Vorsitzenden sowie die anderen Beigeordneten klar gewesen, dass eine

Abstimmung hierüber nicht möglich sei, wenn die Kläger den Saal verließen. Ihr

Standpunkt führe, sollten sie auch zukünftig bei ihrer Meinung bleiben, während

ihrer Amtszeit dazu, dass die Beschlussfähigkeit zum Projekt Hallenbad unter den

gegebenen Voraussetzungen nicht zustande komme. Daher habe der Vorsitzende

die Beschlussfähigkeit vor ihrem Verlassen des Saales festgestellt. Diese

Vorgehensweise hebe ihre Berechtigung auf, Standpunkte ihrem Gewissen nach

und zum Wohl der Gemeinde zu entscheiden. Der Ablauf der Sitzung sei fehlerhaft

protokolliert.

Die Kläger haben beantragt,

festzustellen, dass der Gemeindevorstand der Gemeinde Mücke in der Sitzung

vom 7. Februar 2008 während des Tagesordnungspunktes Nr. 5 nicht

beschlussfähig gewesen sei.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und hat zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, die Richtigkeit des

Sitzungsprotokolls werde zu Unrecht in Zweifel gezogen, wie durch

Zeugenaussagen belegt werden könne. Weder aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 1

HGO noch aus der Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ergebe

sich eine Verpflichtung des Vorsitzenden des Gemeindevorstands, eine

offenkundige Beschlussunfähigkeit von Amts wegen, also ohne Antrag

festzustellen. Eine entsprechende Gesetzesergänzung sei vielmehr auf

Empfehlung des Innenausschusses nicht erfolgt.

Vorliegend sei den Klägern nach der Antragstellung auch hinreichend Gelegenheit

gegeben worden, vor der Zählung den Sitzungssaal zu verlassen; sie hätten auch

erneut einen Antrag stellen können. Es sei in das Ermessen eines jeden

ehrenamtlichen Beigeordneten gestellt, einen Antrag auf Feststellung der

Beschlussfähigkeit zu stellen. Zudem werde Sinn und Zweck der gesetzlichen

Bestimmungen missachtet, wenn das Verlassen des Sitzungsraumes als

bewusstes Instrument eingesetzt werde, um das Zustandekommen einer

Beschlussfassung im Gemeindevorstand zum Projekt Hallenbad gänzlich zu

torpedieren.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter des Verwaltungsgerichts

haben die Kläger am 4. März 2009 u. a. nochmals erklärt, das Protokoll sei insofern

unrichtig, dass sie erst nach der Feststellung der Beschlussfähigkeit um 19.20 Uhr

den Sitzungsraum verlassen haben sollten. Richtig sei vielmehr, dass die Kläger zu

2. und 3. sich bereits außerhalb des Sitzungssaales befunden hätten und der

Kläger zu 1. in der Tür gestanden habe, als er den Antrag auf Feststellung der

Beschlussfähigkeit gestellt habe. Als er in der Tür gestanden und den Antrag

gestellt habe, habe der Vorsitzende wie aus der Pistole geschossen sofort erklärt:

„Wir sind beschlussfähig“.

Klarstellend hat der Kläger zu 2. erklärt, sein Widerspruch richte sich auch gegen

diese Protokollierung. Der Kläger zu 1. hat ausgeführt, er habe dem Protokoll nicht

widersprochen, weil er auf das Einschreiten der Kommunalaufsicht vertraut habe.

Ergänzend hat der Beklagte ausgeführt, für die Frage der unzulässigen

Rechtsausübung durch vorsätzliche Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit

bestehe ein wesentlicher Unterschied zwischen Gemeindevorstand und

Gemeindevertretung, denn die Mitglieder des Gemeindevorstands seien

Ehrenbeamte, für die erheblich höhere Pflichten bestünden.

Das Verwaltungsgericht Gießen hat mit dem hier angefochtenen Urteil vom 4.

März 2009 – 8 K 1082/08.GI – (DVBl 2009 S. 672 = DÖV 2010 S. 45 [LS]; juris)

durch den Einzelrichter der 8. Kammer festgestellt, dass der Gemeindevorstand

der Gemeinde Mücke in der Sitzung vom 7. Februar 2008 während des

Tagesordnungspunktes Nr. 5 nicht beschlussfähig gewesen sei.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der damals amtierende

Vorsitzende des Gemeindevorstandes habe dessen Beschlussfähigkeit während

dieses Tagesordnungspunktes zu Unrecht bejaht. Er habe den Klägern nach der

Stellung des Antrags auf Feststellung der Beschlussfähigkeit trotz ihrer

Ankündigung, den Sitzungsraum verlassen zu wollen, dafür nicht ausreichend Zeit

gegeben und innerhalb des Zeitraumes von drei Minuten die positive Feststellung

der Beschlussfähigkeit vorschnell getroffen. Er hätte weiterhin – nachdem der

Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit gestellt worden sei und nachdem

die Kläger den Sitzungssaal spätestens um 19.20 Uhr verlassen hatten – Zweifel

an der Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands haben und dies zur Erörterung

stellen müssen. Im Hinblick auf den gestellten Antrag hätte er sich vergewissern

müssen, inwieweit die Beschlussfähigkeit noch vorlag und die sich aufgrund des

geschilderten engen zeitlichen Kontextes aufdrängenden Zweifel zur Erörterung

stellen müssen. Demgegenüber könne er sich nicht mit der Begründung auf den

Einwand der unzulässigen Rechtsausübung durch die Kläger berufen, dass diese

zur weiteren Teilnahme an der Sitzung des Gemeindevorstandes gehalten

gewesen seien. Nach der Hessischen Gemeindeordnung sei es für die Frage der

Beschlussunfähigkeit des Gemeindevorstands unerheblich, worauf diese beruhe.

Der Kommunalverfassungsgeber habe normativ nicht ausgeschlossen, dass ein

Beigeordneter, der den Antrag auf Feststellung der Beschlussunfähigkeit stelle, die

Beschlussunfähigkeit durch das Verlassen des Sitzungsraumes selbst herbeiführe.

Unabhängig davon, wie dies im Hinblick auf die Pflichten des einzelnen

Beigeordneten als Beamter zu werten sei, trete damit

kommunalverfassungsrechtlich eine Situation ein, in der eine rechtmäßige

Willensbildung wegen einer nicht ausreichenden Anzahl anwesender Mitglieder des

Gemeindevorstands nicht mehr möglich sei. Dies entspreche den Grundsätzen,

die für die Frage der Beschlussfähigkeit einer Gemeindevertretung nach § 53 HGO

allgemein anerkannt seien. Da der Wortlaut des § 53 Abs. 1 HGO zur

Beschlussfähigkeit der Gemeindevertretung mit dem des § 68 Abs. 1 HGO zur

Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstandes übereinstimme und beides Organe

der Exekutive seien, bestehe auch kein Anlass, die Frage der Beschlussfähigkeit

unterschiedlich zu beurteilen. Die kommunalverfassungsrechtliche Sichtweise

bestehe unabhängig davon, ob Mitglieder des Gemeindevorstands

beamtenrechtlich erhöhte Teilnahmepflichten hätten.

Der eng auszulegende Ausnahmetatbestand des § 68 Abs. 3 HGO könne nicht auf

den vorliegenden Fall übertragen werden, in dem nicht für mehr als die Hälfte der

Mitglieder, sondern nur für drei der Mitglieder des Gemeindevorstands ein

Mitwirkungsverbot vorgelegen habe.

Der Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung am 6. April

2009 eingelegt und am 11. Mai 2009 unter Vertiefung seines bisherigen

Vorbringens begründet.

Der für eine Fallgestaltung in der Gemeindevertretung gefasste Beschluss des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 1988 könne nicht ohne

Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden, in dem

ehrenamtliche Beigeordnete bewusst und gewollt die Beschlussunfähigkeit

herbeigeführt hätten, um eine Abstimmung über eine politisch umstrittene

Fragestellung zu verhindern. Dem stünden die besonderen beamtenrechtlichen

Treuepflichten ehrenamtlicher Beigeordneter und die Aufgabenstellung des

Gemeindevorstands entgegen, nach § 66 Abs. 1 Nr. 2 HGO die Beschlüsse der

Gemeindevertretung vorzubereiten. Es sei zweifelhaft, ob es zu den legitimen

Rechten der Kläger gehöre, den Sitzungsraum zu verlassen, um bewusst die

Beschlussunfähigkeit des Gemeindevorstandes herbeizuführen. Dies führe in der

vorliegenden Fallkonstellation dazu, dass während ihrer Amtszeit ein Beschluss

zum Projekt Hallenbad nicht zustande kommen könne. Die Frage der

Beschlussfähigkeit sei für Gemeindevorstand und Gemeindevertretung

unterschiedlich zu beurteilen.

Zudem hätten die Kläger mit einer Zeitspanne von drei Minuten genügend

Gelegenheit gehabt, nach der Antragstellung den Sitzungssaal zu verlassen. Nach

der erfolgten positiven Feststellung sei es ihnen auch jederzeit möglich gewesen,

erneut einen Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit zu stellen. Nach der

Gesetzeslage sei er als Vorsitzender des Gemeindevorstands auch bei

offenkundiger Beschlussunfähigkeit nicht veranlasst gewesen, ohne Antrag von

Amts wegen eine Feststellung über die Beschlussfähigkeit herbeizuführen. Für die

Durchbrechung der widerleglichen Vermutung sei vom Gesetzgeber ausdrücklich

eine Antragstellung zwingend vorausgesetzt worden. Lediglich im Zusammenhang

mit einem solchen Antrag sei ein Zählvorgang durchzuführen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 4. März 2009 – 8 K 1082/08.GI

– aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

und machen dazu ergänzend geltend, es widerspreche nicht ihrer Treuepflicht, die

durch die Hessische Gemeindeordnung gebotenen Möglichkeiten zu nutzen, um

zum Wohle der Gemeinde eine Beschlussfassung zu verhindern. Ihnen sei nach

der Antragstellung vom Beklagten auch rechtswidriger Weise keine hinreichende

Zeit zum Verlassen des Sitzungssaales gelassen worden. Der Beklagte wolle die

bewusste Herbeiführung einer Beschlussunfähigkeit als legitimes Mittel der

Entscheidungsfindung nicht anerkennen. Da nach ihrem Verlassen des

Sitzungssaales zweifelsfrei klar gewesen sei, dass wirksame Abstimmungen nicht

mehr erfolgen könnten, sei die Feststellung der Beschlussfähigkeit

rechtsmissbräuchlich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens

wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs

verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die vom Verwaltungsgericht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3

VwGO zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §

124 a Abs. 2 und 3 VwGO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie ist auch begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Beschlussunfähigkeit

des Gemeindevorstands der Gemeinde Mücke in seiner Sitzung vom 7. Februar

2008 bei der Behandlung des Tagesordnungspunktes Nr. 5 zu Unrecht festgestellt.

Die hier maßgebliche Vorschrift des § 68 Abs. 1 HGO lautet:

„Der Gemeindevorstand ist beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte der

Mitglieder anwesend ist. Der Vorsitzende stellt die Beschlussfähigkeit bei Beginn

der Sitzung fest; die Beschlussfähigkeit gilt solange als vorhanden, bis das

Gegenteil auf Antrag festgestellt wird.“

Zu der insoweit wortgleichen Vorschrift des § 53 Abs. 1 HGO über die

Beschlussfähigkeit der Gemeindevertretung und zu einer Fallgestaltung, die von

der vorliegenden dadurch abwich, dass die Beschlussfähigkeit nach dem Verlassen

des Sitzungssaals durch den Antragsteller vom Vorsitzenden festgestellt wurde,

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit dem hier mehrfach zitierten

Beschluss vom 5. Januar 1988 – 6 TG 3547/87 – (HessVGRspr 1988 S. 25 ff. =

NVwZ 1988 S. 1155 f. = DÖV 1989 S. 598 ff. = juris) u. a. ausgeführt, bei der

Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 HGO handele es sich um eine widerlegbare

Rechtsvermutung, die einen Kompromiss darstelle zwischen dem „Prinzip der

repräsentativen Demokratie“ und der Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit

der Gemeindevertretung. Die Vermutung der Beschlussfähigkeit sei erst dann

widerlegbar, wenn sie aus der Mitte der Gemeindevertretung heraus durch eine

entsprechende Antragstellung angezweifelt werde; nur ein solcher Antrag eröffne

die Geltendmachung der Widerlegbarkeit der Vermutung.

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung der Beschlussfähigkeit sei nicht der

Zeitpunkt der „Bezweifelung“ durch die Antragstellung, sondern die Beendigung

des Zählvorganges. Wenn ein Antragsteller ausdrücklich erkläre, nicht mehr an der

Sitzung teilnehmen zu wollen und dies auch durch Verlassen des Sitzungssaales

deutlich zum Ausdruck gebracht habe, sei er nicht mehr in der Sitzung

„anwesend“ im Sinne des § 53 Abs. 1 HGO. Es könne nicht Zweck der Feststellung

der Beschlussfähigkeit sein – die nur Sinn im Hinblick auf danach folgende

Beschlussfassungen der Gemeindevertretung haben könne – einen

Gemeindevertreter, der schon der Feststellung der Beschlussfähigkeit – ohne

jeden Zweifel auf Dauer – nicht mehr im Sitzungssaal anwesend sei, zu den

„anwesenden“ Gemeindevertretern zu zählen.

Das Recht eines Gemeindevertreters auf Teilnahme an der Meinungs- und

Willensbildung sowie der Beratung und Beschlussfassung der Gemeindevertretung

werde verletzt, wenn ein Gemeindevertreter den Antrag nach § 53 Abs. 1 Satz 2 2.

HS HGO gestellt habe und in seiner Abwesenheit trotz Beschlussunfähigkeit noch

Beschlüsse gefasst würden. Denn er habe nicht auf die Ausübung seines Rechtes

auf Teilnahme an der Beratung und Beschlussfassung über die nachfolgenden

Gegenstände der Tagesordnung verzichtet, sondern die Sitzung in der

berechtigten Annahme verlassen, dass keine Beratung und Beschlussfassung

mehr erfolgen werde. Davon habe er ausgehen können, weil die

Gemeindevertretung tatsächlich nicht mehr beschlussfähig gewesen sei und er mit

seinem Antrag das Erforderliche zur Widerlegung der gegenteiligen gesetzlichen

Vermutung veranlasst habe.

Der Geltendmachung dieser Rechtsverletzung stehe nicht im Sinne einer

unzulässigen Rechtsausübung entgegen, dass der antragstellende

Gemeindevertreter zur weiteren Teilnahme an der Sitzung der

Gemeindevertretung verpflichtet gewesen sei. Die Hessische Gemeindeordnung

lasse – mit Ausnahme des Sonderfalls des § 53 Abs. 3 HGO – für die

Beschlussunfähigkeit unberücksichtigt, worauf diese beruhe. Es sei vom

Gesetzgeber nicht ausgeschlossen, dass der Gemeindevertreter, der den Antrag

auf Feststellung der Beschluss(un)fähigkeit stelle, die Beschlussunfähigkeit durch

Verlassen des Sitzungssaales selbst (mit) herbeiführe. Unabhängig davon, wie

dies im Hinblick auf die Pflichten des einzelnen Gemeindevertreters zu werten sei,

trete damit eine Situation ein, in der eine rechtmäßige Willensbildung mangels

ausreichender Repräsentation durch Gemeindevertreter nicht mehr möglich sei.

Insoweit sei die auf das Verhalten des individuellen Gemeindevertreters gerichtete,

insbesondere durch die Geschäftsordnung konkretisierte Pflichtenstellung des

Gemeindevertreters zu unterscheiden von dem durch seine Funktion bestimmten

Status als Teil des Organs Gemeindevertretung.

Bei einer uneingeschränkten Übertragung dieser Grundsätze auf die

Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands gemäß § 68 Abs. 1 HGO war hier der

Gemeindevorstand der Gemeinde Mücke in der Sitzung vom 7. Februar 2008

beschlussfähig.

Nach dem Sitzungsprotokoll waren die drei Kläger im danach maßgeblichen

Zeitpunkt des Abschlusses des Zählvorgangs und der Feststellung der

Beschlussfähigkeit tatsächlich noch im Sitzungsraum anwesend, konnten also

berücksichtigt werden. Nach ihrem späteren - dem Sitzungsprotokoll

widersprechenden und vom Beklagten unter Zeugenbenennung bestrittenen -

Vortrag hatten zwar die Kläger zu 2. und 3. den Raum bei der Antragstellung durch

den Kläger zu 1. bereits verlassen, dieser stand aber bei der “Schnellzählung“ des

Beklagten und dessen Feststellung der Beschlussfähigkeit noch in der Tür, konnte

also von diesem noch als anwesend mitgezählt werden, so dass sechs Mitglieder

des Gemeindevorstands und damit mehr als die Hälfte anwesend waren. Dass die

„Zählung“ eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen müsste, lässt sich weder dem

Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs noch der Hessischen

Gemeindeordnung entnehmen und erscheint bei acht Personen auch nicht

geboten.

Soweit das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil nur deshalb zu einem

anderen Ergebnis kommt, weil es – mit Teilen der Literatur – dem zitierten

Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 1988 die

Aussagen entnimmt, dass I. demjenigen, der einen Antrag auf Feststellung der

Beschlussfähigkeit stellt, die Möglichkeit gegeben werden müsse, vor dem Beginn

der Zählung der Anwesenden noch den Sitzungsraum zu verlassen, damit

tatsächlich die Beschlussfähigkeit nicht mehr gegeben sei (vgl. Bennemann, in

Kommunalverfassungsrecht Hessen, Hessische Gemeindeordnung, Stand: Januar

2010, Rdnr. 10 zu § 68 HGO) und dass II. der Vorsitzende – nachdem der Antrag

gestellt worden sei und die Kläger den Sitzungssaal verlassen hätten – (jedenfalls)

gehalten (gewesen) sei, die Frage der Beschlussunfähigkeit zur Erörterung zu

stellen, wenn bzw. weil sie für ihn offenkundig (gewesen) sei (vgl. auch

Schneider/Dreßler/Lüll, Hessische Gemeindeordnung, Stand: Juli 2007, Erl. 1 zu §

53 HGO) folgt der Senat dem nicht.

Beide Forderungen sind weder dem Wortlaut des VGH-Beschlusses, der über eine

eindeutig nach Verlassen des Antragstellers erfolgte Zählung entscheiden musste,

zu entnehmen, noch lassen sie sich aus Sinn und Zweck der Regelungen des § 53

bzw. § 68 HGO im Wege der Auslegung ableiten.

Wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss zu Recht entwickelt

hat, stellt § 53 Abs. 1 HGO und damit auch der wortgleiche § 68 Abs. 1 HGO einen

Kompromiss zwischen Demokratieprinzip und Handlungsfähigkeit des

Gemeindeorgans dar. Nachdem zu Beginn der Sitzung die Beschlussfähigkeit

festgestellt worden ist, gilt diese auch bei einer nachträglichen Verringerung der

Teilnehmerzahl im Wege einer widerleglichen Vermutung (im Sinne der

Handlungsfähigkeit) solange als fortbestehend, bis aus der Mitte des Gremiums

(im Sinne des Demokratieprinzips) von einem der noch anwesenden Teilnehmer

ein Antrag auf Feststellung der Beschluss(un)fähigkeit gestellt wird; d. h. der

Gesetzgeber hat es dem Ermessen jedes einzelnen der verbliebenen Teilnehmer

überlassen, ob trotz des Abgangs anderer Teilnehmer weiterhin wirksam

verhandelt und entschieden werden soll.

Dementsprechend ist der Gesetzgeber einem Änderungsvorschlag der

Landesregierung zur Einfügung eines „Interventionsrechts“ bzw. einer

„Interventionspflicht“ des Vorsitzenden auch für den Fall offenkundiger

Beschlussunfähigkeit (vgl. LT-Drs. 8/2350 vom 1. März 1976, Art. 1 Nr. 36 a) und

48 a), S. 8 f. und 11) auf Vorschlag des Innenausschusses gerade nicht gefolgt

(vgl. Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, a.a.O.; im Gegensatz etwa zu § 38 Abs. 1 Satz 4

der Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein - SchlHGO - und § 46 Abs. 1 Satz 3

der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg - GOBbg -).

Danach ist zunächst die vom Verwaltungsgericht aufgestellte Forderung zu II.

schon aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung und des klar zum Ausdruck

gekommenen Willens des Gesetzgebers abzulehnen. Wenn ein Antrag gestellt und

die Beschlussfähigkeit unter Berücksichtigung des noch anwesenden

Antragstellers positiv festgestellt worden ist und dieser erst anschließend den

Sitzungsraum verlässt, ist der Antrag erledigt und es gilt wieder die widerlegliche

Vermutung der Beschlussfähigkeit, bis einer der dann noch anwesend gebliebenen

Teilnehmer von der allein diesen nach Ermessen zustehenden Befugnis Gebrauch

macht, einen neuen Feststellungsantrag zu stellen.

Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht daraus, dass der Vorsitzende

entsprechend der vom Verwaltungsgericht aufgestellten Forderung zu I.

verpflichtet gewesen wäre, auch dem antragstellenden Kläger zu 1. ausreichende

Zeit zu lassen, vor der Zählung und der Feststellung der Beschlussfähigkeit den

Sitzungssaal - wie vorher angekündigt - rechtzeitig zu verlassen, so dass der

Antrag wegen der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung durch die

„vorschnelle“ Feststellung der Beschlussfähigkeit noch nicht „verbraucht“

gewesen wäre.

Die Vorschriften der Hessischen Gemeindeordnung stehen zwar der gezielten

Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit der Gemeindevertretung und des

Gemeindevorstands durch einen Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit

und anschießendes Verlassen des Sitzungssaales nicht ausdrücklich entgegen,

eine solche Vorgehensweise ist aber jedenfalls für ein Mitglied des

Gemeindevorstands unter Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit dieses

Gemeindeorgans und des Demokratieprinzips so wenig schutzwürdig, dass der

Vorsitzende nach Auffassung des Senats nicht verpflichtet ist, einem Antragsteller

genügend Zeit für das angekündigte Verlassen des Sitzungssaales einzuräumen.

Entgegen der ausdrücklich vertretenen Ansicht der Kläger stellt es kein legitimes,

aus ihrem Teilnahmerecht an der Meinungs- und Willensbildung sowie der

Beratung und Beschlussfassung fließendes Recht des Mitglieds eines

Gemeindevorstands dar, durch Verlassen der Sitzung und Stellung des

Feststellungsantrags aus Gründen politischer Opportunität oder nach eigenem

Verständnis zum Wohl der Gemeinde die Beschlussfähigkeit der weiterhin

anwesenden Gemeindevorstandsmitglieder zu bestimmten

Tagesordnungspunkten zu verhindern, damit entsprechende Beschlussfassungen

heraus gezögert (vgl. Bennemann a.a.O.) oder für die Dauer der Legislaturperiode

verhindert werden, denn diese Folge ergibt sich hier daraus, dass es für den

Gemeindevorstand – anders als in § 53 Abs. 2 HGO für die Gemeindevertretung –

keine Regelung für die erleichterte Beschlussfähigkeit bei einer Zweitsitzung über

denselben Gegenstand gibt.

Eine Aussage, dass es ein schutzwürdiges legitimes Mittel eines

Gemeindevertreters sei, durch gezielte Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit

der Gemeindevertretung eine Beschlussfassung zu verhindern, kann dem

Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 1988 nicht

entnommen werden. Dort ist lediglich ausgeführt, dass der Gesetzgeber ein

solches Verhalten – unabhängig von der Bewertung im Hinblick auf die Pflichten

der einzelnen Gemeindevertreter – nicht ausgeschlossen hat (vgl. juris Rdnr. 13;

vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 5. Dezember 1997 – 1 K 9828/95 – NVwZ-RR

1998 S. 669 ff. [670 r. Sp.]).

Soweit der Beklagte eine Rechtsmissbräuchlichkeit aus der Teilnahmepflicht der

Organmitglieder herleitet, ist mit dem VGH-Beschluss darauf zu verweisen, dass

ein solcher möglicher Pflichtverstoß zwar Sanktionen nach sich ziehen kann, aber

nichts daran ändert, dass trotzdem eine Situation eingetreten ist, „in der eine

rechtmäßige Willensbildung mangels ausreichender Repräsentation durch

Gemeindevertreter nicht mehr möglich ist“. Letztlich wird man es einem Mitglied

eines Gemeindeorgans auch nicht verwehren können, an der Abstimmung über

bestimmte Angelegenheiten auch aus Gründen unterhalb der Schwelle der

Befangenheit nicht teilnehmen zu wollen.

Ihm ist aber ein schutzwürdiges Interesse nicht zuzubilligen, durch Verlassen der

Sitzung und Antragstellung allein den Zweck zu verfolgen, die

Beschlussunfähigkeit des Gremiums gezielt herbeizuführen und damit den

anwesend bleibenden anderen Mitgliedern das Teilnahmerecht und insbesondere

die allein ihnen vom Gesetzgeber eingeräumte Befugnis zu nehmen, die Sitzung

aufgrund der Vermutung des § 68 Abs. 1 Satz 2 HGO fortzuführen und Beschlüsse

zu fassen.

Zu diesen Fragen wird in einem Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 23.

November 1988 – 6 A 89/88 – (NVwZ-RR 1989 S. 381 f.) zu der vergleichbaren

Vorschrift des § 38 Abs. 1 SchlHGO in der damals geltenden Fassung eine in der

Kommentarliteratur vertretene überzeugende Auffassung wiedergegeben, die

auch dem oben dargestellten Gesetzeszweck des § 68 Abs. 1 HGO entspricht.

Danach stellt der Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit einen

Geschäftsordnungsantrag dar, so dass das in einer Sitzung bestehende

Antragsrecht sich aus der Teilnahme an dieser Sitzung ergibt. Da ein nicht

Anwesender keine Anträge stellen könne, müsse der Antragsteller, solle über

seinen Antrag befunden werden, selbst an der Sitzung teilnehmen, denn mit dem

Verlassen des Sitzungssaales erlösche sein Antragsrecht und damit die

Möglichkeit, das Verfahren zu beeinflussen. Auch der Antrag auf Feststellung der

Beschlussfähigkeit setze daher voraus, dass der Antragsteller in seinem

mitgliedschaftlichen Interesse den weiteren Verfahrensablauf beeinflussen wolle

und deshalb mit dem Antrag erkläre, an dem weiteren Verfahren teilnehmen zu

wollen. Mit dem Verlassen des Sitzungssaales bekunde der Antragsteller

demgegenüber, dass er auf seine Mitwirkungsrechte verzichte. Daraus folge, dass

der Antragsteller entweder bis zur Entscheidung über seinen Antrag im

Sitzungssaal bleiben müsse oder sein Antrag nach Verlassen der Sitzung als

gegenstandslos zu betrachten sei.

In eine ähnliche Richtung geht die Ansicht, das förmlich geregelte Verfahren zur

Beendigung der Rechtsvermutung über die Beschlussfähigkeit als rechtliche

Einheit anzusehen. „Anwesend“ ist danach, wer im Augenblick der Antragstellung

– also zu Beginn dieses Verfahrens – sich im Sitzungssaal aufhält;

dementsprechend wird jetzt teilweise in den Gemeindeordnungen anderer Länder

zur Verhinderung einer mutwilligen Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit der

Gemeindevertretung (vgl. Drs. 12/592 des Schleswig-Holsteinischen Landtags vom

28. November 1989 S. 55 zu Nr. 26) ausdrücklich (fiktiv) geregelt, dass der

Antragsteller zu den Anwesenden zählt, und zwar auch dann, wenn er unmittelbar

nach Antragstellung den Sitzungssaal verlassen hat (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 3, 2. HS

SchlHGO n. F., § 46 Abs. 1 Satz 3, 2. HS der Niedersächsischen Gemeindeordnung

– NGO - und § 53 Abs. 1 Satz 3, 2. HS der Gemeindeordnung für das Land

Sachsen-Anhalt - GO LSA -).

Diesen Ansichten entspricht es, dass sich auch nach dem Beschluss des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 1988 die Rechte der

Gemeindevertreter gerade auf die (positive) Teilnahme an der Meinungs- und

Willensbildung sowie der Beratung und Beschlussfassung der Gemeindevertretung

beziehen. Angesichts ihrer Teilnahmeverpflichtung erscheint es deshalb fraglich,

ob ihnen auch ein Recht zusteht, sich allein aus politischen Erwägungen oder im

Interesse ihrer eigenen Überzeugung und wegen ungünstiger

Mehrheitsverhältnisse einer Beschlussfassung zu entziehen und darüber hinaus –

wie hier – sogar eine Beschlussfassung der verbliebenen Mehrheit endgültig zu

vereiteln. Wenn sie eine Sitzung freiwillig und gegebenenfalls pflichtwidrig

verlassen, steht es ihnen jedenfalls nicht zu, den pflichtgemäß verbliebenen

anderen Teilnehmern deren Befugnis durch einen vorher gestellten

Feststellungsantrag zu entziehen, die Sitzung aufgrund der widerleglichen

Vermutung des § 68 Abs. 1 Satz 2 HGO wirksam weiter zu führen oder ihrerseits

einen Feststellungsantrag zu stellen. Nach dieser Ansicht ist es nicht erforderlich,

eine unzulässige, weil missbräuchliche Rechtsausübung annehmen zu müssen,

um der Befürchtung entgegenzuwirken, dass destruktiven Anträgen Vorschub

geleistet wird (vgl. Schneider/Dreßler/Lüll a.a.O.), weil durch die auch dem

Gesetzeszweck entsprechende Begrenzung der Antragsbefugnis und des

Bescheidungsinteresses auf anwesende Teilnehmer der Sitzung sachgerechte

Ergebnisse erzielt werden können.

Ob danach die auf einen Gemeindevertreter bezogene Aussage in dem Beschluss

des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 1988, er habe nach

Verlassen der Sitzung mit seinem vorangegangenen Feststellungsantrag das

Erforderliche zur Widerlegung der gegenteiligen gesetzlichen Vermutung der

Beschlussfähigkeit der Gemeindevertretung veranlasst und werde in seinem

Teilnahmerecht verletzt, wenn die Gemeindevertretung in seiner Abwesenheit trotz

Beschlussunfähigkeit noch Beschlüsse fasse, aufrechterhalten und ob die obige

Literaturansicht angesichts der hessischen Gesetzeslage jedenfalls für die

Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands uneingeschränkt übernommen werden

kann, kann der Senat hier letztlich offen lassen, denn jedenfalls wird auch durch

diese Meinung verdeutlicht, dass die gezielte Herbeiführung der

Beschlussunfähigkeit des Gemeindevorstands durch Antragstellung und Verlassen

der Sitzung zwar eine gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossene, aber

jedenfalls nicht so legitime und schutzwürdige Vorgehensweise darstellt, dass der

Vorsitzende sie durch Einräumung einer angemessenen Zeit zum Verlassen des

Sitzungssaals unterstützen müsste.

Danach ist auf die Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil des

Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs.

1, § 159 VwGO i.V.m. § 100 ZPO abzuweisen. Die Entscheidungen über die

vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung und über die

Abwendungsbefugnis der Kläger folgen aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und §

711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 132 VwGO nicht zuzulassen, weil es um

Auslegung und Anwendung hessischen Landesrechts geht, das auch keine

bundeseinheitlichen Rechtsgrundsätze verkörpert.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 2, § 63 Abs. 3 Satz 1 und §

52 Abs. 1 GKG und legt mangels anderweitiger Anhaltspunkte den

Auffangstreitwert zugrunde.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 und § 68

Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.