Urteil des HessVGH, Az. 11 UE 2417/90

VGH Kassel: apotheke, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, bevölkerung, rechtliches gehör, wiederholungsgefahr, aufschiebende wirkung, rechtsverletzung, kausalität, aussichtslosigkeit, stadt
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
11. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 UE 2417/90
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 113 Abs 1 S 4 VwGO
(Berechtigtes Interesse für eine
Fortsetzungsfeststellungsklage)
Tatbestand
Die vorliegende Klage richtet sich gegen die Dienstbereitschaftsregelung im Jahre
1987 für die von der Klägerin damals betriebene Apotheke.
Die Klägerin betrieb diese Apotheke bis Ende April 1992. Seit dem 01.05.1992 ist
sie nicht mehr Inhaberin der Apotheke. Mit Schreiben vom 26.05.1986 beantragte
die Klägerin bei dem Regierungspräsidenten in K die Befreiung von der
Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft ihrer Apotheke und deren
Einbeziehung in das "Bereitschaftsdienstnetz der benachbarten Apotheken". Da
sie derzeit gemäß § 5 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung ständig dienstbereit sein
müsse und ihr dies aus gesundheitlichen und familiären Gründen nicht zumutbar
sei, bitte sie, die Eingliederung auf Widerruf innerhalb von 14 Tagen vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 06.06.1986 teilte der Regierungspräsident in der Klägerin
daraufhin zunächst mit, daß mit Wirkung vom 01.07.1986 die Zuständigkeit für die
Regelung der Dienstbereitschaft auf die Landesapothekerkammer Hessen
übergehe und er deshalb den Antrag der Klägerin weitergeleitet habe, damit von
dort aus eine Dienstbereitschaftsregelung getroffen werden könne. Er sei damit
einverstanden, wenn die Klägerin derzeit nur den Tagesdienst versehe. Mit
Verfügung vom 12.06.1986 traf der Regierungspräsident in Kassel dann jedoch
eine "Dienstbereitschaftsregelung" nach § 5 Apothekenbetriebsordnung in der
damals geltenden Fassung und hob zugleich - nach seinen Angaben auf eine
entsprechende telefonisch geäußerte Bitte der Klägerin - seinen Bescheid vom
06.06.1986 auf. Eine Eingliederung in das vorhandene Bereitschaftsnetz der
benachbarten Apotheken lehnte der Regierungspräsident ab. Wegen der
Einzelheiten der Dienstbereitschaftsregelung wird auf den Inhalt des Bescheides
vom 12.06.1986 verwiesen.
Nachdem die Klägerin in der Folgezeit bei der Beklagten erneut einen
entsprechenden Antrag auf Einbeziehung in die bestehende
Dienstbereitschaftsregelung der benachbarten Apotheken gestellt hatte, ordnete
die Beklagte mit Bescheid vom 23.12.1986 nach vorheriger Einholung von
Stellungnahmen der Gemeindeverwaltung und des Kreisgesundheitsamtes
"gemäß § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz" an, daß die Apotheke der Klägerin ab dem
01.01.1987 in den bestehenden Gesamtplan der Dienstbereitschaftsregelung für
die Stadt und das Umland mit einem täglich wechselnden Sechser- Turnus
eingegliedert werde.
Gegen diese Verfügung legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.12.1986 am
02.01.1987 Widerspruch ein, wobei sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs im
wesentlichen auf ihre Klageschrift in dem Verfahren gegen Land Hessen - V/2 E
1548/86 (VG Kassel) - vom 15.08.1986 berief. Dieses Klageverfahren betraf den
Bescheid des Regierungspräsidenten in vom 12.06.1986 und den dazu
ergangenen Widerspruchsbescheid. Gleichzeitig kündigte die Klägerin an, sie werde
ihren Bereitschaftsdienst weiterhin nach der vorläufigen Regelung des
Regierungspräsidenten in ausüben. Daraufhin ordnete die Beklagte mit Schreiben
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Regierungspräsidenten in ausüben. Daraufhin ordnete die Beklagte mit Schreiben
vom 10.02.1987 die sofortige Vollziehung ihrer Dienstbereitschaftsregelung vom
23.12.1986 nebst beigefügtem Dienstbereitschaftsplan an. Nach diesem Plan ist
die Apotheke der Klägerin dergestalt in den Notdienstplan aufgenommen worden,
daß sie jeweils in zwei der zwölf mit a bis m gekennzeichneten Gruppen von
Apotheken des Umlandes aufgenommen worden ist, die sich in der
Dienstbereitschaft täglich wechselnd ablösen, während die anderen Apotheken
geschlossen zu halten sind. Dies hatte zur Folge, daß die Apotheke der Klägerin an
jedem sechsten Tag dienstbereit zu sein hatte, während die Klägerin die
Einbindung in einen sogenannten Zwölfer-Turnus anstrebte.
Den am 24.03.1987 bei dem Verwaltungsgericht Kassel gestellten Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom
02.01.1987 lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 07.09.1987 - 5/3 H
433/87 - ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies der erkennende
Senat mit Beschluß vom 14.12.1987 - 11 TH 3201/87 - zurück.
Mit Widerspruchsbescheid vom 03.04.1987 wies die Beklagte den Widerspruch der
Klägerin gegen den Bescheid vom 23.12.1986 zurück. Zur Begründung führte sie
im wesentlichen aus, der Klägerin sei entgegen ihrer Darstellung rechtliches Gehör
gewährt worden. Bereits Ende Oktober 1986 habe die Klägerin mit dem
zuständigen Zweigstellenleiter über die Aufnahme in den Dienstbereitschaftsplan
"und Umland" gesprochen und sich hierbei zunächst mit einer Einbindung in den
Sechser-Turnus einverstanden erklärt. Soweit sie die Ansicht vertrete, daß sie aus
Gründen der Gleichbehandlung mit den Apotheken in und in einen Zwölfer-Turnus
eingegliedert werden müsse, sei dies sachlich nicht gerechtfertigt. Eine
Gleichbehandlung mit und sei schon deshalb ausgeschlossen, weil kein
vergleichbarer Sachverhalt vorliege. Es sei zwar richtig, daß und von entfernt
lägen. Das allein begründe jedoch keine gleiche Situation. In seien zwei Apotheken
im Ort vorhanden und die nächste Apotheke liege in der Nähe von. Die Apotheken
in und seien aus denselben Gründen wie die Apotheke der Klägerin in einen
Sechser-Turnus eingebunden. Es handele sich hierbei wie im Falle der Apotheke
der Klägerin um geographisch weit abgelegene Ortschaften, in deren Umland
Rezeptsammelstellen hätten eingerichtet werden müssen. Das Umland dieser
Orte sei hinsichtlich der Arzneimittelversorgung der dort lebenden Bevölkerung
stark benachteiligt. Dies gelte auch für die Apotheke der Klägerin. sei von so weit
entfernt, daß es der Bevölkerung des anschließenden Umlandes nicht zugemutet
werden könne, bis nach L oder weiter zur nächsten Apotheke zu fahren. Zwar sei L
von entfernt, jedoch lasse der Widerspruch der Klägerin unberücksichtigt, daß
dieser Ort nur etwa 5 km von und entfernt liege und in diesen beiden Ortschaften
ein eigener Dienstbereitschaftsturnus bestehe, da beide Orte je zwei Apotheken
hätten. Nur deswegen sei die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in in
zumutbarer Weise gesichert. und seien deshalb auch keine vergleichbaren
Ortschaften im Hinblick auf Eine Aufnahme der Apotheke in in den Zwölfer-Turnus
unter dem Aspekt der Gleichbehandlung scheide deswegen aus. Die getroffene
Anordnung sei auch mit § 4 Abs. 2 des Ladenschlußgesetzes vereinbar. Der dort
verwendete Begriff "benachbarte Gemeinden" sei dabei nicht formal im Sinne einer
rein geographischen Betrachtungsweise zu verstehen. Vielmehr sei die Beurteilung
der Frage der "Nachbarschaft" danach vorzunehmen, ob die in diesen Gemeinden
vorhandenen Apotheken in der Lage seien, durch abwechselnde Dienstbereitschaft
die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in diesen Gemeinden in zumutbarer
Weise sicherzustellen. sei deshalb "benachbart" im Sinne der genannten
Vorschrift. Bei der aufgrund dieser Vorschrift zu schaffenden
Dienstbereitschaftsregelung habe die Kammer die verschiedensten
Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Abzuwägen sei zwischen dem Gebot der
ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, dem Ziel des
Ladenschlußgesetzes, den Arbeitnehmerschutz zu gewährleisten, und dem
persönlichen Interesse des Apothekenleiters. Ziel der Notdienstregelung sei dabei
eine geordnete, nicht aber in jeder Hinsicht bequeme Arzneimittelversorgung. Im
Zweifel müßten jedoch die persönlichen Interessen des einzelnen Apothekenleiters
hinter denen des höherrangigen öffentlichen Interesses zurücktreten. Dabei sei
auch zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber dem Rechtsgut der
ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einen hohen Rang
beimesse, was sich auch aus der grundsätzlich angeordneten ständigen
Dienstbereitschaft gemäß § 5 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung ergebe. Unter
Abwägung aller Interessen sei deswegen die Aufnahme der Apotheke der Klägerin
in den Zwölfer-Turnus nicht möglich. Die Schaffung eines neuen, eigenen
Dienstbereitschaftsplanes unter Einbeziehung der Apotheke der Klägerin und
einiger anderer Apotheken sei nicht sinnvoll, da auch dann allenfalls ein Sechser-
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einiger anderer Apotheken sei nicht sinnvoll, da auch dann allenfalls ein Sechser-
Turnus angeordnet werden könne.
Am 15.04.1987 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zwar zunächst
mit dem Antrag,
den Dienstbereitschaftsregelungsbescheid der Beklagten
vom 23.12.1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 03.04.1987 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten,
über den Antrag der Klägerin vom 26.05.1986 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Zur Begründung nahm sie zunächst auf ihr Vorbringen in dem Eilverfahren vor
dem Verwaltungsgericht Kassel - 5/3 H 433/87 - Bezug (Schriftsätze vom
24.03.1987 und vom 15.05.1987). Im übrigen machte sie geltend, die durch
Bescheid vom 23.12.1986 getroffene Dienstbereitschaftsregelung sei rechtswidrig,
weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen durch zu geringe Gewichtung der
klägerischen Interessen rechtsfehlerhaft ausgeübt habe. Bei ordnungsgemäßer
Ausübung des Ermessens wäre die Beklagte gehalten gewesen, ihre, der Klägerin,
Apotheke in die Dienstbereitschaftsregelung der benachbarten Gemeinde mit
"dortigen drei Apotheken und geltendem Zwölfer-Turnus einzubeziehen" oder aber
ein eigenes Dienstbereitschaftsnetz für die Gemeinden W und zu errichten.
Ergänzend nahm die Klägerin ferner auf Ihr Vorbringen in den Streitverfahren 5/3 E
1319/89 (VG Kassel) und 5/3 H 1840/89 (VG Kassel) Bezug.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 26.06.1990 hat
die Klägerin im Hinblick darauf, daß der Bescheid vom 23.12.1986 sich inzwischen
durch Zeitablauf erledigt hatte und die Beklagte mit Bescheid vom 14.09.1988 für
die Zeit ab 01.01.1989 eine neue Dienstbereitschaftsregelung für die Apotheke
der Klägerin getroffen hatte, ihren Antrag dahingehend umgestellt,
festzustellen, daß der Bescheid der Beklagten vom
23.12.1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
03.04.1987 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte erklärte das Verfahren in der Hauptsache für erledigt und beantragte,
die Fortsetzungsfeststellungsklage abzuweisen.
Sie nahm Bezug auf ihr Vorbringen in dem Eilverfahren 5/3 H 433/87 (VG Kassel),
in dem sie sich im wesentlichen auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides vom
03.04.1987 bezogen hatte. Weiterhin hatte sie dort ausgeführt, die
grundsätzlichen Angriffe der Klägerin gegen die Wirksamkeit der
Dienstbereitschaftsregelung für die Stadt und das Umland ließen unberücksichtigt,
daß es sich bei dem Plan im Grunde um mehrere aufeinander abgestimmte und
verzahnte Dienstbereitschaftsregelungen mit 18er, 12er, und 6er-Rhythmus
handele. Der Bereitschaftsplan nehme auf die jeweilige örtliche Situation der
Apotheken Rücksicht. Unzulässig wäre es gewesen, sämtliche Apotheken in dem
Bereich und Umland als "benachbart" im Sinne des Gesetzes anzusehen und in
einen einheitlichen Turnus zu bringen. Die Belange der Klägerin seien gewahrt,
indem ihre Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft aufgehoben und sie in
den Sechser-Turnus einbezogen worden sei. Sie habe vor Eröffnung ihrer Apotheke
in die örtliche Situation, die Entfernungen zu anderen Apotheken, die
Verkehrsverbindungen und dergleichen gekannt. Ihre gesundheitliche und familiäre
Situation müsse im Zweifelsfalle hinter das höherrangige öffentliche Interesse
zurücktreten. Ergänzend stellte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor
dem Verwaltungsgericht klar, daß sämtliche Apotheken in in den
Dienstbereitschaftsplan eingegliedert gewesen seien und noch seien. Im Jahre
1987 habe es in nur eine Apotheke mit einer besonderen Notdienstregelung
gegeben. Inzwischen gebe es im dortigen örtlichen Bereich (und Umgebung) vier
Apotheken, für die eine besondere Bereitschaftsregelung bestehe.
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Apotheken, für die eine besondere Bereitschaftsregelung bestehe.
Die während des Klageverfahrens unter dem 14.12.1988 von der Beklagten
erlassene neue Dienstbereitschaftsregelung für die Zeit ab 01.01.1989 unter
Einbindung der Apotheke der Klägerin in einen Sechser-Turnus ist von der Klägerin
nach erfolglosem Widerspruchsverfahren ebenfalls mit einer Klage bei dem
Verwaltungsgericht Kassel (5/3 E 1319/89) angegriffen worden. Dieses Verfahren
wurde von den Beteiligten jedoch am 26. Juni 1990 übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklärt.
Das Verwaltungsgericht wies die vorliegende Klage durch Urteil vom 9. Juli 1990 ab.
Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt: Die
Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, da sich der angefochtene Bescheid
vom 23.12.1986 durch Zeitablauf erledigt habe und die Klägerin auch ein
berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von § 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO habe. Das Feststellungsinteresse sei hier im Hinblick auf die
Wiederholungsgefahr gegeben. Es scheitere nicht daran, daß sich die
Wiederholungsgefahr durch den Bescheid vom 14.12.1988 bezüglich der
Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 1989 und durch einen weiteren Bescheid
vom 08.11.1989 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahre 1990
bereits realisiert habe und es der Klägerin zuzumuten sei, gegen diese neuen
Bescheide vorzugehen, wie es auch geschehen sei. Bei einer regelmäßigen
verwaltungsgerichtlichen Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr bedeute die
nunmehr offensichtlich jährlich erfolgende Neuregelung, daß sich zum Zeitpunkt
der gerichtlichen Entscheidung der angefochtene Verwaltungsakt jeweils bereits
erledigt und die Wiederholungsgefahr durch Erlaß eines neuen Bescheides sich
jeweils bereits konkretisiert habe. Müßte sich die Klägerin immer wieder auf die
Anfechtung des neuen Bescheides verweisen lassen, hätte dies zur Folge, daß
eine gerichtliche Entscheidung wohl niemals herbeigeführt werden könnte und das
Recht der Klägerin auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes dadurch verletzt
würde. Die Klägerin müsse sich deshalb nicht auf eine Anfechtung der bereits
ergangenen neuen Bescheide verweisen lassen. Das gelte jedenfalls im Hinblick
darauf, daß die Beklagte an ihrer grundsätzlichen Konzeption der
Dienstbereitschaftsregelung (Zusammenfassung der Apotheken in Kassel und
einigen Orten des Umlandes) im Prinzip festhalte. Die Klage sei jedoch nicht
begründet. Zwar erweise sich der angefochtene Bescheid der Beklagten vom
23.12.1986 bei näherer Überprüfung als rechtswidrig, jedoch sei die Klägerin
dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, was auch bei einer
Fortsetzungsfeststellungsklage Vorbedingung für einen Erfolg der Klage sei. Die
Rechtswidrigkeit des fraglichen Bescheides ergebe sich daraus, daß die
gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlaß der in ihm enthaltenen Regelung nicht
gegeben gewesen seien. Bei der Auslegung des Begriffs "benachbarte
Gemeinden" sei nicht formal an eine rein geographische Betrachtungsweise
anzuknüpfen. Vielmehr sei diese Frage danach zu beurteilen, ob die in den
Gemeinden vorhandenen Apotheken - oder wenigstens ein Teil von ihnen - in der
Lage seien, abwechselnd in den Gemeinden die Arzneimittelversorgung in einer für
die Bevölkerung zumutbaren Weise auch während der allgemeinen
Ladenschlußzeiten sicherzustellen. Die Rechtsprechung gehe dafür von einem
"Entfernungsrichtwert" von 5 bis 7 km aus, die der Apothekenkunde im Bedarfsfall
zurückzulegen habe. Geringfügige Abweichungen davon nach oben oder unten
seien zulässig. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien lägen indes die in der hier
angefochtenen Notdienstregelung zusammengefaßten Apotheken überwiegend in
Gemeinden, die der Gemeinde nicht "benachbart" im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1
Ladenschlußgesetz seien. Benachbart nach diesen Kriterien seien allenfalls die
Gemeinden und K. Alle anderen in dem Notdienstplan enthaltenen Gemeinden
seien so weit von der Gemeinde entfernt, daß sie nicht mehr als "benachbart" im
Sinne der genannten Regelung angesehen werden könnten. Das gelte
insbesondere für die Gemeinden sowie für die Gemeinde F. Auch die Stadt sei
insoweit nicht "benachbart". Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der
Klägerin sei vom Zentrum der Stadt ca. 12 km entfernt. Der oben genannte
Richtwert sei somit um etwa das Doppelte überschritten. Allerdings hätten sich
seinerzeit auch schon in den südöstlichen Stadtteilen von Apotheken befunden,
die ca. 8 km von entfernt seien. Gleichwohl sehe die Kammer keinen Anlaß, den
Ortsteil und die südöstlichen Stadtteile von als benachbart in dem hier
einschlägigen Sinne zu werten; denn ein Bewohner von müsse, um die Apotheken
im Südosten zu erreichen, die beiden baulich geschlossenen Ortsteile von
darunter den ausgedehnten Ortsteil passieren, so daß es sich hier nicht
aufdränge, abweichend vom Richtwert eine Nachbarschaft anzunehmen. Da mithin
die allermeisten Gemeinden, die in dem angefochtenen Notdienstplan
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die allermeisten Gemeinden, die in dem angefochtenen Notdienstplan
zusammengeschlossen worden seien, in bezug auf die Gemeinde nicht als
"benachbart" im Sinne von § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz angesehen werden
könnten, sei die gesetzliche Voraussetzung für den Erlaß der getroffenen
Notdienstregelung jedenfalls unter Einbeziehung der Apotheke der Klägerin nicht
gegeben gewesen. Es brauche vorliegend nicht abschließend geklärt zu werden, ob
eine derart "weiträumige" Notdienstregelung, wie sie hier getroffen worden sei,
dann mit § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz als vereinbar angesehen werden
könne, wenn in der konkreten Ausgestaltung sichergestellt sei, daß bei
Nichtbereitschaft der Apotheke der Klägerin eine Apotheke in einer benachbarten
Gemeinde dienstbereit sei, da dies ausweislich des Notdienstplans für das Jahr
1987 konkret jedenfalls nicht der Fall gewesen sei. Die konkrete Ausgestaltung des
hier angegriffenen Notdienstplanes (Kombination der jeweils geöffneten
Apotheken) habe jedenfalls die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der
Bevölkerung nicht hinreichend sichergestellt. Nach alledem sei die getroffene
Regelung zwar rechtswidrig. Gleichwohl sei die Klägerin dadurch nicht in ihren
Rechten verletzt, da das von ihr mit der Klage angestrebte Ziel, eine
Notdienstregelung für ihre Apotheke dergestalt zu erreichen, daß sie nur jeden
zwölften Tag anstatt jeden sechsten Tag dienstbereit sein müsse, sich auch bei
richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz nicht hätte
erreichen lassen. Da lediglich die Gemeinden als benachbart angesehen werden
könnten, hätte der Zusammenschluß der in diesen Ortsteilen gelegenen sechs
Apotheken mit der Apotheke der Klägerin zu einem gemeinsamen Notdienstplan
mit wechselseitiger Dienstbereitschaft für die Apotheke der Klägerin scheinbar
einen Siebener-Turnus zur Folge gehabt, der die Klägerin immerhin weniger
belastet hätte als der angeordnete Sechser-Turnus. Zwischen den sieben
Apotheken wäre jedoch ein Siebener-Turnus ermessensfehlerfrei nicht herstellbar
gewesen. Das Urteil wurde der Klägerin zu Händen ihrer Bevollmächtigten am
02.08.1990 zugestellt.
Am 15.08.1990 hat die Klägerin hiergegen Berufung eingelegt, zu deren
Begründung sie im wesentlichen folgendes vorträgt: Hinsichtlich der Zulässigkeit
der Fortsetzungsfeststellungsklage habe das Verwaltungsgericht zu Recht auf ein
Feststellungsinteresse unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr abgestellt.
Darüber hinaus ergebe sich das Feststellungsinteresse auch aus dem
Gesichtspunkt der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Amtshaftungsklage gegen
die Beklagte. Insoweit verweist die Klägerin auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom
18.06.1990 in dem Verwaltungsstreitverfahren 5/3 E 1319/89 (VG Kassel). Die
beabsichtigte Geltendmachung solcher Amtshaftungsansprüche sei auch nicht im
Hinblick auf die Bestimmung des § 852 BGB für das Jahr 1987 mit Ablauf des
Jahres 1990 aussichtslos geworden, da nach neuerer Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs die verwaltungsgerichtliche Klage die Verjährung des
Amtshaftungsanspruches unterbreche. Die Klage sei jedoch zu Unrecht als
unbegründet angesehen worden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, neben
der Rechtswidrigkeit des Bescheides sei weitere Voraussetzung der
Fortsetzungsfeststellungsklage auch eine Rechtsverletzung der Klägerin, lasse sich
jedenfalls mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang bringen. Das
Tatbestandsmerkmal der Rechtsverletzung werde vielmehr im Rahmen der
Fortsetzungsfeststellungsklage abgelöst durch das Zulässigkeitskriterium des
berechtigten Feststellungsinteresses, das vorliegend gegeben sei. Im übrigen liege
aber auch eine Rechtsverletzung vor, denn die Klägerin sei durch die angefochtene
Dienstplanregelung auch in ihrem Recht auf gleiche Wettbewerbsbedingungen
beeinträchtigt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
müsse die Behörde bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz im
Rahmen der Ermessensausübung unter Wahrung der Wettbewerbsgleichheit
zwischen den Apotheken die Arbeitsschutzinteressen des Apothekenpersonals und
das Interesse der Bevölkerung an der Arzneimittelversorgung gegeneinander
abwägen. Damit werde deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie, die Klägerin, ein
Recht auf Wahrung der Wettbewerbsgleichheit unter den Apotheken habe. In
diesem Recht sei sie aufgrund der rechtswidrigen Dienstplananordnung für das
Jahr 1987 verletzt worden. Abgesehen davon wäre - entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts - bei richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 1
Ladenschlußgesetz auch eine geringere Belastung der Klägerin als eine
Dienstbereitschaft an jedem sechsten Tag erreichbar. Selbst wenn man - wie das
Verwaltungsgericht - einen gemeinsamen Notdienstplan auf die politischen
Gemeinden beschränke, führe dies nicht notwendigerweise zu einem Fünfer-
Turnus. Das Verwaltungsgericht habe sich insoweit bei der
Zumutbarkeitsbeurteilung zu sehr an die Richtwerte von 5 oder 7 km gebunden
gefühlt und daraus rechtsfehlerhaft den Schluß gezogen, daß aufgrund einer
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gefühlt und daraus rechtsfehlerhaft den Schluß gezogen, daß aufgrund einer
Entfernung zwischen und W von 10,5 km den Bewohnern von bzw. wechselseitig
nicht mehr zugemutet werden könne, ihren Arzneimittelbedarf außerhalb der
Öffnungszeiten in der Apotheke des jeweiligen anderen Ortes zu befriedigen. Eine
derartige Notdienstregelung würde sich jedoch nach den Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts sehr wohl noch im Bereich einer zulässigen
Ermessensausübung bewegen. Fehlerhaft sei auch die Einschätzung des
Verwaltungsgerichts, daß eine gemeinsame Dienstplanregelung der Apotheken in
mit den Apotheken in den südöstlichen Stadtteilen von nicht in Betracht komme.
Die Verkehrsverbindung zwischen sei als gut zu bezeichnen, so daß es nicht nur
sachgerecht sondern sogar geboten gewesen wäre, die Apotheken am
südöstlichen Rand in eine gemeinsame Notdienstplanregelung mit L und S
einzubinden und auf diese Weise eine gerechtere Lastenverteilung zu erreichen.
Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.02.1989 - 3 C
35/86 - biete es sich zur Entlastung von Apothekern und deren Personal in
Stadtrandgemeinden unter Berücksichtigung einer zumutbaren
Arzneimittelversorgung geradezu an, die Apotheken der Stadtrandgemeinden
zusammen mit Stadtrandapotheken zu einer gemeinsamen Dienstplanregelung
zusammenzufassen. Eine solche Lösung hätte für sie, die Klägerin, nicht nur zu
einem Zehner-Turnus, sondern sogar zu einem Zwölfer-Turnus gegenüber dem
jetzt bestehenden Sechser-Turnus geführt. Im übrigen sei im Jahre 1990 in
Lohfelden eine weitere Apotheke eröffnet worden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen,
daß der Bescheid der Beklagten vom 23.12.1986 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.04.1987
rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Das Recht auf
Wahrung der Wettbewerbsgleichheit sei kein Recht im Sinne von § 113 Abs. 1
VwGO, in dem die Klägerin verletzt sein könne. Das Bundesverwaltungsgericht
vertrete insoweit vielmehr lediglich die Auffassung, daß die Behörde im Rahmen
ihres Ermessens u. a. auch die Wahrung der Wettbewerbsgleichheit in die
Abwägung mit einbeziehen müsse. Die Anordnung der Beklagten sei jedoch nur
dann rechtsfehlerhaft, wenn ihr ein Ermessensfehler unterlaufen sei. Hingegen
habe das Gericht nicht zu prüfen, ob andere Lösungen, die sich im Rahmen der
gesetzlichen Ermächtigung hielten, zweckmäßiger gewesen wären.
Ermessensfehler seien unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung
der Beklagten indes in bezug auf die Dienstplangestaltung nicht anzulasten. Sie
habe vielmehr ermessensfehlerfrei gehandelt, indem sie auch weiter entfernte
Apotheken in den Dienstbereitschaftsplan einbezogen habe. Entgegen der
Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung habe sie im übrigen auch
die von der Klägerin dort näher genannten Apotheken bei ihrer Entscheidung
berücksichtigt. Diese auf S. 7 der Berufungsbegründung angeführten Apotheken
seien in andere Dienstbereitschaftsreihenfolgen eingegliedert. Würden diese
Apotheken in den Dienstbereitschaftsturnus der Klägerin eingegliedert werden,
hätten andere Apotheken eine entsprechend höhere Anzahl an
Notdienstbereitschaftstagen. Sie, die Beklagte, bemühe sich jedoch um eine
gleichmäßige Aufteilung der Dienstbereitschaft, wobei die Gewährleistung einer
zumutbaren Arzneimittelversorgung im Vordergrund stehe. Auch wenn
möglicherweise eine Notdienstregelung denkbar sei, die der Klägerin eine größere
Entlastung bringen würde, heiße das noch nicht, daß die getroffene Regelung
ermessensfehlerhaft sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im übrigen auf
den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Behördenakte (1 Heft) sowie die
Akten 5/3 H 433/87, 5/3 H 1840/89, 5/3 E 1319/89 (sämtlich VG Kassel) sowie 11
UE 1332/93 (Hess. VGH) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen
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UE 1332/93 (Hess. VGH) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gemacht worden sind.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die ursprünglich als Verpflichtungsklage erhobene und
später als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführte Klage im Ergebnis zu
Recht abgewiesen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings nicht - wie das
Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen hat - als
unbegründet zu betrachten, sondern als unzulässig abzuweisen, weil der Klägerin
das für eine solche Klage notwendige berechtigte Interesse an der begehrten
Feststellung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO jedenfalls derzeit fehlt.
Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, daß sich der
angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, daß der
Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes
Interesse an dieser Feststellung hat. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, daß auch bei Erledigung eines
Verpflichtungsbegehrens - hier gerichtet auf Neubescheidung des Antrags auf
Befreiung von der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft der Apotheke der
Klägerin und deren Einbeziehung in das Bereitschaftsdienstnetz der benachbarten
Apotheken - in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine
Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich zulässig ist.
Zulässigkeitsvoraussetzungen einer derartigen Klage sind (1.) die Zulässigkeit der
ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage, (2.) der Eintritt eines erledigenden
Ereignisses, (3.) das Bestehen eines klärungsfähigen Rechtsverhältnisses und (4.)
das Vorliegen eines Feststellungsinteresses (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April
1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO, Nr. 247 S. 7 m.w.N.).
Zweifel an der Zulässigkeit der ursprünglichen Verpflichtungsklage bestehen im
vorliegenden Fall nicht. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen,
daß sich der angefochtene Bescheid vom 23.12.1986 durch Zeitablauf erledigt
hat. Die Beklagte hat nämlich mit Bescheid vom 14.12.1988, der Gegenstand des
Verfahrens 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) war, für die Zeit ab 01.01.1989 eine neue
Dienstbereitschaftsregelung für die Apotheke der Klägerin getroffen. Spätestens
damit ist die durch Bescheid vom 23.12.1986 getroffene Regelung gegenstandslos
geworden, so daß sich der angefochtene Verwaltungsakt - nach Klageerhebung -
im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO "anders erledigt" hat. Im vorliegenden Fall
besteht offenkundig auch ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis. Allerdings fehlt es
an dem für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens weiterhin
notwendigen Feststellungsinteresse.
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht das berechtigte Interesse an der
begehrten Feststellung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in einer
bestehenden Wiederholungsgefahr gesehen und ausgeführt, daß das
Feststellungsinteresse der Klägerin auch nicht daran scheitere, daß sich die
Wiederholungsgefahr durch den Bescheid vom 14.12.1988 bezüglich der
Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 1989 sowie durch einen weiteren
Bescheid vom 08.11.1989 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr
1990 bereits realisiert habe und es der Klägerin zuzumuten gewesen sei, gegen
diese neuen Bescheide vorzugehen. Die Kammer hat vielmehr die Ansicht
vertreten, daß sich die Klägerin nicht auf eine Anfechtung der bereits ergangenen
neuen Bescheide verweisen lassen müsse, sondern der Gedanke effektiver
Rechtsschutzgewährung es im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der langen
Verfahrensdauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren erfordere, ein
Feststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr anzuerkennen, zumal
nach der bisherigen Praxis der Beklagten diese offenbar auch für die kommenden
Jahre an ihrer grundsätzlichen Konzeption der Dienstbereitschaftsregelung
festhalten wolle.
Es kann dahinstehen, ob dieser Argumentation bezogen auf den Zeitpunkt der
angefochtenen Entscheidung gefolgt werden könnte oder nicht. Derzeit jedenfalls
erweisen sich diese Ausführungen als nicht mehr tragfähig, um ein
fortbestehendes Feststellungsinteresse bejahen zu können. Ausweislich der
eigenen Mitteilung der Klägerin in dem Verfahren 11 UE 1332/93 (Schriftsatz vom
16.06.1992, Bl. 51 der vorgenannten Akten) hat diese die Apotheke zum
01.05.1992 an die Apothekerin verkauft. Infolgedessen ist ausweislich der
Mitteilung des Regierungspräsidiums vom 30.04.1992 (Bl. 52 der Akten 11 UE
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Mitteilung des Regierungspräsidiums vom 30.04.1992 (Bl. 52 der Akten 11 UE
1332/93) die der Klägerin mit Urkunde vom 18.04.1986 erteilte Betriebserlaubnis
für die Apotheke gemäß § 3 Nr. 2 des Apothekengesetzes mit Ablauf des 1. Mai
1992 erloschen. Angesichts dieser Umstände ist eine - vorher möglicherweise
bestehende - Wiederholungsgefahr endgültig und dauerhaft entfallen und vermag
ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO infolgedessen
nicht mehr zu begründen.
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für die hier vorliegende Klage kann sich also
- wenn überhaupt - nur noch daraus ergeben, daß die Klägerin erklärtermaßen
einen Amtshaftungsprozeß gegen die Beklagte einzuleiten beabsichtigt. Die
beabsichtigte Einleitung eines Amtshaftungsprozesses kann nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann das berechtigte
Interesse als Zulässigkeitsvoraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage im
Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen, wenn der beabsichtigte
Amtshaftungsprozeß nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
28. August 1987 - BVerwG 4 C 31.86 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 173 m.w.N.).
Die offensichtliche Aussichtslosigkeit eines beabsichtigten zivilgerichtlichen
Haftungsprozesses kann indessen nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nur dann angenommen werden, wenn ohne eine ins
einzelne gehende Prüfung bereits erkennbar ist, daß der behauptete
zivilgerichtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Die
Fortsetzungsfeststellungsklage dient vornehmlich dem Zweck zu verhindern, daß
ein Kläger, der infolge des Eintritts eines erledigenden Ereignisses sein
ursprüngliches Klageziel nicht mehr erreichen kann, um die "Früchte" seiner
bisherigen Prozeßführung gebracht wird. Dem der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz
4 VwGO zugrunde liegenden Gedanken der Prozeßökonomie wird es deshalb nicht
gerecht, wenn die Zulässigkeit einer derartigen Klage ihrerseits wiederum von
überhöhten Anforderungen an das von dem Kläger darzulegende
Feststellungsinteresse abhängig gemacht wird. Daraus folgt, daß es bei der
Prüfung der "offensichtlichen Aussichtslosigkeit" der beabsichtigten Klage vor dem
Zivilgericht nicht darum gehen kann, die Erfolgsaussichten des Haftungsprozesses
schlechthin zu prüfen und somit den vor den Zivilgerichten zu führenden Prozeß
auch in den von der Feststellung der Rechtswidrigkeit unabhängigen Teilen
gleichsam vorweg zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C
29.90 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 m.w.N.). Da ein Anspruch auf den
(angeblich) "sachnäheren" Richter nicht besteht und der Zivilrichter im
Amtshaftungsprozeß für die Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen und damit auch
öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar
1980 - BVerwG 7 C 92.79 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 23 f., 26) kommt
es für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Interesses an einer
Feststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO maßgeblich auf die konkreten
Umstände des Einzelfalles an (BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980, a.a.O.).
Kennzeichnend für die Schutzwürdigkeit des Interesses an der insoweit begehrten
Feststellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, "daß
eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht
werden darf, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem
Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des
ursprünglichen Antrages die Frage stellt, ob dieser Antrag nutzlos gewesen sein
soll und Kläger der Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen muß"
(BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - BVerwG 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161
VwGO Nr. 69 S. 9 ff., 13 f. unter Hinweis auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 1967 - BVerwG 4 C 163.65 -, Buchholz
310 § 113 VwGO Nr. 36 S. 66; BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980, a.a.O. sowie
BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 - BVerwG 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226 ff. =
DVBl. 1989, 873). Für eine erst nach Eintritt der Erledigung des Verwaltungsakts
vor dem Verwaltungsgericht erhobene Klage folgt daraus nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß für das
Feststellungsinteresse die strengeren Maßstäbe des § 43 VwGO anzuwenden sind,
die an das Rechtsschutzinteresse deutlich höhere Anforderungen stellen als § 113
Abs. 1 Satz 4 VwGO und denen der Hinweis auf eine beabsichtigte
Amtshaftungsklage nicht zu genügen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar
1989, a.a.O., sowie Beschluß vom 4. Juni 1974 - BVerwG 4 B 25.74 -, Buchholz 310
§ 113 VwGO Nr. 74 S. 46 f.). Ebenso wenig kann die Absicht eines Klägers, durch
die verwaltungsgerichtliche Klärung einer öffentlich-rechtlichen Frage einen
Amtshaftungsprozeß vorzubereiten ein berechtigtes Feststellungsinteresse im
Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1989, a.a.O., S. 228 mit zahlreichen
weiteren Nachweisen).
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Die notwendige differenzierte Prüfung eines berechtigten Interesses an einer
Fortsetzungsfeststellungsklage, das mit der Absicht eines Amtshaftungsprozesses
begründet wird, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
demnach relativ hohe Anforderungen an die Darlegungslast eines
Fortsetzungsfeststellungsklägers. Der Kläger hat sämtliche Umstände darzulegen,
die sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergeben (BVerwGE 53, 134 (137);
BVerwG, NVwZ 1991, 570 ff., 571). Die Darlegung muß schlüssig sein und für das
prüfende Gericht erkennen lassen, daß und inwiefern durch eine dem Kläger
günstige Entscheidung in dem Fortsetzungsfeststellungsstreit sich die
Erfolgsaussichten eines eventuellen Amtshaftungsprozesses für den Kläger
verbessern würden (BVerwG, NVwZ 1991, 571).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann hier das Vorliegen eines
Feststellungsinteresses im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht bejaht
werden.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein zur
Ermessensausübung verpflichteter Beamter amtspflichtwidrig, wenn er sein
Ermessen überhaupt nicht ausübt, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschreitet oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch macht. Der Beamte handelt
hiernach amtspflichtgemäß, solange er sich innerhalb dieser "Bandbreite"
pflichtgemäßen Ermessens hält, auch wenn ein anderes pflichtgemäßes Verhalten
denkbar sein mag. Eine Amtspflichtverletzung liegt hingegen nach dieser
Rechtsprechung vor, wenn der Beamte die vorstehend beschriebenen
Ermessensschranken und -bindungen verletzt oder wenn er verkennt, daß sein
Ermessen reduziert oder gar auf eine bestimmte Verhaltensweise festgelegt ist,
wie zum Beispiel bei einer Ermessensreduzierung auf Null oder bei (zulässiger)
Selbstbindung der Verwaltung, von der er ohne zureichenden rechtlichen Grund
nicht abweichen darf. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie
umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts
ergibt, daß der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach
dem Zweck der rechtlichen Bestimmungen des Amtsgeschäfts geschützt und
gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung
eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst
wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig
ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet. Es muß also eine besondere
Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten "Dritten"
bestehen. Dabei kommt es entscheidend auf den Schutzzweck der Amtspflicht an.
Amtspflichten der öffentlichen Amtsträger dienen indes in erster Linie dem
Interesse der Allgemeinheit an einem geordneten Gemeinwesen. Soweit sich die
Amtspflichten darin erschöpfen, diesem Allgemeininteresse zu dienen und keine
besonderen Beziehungen zwischen diesen Amtspflichten und bestimmten
Personen oder Personengruppen bestehen, kommen bei der Verletzung solcher
Amtspflichten Schadensersatzansprüche für außenstehende Dritte nicht in
Betracht. Was die Kausalität und den Rechtswidrigkeitszusammenhang anbetrifft,
hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich derjenige, der
Schadensersatz fordert, die Entstehung und Höhe eines Schadens dazulegen und
zu beweisen. Für die Beantwortung der Frage, ob die Amtspflichtverletzung den
behaupteten Schaden verursacht hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei
pflichtgemäßem Verhalten des Beamten genommen hätten. Der adäquate
Ursachenzusammenhang eines behaupteten Schadens mit einer
Amtspflichtverletzung kann fehlen, wenn der Geschädigte in ungewöhnlicher und
unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und eine weitere
Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt. Schäden, die aus
einem auf freiem Entschluß beruhenden Verhalten des Geschädigten selbst
entstanden sind, haben nur dann in der Pflichtverletzung ihre Ursache, wenn für
das konkrete Verhalten ein rechtfertigender Anlaß bestand oder wenn es durch
das haftungsbegründende Ereignis herausfordert wurde und eine nicht
ungewöhnliche Reaktion darstellte.
Unter dem Gesichtspunkt der haftungsrechtlichen Zurechnung ist also die
Feststellung der Amtspflichtverletzung für sich alleine genommen nicht geeignet,
einen Ersatzanspruch zu begründen. Hinzukommen muß vielmehr, daß gerade
das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen
Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt werden soll. Zu berücksichtigen ist
weiterhin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht jeder
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weiterhin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht jeder
objektive Rechtsirrtum einen Schuldvorwurf begründet. Wenn die nach sorgfältiger
Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar
angesehen werden kann, kann aus der Mißbilligung dieser Rechtsauffassung durch
die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden. An einem Verschulden
des Amtsträgers fehlt es in der Regel auch dann, wenn die objektiv unrichtige
Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt - bezogen auf den zur
Entscheidung stehenden Einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch
eine höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist und die Auslegung dieser
Vorschrift noch vertretbar erscheint. Nach dem Grundsatz, daß von einem
Beamten durchweg eine bessere Einsicht als von einem Kollegialgericht nicht
erwartet und verlangt werden kann, ist in aller Regel ein Verschulden des Beamten
zu verneinen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht
sein Vorgehen nach sorgfältiger Prüfung und Würdigung als objektiv gerechtfertigt
gebilligt hat (vgl. zum ganzen Schwager-Wenz, Die neuere Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zum Amtshaftungsrecht, DVBl. 1993, 1171 ff. mit zahlreichen
Rechtsprechungsnachweisen).
Zwar sind an das Vorliegen der Offensichtlichkeit der Aussichtslosigkeit eines
beabsichtigten Amtshaftungsprozesses - wie bereits ausgeführt - strenge
Anforderungen zu stellen. Dabei kann die offensichtliche Aussichtslosigkeit eines
solchen Haftungsprozesses nur dann angenommen werden, wenn ohne eine ins
einzelne ergehende Prüfung erkennbar ist, daß der behauptete zivilrechtliche
Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht (BVerwG, Urteil vom 29.
April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - a.a.O., S. 8; BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1985
- BVerwG 4 C 21.80 - Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 28).
Im vorliegenden Fall ist es jedoch so, daß bereits das klägerische Vorbringen und
der sonstige Akteninhalt den Senat gar nicht erst in die Lage versetzen, unter
Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Kriterien zu prüfen, ob die
beabsichtigte Rechtsverfolgung offensichtlich aussichtslos ist oder aber ein Erfolg
nicht auszuschließen ist. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang darauf
beschränkt, sich auf ihr Vorbringen in den Verfahren 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) zu
berufen, in dem dazu "ausführlich vorgetragen" worden sei und hat Beiziehung der
entsprechenden Akten beantragt. Den beigezogenen Akten 5/3 E 1319/89 (VG
Kassel) kann indes zu dieser Frage nur folgendes Vorbringen entnommen werden
(Schriftsatz vom 18.06.1990, S. 6):
"Im übrigen ergibt sich das Feststellungsinteresse
daraus, daß der Klägerin aufgrund der
rechtswidrigen Dienstbereitschaftsregelung
erheblicher Schaden entstanden ist. Aufgrund
des Sechser-Rhythmus muß sie jeden sechsten
Tag ihre Apotheke dienstbereit halten.
Dies erfordert erhebliche Aufwendungen. Im
übrigen sind trotz dieser neben der Apotheke
einmaligen Belastung der Klägerin Umsatzchancen
genommen worden, da ihr in ermessensfehlerhafter
Weise Stadtrandapotheken auf
dem direkten Weg zum Zentrum vorgelagert
wurden."
Es ist offenkundig und bedarf keiner näheren Darlegung, daß dieses Vorbringen
mangels jeglicher Substantiierung nicht dazu geeignet ist, den Senat in die Lage
zu versetzen, die Frage der offensichtlichen Erfolglosigkeit oder möglichen
Erfolgsaussicht eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses auch nur
ansatzweise zu beurteilen. Das gilt sowohl für die Frage eines möglicherweise
eingetretenen Vermögensschadens, als auch für die Fragen der Kausalität und
eines zurechenbaren Verschuldens des Amtsträgers in bezug auf den angeblichen
Vermögensschaden. Die Klägerin ist damit ihrer nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts insoweit bestehenden Darlegungspflicht nicht
hinreichend nachgekommen, so daß der Senat nicht beurteilen kann, ob unter
dem Aspekt der beabsichtigten Einleitung eines Amtshaftungsprozesses die in
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dem Aspekt der beabsichtigten Einleitung eines Amtshaftungsprozesses die in
dem vorliegenden Verfahren begehrte Feststellung für die Klägerin von rechtlicher
oder wirtschaftlicher Bedeutung sein kann. Eine Aufklärungspflicht von Amts wegen
hat der erkennende Senat insoweit nicht (vgl. BVerwGE 53, 135 ff., 137/138
m.w.N.).
Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin bestehen im
vorliegenden Fall insbesondere im Hinblick darauf, daß eine Amtshaftungsklage
nur dann Erfolg haben könnte, wenn die Beklagte schuldhaft eine
Dienstbereitschaftsregelung bzw. Regelung nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz in
dem von der Klägerin gewünschten Sinne unterlassen hat, obwohl sie dazu
rechtlich verpflichtet war. Da es sich bei diesen Entscheidungen indes um
Ermessensentscheidungen handelt, wäre eine solche Feststellung nur dann zu
erreichen, wenn sich das Ermessen der Behörde im Sinne der von der Klägerin
angestrebten Regelung auf "Null" verdichtet hätte, die Beklagte infolge der
Ermessensreduzierung auf "Null" also definitiv verpflichtet gewesen wäre, die
Apotheke der Klägerin mit den drei Apotheken der benachbarten Gemeinde in
einen Zwölfer-Turnus bei der Dienstbereitschaft einzubinden oder aber -
entsprechend den Wünschen der Klägerin - ein eigenes Dienstbereitschaftsnetz für
die Gemeinden und zu errichten. Angesichts der von der Beklagten aufgezeigten
verschiedenen Möglichkeiten, eine sachgerechte Dienstbereitschaftsregelung bei
Einbeziehung der Apotheke der Klägerin unter Anwendung des der Behörde
eingeräumten Ermessens zu treffen, liegt es auf der Hand, daß eine
Ermessensreduzierung im Sinne des von der Klägerin gewünschten Ergebnisses
mit der vorliegenden Klage nicht zu erzielen gewesen wäre. Denn es sind
verschiedenartige Regelungen denkbar, die sich unter Berücksichtigung des
Zwecks der Regelungen mit einer korrekten Ermessensbetätigung der Beklagten
durchaus vereinbaren lassen würden. Dies hat auch die Klägerin erkannt, indem
sie mit dem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren lediglich ein
Bescheidungsurteil angestrebt hat. Anders als im Fall der Ermessensverdichtung
auf "Null" oder einer gebundenen Entscheidung ist jedoch bei reinen
Ermessensentscheidungen die Frage der Kausalität des Behördenhandelns für
einen angeblich daraus resultierenden Schaden äußerst zweifelhaft, was wiederum
erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin hinsichtlich der
beabsichtigten Geltendmachung von Ersatzansprüchen bedingt. Im übrigen ist hier
im Hinblick auf die Kausalität der angegriffenen Regelung der Beklagten für
mögliche von der Klägerin behauptete Vermögensschäden zu berücksichtigen,
daß die Klägerin die streitige Verfügung vom 23.12.1986 zunächst offenbar unter
Berufung auf die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs nicht befolgt hat. Dies
gilt offenkundig auch noch für eine gewisse Zeit nach der Anordnung des
Sofortvollzuges am 10.02.1987 (vgl. Bl. 19, 22 und 39 der Behördenakte), so daß
für während dieses Zeitraumes möglicherweise eingetretene Vermögensschäden
die Klägerin kraft eigenen Willensentschlusses selbst verantwortlich war.
Es kommt hinzu, daß das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zwar
die angefochtene Regelung der Beklagten vom 23.12.1986 als rechtswidrig
angesehen hat, gleichwohl aber eine Rechtsverletzung der Klägerin durch diese
Regelung verneint hat, weil auch - bei richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2
Ladenschlußgesetz - die von der Klägerin mit ihrer Klage angestrebte
Notdienstregelung dergestalt, daß sie nur jeden zwölften Tag anstatt jeden
sechsten Tag dienstbereit sein muß, nicht zu erreichen gewesen wäre. Diese nach
sorgfältiger Prüfung eines Kollegialgerichts vorgenommene Verneinung einer
Rechtsverletzung bedeutete bezogen auf die ursprünglich erhobene
Verpflichtungsklage, daß diese Klage abgewiesen worden wäre, wenn keine
Hauptsacheerledigung eingetreten wäre. Der Umstand, daß das
Verwaltungsgericht, also ein mit mehreren Berufsrichtern und ehrenamtlichen
Richtern besetztes Kollegialgericht, letztlich die beanstandete Entscheidung
mangels einer daraus resultierenden Rechtsverletzung der Klägerin gebilligt hat,
wirkt sich bei der Beurteilung der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der
beabsichtigten Amtshaftungsklage sowohl bei der Frage der Kausalität des
Behördenhandelns für einen möglicherweise eingetretenen Schaden als auch in
bezug auf das für einen Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG notwendige
Verschulden aus. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, die
Rechtsverletzung sei nicht Voraussetzung einer erfolgreichen
Fortsetzungsfeststellungsklage, irrt sie. Dies folgt bereits daraus, daß die
Fortsetzungsfeststellungsklage als Unterfall der Anfechtungs- oder
Verpflichtungsklage zu betrachten ist und kein Anlaß besteht, die Anforderungen in
bezug auf den Erfolg einer solchen Klage gegenüber der ursprünglichen Klageart
herabzusetzen. Daß letzteres von dem Gesetzgeber gewollt gewesen wäre, ist
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herabzusetzen. Daß letzteres von dem Gesetzgeber gewollt gewesen wäre, ist
ebenfalls nicht ersichtlich.
Nach alledem fehlt es im vorliegenden Fall an dem notwendigen berechtigten
Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung im Sinne des § 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO mit der Folge, daß die Klage nicht als unbegründet, sondern als
unzulässig abgewiesen werden muß.
Die Berufung ist daher mit dieser Maßgabe zurückzuweisen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.