Urteil des HessVGH vom 23.11.1993, 11 UE 2417/90

Entschieden
23.11.1993
Schlagworte
Apotheke, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Bevölkerung, Rechtliches gehör, Wiederholungsgefahr, Aufschiebende wirkung, Rechtsverletzung, Kausalität, Aussichtslosigkeit, Stadt
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Gericht: Quelle:

Norm: § 113 Abs 1 S 4 VwGO

Hessischer Verwaltungsgerichtshof 11. Senat

Entscheidungsdatum: 23.11.1993

Aktenzeichen: 11 UE 2417/90

Dokumenttyp: Urteil

(Berechtigtes Interesse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage)

Tatbestand

1Die vorliegende Klage richtet sich gegen die Dienstbereitschaftsregelung im Jahre 1987 für die von der Klägerin damals betriebene Apotheke.

2Die Klägerin betrieb diese Apotheke bis Ende April 1992. Seit dem 01.05.1992 ist sie nicht mehr Inhaberin der Apotheke. Mit Schreiben vom 26.05.1986 beantragte die Klägerin bei dem Regierungspräsidenten in K die Befreiung von der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft ihrer Apotheke und deren Einbeziehung in das "Bereitschaftsdienstnetz der benachbarten Apotheken". Da sie derzeit gemäß § 5 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung ständig dienstbereit sein müsse und ihr dies aus gesundheitlichen und familiären Gründen nicht zumutbar sei, bitte sie, die Eingliederung auf Widerruf innerhalb von 14 Tagen vorzunehmen. Mit Schreiben vom 06.06.1986 teilte der Regierungspräsident in der Klägerin daraufhin zunächst mit, daß mit Wirkung vom 01.07.1986 die Zuständigkeit für die Regelung der Dienstbereitschaft auf die Landesapothekerkammer Hessen übergehe und er deshalb den Antrag der Klägerin weitergeleitet habe, damit von dort aus eine Dienstbereitschaftsregelung getroffen werden könne. Er sei damit einverstanden, wenn die Klägerin derzeit nur den Tagesdienst versehe. Mit Verfügung vom 12.06.1986 traf der Regierungspräsident in Kassel dann jedoch eine "Dienstbereitschaftsregelung" nach § 5 Apothekenbetriebsordnung in der damals geltenden Fassung und hob zugleich - nach seinen Angaben auf eine entsprechende telefonisch geäußerte Bitte der Klägerin - seinen Bescheid vom 06.06.1986 auf. Eine Eingliederung in das vorhandene Bereitschaftsnetz der benachbarten Apotheken lehnte der Regierungspräsident ab. Wegen der Einzelheiten der Dienstbereitschaftsregelung wird auf den Inhalt des Bescheides vom 12.06.1986 verwiesen.

3Nachdem die Klägerin in der Folgezeit bei der Beklagten erneut einen entsprechenden Antrag auf Einbeziehung in die bestehende Dienstbereitschaftsregelung der benachbarten Apotheken gestellt hatte, ordnete die Beklagte mit Bescheid vom 23.12.1986 nach vorheriger Einholung von Stellungnahmen der Gemeindeverwaltung und des Kreisgesundheitsamtes "gemäß § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz" an, daß die Apotheke der Klägerin ab dem 01.01.1987 in den bestehenden Gesamtplan der Dienstbereitschaftsregelung für die Stadt und das Umland mit einem täglich wechselnden Sechser- Turnus eingegliedert werde.

4Gegen diese Verfügung legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.12.1986 am 02.01.1987 Widerspruch ein, wobei sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs im wesentlichen auf ihre Klageschrift in dem Verfahren gegen Land Hessen - V/2 E 1548/86 (VG Kassel) - vom 15.08.1986 berief. Dieses Klageverfahren betraf den Bescheid des Regierungspräsidenten in vom 12.06.1986 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid. Gleichzeitig kündigte die Klägerin an, sie werde ihren Bereitschaftsdienst weiterhin nach der vorläufigen Regelung des Regierungspräsidenten in ausüben. Daraufhin ordnete die Beklagte mit Schreiben

Regierungspräsidenten in ausüben. Daraufhin ordnete die Beklagte mit Schreiben vom 10.02.1987 die sofortige Vollziehung ihrer Dienstbereitschaftsregelung vom 23.12.1986 nebst beigefügtem Dienstbereitschaftsplan an. Nach diesem Plan ist die Apotheke der Klägerin dergestalt in den Notdienstplan aufgenommen worden, daß sie jeweils in zwei der zwölf mit a bis m gekennzeichneten Gruppen von Apotheken des Umlandes aufgenommen worden ist, die sich in der Dienstbereitschaft täglich wechselnd ablösen, während die anderen Apotheken geschlossen zu halten sind. Dies hatte zur Folge, daß die Apotheke der Klägerin an jedem sechsten Tag dienstbereit zu sein hatte, während die Klägerin die Einbindung in einen sogenannten Zwölfer-Turnus anstrebte.

5Den am 24.03.1987 bei dem Verwaltungsgericht Kassel gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 02.01.1987 lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 07.09.1987 - 5/3 H 433/87 - ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies der erkennende Senat mit Beschluß vom 14.12.1987 - 11 TH 3201/87 - zurück.

6Mit Widerspruchsbescheid vom 03.04.1987 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 23.12.1986 zurück. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, der Klägerin sei entgegen ihrer Darstellung rechtliches Gehör gewährt worden. Bereits Ende Oktober 1986 habe die Klägerin mit dem zuständigen Zweigstellenleiter über die Aufnahme in den Dienstbereitschaftsplan "und Umland" gesprochen und sich hierbei zunächst mit einer Einbindung in den Sechser-Turnus einverstanden erklärt. Soweit sie die Ansicht vertrete, daß sie aus Gründen der Gleichbehandlung mit den Apotheken in und in einen Zwölfer-Turnus eingegliedert werden müsse, sei dies sachlich nicht gerechtfertigt. Eine Gleichbehandlung mit und sei schon deshalb ausgeschlossen, weil kein vergleichbarer Sachverhalt vorliege. Es sei zwar richtig, daß und von entfernt lägen. Das allein begründe jedoch keine gleiche Situation. In seien zwei Apotheken im Ort vorhanden und die nächste Apotheke liege in der Nähe von. Die Apotheken in und seien aus denselben Gründen wie die Apotheke der Klägerin in einen Sechser-Turnus eingebunden. Es handele sich hierbei wie im Falle der Apotheke der Klägerin um geographisch weit abgelegene Ortschaften, in deren Umland Rezeptsammelstellen hätten eingerichtet werden müssen. Das Umland dieser Orte sei hinsichtlich der Arzneimittelversorgung der dort lebenden Bevölkerung stark benachteiligt. Dies gelte auch für die Apotheke der Klägerin. sei von so weit entfernt, daß es der Bevölkerung des anschließenden Umlandes nicht zugemutet werden könne, bis nach L oder weiter zur nächsten Apotheke zu fahren. Zwar sei L von entfernt, jedoch lasse der Widerspruch der Klägerin unberücksichtigt, daß dieser Ort nur etwa 5 km von und entfernt liege und in diesen beiden Ortschaften ein eigener Dienstbereitschaftsturnus bestehe, da beide Orte je zwei Apotheken hätten. Nur deswegen sei die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in in zumutbarer Weise gesichert. und seien deshalb auch keine vergleichbaren Ortschaften im Hinblick auf Eine Aufnahme der Apotheke in in den Zwölfer-Turnus unter dem Aspekt der Gleichbehandlung scheide deswegen aus. Die getroffene Anordnung sei auch mit § 4 Abs. 2 des Ladenschlußgesetzes vereinbar. Der dort verwendete Begriff "benachbarte Gemeinden" sei dabei nicht formal im Sinne einer rein geographischen Betrachtungsweise zu verstehen. Vielmehr sei die Beurteilung der Frage der "Nachbarschaft" danach vorzunehmen, ob die in diesen Gemeinden vorhandenen Apotheken in der Lage seien, durch abwechselnde Dienstbereitschaft die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in diesen Gemeinden in zumutbarer Weise sicherzustellen. sei deshalb "benachbart" im Sinne der genannten Vorschrift. Bei der aufgrund dieser Vorschrift zu schaffenden Dienstbereitschaftsregelung habe die Kammer die verschiedensten Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Abzuwägen sei zwischen dem Gebot der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, dem Ziel des Ladenschlußgesetzes, den Arbeitnehmerschutz zu gewährleisten, und dem persönlichen Interesse des Apothekenleiters. Ziel der Notdienstregelung sei dabei eine geordnete, nicht aber in jeder Hinsicht bequeme Arzneimittelversorgung. Im Zweifel müßten jedoch die persönlichen Interessen des einzelnen Apothekenleiters hinter denen des höherrangigen öffentlichen Interesses zurücktreten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber dem Rechtsgut der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einen hohen Rang beimesse, was sich auch aus der grundsätzlich angeordneten ständigen Dienstbereitschaft gemäß § 5 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung ergebe. Unter Abwägung aller Interessen sei deswegen die Aufnahme der Apotheke der Klägerin in den Zwölfer-Turnus nicht möglich. Die Schaffung eines neuen, eigenen Dienstbereitschaftsplanes unter Einbeziehung der Apotheke der Klägerin und einiger anderer Apotheken sei nicht sinnvoll, da auch dann allenfalls ein Sechser-

einiger anderer Apotheken sei nicht sinnvoll, da auch dann allenfalls ein Sechser- Turnus angeordnet werden könne.

7Am 15.04.1987 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zwar zunächst mit dem Antrag,

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den Dienstbereitschaftsregelungsbescheid der Beklagten vom 23.12.1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.04.1987 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 26.05.1986 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

9Zur Begründung nahm sie zunächst auf ihr Vorbringen in dem Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht Kassel - 5/3 H 433/87 - Bezug (Schriftsätze vom 24.03.1987 und vom 15.05.1987). Im übrigen machte sie geltend, die durch Bescheid vom 23.12.1986 getroffene Dienstbereitschaftsregelung sei rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen durch zu geringe Gewichtung der klägerischen Interessen rechtsfehlerhaft ausgeübt habe. Bei ordnungsgemäßer Ausübung des Ermessens wäre die Beklagte gehalten gewesen, ihre, der Klägerin, Apotheke in die Dienstbereitschaftsregelung der benachbarten Gemeinde mit "dortigen drei Apotheken und geltendem Zwölfer-Turnus einzubeziehen" oder aber ein eigenes Dienstbereitschaftsnetz für die Gemeinden W und zu errichten. Ergänzend nahm die Klägerin ferner auf Ihr Vorbringen in den Streitverfahren 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) und 5/3 H 1840/89 (VG Kassel) Bezug.

10 In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 26.06.1990 hat die Klägerin im Hinblick darauf, daß der Bescheid vom 23.12.1986 sich inzwischen durch Zeitablauf erledigt hatte und die Beklagte mit Bescheid vom 14.09.1988 für die Zeit ab 01.01.1989 eine neue Dienstbereitschaftsregelung für die Apotheke der Klägerin getroffen hatte, ihren Antrag dahingehend umgestellt,

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festzustellen, daß der Bescheid der Beklagten vom 23.12.1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.04.1987 rechtswidrig gewesen ist.

12 Die Beklagte erklärte das Verfahren in der Hauptsache für erledigt und beantragte,

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die Fortsetzungsfeststellungsklage abzuweisen.

14 Sie nahm Bezug auf ihr Vorbringen in dem Eilverfahren 5/3 H 433/87 (VG Kassel), in dem sie sich im wesentlichen auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides vom 03.04.1987 bezogen hatte. Weiterhin hatte sie dort ausgeführt, die grundsätzlichen Angriffe der Klägerin gegen die Wirksamkeit der Dienstbereitschaftsregelung für die Stadt und das Umland ließen unberücksichtigt, daß es sich bei dem Plan im Grunde um mehrere aufeinander abgestimmte und verzahnte Dienstbereitschaftsregelungen mit 18er, 12er, und 6er-Rhythmus handele. Der Bereitschaftsplan nehme auf die jeweilige örtliche Situation der Apotheken Rücksicht. Unzulässig wäre es gewesen, sämtliche Apotheken in dem Bereich und Umland als "benachbart" im Sinne des Gesetzes anzusehen und in einen einheitlichen Turnus zu bringen. Die Belange der Klägerin seien gewahrt, indem ihre Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft aufgehoben und sie in den Sechser-Turnus einbezogen worden sei. Sie habe vor Eröffnung ihrer Apotheke in die örtliche Situation, die Entfernungen zu anderen Apotheken, die Verkehrsverbindungen und dergleichen gekannt. Ihre gesundheitliche und familiäre Situation müsse im Zweifelsfalle hinter das höherrangige öffentliche Interesse zurücktreten. Ergänzend stellte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht klar, daß sämtliche Apotheken in in den Dienstbereitschaftsplan eingegliedert gewesen seien und noch seien. Im Jahre 1987 habe es in nur eine Apotheke mit einer besonderen Notdienstregelung gegeben. Inzwischen gebe es im dortigen örtlichen Bereich (und Umgebung) vier Apotheken, für die eine besondere Bereitschaftsregelung bestehe.

Apotheken, für die eine besondere Bereitschaftsregelung bestehe.

15 Die während des Klageverfahrens unter dem 14.12.1988 von der Beklagten erlassene neue Dienstbereitschaftsregelung für die Zeit ab 01.01.1989 unter Einbindung der Apotheke der Klägerin in einen Sechser-Turnus ist von der Klägerin nach erfolglosem Widerspruchsverfahren ebenfalls mit einer Klage bei dem Verwaltungsgericht Kassel (5/3 E 1319/89) angegriffen worden. Dieses Verfahren wurde von den Beteiligten jedoch am 26. Juni 1990 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

16 Das Verwaltungsgericht wies die vorliegende Klage durch Urteil vom 9. Juli 1990 ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt: Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, da sich der angefochtene Bescheid vom 23.12.1986 durch Zeitablauf erledigt habe und die Klägerin auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO habe. Das Feststellungsinteresse sei hier im Hinblick auf die Wiederholungsgefahr gegeben. Es scheitere nicht daran, daß sich die Wiederholungsgefahr durch den Bescheid vom 14.12.1988 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 1989 und durch einen weiteren Bescheid vom 08.11.1989 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahre 1990 bereits realisiert habe und es der Klägerin zuzumuten sei, gegen diese neuen Bescheide vorzugehen, wie es auch geschehen sei. Bei einer regelmäßigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr bedeute die nunmehr offensichtlich jährlich erfolgende Neuregelung, daß sich zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung der angefochtene Verwaltungsakt jeweils bereits erledigt und die Wiederholungsgefahr durch Erlaß eines neuen Bescheides sich jeweils bereits konkretisiert habe. Müßte sich die Klägerin immer wieder auf die Anfechtung des neuen Bescheides verweisen lassen, hätte dies zur Folge, daß eine gerichtliche Entscheidung wohl niemals herbeigeführt werden könnte und das Recht der Klägerin auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes dadurch verletzt würde. Die Klägerin müsse sich deshalb nicht auf eine Anfechtung der bereits ergangenen neuen Bescheide verweisen lassen. Das gelte jedenfalls im Hinblick darauf, daß die Beklagte an ihrer grundsätzlichen Konzeption der Dienstbereitschaftsregelung (Zusammenfassung der Apotheken in Kassel und einigen Orten des Umlandes) im Prinzip festhalte. Die Klage sei jedoch nicht begründet. Zwar erweise sich der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 23.12.1986 bei näherer Überprüfung als rechtswidrig, jedoch sei die Klägerin dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, was auch bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage Vorbedingung für einen Erfolg der Klage sei. Die Rechtswidrigkeit des fraglichen Bescheides ergebe sich daraus, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlaß der in ihm enthaltenen Regelung nicht gegeben gewesen seien. Bei der Auslegung des Begriffs "benachbarte Gemeinden" sei nicht formal an eine rein geographische Betrachtungsweise anzuknüpfen. Vielmehr sei diese Frage danach zu beurteilen, ob die in den Gemeinden vorhandenen Apotheken - oder wenigstens ein Teil von ihnen - in der Lage seien, abwechselnd in den Gemeinden die Arzneimittelversorgung in einer für die Bevölkerung zumutbaren Weise auch während der allgemeinen Ladenschlußzeiten sicherzustellen. Die Rechtsprechung gehe dafür von einem "Entfernungsrichtwert" von 5 bis 7 km aus, die der Apothekenkunde im Bedarfsfall zurückzulegen habe. Geringfügige Abweichungen davon nach oben oder unten seien zulässig. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien lägen indes die in der hier angefochtenen Notdienstregelung zusammengefaßten Apotheken überwiegend in Gemeinden, die der Gemeinde nicht "benachbart" im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz seien. Benachbart nach diesen Kriterien seien allenfalls die Gemeinden und K. Alle anderen in dem Notdienstplan enthaltenen Gemeinden seien so weit von der Gemeinde entfernt, daß sie nicht mehr als "benachbart" im Sinne der genannten Regelung angesehen werden könnten. Das gelte insbesondere für die Gemeinden sowie für die Gemeinde F. Auch die Stadt sei insoweit nicht "benachbart". Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Klägerin sei vom Zentrum der Stadt ca. 12 km entfernt. Der oben genannte Richtwert sei somit um etwa das Doppelte überschritten. Allerdings hätten sich seinerzeit auch schon in den südöstlichen Stadtteilen von Apotheken befunden, die ca. 8 km von entfernt seien. Gleichwohl sehe die Kammer keinen Anlaß, den Ortsteil und die südöstlichen Stadtteile von als benachbart in dem hier einschlägigen Sinne zu werten; denn ein Bewohner von müsse, um die Apotheken im Südosten zu erreichen, die beiden baulich geschlossenen Ortsteile von darunter den ausgedehnten Ortsteil passieren, so daß es sich hier nicht aufdränge, abweichend vom Richtwert eine Nachbarschaft anzunehmen. Da mithin die allermeisten Gemeinden, die in dem angefochtenen Notdienstplan

die allermeisten Gemeinden, die in dem angefochtenen Notdienstplan zusammengeschlossen worden seien, in bezug auf die Gemeinde nicht als "benachbart" im Sinne von § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz angesehen werden könnten, sei die gesetzliche Voraussetzung für den Erlaß der getroffenen Notdienstregelung jedenfalls unter Einbeziehung der Apotheke der Klägerin nicht gegeben gewesen. Es brauche vorliegend nicht abschließend geklärt zu werden, ob eine derart "weiträumige" Notdienstregelung, wie sie hier getroffen worden sei, dann mit § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz als vereinbar angesehen werden könne, wenn in der konkreten Ausgestaltung sichergestellt sei, daß bei Nichtbereitschaft der Apotheke der Klägerin eine Apotheke in einer benachbarten Gemeinde dienstbereit sei, da dies ausweislich des Notdienstplans für das Jahr 1987 konkret jedenfalls nicht der Fall gewesen sei. Die konkrete Ausgestaltung des hier angegriffenen Notdienstplanes (Kombination der jeweils geöffneten Apotheken) habe jedenfalls die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung nicht hinreichend sichergestellt. Nach alledem sei die getroffene Regelung zwar rechtswidrig. Gleichwohl sei die Klägerin dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, da das von ihr mit der Klage angestrebte Ziel, eine Notdienstregelung für ihre Apotheke dergestalt zu erreichen, daß sie nur jeden zwölften Tag anstatt jeden sechsten Tag dienstbereit sein müsse, sich auch bei richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz nicht hätte erreichen lassen. Da lediglich die Gemeinden als benachbart angesehen werden könnten, hätte der Zusammenschluß der in diesen Ortsteilen gelegenen sechs Apotheken mit der Apotheke der Klägerin zu einem gemeinsamen Notdienstplan mit wechselseitiger Dienstbereitschaft für die Apotheke der Klägerin scheinbar einen Siebener-Turnus zur Folge gehabt, der die Klägerin immerhin weniger belastet hätte als der angeordnete Sechser-Turnus. Zwischen den sieben Apotheken wäre jedoch ein Siebener-Turnus ermessensfehlerfrei nicht herstellbar gewesen. Das Urteil wurde der Klägerin zu Händen ihrer Bevollmächtigten am 02.08.1990 zugestellt.

17 Am 15.08.1990 hat die Klägerin hiergegen Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie im wesentlichen folgendes vorträgt: Hinsichtlich der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage habe das Verwaltungsgericht zu Recht auf ein Feststellungsinteresse unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr abgestellt. Darüber hinaus ergebe sich das Feststellungsinteresse auch aus dem Gesichtspunkt der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Amtshaftungsklage gegen die Beklagte. Insoweit verweist die Klägerin auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 18.06.1990 in dem Verwaltungsstreitverfahren 5/3 E 1319/89 (VG Kassel). Die beabsichtigte Geltendmachung solcher Amtshaftungsansprüche sei auch nicht im Hinblick auf die Bestimmung des § 852 BGB für das Jahr 1987 mit Ablauf des Jahres 1990 aussichtslos geworden, da nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die verwaltungsgerichtliche Klage die Verjährung des Amtshaftungsanspruches unterbreche. Die Klage sei jedoch zu Unrecht als unbegründet angesehen worden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, neben der Rechtswidrigkeit des Bescheides sei weitere Voraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage auch eine Rechtsverletzung der Klägerin, lasse sich jedenfalls mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang bringen. Das Tatbestandsmerkmal der Rechtsverletzung werde vielmehr im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage abgelöst durch das Zulässigkeitskriterium des berechtigten Feststellungsinteresses, das vorliegend gegeben sei. Im übrigen liege aber auch eine Rechtsverletzung vor, denn die Klägerin sei durch die angefochtene Dienstplanregelung auch in ihrem Recht auf gleiche Wettbewerbsbedingungen beeinträchtigt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse die Behörde bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz im Rahmen der Ermessensausübung unter Wahrung der Wettbewerbsgleichheit zwischen den Apotheken die Arbeitsschutzinteressen des Apothekenpersonals und das Interesse der Bevölkerung an der Arzneimittelversorgung gegeneinander abwägen. Damit werde deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie, die Klägerin, ein Recht auf Wahrung der Wettbewerbsgleichheit unter den Apotheken habe. In diesem Recht sei sie aufgrund der rechtswidrigen Dienstplananordnung für das Jahr 1987 verletzt worden. Abgesehen davon wäre - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - bei richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz auch eine geringere Belastung der Klägerin als eine Dienstbereitschaft an jedem sechsten Tag erreichbar. Selbst wenn man - wie das Verwaltungsgericht - einen gemeinsamen Notdienstplan auf die politischen Gemeinden beschränke, führe dies nicht notwendigerweise zu einem Fünfer- Turnus. Das Verwaltungsgericht habe sich insoweit bei der Zumutbarkeitsbeurteilung zu sehr an die Richtwerte von 5 oder 7 km gebunden gefühlt und daraus rechtsfehlerhaft den Schluß gezogen, daß aufgrund einer

gefühlt und daraus rechtsfehlerhaft den Schluß gezogen, daß aufgrund einer Entfernung zwischen und W von 10,5 km den Bewohnern von bzw. wechselseitig nicht mehr zugemutet werden könne, ihren Arzneimittelbedarf außerhalb der Öffnungszeiten in der Apotheke des jeweiligen anderen Ortes zu befriedigen. Eine derartige Notdienstregelung würde sich jedoch nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts sehr wohl noch im Bereich einer zulässigen Ermessensausübung bewegen. Fehlerhaft sei auch die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, daß eine gemeinsame Dienstplanregelung der Apotheken in mit den Apotheken in den südöstlichen Stadtteilen von nicht in Betracht komme. Die Verkehrsverbindung zwischen sei als gut zu bezeichnen, so daß es nicht nur sachgerecht sondern sogar geboten gewesen wäre, die Apotheken am südöstlichen Rand in eine gemeinsame Notdienstplanregelung mit L und S einzubinden und auf diese Weise eine gerechtere Lastenverteilung zu erreichen. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.02.1989 - 3 C 35/86 - biete es sich zur Entlastung von Apothekern und deren Personal in Stadtrandgemeinden unter Berücksichtigung einer zumutbaren Arzneimittelversorgung geradezu an, die Apotheken der Stadtrandgemeinden zusammen mit Stadtrandapotheken zu einer gemeinsamen Dienstplanregelung zusammenzufassen. Eine solche Lösung hätte für sie, die Klägerin, nicht nur zu einem Zehner-Turnus, sondern sogar zu einem Zwölfer-Turnus gegenüber dem jetzt bestehenden Sechser-Turnus geführt. Im übrigen sei im Jahre 1990 in Lohfelden eine weitere Apotheke eröffnet worden.

18 Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, daß der Bescheid der Beklagten vom 23.12.1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.04.1987 rechtswidrig gewesen ist.

20 Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Das Recht auf Wahrung der Wettbewerbsgleichheit sei kein Recht im Sinne von § 113 Abs. 1 VwGO, in dem die Klägerin verletzt sein könne. Das Bundesverwaltungsgericht vertrete insoweit vielmehr lediglich die Auffassung, daß die Behörde im Rahmen ihres Ermessens u. a. auch die Wahrung der Wettbewerbsgleichheit in die Abwägung mit einbeziehen müsse. Die Anordnung der Beklagten sei jedoch nur dann rechtsfehlerhaft, wenn ihr ein Ermessensfehler unterlaufen sei. Hingegen habe das Gericht nicht zu prüfen, ob andere Lösungen, die sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hielten, zweckmäßiger gewesen wären. Ermessensfehler seien unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung der Beklagten indes in bezug auf die Dienstplangestaltung nicht anzulasten. Sie habe vielmehr ermessensfehlerfrei gehandelt, indem sie auch weiter entfernte Apotheken in den Dienstbereitschaftsplan einbezogen habe. Entgegen der Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung habe sie im übrigen auch die von der Klägerin dort näher genannten Apotheken bei ihrer Entscheidung berücksichtigt. Diese auf S. 7 der Berufungsbegründung angeführten Apotheken seien in andere Dienstbereitschaftsreihenfolgen eingegliedert. Würden diese Apotheken in den Dienstbereitschaftsturnus der Klägerin eingegliedert werden, hätten andere Apotheken eine entsprechend höhere Anzahl an Notdienstbereitschaftstagen. Sie, die Beklagte, bemühe sich jedoch um eine gleichmäßige Aufteilung der Dienstbereitschaft, wobei die Gewährleistung einer zumutbaren Arzneimittelversorgung im Vordergrund stehe. Auch wenn möglicherweise eine Notdienstregelung denkbar sei, die der Klägerin eine größere Entlastung bringen würde, heiße das noch nicht, daß die getroffene Regelung ermessensfehlerhaft sei.

23 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Behördenakte (1 Heft) sowie die Akten 5/3 H 433/87, 5/3 H 1840/89, 5/3 E 1319/89 (sämtlich VG Kassel) sowie 11 UE 1332/93 (Hess. VGH) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen

UE 1332/93 (Hess. VGH) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe

24 Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

25 Das Verwaltungsgericht hat die ursprünglich als Verpflichtungsklage erhobene und später als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführte Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings nicht - wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen hat - als unbegründet zu betrachten, sondern als unzulässig abzuweisen, weil der Klägerin das für eine solche Klage notwendige berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO jedenfalls derzeit fehlt.

26 Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, daß sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens - hier gerichtet auf Neubescheidung des Antrags auf Befreiung von der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft der Apotheke der Klägerin und deren Einbeziehung in das Bereitschaftsdienstnetz der benachbarten Apotheken - in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich zulässig ist. Zulässigkeitsvoraussetzungen einer derartigen Klage sind (1.) die Zulässigkeit der ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage, (2.) der Eintritt eines erledigenden Ereignisses, (3.) das Bestehen eines klärungsfähigen Rechtsverhältnisses und (4.) das Vorliegen eines Feststellungsinteresses (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO, Nr. 247 S. 7 m.w.N.).

27 Zweifel an der Zulässigkeit der ursprünglichen Verpflichtungsklage bestehen im vorliegenden Fall nicht. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß sich der angefochtene Bescheid vom 23.12.1986 durch Zeitablauf erledigt hat. Die Beklagte hat nämlich mit Bescheid vom 14.12.1988, der Gegenstand des Verfahrens 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) war, für die Zeit ab 01.01.1989 eine neue Dienstbereitschaftsregelung für die Apotheke der Klägerin getroffen. Spätestens damit ist die durch Bescheid vom 23.12.1986 getroffene Regelung gegenstandslos geworden, so daß sich der angefochtene Verwaltungsakt - nach Klageerhebung - im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO "anders erledigt" hat. Im vorliegenden Fall besteht offenkundig auch ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis. Allerdings fehlt es an dem für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens weiterhin notwendigen Feststellungsinteresse.

28 Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht das berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in einer bestehenden Wiederholungsgefahr gesehen und ausgeführt, daß das Feststellungsinteresse der Klägerin auch nicht daran scheitere, daß sich die Wiederholungsgefahr durch den Bescheid vom 14.12.1988 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 1989 sowie durch einen weiteren Bescheid vom 08.11.1989 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 1990 bereits realisiert habe und es der Klägerin zuzumuten gewesen sei, gegen diese neuen Bescheide vorzugehen. Die Kammer hat vielmehr die Ansicht vertreten, daß sich die Klägerin nicht auf eine Anfechtung der bereits ergangenen neuen Bescheide verweisen lassen müsse, sondern der Gedanke effektiver Rechtsschutzgewährung es im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren erfordere, ein Feststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr anzuerkennen, zumal nach der bisherigen Praxis der Beklagten diese offenbar auch für die kommenden Jahre an ihrer grundsätzlichen Konzeption der Dienstbereitschaftsregelung festhalten wolle.

29 Es kann dahinstehen, ob dieser Argumentation bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung gefolgt werden könnte oder nicht. Derzeit jedenfalls erweisen sich diese Ausführungen als nicht mehr tragfähig, um ein fortbestehendes Feststellungsinteresse bejahen zu können. Ausweislich der eigenen Mitteilung der Klägerin in dem Verfahren 11 UE 1332/93 (Schriftsatz vom 16.06.1992, Bl. 51 der vorgenannten Akten) hat diese die Apotheke zum 01.05.1992 an die Apothekerin verkauft. Infolgedessen ist ausweislich der Mitteilung des Regierungspräsidiums vom 30.04.1992 (Bl. 52 der Akten 11 UE

Mitteilung des Regierungspräsidiums vom 30.04.1992 (Bl. 52 der Akten 11 UE 1332/93) die der Klägerin mit Urkunde vom 18.04.1986 erteilte Betriebserlaubnis für die Apotheke gemäß § 3 Nr. 2 des Apothekengesetzes mit Ablauf des 1. Mai 1992 erloschen. Angesichts dieser Umstände ist eine - vorher möglicherweise bestehende - Wiederholungsgefahr endgültig und dauerhaft entfallen und vermag ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO infolgedessen nicht mehr zu begründen.

30 Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für die hier vorliegende Klage kann sich also - wenn überhaupt - nur noch daraus ergeben, daß die Klägerin erklärtermaßen einen Amtshaftungsprozeß gegen die Beklagte einzuleiten beabsichtigt. Die beabsichtigte Einleitung eines Amtshaftungsprozesses kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann das berechtigte Interesse als Zulässigkeitsvoraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen, wenn der beabsichtigte Amtshaftungsprozeß nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 - BVerwG 4 C 31.86 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 173 m.w.N.). Die offensichtliche Aussichtslosigkeit eines beabsichtigten zivilgerichtlichen Haftungsprozesses kann indessen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann angenommen werden, wenn ohne eine ins einzelne gehende Prüfung bereits erkennbar ist, daß der behauptete zivilgerichtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Die Fortsetzungsfeststellungsklage dient vornehmlich dem Zweck zu verhindern, daß ein Kläger, der infolge des Eintritts eines erledigenden Ereignisses sein ursprüngliches Klageziel nicht mehr erreichen kann, um die "Früchte" seiner bisherigen Prozeßführung gebracht wird. Dem der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugrunde liegenden Gedanken der Prozeßökonomie wird es deshalb nicht gerecht, wenn die Zulässigkeit einer derartigen Klage ihrerseits wiederum von überhöhten Anforderungen an das von dem Kläger darzulegende Feststellungsinteresse abhängig gemacht wird. Daraus folgt, daß es bei der Prüfung der "offensichtlichen Aussichtslosigkeit" der beabsichtigten Klage vor dem Zivilgericht nicht darum gehen kann, die Erfolgsaussichten des Haftungsprozesses schlechthin zu prüfen und somit den vor den Zivilgerichten zu führenden Prozeß auch in den von der Feststellung der Rechtswidrigkeit unabhängigen Teilen gleichsam vorweg zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 m.w.N.). Da ein Anspruch auf den (angeblich) "sachnäheren" Richter nicht besteht und der Zivilrichter im Amtshaftungsprozeß für die Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen und damit auch öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 23 f., 26) kommt es für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Feststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO maßgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an (BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980, a.a.O.). Kennzeichnend für die Schutzwürdigkeit des Interesses an der insoweit begehrten Feststellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, "daß eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrages die Frage stellt, ob dieser Antrag nutzlos gewesen sein soll und Kläger der Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen muß" (BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - BVerwG 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 S. 9 ff., 13 f. unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 1967 - BVerwG 4 C 163.65 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 36 S. 66; BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980, a.a.O. sowie BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 - BVerwG 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226 ff. = DVBl. 1989, 873). Für eine erst nach Eintritt der Erledigung des Verwaltungsakts vor dem Verwaltungsgericht erhobene Klage folgt daraus nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß für das Feststellungsinteresse die strengeren Maßstäbe des § 43 VwGO anzuwenden sind, die an das Rechtsschutzinteresse deutlich höhere Anforderungen stellen als § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und denen der Hinweis auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage nicht zu genügen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989, a.a.O., sowie Beschluß vom 4. Juni 1974 - BVerwG 4 B 25.74 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 74 S. 46 f.). Ebenso wenig kann die Absicht eines Klägers, durch die verwaltungsgerichtliche Klärung einer öffentlich-rechtlichen Frage einen Amtshaftungsprozeß vorzubereiten ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1989, a.a.O., S. 228 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

31 Die notwendige differenzierte Prüfung eines berechtigten Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage, das mit der Absicht eines Amtshaftungsprozesses begründet wird, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts demnach relativ hohe Anforderungen an die Darlegungslast eines Fortsetzungsfeststellungsklägers. Der Kläger hat sämtliche Umstände darzulegen, die sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergeben (BVerwGE 53, 134 (137); BVerwG, NVwZ 1991, 570 ff., 571). Die Darlegung muß schlüssig sein und für das prüfende Gericht erkennen lassen, daß und inwiefern durch eine dem Kläger günstige Entscheidung in dem Fortsetzungsfeststellungsstreit sich die Erfolgsaussichten eines eventuellen Amtshaftungsprozesses für den Kläger verbessern würden (BVerwG, NVwZ 1991, 571).

32 Gemessen an diesen Grundsätzen kann hier das Vorliegen eines Feststellungsinteresses im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht bejaht werden.

33 Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein zur Ermessensausübung verpflichteter Beamter amtspflichtwidrig, wenn er sein Ermessen überhaupt nicht ausübt, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschreitet oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch macht. Der Beamte handelt hiernach amtspflichtgemäß, solange er sich innerhalb dieser "Bandbreite" pflichtgemäßen Ermessens hält, auch wenn ein anderes pflichtgemäßes Verhalten denkbar sein mag. Eine Amtspflichtverletzung liegt hingegen nach dieser Rechtsprechung vor, wenn der Beamte die vorstehend beschriebenen Ermessensschranken und -bindungen verletzt oder wenn er verkennt, daß sein Ermessen reduziert oder gar auf eine bestimmte Verhaltensweise festgelegt ist, wie zum Beispiel bei einer Ermessensreduzierung auf Null oder bei (zulässiger) Selbstbindung der Verwaltung, von der er ohne zureichenden rechtlichen Grund nicht abweichen darf. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergibt, daß der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck der rechtlichen Bestimmungen des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet. Es muß also eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten "Dritten" bestehen. Dabei kommt es entscheidend auf den Schutzzweck der Amtspflicht an. Amtspflichten der öffentlichen Amtsträger dienen indes in erster Linie dem Interesse der Allgemeinheit an einem geordneten Gemeinwesen. Soweit sich die Amtspflichten darin erschöpfen, diesem Allgemeininteresse zu dienen und keine besonderen Beziehungen zwischen diesen Amtspflichten und bestimmten Personen oder Personengruppen bestehen, kommen bei der Verletzung solcher Amtspflichten Schadensersatzansprüche für außenstehende Dritte nicht in Betracht. Was die Kausalität und den Rechtswidrigkeitszusammenhang anbetrifft, hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich derjenige, der Schadensersatz fordert, die Entstehung und Höhe eines Schadens dazulegen und zu beweisen. Für die Beantwortung der Frage, ob die Amtspflichtverletzung den behaupteten Schaden verursacht hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beamten genommen hätten. Der adäquate Ursachenzusammenhang eines behaupteten Schadens mit einer Amtspflichtverletzung kann fehlen, wenn der Geschädigte in ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt. Schäden, die aus einem auf freiem Entschluß beruhenden Verhalten des Geschädigten selbst entstanden sind, haben nur dann in der Pflichtverletzung ihre Ursache, wenn für das konkrete Verhalten ein rechtfertigender Anlaß bestand oder wenn es durch das haftungsbegründende Ereignis herausfordert wurde und eine nicht ungewöhnliche Reaktion darstellte.

34 Unter dem Gesichtspunkt der haftungsrechtlichen Zurechnung ist also die Feststellung der Amtspflichtverletzung für sich alleine genommen nicht geeignet, einen Ersatzanspruch zu begründen. Hinzukommen muß vielmehr, daß gerade das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt werden soll. Zu berücksichtigen ist weiterhin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht jeder

weiterhin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht jeder objektive Rechtsirrtum einen Schuldvorwurf begründet. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, kann aus der Mißbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden. An einem Verschulden des Amtsträgers fehlt es in der Regel auch dann, wenn die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt - bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist und die Auslegung dieser Vorschrift noch vertretbar erscheint. Nach dem Grundsatz, daß von einem Beamten durchweg eine bessere Einsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann, ist in aller Regel ein Verschulden des Beamten zu verneinen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht sein Vorgehen nach sorgfältiger Prüfung und Würdigung als objektiv gerechtfertigt gebilligt hat (vgl. zum ganzen Schwager-Wenz, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Amtshaftungsrecht, DVBl. 1993, 1171 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

35 Zwar sind an das Vorliegen der Offensichtlichkeit der Aussichtslosigkeit eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses - wie bereits ausgeführt - strenge Anforderungen zu stellen. Dabei kann die offensichtliche Aussichtslosigkeit eines solchen Haftungsprozesses nur dann angenommen werden, wenn ohne eine ins einzelne ergehende Prüfung erkennbar ist, daß der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht (BVerwG, Urteil vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - a.a.O., S. 8; BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1985 - BVerwG 4 C 21.80 - Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 28).

36 Im vorliegenden Fall ist es jedoch so, daß bereits das klägerische Vorbringen und der sonstige Akteninhalt den Senat gar nicht erst in die Lage versetzen, unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Kriterien zu prüfen, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung offensichtlich aussichtslos ist oder aber ein Erfolg nicht auszuschließen ist. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang darauf beschränkt, sich auf ihr Vorbringen in den Verfahren 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) zu berufen, in dem dazu "ausführlich vorgetragen" worden sei und hat Beiziehung der entsprechenden Akten beantragt. Den beigezogenen Akten 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) kann indes zu dieser Frage nur folgendes Vorbringen entnommen werden (Schriftsatz vom 18.06.1990, S. 6):

37

"Im übrigen ergibt sich das Feststellungsinteresse daraus, daß der Klägerin aufgrund der rechtswidrigen Dienstbereitschaftsregelung erheblicher Schaden entstanden ist. Aufgrund des Sechser-Rhythmus muß sie jeden sechsten Tag ihre Apotheke dienstbereit halten. Dies erfordert erhebliche Aufwendungen. Im übrigen sind trotz dieser neben der Apotheke einmaligen Belastung der Klägerin Umsatzchancen genommen worden, da ihr in ermessensfehlerhafter Weise Stadtrandapotheken auf dem direkten Weg zum Zentrum vorgelagert wurden."

38 Es ist offenkundig und bedarf keiner näheren Darlegung, daß dieses Vorbringen mangels jeglicher Substantiierung nicht dazu geeignet ist, den Senat in die Lage zu versetzen, die Frage der offensichtlichen Erfolglosigkeit oder möglichen Erfolgsaussicht eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses auch nur ansatzweise zu beurteilen. Das gilt sowohl für die Frage eines möglicherweise eingetretenen Vermögensschadens, als auch für die Fragen der Kausalität und eines zurechenbaren Verschuldens des Amtsträgers in bezug auf den angeblichen Vermögensschaden. Die Klägerin ist damit ihrer nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit bestehenden Darlegungspflicht nicht hinreichend nachgekommen, so daß der Senat nicht beurteilen kann, ob unter dem Aspekt der beabsichtigten Einleitung eines Amtshaftungsprozesses die in

dem Aspekt der beabsichtigten Einleitung eines Amtshaftungsprozesses die in dem vorliegenden Verfahren begehrte Feststellung für die Klägerin von rechtlicher oder wirtschaftlicher Bedeutung sein kann. Eine Aufklärungspflicht von Amts wegen hat der erkennende Senat insoweit nicht (vgl. BVerwGE 53, 135 ff., 137/138 m.w.N.).

39 Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin bestehen im vorliegenden Fall insbesondere im Hinblick darauf, daß eine Amtshaftungsklage nur dann Erfolg haben könnte, wenn die Beklagte schuldhaft eine Dienstbereitschaftsregelung bzw. Regelung nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz in dem von der Klägerin gewünschten Sinne unterlassen hat, obwohl sie dazu rechtlich verpflichtet war. Da es sich bei diesen Entscheidungen indes um Ermessensentscheidungen handelt, wäre eine solche Feststellung nur dann zu erreichen, wenn sich das Ermessen der Behörde im Sinne der von der Klägerin angestrebten Regelung auf "Null" verdichtet hätte, die Beklagte infolge der Ermessensreduzierung auf "Null" also definitiv verpflichtet gewesen wäre, die Apotheke der Klägerin mit den drei Apotheken der benachbarten Gemeinde in einen Zwölfer-Turnus bei der Dienstbereitschaft einzubinden oder aber - entsprechend den Wünschen der Klägerin - ein eigenes Dienstbereitschaftsnetz für die Gemeinden und zu errichten. Angesichts der von der Beklagten aufgezeigten verschiedenen Möglichkeiten, eine sachgerechte Dienstbereitschaftsregelung bei Einbeziehung der Apotheke der Klägerin unter Anwendung des der Behörde eingeräumten Ermessens zu treffen, liegt es auf der Hand, daß eine Ermessensreduzierung im Sinne des von der Klägerin gewünschten Ergebnisses mit der vorliegenden Klage nicht zu erzielen gewesen wäre. Denn es sind verschiedenartige Regelungen denkbar, die sich unter Berücksichtigung des Zwecks der Regelungen mit einer korrekten Ermessensbetätigung der Beklagten durchaus vereinbaren lassen würden. Dies hat auch die Klägerin erkannt, indem sie mit dem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren lediglich ein Bescheidungsurteil angestrebt hat. Anders als im Fall der Ermessensverdichtung auf "Null" oder einer gebundenen Entscheidung ist jedoch bei reinen Ermessensentscheidungen die Frage der Kausalität des Behördenhandelns für einen angeblich daraus resultierenden Schaden äußerst zweifelhaft, was wiederum erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin hinsichtlich der beabsichtigten Geltendmachung von Ersatzansprüchen bedingt. Im übrigen ist hier im Hinblick auf die Kausalität der angegriffenen Regelung der Beklagten für mögliche von der Klägerin behauptete Vermögensschäden zu berücksichtigen, daß die Klägerin die streitige Verfügung vom 23.12.1986 zunächst offenbar unter Berufung auf die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs nicht befolgt hat. Dies gilt offenkundig auch noch für eine gewisse Zeit nach der Anordnung des Sofortvollzuges am 10.02.1987 (vgl. Bl. 19, 22 und 39 der Behördenakte), so daß für während dieses Zeitraumes möglicherweise eingetretene Vermögensschäden die Klägerin kraft eigenen Willensentschlusses selbst verantwortlich war.

40 Es kommt hinzu, daß das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zwar die angefochtene Regelung der Beklagten vom 23.12.1986 als rechtswidrig angesehen hat, gleichwohl aber eine Rechtsverletzung der Klägerin durch diese Regelung verneint hat, weil auch - bei richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz - die von der Klägerin mit ihrer Klage angestrebte Notdienstregelung dergestalt, daß sie nur jeden zwölften Tag anstatt jeden sechsten Tag dienstbereit sein muß, nicht zu erreichen gewesen wäre. Diese nach sorgfältiger Prüfung eines Kollegialgerichts vorgenommene Verneinung einer Rechtsverletzung bedeutete bezogen auf die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage, daß diese Klage abgewiesen worden wäre, wenn keine Hauptsacheerledigung eingetreten wäre. Der Umstand, daß das Verwaltungsgericht, also ein mit mehreren Berufsrichtern und ehrenamtlichen Richtern besetztes Kollegialgericht, letztlich die beanstandete Entscheidung mangels einer daraus resultierenden Rechtsverletzung der Klägerin gebilligt hat, wirkt sich bei der Beurteilung der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Amtshaftungsklage sowohl bei der Frage der Kausalität des Behördenhandelns für einen möglicherweise eingetretenen Schaden als auch in bezug auf das für einen Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG notwendige Verschulden aus. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, die Rechtsverletzung sei nicht Voraussetzung einer erfolgreichen Fortsetzungsfeststellungsklage, irrt sie. Dies folgt bereits daraus, daß die Fortsetzungsfeststellungsklage als Unterfall der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu betrachten ist und kein Anlaß besteht, die Anforderungen in bezug auf den Erfolg einer solchen Klage gegenüber der ursprünglichen Klageart herabzusetzen. Daß letzteres von dem Gesetzgeber gewollt gewesen wäre, ist

herabzusetzen. Daß letzteres von dem Gesetzgeber gewollt gewesen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

41 Nach alledem fehlt es im vorliegenden Fall an dem notwendigen berechtigten Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit der Folge, daß die Klage nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abgewiesen werden muß.

42 Die Berufung ist daher mit dieser Maßgabe zurückzuweisen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil