Urteil des HessVGH vom 23.11.1993

VGH Kassel: apotheke, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, bevölkerung, rechtliches gehör, wiederholungsgefahr, aufschiebende wirkung, rechtsverletzung, kausalität, aussichtslosigkeit, stadt

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

11. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 UE 2417/90

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 113 Abs 1 S 4 VwGO

(Berechtigtes Interesse für eine

Fortsetzungsfeststellungsklage)

Tatbestand

Die vorliegende Klage richtet sich gegen die Dienstbereitschaftsregelung im Jahre

1987 für die von der Klägerin damals betriebene Apotheke.

Die Klägerin betrieb diese Apotheke bis Ende April 1992. Seit dem 01.05.1992 ist

sie nicht mehr Inhaberin der Apotheke. Mit Schreiben vom 26.05.1986 beantragte

die Klägerin bei dem Regierungspräsidenten in K die Befreiung von der

Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft ihrer Apotheke und deren

Einbeziehung in das "Bereitschaftsdienstnetz der benachbarten Apotheken". Da

sie derzeit gemäß § 5 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung ständig dienstbereit sein

müsse und ihr dies aus gesundheitlichen und familiären Gründen nicht zumutbar

sei, bitte sie, die Eingliederung auf Widerruf innerhalb von 14 Tagen vorzunehmen.

Mit Schreiben vom 06.06.1986 teilte der Regierungspräsident in der Klägerin

daraufhin zunächst mit, daß mit Wirkung vom 01.07.1986 die Zuständigkeit für die

Regelung der Dienstbereitschaft auf die Landesapothekerkammer Hessen

übergehe und er deshalb den Antrag der Klägerin weitergeleitet habe, damit von

dort aus eine Dienstbereitschaftsregelung getroffen werden könne. Er sei damit

einverstanden, wenn die Klägerin derzeit nur den Tagesdienst versehe. Mit

Verfügung vom 12.06.1986 traf der Regierungspräsident in Kassel dann jedoch

eine "Dienstbereitschaftsregelung" nach § 5 Apothekenbetriebsordnung in der

damals geltenden Fassung und hob zugleich - nach seinen Angaben auf eine

entsprechende telefonisch geäußerte Bitte der Klägerin - seinen Bescheid vom

06.06.1986 auf. Eine Eingliederung in das vorhandene Bereitschaftsnetz der

benachbarten Apotheken lehnte der Regierungspräsident ab. Wegen der

Einzelheiten der Dienstbereitschaftsregelung wird auf den Inhalt des Bescheides

vom 12.06.1986 verwiesen.

Nachdem die Klägerin in der Folgezeit bei der Beklagten erneut einen

entsprechenden Antrag auf Einbeziehung in die bestehende

Dienstbereitschaftsregelung der benachbarten Apotheken gestellt hatte, ordnete

die Beklagte mit Bescheid vom 23.12.1986 nach vorheriger Einholung von

Stellungnahmen der Gemeindeverwaltung und des Kreisgesundheitsamtes

"gemäß § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz" an, daß die Apotheke der Klägerin ab dem

01.01.1987 in den bestehenden Gesamtplan der Dienstbereitschaftsregelung für

die Stadt und das Umland mit einem täglich wechselnden Sechser- Turnus

eingegliedert werde.

Gegen diese Verfügung legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.12.1986 am

02.01.1987 Widerspruch ein, wobei sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs im

wesentlichen auf ihre Klageschrift in dem Verfahren gegen Land Hessen - V/2 E

1548/86 (VG Kassel) - vom 15.08.1986 berief. Dieses Klageverfahren betraf den

Bescheid des Regierungspräsidenten in vom 12.06.1986 und den dazu

ergangenen Widerspruchsbescheid. Gleichzeitig kündigte die Klägerin an, sie werde

ihren Bereitschaftsdienst weiterhin nach der vorläufigen Regelung des

Regierungspräsidenten in ausüben. Daraufhin ordnete die Beklagte mit Schreiben

vom 10.02.1987 die sofortige Vollziehung ihrer Dienstbereitschaftsregelung vom

23.12.1986 nebst beigefügtem Dienstbereitschaftsplan an. Nach diesem Plan ist

die Apotheke der Klägerin dergestalt in den Notdienstplan aufgenommen worden,

daß sie jeweils in zwei der zwölf mit a bis m gekennzeichneten Gruppen von

Apotheken des Umlandes aufgenommen worden ist, die sich in der

Dienstbereitschaft täglich wechselnd ablösen, während die anderen Apotheken

geschlossen zu halten sind. Dies hatte zur Folge, daß die Apotheke der Klägerin an

jedem sechsten Tag dienstbereit zu sein hatte, während die Klägerin die

Einbindung in einen sogenannten Zwölfer-Turnus anstrebte.

Den am 24.03.1987 bei dem Verwaltungsgericht Kassel gestellten Antrag auf

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom

02.01.1987 lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom 07.09.1987 - 5/3 H

433/87 - ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies der erkennende

Senat mit Beschluß vom 14.12.1987 - 11 TH 3201/87 - zurück.

Mit Widerspruchsbescheid vom 03.04.1987 wies die Beklagte den Widerspruch der

Klägerin gegen den Bescheid vom 23.12.1986 zurück. Zur Begründung führte sie

im wesentlichen aus, der Klägerin sei entgegen ihrer Darstellung rechtliches Gehör

gewährt worden. Bereits Ende Oktober 1986 habe die Klägerin mit dem

zuständigen Zweigstellenleiter über die Aufnahme in den Dienstbereitschaftsplan

"und Umland" gesprochen und sich hierbei zunächst mit einer Einbindung in den

Sechser-Turnus einverstanden erklärt. Soweit sie die Ansicht vertrete, daß sie aus

Gründen der Gleichbehandlung mit den Apotheken in und in einen Zwölfer-Turnus

eingegliedert werden müsse, sei dies sachlich nicht gerechtfertigt. Eine

Gleichbehandlung mit und sei schon deshalb ausgeschlossen, weil kein

vergleichbarer Sachverhalt vorliege. Es sei zwar richtig, daß und von entfernt

lägen. Das allein begründe jedoch keine gleiche Situation. In seien zwei Apotheken

im Ort vorhanden und die nächste Apotheke liege in der Nähe von. Die Apotheken

in und seien aus denselben Gründen wie die Apotheke der Klägerin in einen

Sechser-Turnus eingebunden. Es handele sich hierbei wie im Falle der Apotheke

der Klägerin um geographisch weit abgelegene Ortschaften, in deren Umland

Rezeptsammelstellen hätten eingerichtet werden müssen. Das Umland dieser

Orte sei hinsichtlich der Arzneimittelversorgung der dort lebenden Bevölkerung

stark benachteiligt. Dies gelte auch für die Apotheke der Klägerin. sei von so weit

entfernt, daß es der Bevölkerung des anschließenden Umlandes nicht zugemutet

werden könne, bis nach L oder weiter zur nächsten Apotheke zu fahren. Zwar sei L

von entfernt, jedoch lasse der Widerspruch der Klägerin unberücksichtigt, daß

dieser Ort nur etwa 5 km von und entfernt liege und in diesen beiden Ortschaften

ein eigener Dienstbereitschaftsturnus bestehe, da beide Orte je zwei Apotheken

hätten. Nur deswegen sei die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in in

zumutbarer Weise gesichert. und seien deshalb auch keine vergleichbaren

Ortschaften im Hinblick auf Eine Aufnahme der Apotheke in in den Zwölfer-Turnus

unter dem Aspekt der Gleichbehandlung scheide deswegen aus. Die getroffene

Anordnung sei auch mit § 4 Abs. 2 des Ladenschlußgesetzes vereinbar. Der dort

verwendete Begriff "benachbarte Gemeinden" sei dabei nicht formal im Sinne einer

rein geographischen Betrachtungsweise zu verstehen. Vielmehr sei die Beurteilung

der Frage der "Nachbarschaft" danach vorzunehmen, ob die in diesen Gemeinden

vorhandenen Apotheken in der Lage seien, durch abwechselnde Dienstbereitschaft

die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in diesen Gemeinden in zumutbarer

Weise sicherzustellen. sei deshalb "benachbart" im Sinne der genannten

Vorschrift. Bei der aufgrund dieser Vorschrift zu schaffenden

Dienstbereitschaftsregelung habe die Kammer die verschiedensten

Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Abzuwägen sei zwischen dem Gebot der

ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, dem Ziel des

Ladenschlußgesetzes, den Arbeitnehmerschutz zu gewährleisten, und dem

persönlichen Interesse des Apothekenleiters. Ziel der Notdienstregelung sei dabei

eine geordnete, nicht aber in jeder Hinsicht bequeme Arzneimittelversorgung. Im

Zweifel müßten jedoch die persönlichen Interessen des einzelnen Apothekenleiters

hinter denen des höherrangigen öffentlichen Interesses zurücktreten. Dabei sei

auch zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber dem Rechtsgut der

ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einen hohen Rang

beimesse, was sich auch aus der grundsätzlich angeordneten ständigen

Dienstbereitschaft gemäß § 5 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung ergebe. Unter

Abwägung aller Interessen sei deswegen die Aufnahme der Apotheke der Klägerin

in den Zwölfer-Turnus nicht möglich. Die Schaffung eines neuen, eigenen

Dienstbereitschaftsplanes unter Einbeziehung der Apotheke der Klägerin und

einiger anderer Apotheken sei nicht sinnvoll, da auch dann allenfalls ein Sechser-

Turnus angeordnet werden könne.

Am 15.04.1987 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zwar zunächst

mit dem Antrag,

den Dienstbereitschaftsregelungsbescheid der Beklagten

vom 23.12.1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides

vom 03.04.1987 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten,

über den Antrag der Klägerin vom 26.05.1986 unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Zur Begründung nahm sie zunächst auf ihr Vorbringen in dem Eilverfahren vor

dem Verwaltungsgericht Kassel - 5/3 H 433/87 - Bezug (Schriftsätze vom

24.03.1987 und vom 15.05.1987). Im übrigen machte sie geltend, die durch

Bescheid vom 23.12.1986 getroffene Dienstbereitschaftsregelung sei rechtswidrig,

weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen durch zu geringe Gewichtung der

klägerischen Interessen rechtsfehlerhaft ausgeübt habe. Bei ordnungsgemäßer

Ausübung des Ermessens wäre die Beklagte gehalten gewesen, ihre, der Klägerin,

Apotheke in die Dienstbereitschaftsregelung der benachbarten Gemeinde mit

"dortigen drei Apotheken und geltendem Zwölfer-Turnus einzubeziehen" oder aber

ein eigenes Dienstbereitschaftsnetz für die Gemeinden W und zu errichten.

Ergänzend nahm die Klägerin ferner auf Ihr Vorbringen in den Streitverfahren 5/3 E

1319/89 (VG Kassel) und 5/3 H 1840/89 (VG Kassel) Bezug.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 26.06.1990 hat

die Klägerin im Hinblick darauf, daß der Bescheid vom 23.12.1986 sich inzwischen

durch Zeitablauf erledigt hatte und die Beklagte mit Bescheid vom 14.09.1988 für

die Zeit ab 01.01.1989 eine neue Dienstbereitschaftsregelung für die Apotheke

der Klägerin getroffen hatte, ihren Antrag dahingehend umgestellt,

festzustellen, daß der Bescheid der Beklagten vom

23.12.1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom

03.04.1987 rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte erklärte das Verfahren in der Hauptsache für erledigt und beantragte,

die Fortsetzungsfeststellungsklage abzuweisen.

Sie nahm Bezug auf ihr Vorbringen in dem Eilverfahren 5/3 H 433/87 (VG Kassel),

in dem sie sich im wesentlichen auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides vom

03.04.1987 bezogen hatte. Weiterhin hatte sie dort ausgeführt, die

grundsätzlichen Angriffe der Klägerin gegen die Wirksamkeit der

Dienstbereitschaftsregelung für die Stadt und das Umland ließen unberücksichtigt,

daß es sich bei dem Plan im Grunde um mehrere aufeinander abgestimmte und

verzahnte Dienstbereitschaftsregelungen mit 18er, 12er, und 6er-Rhythmus

handele. Der Bereitschaftsplan nehme auf die jeweilige örtliche Situation der

Apotheken Rücksicht. Unzulässig wäre es gewesen, sämtliche Apotheken in dem

Bereich und Umland als "benachbart" im Sinne des Gesetzes anzusehen und in

einen einheitlichen Turnus zu bringen. Die Belange der Klägerin seien gewahrt,

indem ihre Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft aufgehoben und sie in

den Sechser-Turnus einbezogen worden sei. Sie habe vor Eröffnung ihrer Apotheke

in die örtliche Situation, die Entfernungen zu anderen Apotheken, die

Verkehrsverbindungen und dergleichen gekannt. Ihre gesundheitliche und familiäre

Situation müsse im Zweifelsfalle hinter das höherrangige öffentliche Interesse

zurücktreten. Ergänzend stellte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor

dem Verwaltungsgericht klar, daß sämtliche Apotheken in in den

Dienstbereitschaftsplan eingegliedert gewesen seien und noch seien. Im Jahre

1987 habe es in nur eine Apotheke mit einer besonderen Notdienstregelung

gegeben. Inzwischen gebe es im dortigen örtlichen Bereich (und Umgebung) vier

Apotheken, für die eine besondere Bereitschaftsregelung bestehe.

Die während des Klageverfahrens unter dem 14.12.1988 von der Beklagten

erlassene neue Dienstbereitschaftsregelung für die Zeit ab 01.01.1989 unter

Einbindung der Apotheke der Klägerin in einen Sechser-Turnus ist von der Klägerin

nach erfolglosem Widerspruchsverfahren ebenfalls mit einer Klage bei dem

Verwaltungsgericht Kassel (5/3 E 1319/89) angegriffen worden. Dieses Verfahren

wurde von den Beteiligten jedoch am 26. Juni 1990 übereinstimmend in der

Hauptsache für erledigt erklärt.

Das Verwaltungsgericht wies die vorliegende Klage durch Urteil vom 9. Juli 1990 ab.

Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt: Die

Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, da sich der angefochtene Bescheid

vom 23.12.1986 durch Zeitablauf erledigt habe und die Klägerin auch ein

berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von § 113 Abs. 1

Satz 4 VwGO habe. Das Feststellungsinteresse sei hier im Hinblick auf die

Wiederholungsgefahr gegeben. Es scheitere nicht daran, daß sich die

Wiederholungsgefahr durch den Bescheid vom 14.12.1988 bezüglich der

Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 1989 und durch einen weiteren Bescheid

vom 08.11.1989 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahre 1990

bereits realisiert habe und es der Klägerin zuzumuten sei, gegen diese neuen

Bescheide vorzugehen, wie es auch geschehen sei. Bei einer regelmäßigen

verwaltungsgerichtlichen Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr bedeute die

nunmehr offensichtlich jährlich erfolgende Neuregelung, daß sich zum Zeitpunkt

der gerichtlichen Entscheidung der angefochtene Verwaltungsakt jeweils bereits

erledigt und die Wiederholungsgefahr durch Erlaß eines neuen Bescheides sich

jeweils bereits konkretisiert habe. Müßte sich die Klägerin immer wieder auf die

Anfechtung des neuen Bescheides verweisen lassen, hätte dies zur Folge, daß

eine gerichtliche Entscheidung wohl niemals herbeigeführt werden könnte und das

Recht der Klägerin auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes dadurch verletzt

würde. Die Klägerin müsse sich deshalb nicht auf eine Anfechtung der bereits

ergangenen neuen Bescheide verweisen lassen. Das gelte jedenfalls im Hinblick

darauf, daß die Beklagte an ihrer grundsätzlichen Konzeption der

Dienstbereitschaftsregelung (Zusammenfassung der Apotheken in Kassel und

einigen Orten des Umlandes) im Prinzip festhalte. Die Klage sei jedoch nicht

begründet. Zwar erweise sich der angefochtene Bescheid der Beklagten vom

23.12.1986 bei näherer Überprüfung als rechtswidrig, jedoch sei die Klägerin

dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, was auch bei einer

Fortsetzungsfeststellungsklage Vorbedingung für einen Erfolg der Klage sei. Die

Rechtswidrigkeit des fraglichen Bescheides ergebe sich daraus, daß die

gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlaß der in ihm enthaltenen Regelung nicht

gegeben gewesen seien. Bei der Auslegung des Begriffs "benachbarte

Gemeinden" sei nicht formal an eine rein geographische Betrachtungsweise

anzuknüpfen. Vielmehr sei diese Frage danach zu beurteilen, ob die in den

Gemeinden vorhandenen Apotheken - oder wenigstens ein Teil von ihnen - in der

Lage seien, abwechselnd in den Gemeinden die Arzneimittelversorgung in einer für

die Bevölkerung zumutbaren Weise auch während der allgemeinen

Ladenschlußzeiten sicherzustellen. Die Rechtsprechung gehe dafür von einem

"Entfernungsrichtwert" von 5 bis 7 km aus, die der Apothekenkunde im Bedarfsfall

zurückzulegen habe. Geringfügige Abweichungen davon nach oben oder unten

seien zulässig. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien lägen indes die in der hier

angefochtenen Notdienstregelung zusammengefaßten Apotheken überwiegend in

Gemeinden, die der Gemeinde nicht "benachbart" im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1

Ladenschlußgesetz seien. Benachbart nach diesen Kriterien seien allenfalls die

Gemeinden und K. Alle anderen in dem Notdienstplan enthaltenen Gemeinden

seien so weit von der Gemeinde entfernt, daß sie nicht mehr als "benachbart" im

Sinne der genannten Regelung angesehen werden könnten. Das gelte

insbesondere für die Gemeinden sowie für die Gemeinde F. Auch die Stadt sei

insoweit nicht "benachbart". Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der

Klägerin sei vom Zentrum der Stadt ca. 12 km entfernt. Der oben genannte

Richtwert sei somit um etwa das Doppelte überschritten. Allerdings hätten sich

seinerzeit auch schon in den südöstlichen Stadtteilen von Apotheken befunden,

die ca. 8 km von entfernt seien. Gleichwohl sehe die Kammer keinen Anlaß, den

Ortsteil und die südöstlichen Stadtteile von als benachbart in dem hier

einschlägigen Sinne zu werten; denn ein Bewohner von müsse, um die Apotheken

im Südosten zu erreichen, die beiden baulich geschlossenen Ortsteile von

darunter den ausgedehnten Ortsteil passieren, so daß es sich hier nicht

aufdränge, abweichend vom Richtwert eine Nachbarschaft anzunehmen. Da mithin

die allermeisten Gemeinden, die in dem angefochtenen Notdienstplan

zusammengeschlossen worden seien, in bezug auf die Gemeinde nicht als

"benachbart" im Sinne von § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz angesehen werden

könnten, sei die gesetzliche Voraussetzung für den Erlaß der getroffenen

Notdienstregelung jedenfalls unter Einbeziehung der Apotheke der Klägerin nicht

gegeben gewesen. Es brauche vorliegend nicht abschließend geklärt zu werden, ob

eine derart "weiträumige" Notdienstregelung, wie sie hier getroffen worden sei,

dann mit § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz als vereinbar angesehen werden

könne, wenn in der konkreten Ausgestaltung sichergestellt sei, daß bei

Nichtbereitschaft der Apotheke der Klägerin eine Apotheke in einer benachbarten

Gemeinde dienstbereit sei, da dies ausweislich des Notdienstplans für das Jahr

1987 konkret jedenfalls nicht der Fall gewesen sei. Die konkrete Ausgestaltung des

hier angegriffenen Notdienstplanes (Kombination der jeweils geöffneten

Apotheken) habe jedenfalls die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der

Bevölkerung nicht hinreichend sichergestellt. Nach alledem sei die getroffene

Regelung zwar rechtswidrig. Gleichwohl sei die Klägerin dadurch nicht in ihren

Rechten verletzt, da das von ihr mit der Klage angestrebte Ziel, eine

Notdienstregelung für ihre Apotheke dergestalt zu erreichen, daß sie nur jeden

zwölften Tag anstatt jeden sechsten Tag dienstbereit sein müsse, sich auch bei

richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 1 Ladenschlußgesetz nicht hätte

erreichen lassen. Da lediglich die Gemeinden als benachbart angesehen werden

könnten, hätte der Zusammenschluß der in diesen Ortsteilen gelegenen sechs

Apotheken mit der Apotheke der Klägerin zu einem gemeinsamen Notdienstplan

mit wechselseitiger Dienstbereitschaft für die Apotheke der Klägerin scheinbar

einen Siebener-Turnus zur Folge gehabt, der die Klägerin immerhin weniger

belastet hätte als der angeordnete Sechser-Turnus. Zwischen den sieben

Apotheken wäre jedoch ein Siebener-Turnus ermessensfehlerfrei nicht herstellbar

gewesen. Das Urteil wurde der Klägerin zu Händen ihrer Bevollmächtigten am

02.08.1990 zugestellt.

Am 15.08.1990 hat die Klägerin hiergegen Berufung eingelegt, zu deren

Begründung sie im wesentlichen folgendes vorträgt: Hinsichtlich der Zulässigkeit

der Fortsetzungsfeststellungsklage habe das Verwaltungsgericht zu Recht auf ein

Feststellungsinteresse unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr abgestellt.

Darüber hinaus ergebe sich das Feststellungsinteresse auch aus dem

Gesichtspunkt der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Amtshaftungsklage gegen

die Beklagte. Insoweit verweist die Klägerin auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom

18.06.1990 in dem Verwaltungsstreitverfahren 5/3 E 1319/89 (VG Kassel). Die

beabsichtigte Geltendmachung solcher Amtshaftungsansprüche sei auch nicht im

Hinblick auf die Bestimmung des § 852 BGB für das Jahr 1987 mit Ablauf des

Jahres 1990 aussichtslos geworden, da nach neuerer Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs die verwaltungsgerichtliche Klage die Verjährung des

Amtshaftungsanspruches unterbreche. Die Klage sei jedoch zu Unrecht als

unbegründet angesehen worden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, neben

der Rechtswidrigkeit des Bescheides sei weitere Voraussetzung der

Fortsetzungsfeststellungsklage auch eine Rechtsverletzung der Klägerin, lasse sich

jedenfalls mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang bringen. Das

Tatbestandsmerkmal der Rechtsverletzung werde vielmehr im Rahmen der

Fortsetzungsfeststellungsklage abgelöst durch das Zulässigkeitskriterium des

berechtigten Feststellungsinteresses, das vorliegend gegeben sei. Im übrigen liege

aber auch eine Rechtsverletzung vor, denn die Klägerin sei durch die angefochtene

Dienstplanregelung auch in ihrem Recht auf gleiche Wettbewerbsbedingungen

beeinträchtigt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

müsse die Behörde bei der Anordnung nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz im

Rahmen der Ermessensausübung unter Wahrung der Wettbewerbsgleichheit

zwischen den Apotheken die Arbeitsschutzinteressen des Apothekenpersonals und

das Interesse der Bevölkerung an der Arzneimittelversorgung gegeneinander

abwägen. Damit werde deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie, die Klägerin, ein

Recht auf Wahrung der Wettbewerbsgleichheit unter den Apotheken habe. In

diesem Recht sei sie aufgrund der rechtswidrigen Dienstplananordnung für das

Jahr 1987 verletzt worden. Abgesehen davon wäre - entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichts - bei richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 1

Ladenschlußgesetz auch eine geringere Belastung der Klägerin als eine

Dienstbereitschaft an jedem sechsten Tag erreichbar. Selbst wenn man - wie das

Verwaltungsgericht - einen gemeinsamen Notdienstplan auf die politischen

Gemeinden beschränke, führe dies nicht notwendigerweise zu einem Fünfer-

Turnus. Das Verwaltungsgericht habe sich insoweit bei der

Zumutbarkeitsbeurteilung zu sehr an die Richtwerte von 5 oder 7 km gebunden

gefühlt und daraus rechtsfehlerhaft den Schluß gezogen, daß aufgrund einer

Entfernung zwischen und W von 10,5 km den Bewohnern von bzw. wechselseitig

nicht mehr zugemutet werden könne, ihren Arzneimittelbedarf außerhalb der

Öffnungszeiten in der Apotheke des jeweiligen anderen Ortes zu befriedigen. Eine

derartige Notdienstregelung würde sich jedoch nach den Ausführungen des

Bundesverwaltungsgerichts sehr wohl noch im Bereich einer zulässigen

Ermessensausübung bewegen. Fehlerhaft sei auch die Einschätzung des

Verwaltungsgerichts, daß eine gemeinsame Dienstplanregelung der Apotheken in

mit den Apotheken in den südöstlichen Stadtteilen von nicht in Betracht komme.

Die Verkehrsverbindung zwischen sei als gut zu bezeichnen, so daß es nicht nur

sachgerecht sondern sogar geboten gewesen wäre, die Apotheken am

südöstlichen Rand in eine gemeinsame Notdienstplanregelung mit L und S

einzubinden und auf diese Weise eine gerechtere Lastenverteilung zu erreichen.

Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.02.1989 - 3 C

35/86 - biete es sich zur Entlastung von Apothekern und deren Personal in

Stadtrandgemeinden unter Berücksichtigung einer zumutbaren

Arzneimittelversorgung geradezu an, die Apotheken der Stadtrandgemeinden

zusammen mit Stadtrandapotheken zu einer gemeinsamen Dienstplanregelung

zusammenzufassen. Eine solche Lösung hätte für sie, die Klägerin, nicht nur zu

einem Zehner-Turnus, sondern sogar zu einem Zwölfer-Turnus gegenüber dem

jetzt bestehenden Sechser-Turnus geführt. Im übrigen sei im Jahre 1990 in

Lohfelden eine weitere Apotheke eröffnet worden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen,

daß der Bescheid der Beklagten vom 23.12.1986 in

der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.04.1987

rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Das Recht auf

Wahrung der Wettbewerbsgleichheit sei kein Recht im Sinne von § 113 Abs. 1

VwGO, in dem die Klägerin verletzt sein könne. Das Bundesverwaltungsgericht

vertrete insoweit vielmehr lediglich die Auffassung, daß die Behörde im Rahmen

ihres Ermessens u. a. auch die Wahrung der Wettbewerbsgleichheit in die

Abwägung mit einbeziehen müsse. Die Anordnung der Beklagten sei jedoch nur

dann rechtsfehlerhaft, wenn ihr ein Ermessensfehler unterlaufen sei. Hingegen

habe das Gericht nicht zu prüfen, ob andere Lösungen, die sich im Rahmen der

gesetzlichen Ermächtigung hielten, zweckmäßiger gewesen wären.

Ermessensfehler seien unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung

der Beklagten indes in bezug auf die Dienstplangestaltung nicht anzulasten. Sie

habe vielmehr ermessensfehlerfrei gehandelt, indem sie auch weiter entfernte

Apotheken in den Dienstbereitschaftsplan einbezogen habe. Entgegen der

Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung habe sie im übrigen auch

die von der Klägerin dort näher genannten Apotheken bei ihrer Entscheidung

berücksichtigt. Diese auf S. 7 der Berufungsbegründung angeführten Apotheken

seien in andere Dienstbereitschaftsreihenfolgen eingegliedert. Würden diese

Apotheken in den Dienstbereitschaftsturnus der Klägerin eingegliedert werden,

hätten andere Apotheken eine entsprechend höhere Anzahl an

Notdienstbereitschaftstagen. Sie, die Beklagte, bemühe sich jedoch um eine

gleichmäßige Aufteilung der Dienstbereitschaft, wobei die Gewährleistung einer

zumutbaren Arzneimittelversorgung im Vordergrund stehe. Auch wenn

möglicherweise eine Notdienstregelung denkbar sei, die der Klägerin eine größere

Entlastung bringen würde, heiße das noch nicht, daß die getroffene Regelung

ermessensfehlerhaft sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im übrigen auf

den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Behördenakte (1 Heft) sowie die

Akten 5/3 H 433/87, 5/3 H 1840/89, 5/3 E 1319/89 (sämtlich VG Kassel) sowie 11

UE 1332/93 (Hess. VGH) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die ursprünglich als Verpflichtungsklage erhobene und

später als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführte Klage im Ergebnis zu

Recht abgewiesen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings nicht - wie das

Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen hat - als

unbegründet zu betrachten, sondern als unzulässig abzuweisen, weil der Klägerin

das für eine solche Klage notwendige berechtigte Interesse an der begehrten

Feststellung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO jedenfalls derzeit fehlt.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, daß sich der

angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, daß der

Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes

Interesse an dieser Feststellung hat. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts, daß auch bei Erledigung eines

Verpflichtungsbegehrens - hier gerichtet auf Neubescheidung des Antrags auf

Befreiung von der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft der Apotheke der

Klägerin und deren Einbeziehung in das Bereitschaftsdienstnetz der benachbarten

Apotheken - in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine

Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich zulässig ist.

Zulässigkeitsvoraussetzungen einer derartigen Klage sind (1.) die Zulässigkeit der

ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage, (2.) der Eintritt eines erledigenden

Ereignisses, (3.) das Bestehen eines klärungsfähigen Rechtsverhältnisses und (4.)

das Vorliegen eines Feststellungsinteresses (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April

1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO, Nr. 247 S. 7 m.w.N.).

Zweifel an der Zulässigkeit der ursprünglichen Verpflichtungsklage bestehen im

vorliegenden Fall nicht. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen,

daß sich der angefochtene Bescheid vom 23.12.1986 durch Zeitablauf erledigt

hat. Die Beklagte hat nämlich mit Bescheid vom 14.12.1988, der Gegenstand des

Verfahrens 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) war, für die Zeit ab 01.01.1989 eine neue

Dienstbereitschaftsregelung für die Apotheke der Klägerin getroffen. Spätestens

damit ist die durch Bescheid vom 23.12.1986 getroffene Regelung gegenstandslos

geworden, so daß sich der angefochtene Verwaltungsakt - nach Klageerhebung -

im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO "anders erledigt" hat. Im vorliegenden Fall

besteht offenkundig auch ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis. Allerdings fehlt es

an dem für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens weiterhin

notwendigen Feststellungsinteresse.

Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht das berechtigte Interesse an der

begehrten Feststellung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in einer

bestehenden Wiederholungsgefahr gesehen und ausgeführt, daß das

Feststellungsinteresse der Klägerin auch nicht daran scheitere, daß sich die

Wiederholungsgefahr durch den Bescheid vom 14.12.1988 bezüglich der

Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 1989 sowie durch einen weiteren

Bescheid vom 08.11.1989 bezüglich der Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr

1990 bereits realisiert habe und es der Klägerin zuzumuten gewesen sei, gegen

diese neuen Bescheide vorzugehen. Die Kammer hat vielmehr die Ansicht

vertreten, daß sich die Klägerin nicht auf eine Anfechtung der bereits ergangenen

neuen Bescheide verweisen lassen müsse, sondern der Gedanke effektiver

Rechtsschutzgewährung es im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der langen

Verfahrensdauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren erfordere, ein

Feststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr anzuerkennen, zumal

nach der bisherigen Praxis der Beklagten diese offenbar auch für die kommenden

Jahre an ihrer grundsätzlichen Konzeption der Dienstbereitschaftsregelung

festhalten wolle.

Es kann dahinstehen, ob dieser Argumentation bezogen auf den Zeitpunkt der

angefochtenen Entscheidung gefolgt werden könnte oder nicht. Derzeit jedenfalls

erweisen sich diese Ausführungen als nicht mehr tragfähig, um ein

fortbestehendes Feststellungsinteresse bejahen zu können. Ausweislich der

eigenen Mitteilung der Klägerin in dem Verfahren 11 UE 1332/93 (Schriftsatz vom

16.06.1992, Bl. 51 der vorgenannten Akten) hat diese die Apotheke zum

01.05.1992 an die Apothekerin verkauft. Infolgedessen ist ausweislich der

Mitteilung des Regierungspräsidiums vom 30.04.1992 (Bl. 52 der Akten 11 UE

1332/93) die der Klägerin mit Urkunde vom 18.04.1986 erteilte Betriebserlaubnis

für die Apotheke gemäß § 3 Nr. 2 des Apothekengesetzes mit Ablauf des 1. Mai

1992 erloschen. Angesichts dieser Umstände ist eine - vorher möglicherweise

bestehende - Wiederholungsgefahr endgültig und dauerhaft entfallen und vermag

ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO infolgedessen

nicht mehr zu begründen.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für die hier vorliegende Klage kann sich also

- wenn überhaupt - nur noch daraus ergeben, daß die Klägerin erklärtermaßen

einen Amtshaftungsprozeß gegen die Beklagte einzuleiten beabsichtigt. Die

beabsichtigte Einleitung eines Amtshaftungsprozesses kann nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann das berechtigte

Interesse als Zulässigkeitsvoraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage im

Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen, wenn der beabsichtigte

Amtshaftungsprozeß nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BVerwG, Urteil vom

28. August 1987 - BVerwG 4 C 31.86 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 173 m.w.N.).

Die offensichtliche Aussichtslosigkeit eines beabsichtigten zivilgerichtlichen

Haftungsprozesses kann indessen nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts nur dann angenommen werden, wenn ohne eine ins

einzelne gehende Prüfung bereits erkennbar ist, daß der behauptete

zivilgerichtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Die

Fortsetzungsfeststellungsklage dient vornehmlich dem Zweck zu verhindern, daß

ein Kläger, der infolge des Eintritts eines erledigenden Ereignisses sein

ursprüngliches Klageziel nicht mehr erreichen kann, um die "Früchte" seiner

bisherigen Prozeßführung gebracht wird. Dem der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz

4 VwGO zugrunde liegenden Gedanken der Prozeßökonomie wird es deshalb nicht

gerecht, wenn die Zulässigkeit einer derartigen Klage ihrerseits wiederum von

überhöhten Anforderungen an das von dem Kläger darzulegende

Feststellungsinteresse abhängig gemacht wird. Daraus folgt, daß es bei der

Prüfung der "offensichtlichen Aussichtslosigkeit" der beabsichtigten Klage vor dem

Zivilgericht nicht darum gehen kann, die Erfolgsaussichten des Haftungsprozesses

schlechthin zu prüfen und somit den vor den Zivilgerichten zu führenden Prozeß

auch in den von der Feststellung der Rechtswidrigkeit unabhängigen Teilen

gleichsam vorweg zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C

29.90 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 m.w.N.). Da ein Anspruch auf den

(angeblich) "sachnäheren" Richter nicht besteht und der Zivilrichter im

Amtshaftungsprozeß für die Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen und damit auch

öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar

1980 - BVerwG 7 C 92.79 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 23 f., 26) kommt

es für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Interesses an einer

Feststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO maßgeblich auf die konkreten

Umstände des Einzelfalles an (BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980, a.a.O.).

Kennzeichnend für die Schutzwürdigkeit des Interesses an der insoweit begehrten

Feststellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, "daß

eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht

werden darf, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem

Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des

ursprünglichen Antrages die Frage stellt, ob dieser Antrag nutzlos gewesen sein

soll und Kläger der Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen muß"

(BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - BVerwG 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161

VwGO Nr. 69 S. 9 ff., 13 f. unter Hinweis auf das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 1967 - BVerwG 4 C 163.65 -, Buchholz

310 § 113 VwGO Nr. 36 S. 66; BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1980, a.a.O. sowie

BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 - BVerwG 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226 ff. =

DVBl. 1989, 873). Für eine erst nach Eintritt der Erledigung des Verwaltungsakts

vor dem Verwaltungsgericht erhobene Klage folgt daraus nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß für das

Feststellungsinteresse die strengeren Maßstäbe des § 43 VwGO anzuwenden sind,

die an das Rechtsschutzinteresse deutlich höhere Anforderungen stellen als § 113

Abs. 1 Satz 4 VwGO und denen der Hinweis auf eine beabsichtigte

Amtshaftungsklage nicht zu genügen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar

1989, a.a.O., sowie Beschluß vom 4. Juni 1974 - BVerwG 4 B 25.74 -, Buchholz 310

§ 113 VwGO Nr. 74 S. 46 f.). Ebenso wenig kann die Absicht eines Klägers, durch

die verwaltungsgerichtliche Klärung einer öffentlich-rechtlichen Frage einen

Amtshaftungsprozeß vorzubereiten ein berechtigtes Feststellungsinteresse im

Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen (vgl. Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1989, a.a.O., S. 228 mit zahlreichen

weiteren Nachweisen).

Die notwendige differenzierte Prüfung eines berechtigten Interesses an einer

Fortsetzungsfeststellungsklage, das mit der Absicht eines Amtshaftungsprozesses

begründet wird, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

demnach relativ hohe Anforderungen an die Darlegungslast eines

Fortsetzungsfeststellungsklägers. Der Kläger hat sämtliche Umstände darzulegen,

die sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergeben (BVerwGE 53, 134 (137);

BVerwG, NVwZ 1991, 570 ff., 571). Die Darlegung muß schlüssig sein und für das

prüfende Gericht erkennen lassen, daß und inwiefern durch eine dem Kläger

günstige Entscheidung in dem Fortsetzungsfeststellungsstreit sich die

Erfolgsaussichten eines eventuellen Amtshaftungsprozesses für den Kläger

verbessern würden (BVerwG, NVwZ 1991, 571).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann hier das Vorliegen eines

Feststellungsinteresses im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht bejaht

werden.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein zur

Ermessensausübung verpflichteter Beamter amtspflichtwidrig, wenn er sein

Ermessen überhaupt nicht ausübt, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens

überschreitet oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen

Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch macht. Der Beamte handelt

hiernach amtspflichtgemäß, solange er sich innerhalb dieser "Bandbreite"

pflichtgemäßen Ermessens hält, auch wenn ein anderes pflichtgemäßes Verhalten

denkbar sein mag. Eine Amtspflichtverletzung liegt hingegen nach dieser

Rechtsprechung vor, wenn der Beamte die vorstehend beschriebenen

Ermessensschranken und -bindungen verletzt oder wenn er verkennt, daß sein

Ermessen reduziert oder gar auf eine bestimmte Verhaltensweise festgelegt ist,

wie zum Beispiel bei einer Ermessensreduzierung auf Null oder bei (zulässiger)

Selbstbindung der Verwaltung, von der er ohne zureichenden rechtlichen Grund

nicht abweichen darf. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie

umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts

ergibt, daß der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach

dem Zweck der rechtlichen Bestimmungen des Amtsgeschäfts geschützt und

gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung

eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst

wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig

ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet. Es muß also eine besondere

Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem geschädigten "Dritten"

bestehen. Dabei kommt es entscheidend auf den Schutzzweck der Amtspflicht an.

Amtspflichten der öffentlichen Amtsträger dienen indes in erster Linie dem

Interesse der Allgemeinheit an einem geordneten Gemeinwesen. Soweit sich die

Amtspflichten darin erschöpfen, diesem Allgemeininteresse zu dienen und keine

besonderen Beziehungen zwischen diesen Amtspflichten und bestimmten

Personen oder Personengruppen bestehen, kommen bei der Verletzung solcher

Amtspflichten Schadensersatzansprüche für außenstehende Dritte nicht in

Betracht. Was die Kausalität und den Rechtswidrigkeitszusammenhang anbetrifft,

hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich derjenige, der

Schadensersatz fordert, die Entstehung und Höhe eines Schadens dazulegen und

zu beweisen. Für die Beantwortung der Frage, ob die Amtspflichtverletzung den

behaupteten Schaden verursacht hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei

pflichtgemäßem Verhalten des Beamten genommen hätten. Der adäquate

Ursachenzusammenhang eines behaupteten Schadens mit einer

Amtspflichtverletzung kann fehlen, wenn der Geschädigte in ungewöhnlicher und

unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und eine weitere

Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt. Schäden, die aus

einem auf freiem Entschluß beruhenden Verhalten des Geschädigten selbst

entstanden sind, haben nur dann in der Pflichtverletzung ihre Ursache, wenn für

das konkrete Verhalten ein rechtfertigender Anlaß bestand oder wenn es durch

das haftungsbegründende Ereignis herausfordert wurde und eine nicht

ungewöhnliche Reaktion darstellte.

Unter dem Gesichtspunkt der haftungsrechtlichen Zurechnung ist also die

Feststellung der Amtspflichtverletzung für sich alleine genommen nicht geeignet,

einen Ersatzanspruch zu begründen. Hinzukommen muß vielmehr, daß gerade

das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen

Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt werden soll. Zu berücksichtigen ist

weiterhin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht jeder

objektive Rechtsirrtum einen Schuldvorwurf begründet. Wenn die nach sorgfältiger

Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar

angesehen werden kann, kann aus der Mißbilligung dieser Rechtsauffassung durch

die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden. An einem Verschulden

des Amtsträgers fehlt es in der Regel auch dann, wenn die objektiv unrichtige

Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt - bezogen auf den zur

Entscheidung stehenden Einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch

eine höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist und die Auslegung dieser

Vorschrift noch vertretbar erscheint. Nach dem Grundsatz, daß von einem

Beamten durchweg eine bessere Einsicht als von einem Kollegialgericht nicht

erwartet und verlangt werden kann, ist in aller Regel ein Verschulden des Beamten

zu verneinen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht

sein Vorgehen nach sorgfältiger Prüfung und Würdigung als objektiv gerechtfertigt

gebilligt hat (vgl. zum ganzen Schwager-Wenz, Die neuere Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs zum Amtshaftungsrecht, DVBl. 1993, 1171 ff. mit zahlreichen

Rechtsprechungsnachweisen).

Zwar sind an das Vorliegen der Offensichtlichkeit der Aussichtslosigkeit eines

beabsichtigten Amtshaftungsprozesses - wie bereits ausgeführt - strenge

Anforderungen zu stellen. Dabei kann die offensichtliche Aussichtslosigkeit eines

solchen Haftungsprozesses nur dann angenommen werden, wenn ohne eine ins

einzelne ergehende Prüfung erkennbar ist, daß der behauptete zivilrechtliche

Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht (BVerwG, Urteil vom 29.

April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - a.a.O., S. 8; BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1985

- BVerwG 4 C 21.80 - Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 28).

Im vorliegenden Fall ist es jedoch so, daß bereits das klägerische Vorbringen und

der sonstige Akteninhalt den Senat gar nicht erst in die Lage versetzen, unter

Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Kriterien zu prüfen, ob die

beabsichtigte Rechtsverfolgung offensichtlich aussichtslos ist oder aber ein Erfolg

nicht auszuschließen ist. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang darauf

beschränkt, sich auf ihr Vorbringen in den Verfahren 5/3 E 1319/89 (VG Kassel) zu

berufen, in dem dazu "ausführlich vorgetragen" worden sei und hat Beiziehung der

entsprechenden Akten beantragt. Den beigezogenen Akten 5/3 E 1319/89 (VG

Kassel) kann indes zu dieser Frage nur folgendes Vorbringen entnommen werden

(Schriftsatz vom 18.06.1990, S. 6):

"Im übrigen ergibt sich das Feststellungsinteresse

daraus, daß der Klägerin aufgrund der

rechtswidrigen Dienstbereitschaftsregelung

erheblicher Schaden entstanden ist. Aufgrund

des Sechser-Rhythmus muß sie jeden sechsten

Tag ihre Apotheke dienstbereit halten.

Dies erfordert erhebliche Aufwendungen. Im

übrigen sind trotz dieser neben der Apotheke

einmaligen Belastung der Klägerin Umsatzchancen

genommen worden, da ihr in ermessensfehlerhafter

Weise Stadtrandapotheken auf

dem direkten Weg zum Zentrum vorgelagert

wurden."

Es ist offenkundig und bedarf keiner näheren Darlegung, daß dieses Vorbringen

mangels jeglicher Substantiierung nicht dazu geeignet ist, den Senat in die Lage

zu versetzen, die Frage der offensichtlichen Erfolglosigkeit oder möglichen

Erfolgsaussicht eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses auch nur

ansatzweise zu beurteilen. Das gilt sowohl für die Frage eines möglicherweise

eingetretenen Vermögensschadens, als auch für die Fragen der Kausalität und

eines zurechenbaren Verschuldens des Amtsträgers in bezug auf den angeblichen

Vermögensschaden. Die Klägerin ist damit ihrer nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts insoweit bestehenden Darlegungspflicht nicht

hinreichend nachgekommen, so daß der Senat nicht beurteilen kann, ob unter

dem Aspekt der beabsichtigten Einleitung eines Amtshaftungsprozesses die in

dem vorliegenden Verfahren begehrte Feststellung für die Klägerin von rechtlicher

oder wirtschaftlicher Bedeutung sein kann. Eine Aufklärungspflicht von Amts wegen

hat der erkennende Senat insoweit nicht (vgl. BVerwGE 53, 135 ff., 137/138

m.w.N.).

Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin bestehen im

vorliegenden Fall insbesondere im Hinblick darauf, daß eine Amtshaftungsklage

nur dann Erfolg haben könnte, wenn die Beklagte schuldhaft eine

Dienstbereitschaftsregelung bzw. Regelung nach § 4 Abs. 2 Ladenschlußgesetz in

dem von der Klägerin gewünschten Sinne unterlassen hat, obwohl sie dazu

rechtlich verpflichtet war. Da es sich bei diesen Entscheidungen indes um

Ermessensentscheidungen handelt, wäre eine solche Feststellung nur dann zu

erreichen, wenn sich das Ermessen der Behörde im Sinne der von der Klägerin

angestrebten Regelung auf "Null" verdichtet hätte, die Beklagte infolge der

Ermessensreduzierung auf "Null" also definitiv verpflichtet gewesen wäre, die

Apotheke der Klägerin mit den drei Apotheken der benachbarten Gemeinde in

einen Zwölfer-Turnus bei der Dienstbereitschaft einzubinden oder aber -

entsprechend den Wünschen der Klägerin - ein eigenes Dienstbereitschaftsnetz für

die Gemeinden und zu errichten. Angesichts der von der Beklagten aufgezeigten

verschiedenen Möglichkeiten, eine sachgerechte Dienstbereitschaftsregelung bei

Einbeziehung der Apotheke der Klägerin unter Anwendung des der Behörde

eingeräumten Ermessens zu treffen, liegt es auf der Hand, daß eine

Ermessensreduzierung im Sinne des von der Klägerin gewünschten Ergebnisses

mit der vorliegenden Klage nicht zu erzielen gewesen wäre. Denn es sind

verschiedenartige Regelungen denkbar, die sich unter Berücksichtigung des

Zwecks der Regelungen mit einer korrekten Ermessensbetätigung der Beklagten

durchaus vereinbaren lassen würden. Dies hat auch die Klägerin erkannt, indem

sie mit dem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren lediglich ein

Bescheidungsurteil angestrebt hat. Anders als im Fall der Ermessensverdichtung

auf "Null" oder einer gebundenen Entscheidung ist jedoch bei reinen

Ermessensentscheidungen die Frage der Kausalität des Behördenhandelns für

einen angeblich daraus resultierenden Schaden äußerst zweifelhaft, was wiederum

erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin hinsichtlich der

beabsichtigten Geltendmachung von Ersatzansprüchen bedingt. Im übrigen ist hier

im Hinblick auf die Kausalität der angegriffenen Regelung der Beklagten für

mögliche von der Klägerin behauptete Vermögensschäden zu berücksichtigen,

daß die Klägerin die streitige Verfügung vom 23.12.1986 zunächst offenbar unter

Berufung auf die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs nicht befolgt hat. Dies

gilt offenkundig auch noch für eine gewisse Zeit nach der Anordnung des

Sofortvollzuges am 10.02.1987 (vgl. Bl. 19, 22 und 39 der Behördenakte), so daß

für während dieses Zeitraumes möglicherweise eingetretene Vermögensschäden

die Klägerin kraft eigenen Willensentschlusses selbst verantwortlich war.

Es kommt hinzu, daß das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zwar

die angefochtene Regelung der Beklagten vom 23.12.1986 als rechtswidrig

angesehen hat, gleichwohl aber eine Rechtsverletzung der Klägerin durch diese

Regelung verneint hat, weil auch - bei richtiger Anwendung des § 4 Abs. 2

Ladenschlußgesetz - die von der Klägerin mit ihrer Klage angestrebte

Notdienstregelung dergestalt, daß sie nur jeden zwölften Tag anstatt jeden

sechsten Tag dienstbereit sein muß, nicht zu erreichen gewesen wäre. Diese nach

sorgfältiger Prüfung eines Kollegialgerichts vorgenommene Verneinung einer

Rechtsverletzung bedeutete bezogen auf die ursprünglich erhobene

Verpflichtungsklage, daß diese Klage abgewiesen worden wäre, wenn keine

Hauptsacheerledigung eingetreten wäre. Der Umstand, daß das

Verwaltungsgericht, also ein mit mehreren Berufsrichtern und ehrenamtlichen

Richtern besetztes Kollegialgericht, letztlich die beanstandete Entscheidung

mangels einer daraus resultierenden Rechtsverletzung der Klägerin gebilligt hat,

wirkt sich bei der Beurteilung der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der

beabsichtigten Amtshaftungsklage sowohl bei der Frage der Kausalität des

Behördenhandelns für einen möglicherweise eingetretenen Schaden als auch in

bezug auf das für einen Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG notwendige

Verschulden aus. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, die

Rechtsverletzung sei nicht Voraussetzung einer erfolgreichen

Fortsetzungsfeststellungsklage, irrt sie. Dies folgt bereits daraus, daß die

Fortsetzungsfeststellungsklage als Unterfall der Anfechtungs- oder

Verpflichtungsklage zu betrachten ist und kein Anlaß besteht, die Anforderungen in

bezug auf den Erfolg einer solchen Klage gegenüber der ursprünglichen Klageart

herabzusetzen. Daß letzteres von dem Gesetzgeber gewollt gewesen wäre, ist

ebenfalls nicht ersichtlich.

Nach alledem fehlt es im vorliegenden Fall an dem notwendigen berechtigten

Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung im Sinne des § 113 Abs. 1

Satz 4 VwGO mit der Folge, daß die Klage nicht als unbegründet, sondern als

unzulässig abgewiesen werden muß.

Die Berufung ist daher mit dieser Maßgabe zurückzuweisen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.