Urteil des HessVGH vom 11.01.1989, 6 TG 4740/88

Entschieden
11.01.1989
Schlagworte
Verordnung, Oberstufe, Vorläufiger rechtsschutz, Wiederholung, Schule, Aufschiebende wirkung, Eidesstattliche erklärung, Schüler, Gerichtsakte, Behörde
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 6. Senat

Entscheidungsdatum: 11.01.1989

Normen: § 80 Abs 5 VwGO, § 123 VwGO, § 54 SchulVwG HE, § 3 Abs 1 GymOG HE, § 11 GymOG HE

Aktenzeichen: 6 TG 4740/88

Dokumenttyp: Beschluss

(Einstweilige Anordnung auf zweite Wiederholung der gymnasialen Jahrgangsstufe 11)

Gründe

1Die Beschwerde ist zulässig (§§ 146, 147 VwGO), aber unbegründet. Der Beschluß des Verwaltungsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (sogenannte Regelungsanordnung) ist zulässig. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß Art. 2 § 7 Abs. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit vom 31. März 1978 (BGBl. I S. 446) in der Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1985 (BGBl. I S. 1274) auf die Ausführungen auf Seite 5 im Beschluß des Verwaltungsgerichts Bezug genommen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, daß auch die Regelung des § 123 Abs. 5 VwGO der Zulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht entgegensteht, denn die Antragstellerin wendet sich nicht gegen die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes, die nur mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO angegriffen werden könnte. Die Antragstellerin hat zwar mit Anwaltsschriftsatz vom 27. September 1988 Widerspruch gegen die Entscheidung der M.-Schule vom 15. Juli 1988 (Nichtversetzung und Aufforderung, das Gymnasium zu verlassen) sowie dagegen eingelegt, daß das Staatliche Schulamt für den Kreis Bergstraße mit Schreiben vom 12. September 1988 ihren Antrag auf die zweite Wiederholung der Jahrgangsstufe 11 abgelehnt hat. Um diese zweite Wiederholung zu erreichen, wäre hier die richtige Klageart im Hauptsacheverfahren nicht die Anfechtungsklage, sondern die Verpflichtungsklage. Vorläufiger Rechtsschutz kann daher nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern - wenn die Voraussetzungen gegeben sind - nur im Verfahren nach § 123 VwGO gewährt werden; denn die Art der in der Hauptsache in Betracht kommenden Klage bestimmt auch die Art des vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. den Senatsbeschluß vom 15. Februar 1984 - 6 TG 5055/83 -). Nur wenn die Antragstellerin die Aufforderung, das Gymnasium zu verlassen, als rechtswidrig angriffe, ohne daß es auf die begehrte Zulassung zur erneuten Wiederholung ankäme, wäre die Anfechtungsklage zulässig und vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren (Hess.VGH, Beschluß vom 5. August 1974 - VI TG 24/74 - SPE II G VII, S. 21; VGH Mannheim, Beschluß vom 13. Juni 1985 - 9 S 758/85 - NVwZ 1985, 593; für Rechtsschutz nach § 123 VwGO OVG Rheinland- Pfalz, Beschluß vom 19. Januar 1983 - 2 B 4/83 - AS 18, 81; Bay.VGH, Beschluß vom 20. Dezember 1985 - Nr. 7 CE 85 A 2936 BayVBl. 1986, 247 = NVwZ 1986, 247).

3Bereits unter dem 3. August 1988 hat die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten bei dem Staatlichen Schulamt den Antrag gestellt, ihr eine Ausnahmegenehmigung zur erneuten Wiederholung der Jahrgangsstufe 11 zu erteilen. Diesen Antrag hat sie mit dem Widerspruchsschreiben vom 27. September 1988 wiederholt. Sie erstrebt eine regelnde Entscheidung, die ihr - abweichend von den einschlägigen schulrechtlichen Regelungen - den weiteren Besuch des Gymnasiums und die Verlängerung der Verweildauer in der gymnasialen Oberstufe ermöglicht. Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die

gymnasialen Oberstufe ermöglicht. Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die gymnasiale Oberstufe vom 11. Juni 1982 (GVBl 1982 I S. 140) in Verbindung mit § 4 Abs. 1 der aufgrund der Ermächtigung in § 11 dieses Gesetzes erlassenen Verordnung über die gymnasiale Oberstufe und die Abiturprüfung vom 9. Februar 1983 (ABl. 1983, 54, berichtigt ABl. 1983, 295), zuletzt geändert durch Verordnung vom 15. März 1988 (ABl. 1988, 235), gliedert sich die gymnasiale Oberstufe in die Einführungsphase (Jahrgangsstufe 11) und in die Qualifikationsphase (Jahrgangsstufen 12 und 13). Am Ende der Einführungsphase wird eine Entscheidung über die Zulassung zur Qualifikationsphase getroffen 4 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung). Kann ein Schüler nicht zur Qualifikationsphase zugelassen werden, so muß er die Einführungsphase wiederholen 13 Abs. 5 Satz 1 der Verordnung). Nach der Wiederholung der Einführungsphase wird erneut über die Zulassung des Schülers zur Qualifikationsphase entschieden. Kann er wiederum nicht zur Qualifikationsphase zugelassen werden, muß er die gymnasiale Oberstufe verlassen (vgl. § 54 Abs. 3 Satz 2 Schulverwaltungsgesetz - SchVG - i.V.m. § 13 Abs. 6 der Verordnung). Der Besuch der gymnasialen Oberstufe dauert in der Regel höchstens vier Jahre 3 Abs. 4 des Gesetzes über die gymnasiale Oberstufe und § 10 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung). In Ausnahmefällen, insbesondere bei längerer Unterrichtsversäumnis infolge vom Schüler nicht zu vertretender Umstände, kann die Dauer des Besuchs der gymnasialen Oberstufe auf schriftlichen Antrag, der über den Schulleiter zu stellen ist und zu dem dieser Stellung nimmt, durch den Regierungspräsidenten angemessen verlängert werden 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung). Der Verordnungsgeber geht somit davon aus, daß es einer besonderen Regelung bedarf, wenn ein Schüler länger als vier Jahre die gymnasiale Oberstufe besuchen will. Der Antrag der Antragstellerin auf erneute Wiederholung der Einführungsphase (Jahrgangsstufe 11) ist allenfalls als Antrag nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung anzusehen, denn nur bei entsprechender Verlängerung der normalerweise höchstens vier Jahre betragenden Verweildauer ist eine erneute Wiederholung der 11. Jahrgangsstufe überhaupt denkbar; es stünde mit der nochmaligen Wiederholung der Jahrgangsstufe 11 nämlich fest, daß die Antragstellerin länger als vier Jahre die gymnasiale Oberstufe besuchen müßte. Die Verlängerung der Verweildauer hätte hier allerdings zur Folge, daß die Antragstellerin die 11. Jahrgangsstufe trotz zweimaliger Nichtversetzung wiederholen könnte. Dies stünde zum Wortlaut des § 54 Abs. 3 Satz 2 SchVG in Widerspruch, wonach der Schüler bei zweimaliger Nichtversetzung die Schule verlassen muß. Der Senat läßt offen, ob es die Ermächtigung in § 11 Abs. 1 des Gesetzes über die gymnasiale Oberstufe zuläßt, § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung so auszulegen, daß aufgrund dieser Bestimmung von § 54 Abs. 3 Satz 2 SchVG abgewichen werden kann. Denn die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung sind nicht glaubhaft gemacht, was unten noch im einzelnen ausgeführt wird.

4Für den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung fehlt auch nicht deshalb das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, weil der Widerspruch gegen die Nichtversetzung und die Verweisung von der Schule aufschiebende Wirkung hat, denn die Antragstellerin kann bei verständiger Würdigung ihres Begehrens den Verbleib in der Schule nur erreichen, wenn sie die Erlaubnis, länger als vier Jahre die gymnasiale Oberstufe besuchen zu dürfen, erhält. Andernfalls hat sie die Schule zu verlassen. Eine Anfechtung der Aufforderung, die Schule zu verlassen, hätte in diesem Falle keine Erfolgsaussicht.

5Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg, denn die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wie bereits oben ausgeführt, kann allenfalls eine Ausnahmeregelung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung in Frage kommen. Zwar hat bisher der zuständige Regierungspräsident nicht über eine Verlängerung der Verweildauer in der gymnasialen Oberstufe entschieden. Die Entscheidung vom 12. September 1988 wurde nicht vom Regierungspräsidenten, sondern vom Staatlichen Schulamt für den Kreis Bergstraße getroffen. Dies ist jedoch für das auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gerichtete Gerichtsverfahren nicht von Bedeutung, denn die einstweilige Anordnung müßte auch dann erlassen werden, wenn zwar die zuständige Behörde nicht über den Verlängerungsantrag entschieden hätte, aber ein Anspruch auf die Verlängerung bestünde. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung sind jedoch nicht glaubhaft gemacht.

6Trotz der Verwendung der Formulierung "kann die Dauer des Besuchs der gymnasialen Oberstufe ... angemessen verlängert werden" räumt die Vorschrift dem Regierungspräsidenten kein Ermessen ein. Neben dem Tatbestandsmerkmal

dem Regierungspräsidenten kein Ermessen ein. Neben dem Tatbestandsmerkmal der Ausnahme kommt es nicht auf weitere Voraussetzungen für die Verlängerung der Verweildauer an, insbesondere nicht auf eine positive Ermessensbetätigung durch die zuständige Behörde (vgl. den Beschluß des Senats vom 14. Januar 1985 - 6 TG 2656/84 - mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Senats betreffend vergleichbare Vorschriften). Gegen die Einräumung eines Ermessensspielraumes spricht insbesondere, daß die Vorschrift eine Ausgestaltung des auf Art. 3 GG beruhenden Grundsatzes der Chancengleichheit ist. Derjenige Schüler, der infolge eines Ausnahmetatbestands im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung im Vergleich zu den Mitschülern unverhältnismäßig stark benachteiligt wäre, wenn auch für ihn die Regelhöchstdauer der gymnasialen Oberstufe von vier Jahren Gültigkeit hätte, soll durch eine angemessene Verlängerung der Verweildauer die gleiche Chance zum Abschluß der gymnasialen Oberstufe erhalten wie die Mitschüler. Hiergegen würde es aber verstoßen, wenn der Regierungspräsident die Verlängerung der Verweildauer verweigern könnte, obwohl ein Ausnahmefall im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung vorliegt.

7Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Ausnahmefalls handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Vorliegen der vollen Nachprüfung durch das Gericht unterliegt, so daß die Prognoseentscheidung der zuständigen Behörde nicht ausschlaggebend sein kann (Hess.VGH, Beschluß vom 14. Januar 1985). Daß die Entscheidung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung nicht in den Beurteilungsspielraum fällt, der für die Entscheidung über Prüfungen und Versetzungen allgemein anerkannt ist, folgt schon daraus, daß die Entscheidung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung nicht von den für Prüfungen und Versetzungen zuständigen Pädagogen, sondern durch den Regierungspräsidenten getroffen werden muß, dem eine pädagogische Einschätzungsprärogative nicht zusteht.

8Ein Ausnahmefall im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ist nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin trägt zwar vor, nicht nur ihre Fehlzeiten seien zu berücksichtigen, sondern auch der Umstand, daß sie wegen ihrer Erkrankung nicht in dem erforderlichen Umfang in der Lage gewesen sei, den Unterrichtsstoff vor- und nachzubereiten. Die Erkrankungen hätten zu häufigen Schwindel- und Ohnmachtsanfällen geführt, die auch zu Hause aufgetreten seien. Gegen das Vorliegen einer derartig weitgehenden Beeinträchtigung der Lernfähigkeit spricht aber, daß die Antragstellerin im ersten Halbjahr von 435 angebotenen Stunden lediglich 66 Stunden versäumt hat, was eine Versäumnis von ca. 15 % des Unterrichts bedeutet. Entsprechendes gilt für das zweite Halbjahr. In diesem hat sie von 495 angebotenen Stunden 80 Stunden und damit ca. 16 % des Unterrichts versäumt. Diese verhältnismäßig geringen Fehlzeiten lassen es höchst unwahrscheinlich erscheinen, daß die Antragstellerin an den Tagen, an denen sie die Schule besucht hat, infolge ihrer Erkrankungen nicht in der Lage war, die bei der Wiederholung der Jahrgangsstufe für die Hausaufgaben nötige Konzentrationsfähigkeit aufzubringen. Es ist auch nicht glaubhaft gemacht, daß ihre unzureichenden Leistungen auf krankheitsbedingter mangelnder häuslicher Tätigkeit beruhten. Insbesondere kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf die Bescheinigungen ihrer Hausärzte und der weiter zugezogenen Heilpraktiker berufen. Die ärztliche Bescheinigung vom 16. August 1988 der Dres. M. und S. (Kopie Bl. 13 der Gerichtsakte) belegt zwar, daß die Lern- und Konzentrationsfähigkeit der Antragstellerin in der Vergangenheit beeinträchtigt war. Die Ärzte bestätigen jedoch nicht, daß die Antragstellerin infolge dieser Beeinträchtigungen außerstande gewesen wäre, dem Unterricht zu folgen und ihn angemessen vor- und nachzubereiten. Noch unsubstantiierter ist die Bescheinigung der Heilpraktiker B. und S. vom 26. September 1988 (Kopie Bl. 10 der Gerichtsakte), nach der die Antragstellerin in der Zeit vom 4. Dezember 1987 bis zum 29. August 1988 wegen starker Hypotonie in Behandlung gewesen ist. Daß die gesundheitlichen Störungen zu einer Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit in dem von der Antragstellerin behaupteten Umfang geführt hätten, belegt auch diese Bescheinigung nicht. Unsubstantiiert ist insofern auch die eidesstattliche Erklärung, die der Vater der Antragstellerin unter dem 15. Oktober 1988 abgegeben hat (Bl. 28 der Gerichtsakte). Er führt aus, die Antragstellerin habe oftmals nach dem Aufstehen Ohnmachts- und Schwindelanfälle gehabt. Dabei sei ihr plötzlich so schlecht geworden, daß sie den Halt verloren habe und hingefallen sei. Diese Anfälle seien in kurzen Abständen auch an den Nachmittagen aufgetreten. Dadurch sei ein sinnvolles Arbeiten an Übungsaufgaben nicht möglich gewesen. Auch aus dieser eidesstattlichen Erklärung kann nicht der Schluß gezogen werden, daß die Antragstellerin während des ganzen Schuljahres bzw. während eines überwiegenden Teiles dieses

des ganzen Schuljahres bzw. während eines überwiegenden Teiles dieses Schuljahres nicht in der Lage gewesen wäre, aus gesundheitlichen Gründen ausreichende Schulleistungen zu erbringen.

9Die Antragstellerin kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, wegen der außergewöhnlich vielen "Freistunden" bzw. durch die vielen "Vertretungsstunden" hätten sich ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten gravierend ausgewirkt. Dieser Vortrag ist zu allgemein gehalten, um daraus den Schluß ziehen zu können, infolge der "Freistunden" bzw. "Vertretungsstunden" habe die Antragstellerin an so wenigen Schulstunden teilnehmen können, daß eine Wiederholung der Jahrgangsstufe 11 de facto nicht stattgefunden habe. Angesichts der geringen Fehlzeiten von 15 % bzw. 16 % hätte die Antragstellerin wenigstens in Umrissen darlegen müssen, wieviele und welche der von ihr besuchten Schulstunden "Freistunden" bzw. "Vertretungsstunden" gewesen sind. Ihre sehr allgemein gehaltenen Darlegungen genügen den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag nicht.

10 Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt 154 Abs. 2 VwGO).

11 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 in entsprechender Anwendung, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat bewertet in ständiger Rechtsprechung das Interesse eines Klägers, der sich gegen eine Nichtversetzung wendet, mit 9.000,00 DM, wenn die Nichtversetzung zur Folge hat, daß der Schüler die Schule verlassen muß. Zwar begehrt die Antragstellerin nicht die Versetzung in die Qualifikationsphase. Der Senat hält jedoch den Streitwert von 9.000,00 DM auch hier für angemessen, weil die Antragstellerin schon in diesem Verfahren letztlich erreichen möchte, weiterhin die gymnasiale Oberstufe besuchen zu dürfen. Da der Erlaß einer dahingehenden einstweiligen Anordnung das Hauptsacheverfahren vorwegnehmen würde, ist der Streitwert nicht im Hinblick auf den Eilcharakter des Verfahrens zu ermäßigen.

12 Die Befugnis zur Abänderung des erstinstanzlichen Streitwerts ergibt sich aus § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG.

13 Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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