Urteil des HessVGH vom 11.01.1989

VGH Kassel: verordnung, oberstufe, vorläufiger rechtsschutz, wiederholung, schule, aufschiebende wirkung, eidesstattliche erklärung, schüler, gerichtsakte, behörde

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TG 4740/88

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 80 Abs 5 VwGO, § 123

VwGO, § 54 SchulVwG HE, §

3 Abs 1 GymOG HE, § 11

GymOG HE

(Einstweilige Anordnung auf zweite Wiederholung der

gymnasialen Jahrgangsstufe 11)

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig (§§ 146, 147 VwGO), aber unbegründet. Der Beschluß

des Verwaltungsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2

VwGO (sogenannte Regelungsanordnung) ist zulässig. Insofern wird zur

Vermeidung von Wiederholungen gemäß Art. 2 § 7 Abs. 1 des Gesetzes zur

Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit vom 31.

März 1978 (BGBl. I S. 446) in der Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1985 (BGBl. I S.

1274) auf die Ausführungen auf Seite 5 im Beschluß des Verwaltungsgerichts

Bezug genommen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, daß auch die Regelung

des § 123 Abs. 5 VwGO der Zulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen

Anordnung nicht entgegensteht, denn die Antragstellerin wendet sich nicht gegen

die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes, die nur mit einem Antrag

nach § 80 Abs. 5 VwGO angegriffen werden könnte. Die Antragstellerin hat zwar

mit Anwaltsschriftsatz vom 27. September 1988 Widerspruch gegen die

Entscheidung der M.-Schule vom 15. Juli 1988 (Nichtversetzung und Aufforderung,

das Gymnasium zu verlassen) sowie dagegen eingelegt, daß das Staatliche

Schulamt für den Kreis Bergstraße mit Schreiben vom 12. September 1988 ihren

Antrag auf die zweite Wiederholung der Jahrgangsstufe 11 abgelehnt hat. Um

diese zweite Wiederholung zu erreichen, wäre hier die richtige Klageart im

Hauptsacheverfahren nicht die Anfechtungsklage, sondern die

Verpflichtungsklage. Vorläufiger Rechtsschutz kann daher nicht nach § 80 Abs. 5

VwGO, sondern - wenn die Voraussetzungen gegeben sind - nur im Verfahren nach

§ 123 VwGO gewährt werden; denn die Art der in der Hauptsache in Betracht

kommenden Klage bestimmt auch die Art des vorläufigen Rechtsschutzes (vgl.

den Senatsbeschluß vom 15. Februar 1984 - 6 TG 5055/83 -). Nur wenn die

Antragstellerin die Aufforderung, das Gymnasium zu verlassen, als rechtswidrig

angriffe, ohne daß es auf die begehrte Zulassung zur erneuten Wiederholung

ankäme, wäre die Anfechtungsklage zulässig und vorläufiger Rechtsschutz nach §

80 Abs. 5 VwGO zu gewähren (Hess.VGH, Beschluß vom 5. August 1974 - VI TG

24/74 - SPE II G VII, S. 21; VGH Mannheim, Beschluß vom 13. Juni 1985 - 9 S

758/85 - NVwZ 1985, 593; für Rechtsschutz nach § 123 VwGO OVG Rheinland-

Pfalz, Beschluß vom 19. Januar 1983 - 2 B 4/83 - AS 18, 81; Bay.VGH, Beschluß

vom 20. Dezember 1985 - Nr. 7 CE 85 A 2936 BayVBl. 1986, 247 = NVwZ 1986,

247).

Bereits unter dem 3. August 1988 hat die Antragstellerin durch ihre

Bevollmächtigten bei dem Staatlichen Schulamt den Antrag gestellt, ihr eine

Ausnahmegenehmigung zur erneuten Wiederholung der Jahrgangsstufe 11 zu

erteilen. Diesen Antrag hat sie mit dem Widerspruchsschreiben vom 27.

September 1988 wiederholt. Sie erstrebt eine regelnde Entscheidung, die ihr -

abweichend von den einschlägigen schulrechtlichen Regelungen - den weiteren

Besuch des Gymnasiums und die Verlängerung der Verweildauer in der

gymnasialen Oberstufe ermöglicht. Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die

gymnasiale Oberstufe vom 11. Juni 1982 (GVBl 1982 I S. 140) in Verbindung mit §

4 Abs. 1 der aufgrund der Ermächtigung in § 11 dieses Gesetzes erlassenen

Verordnung über die gymnasiale Oberstufe und die Abiturprüfung vom 9. Februar

1983 (ABl. 1983, 54, berichtigt ABl. 1983, 295), zuletzt geändert durch Verordnung

vom 15. März 1988 (ABl. 1988, 235), gliedert sich die gymnasiale Oberstufe in die

Einführungsphase (Jahrgangsstufe 11) und in die Qualifikationsphase

(Jahrgangsstufen 12 und 13). Am Ende der Einführungsphase wird eine

Entscheidung über die Zulassung zur Qualifikationsphase getroffen (§ 4 Abs. 1

Satz 2 der Verordnung). Kann ein Schüler nicht zur Qualifikationsphase zugelassen

werden, so muß er die Einführungsphase wiederholen (§ 13 Abs. 5 Satz 1 der

Verordnung). Nach der Wiederholung der Einführungsphase wird erneut über die

Zulassung des Schülers zur Qualifikationsphase entschieden. Kann er wiederum

nicht zur Qualifikationsphase zugelassen werden, muß er die gymnasiale

Oberstufe verlassen (vgl. § 54 Abs. 3 Satz 2 Schulverwaltungsgesetz - SchVG -

i.V.m. § 13 Abs. 6 der Verordnung). Der Besuch der gymnasialen Oberstufe dauert

in der Regel höchstens vier Jahre (§ 3 Abs. 4 des Gesetzes über die gymnasiale

Oberstufe und § 10 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung). In Ausnahmefällen,

insbesondere bei längerer Unterrichtsversäumnis infolge vom Schüler nicht zu

vertretender Umstände, kann die Dauer des Besuchs der gymnasialen Oberstufe

auf schriftlichen Antrag, der über den Schulleiter zu stellen ist und zu dem dieser

Stellung nimmt, durch den Regierungspräsidenten angemessen verlängert werden

(§ 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung). Der Verordnungsgeber geht somit davon

aus, daß es einer besonderen Regelung bedarf, wenn ein Schüler länger als vier

Jahre die gymnasiale Oberstufe besuchen will. Der Antrag der Antragstellerin auf

erneute Wiederholung der Einführungsphase (Jahrgangsstufe 11) ist allenfalls als

Antrag nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung anzusehen, denn nur bei

entsprechender Verlängerung der normalerweise höchstens vier Jahre

betragenden Verweildauer ist eine erneute Wiederholung der 11. Jahrgangsstufe

überhaupt denkbar; es stünde mit der nochmaligen Wiederholung der

Jahrgangsstufe 11 nämlich fest, daß die Antragstellerin länger als vier Jahre die

gymnasiale Oberstufe besuchen müßte. Die Verlängerung der Verweildauer hätte

hier allerdings zur Folge, daß die Antragstellerin die 11. Jahrgangsstufe trotz

zweimaliger Nichtversetzung wiederholen könnte. Dies stünde zum Wortlaut des §

54 Abs. 3 Satz 2 SchVG in Widerspruch, wonach der Schüler bei zweimaliger

Nichtversetzung die Schule verlassen muß. Der Senat läßt offen, ob es die

Ermächtigung in § 11 Abs. 1 des Gesetzes über die gymnasiale Oberstufe zuläßt, §

10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung so auszulegen, daß aufgrund dieser Bestimmung

von § 54 Abs. 3 Satz 2 SchVG abgewichen werden kann. Denn die

Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung sind nicht glaubhaft

gemacht, was unten noch im einzelnen ausgeführt wird.

Für den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung fehlt auch nicht deshalb

das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, weil der Widerspruch gegen die

Nichtversetzung und die Verweisung von der Schule aufschiebende Wirkung hat,

denn die Antragstellerin kann bei verständiger Würdigung ihres Begehrens den

Verbleib in der Schule nur erreichen, wenn sie die Erlaubnis, länger als vier Jahre

die gymnasiale Oberstufe besuchen zu dürfen, erhält. Andernfalls hat sie die

Schule zu verlassen. Eine Anfechtung der Aufforderung, die Schule zu verlassen,

hätte in diesem Falle keine Erfolgsaussicht.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg, denn die

Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wie

bereits oben ausgeführt, kann allenfalls eine Ausnahmeregelung nach § 10 Abs. 2

Satz 1 der Verordnung in Frage kommen. Zwar hat bisher der zuständige

Regierungspräsident nicht über eine Verlängerung der Verweildauer in der

gymnasialen Oberstufe entschieden. Die Entscheidung vom 12. September 1988

wurde nicht vom Regierungspräsidenten, sondern vom Staatlichen Schulamt für

den Kreis Bergstraße getroffen. Dies ist jedoch für das auf Erlaß einer einstweiligen

Anordnung gerichtete Gerichtsverfahren nicht von Bedeutung, denn die

einstweilige Anordnung müßte auch dann erlassen werden, wenn zwar die

zuständige Behörde nicht über den Verlängerungsantrag entschieden hätte, aber

ein Anspruch auf die Verlängerung bestünde. Die Voraussetzungen für eine

Ausnahme im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung sind jedoch nicht

glaubhaft gemacht.

Trotz der Verwendung der Formulierung "kann die Dauer des Besuchs der

gymnasialen Oberstufe ... angemessen verlängert werden" räumt die Vorschrift

dem Regierungspräsidenten kein Ermessen ein. Neben dem Tatbestandsmerkmal

der Ausnahme kommt es nicht auf weitere Voraussetzungen für die Verlängerung

der Verweildauer an, insbesondere nicht auf eine positive Ermessensbetätigung

durch die zuständige Behörde (vgl. den Beschluß des Senats vom 14. Januar 1985

- 6 TG 2656/84 - mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Senats

betreffend vergleichbare Vorschriften). Gegen die Einräumung eines

Ermessensspielraumes spricht insbesondere, daß die Vorschrift eine

Ausgestaltung des auf Art. 3 GG beruhenden Grundsatzes der Chancengleichheit

ist. Derjenige Schüler, der infolge eines Ausnahmetatbestands im Sinne des § 10

Abs. 2 Satz 1 der Verordnung im Vergleich zu den Mitschülern unverhältnismäßig

stark benachteiligt wäre, wenn auch für ihn die Regelhöchstdauer der gymnasialen

Oberstufe von vier Jahren Gültigkeit hätte, soll durch eine angemessene

Verlängerung der Verweildauer die gleiche Chance zum Abschluß der gymnasialen

Oberstufe erhalten wie die Mitschüler. Hiergegen würde es aber verstoßen, wenn

der Regierungspräsident die Verlängerung der Verweildauer verweigern könnte,

obwohl ein Ausnahmefall im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung vorliegt.

Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Ausnahmefalls handelt es sich um

einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Vorliegen der vollen Nachprüfung

durch das Gericht unterliegt, so daß die Prognoseentscheidung der zuständigen

Behörde nicht ausschlaggebend sein kann (Hess.VGH, Beschluß vom 14. Januar

1985). Daß die Entscheidung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung nicht in den

Beurteilungsspielraum fällt, der für die Entscheidung über Prüfungen und

Versetzungen allgemein anerkannt ist, folgt schon daraus, daß die Entscheidung

nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung nicht von den für Prüfungen und

Versetzungen zuständigen Pädagogen, sondern durch den Regierungspräsidenten

getroffen werden muß, dem eine pädagogische Einschätzungsprärogative nicht

zusteht.

Ein Ausnahmefall im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ist nicht

glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin trägt zwar vor, nicht nur ihre Fehlzeiten

seien zu berücksichtigen, sondern auch der Umstand, daß sie wegen ihrer

Erkrankung nicht in dem erforderlichen Umfang in der Lage gewesen sei, den

Unterrichtsstoff vor- und nachzubereiten. Die Erkrankungen hätten zu häufigen

Schwindel- und Ohnmachtsanfällen geführt, die auch zu Hause aufgetreten seien.

Gegen das Vorliegen einer derartig weitgehenden Beeinträchtigung der

Lernfähigkeit spricht aber, daß die Antragstellerin im ersten Halbjahr von 435

angebotenen Stunden lediglich 66 Stunden versäumt hat, was eine Versäumnis

von ca. 15 % des Unterrichts bedeutet. Entsprechendes gilt für das zweite

Halbjahr. In diesem hat sie von 495 angebotenen Stunden 80 Stunden und damit

ca. 16 % des Unterrichts versäumt. Diese verhältnismäßig geringen Fehlzeiten

lassen es höchst unwahrscheinlich erscheinen, daß die Antragstellerin an den

Tagen, an denen sie die Schule besucht hat, infolge ihrer Erkrankungen nicht in der

Lage war, die bei der Wiederholung der Jahrgangsstufe für die Hausaufgaben

nötige Konzentrationsfähigkeit aufzubringen. Es ist auch nicht glaubhaft gemacht,

daß ihre unzureichenden Leistungen auf krankheitsbedingter mangelnder

häuslicher Tätigkeit beruhten. Insbesondere kann sich die Antragstellerin nicht mit

Erfolg auf die Bescheinigungen ihrer Hausärzte und der weiter zugezogenen

Heilpraktiker berufen. Die ärztliche Bescheinigung vom 16. August 1988 der Dres.

M. und S. (Kopie Bl. 13 der Gerichtsakte) belegt zwar, daß die Lern- und

Konzentrationsfähigkeit der Antragstellerin in der Vergangenheit beeinträchtigt

war. Die Ärzte bestätigen jedoch nicht, daß die Antragstellerin infolge dieser

Beeinträchtigungen außerstande gewesen wäre, dem Unterricht zu folgen und ihn

angemessen vor- und nachzubereiten. Noch unsubstantiierter ist die

Bescheinigung der Heilpraktiker B. und S. vom 26. September 1988 (Kopie Bl. 10

der Gerichtsakte), nach der die Antragstellerin in der Zeit vom 4. Dezember 1987

bis zum 29. August 1988 wegen starker Hypotonie in Behandlung gewesen ist.

Daß die gesundheitlichen Störungen zu einer Einschränkung der

Konzentrationsfähigkeit in dem von der Antragstellerin behaupteten Umfang

geführt hätten, belegt auch diese Bescheinigung nicht. Unsubstantiiert ist insofern

auch die eidesstattliche Erklärung, die der Vater der Antragstellerin unter dem 15.

Oktober 1988 abgegeben hat (Bl. 28 der Gerichtsakte). Er führt aus, die

Antragstellerin habe oftmals nach dem Aufstehen Ohnmachts- und

Schwindelanfälle gehabt. Dabei sei ihr plötzlich so schlecht geworden, daß sie den

Halt verloren habe und hingefallen sei. Diese Anfälle seien in kurzen Abständen

auch an den Nachmittagen aufgetreten. Dadurch sei ein sinnvolles Arbeiten an

Übungsaufgaben nicht möglich gewesen. Auch aus dieser eidesstattlichen

Erklärung kann nicht der Schluß gezogen werden, daß die Antragstellerin während

des ganzen Schuljahres bzw. während eines überwiegenden Teiles dieses

Schuljahres nicht in der Lage gewesen wäre, aus gesundheitlichen Gründen

ausreichende Schulleistungen zu erbringen.

Die Antragstellerin kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, wegen der

außergewöhnlich vielen "Freistunden" bzw. durch die vielen "Vertretungsstunden"

hätten sich ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten gravierend ausgewirkt. Dieser

Vortrag ist zu allgemein gehalten, um daraus den Schluß ziehen zu können,

infolge der "Freistunden" bzw. "Vertretungsstunden" habe die Antragstellerin an so

wenigen Schulstunden teilnehmen können, daß eine Wiederholung der

Jahrgangsstufe 11 de facto nicht stattgefunden habe. Angesichts der geringen

Fehlzeiten von 15 % bzw. 16 % hätte die Antragstellerin wenigstens in Umrissen

darlegen müssen, wieviele und welche der von ihr besuchten Schulstunden

"Freistunden" bzw. "Vertretungsstunden" gewesen sind. Ihre sehr allgemein

gehaltenen Darlegungen genügen den Anforderungen an einen substantiierten

Vortrag nicht.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da ihr

Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 in entsprechender

Anwendung, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat bewertet in ständiger Rechtsprechung das

Interesse eines Klägers, der sich gegen eine Nichtversetzung wendet, mit 9.000,00

DM, wenn die Nichtversetzung zur Folge hat, daß der Schüler die Schule verlassen

muß. Zwar begehrt die Antragstellerin nicht die Versetzung in die

Qualifikationsphase. Der Senat hält jedoch den Streitwert von 9.000,00 DM auch

hier für angemessen, weil die Antragstellerin schon in diesem Verfahren letztlich

erreichen möchte, weiterhin die gymnasiale Oberstufe besuchen zu dürfen. Da der

Erlaß einer dahingehenden einstweiligen Anordnung das Hauptsacheverfahren

vorwegnehmen würde, ist der Streitwert nicht im Hinblick auf den Eilcharakter des

Verfahrens zu ermäßigen.

Die Befugnis zur Abänderung des erstinstanzlichen Streitwerts ergibt sich aus § 25

Abs. 1 Satz 3 GKG.

Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.