Urteil des HessVGH, Az. 9 UE 1274/90

VGH Kassel: fristlose kündigung, in angetrunkenem zustand, wichtiger grund, abstimmung, beratung, arbeitsgericht, entziehen, stimmengleichheit, behinderung, stimmenmehrheit
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
9. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 UE 1274/90
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 18 Abs 4 SchwbG vom
29.04.1974, § 37 SchwbG
vom 29.04.1974, § 38
SchwbG vom 29.04.1974, §
21 SchwbG vom
26.08.1986, § 40 SchwbG
vom 26.08.1986
(Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines
Schwerbehinderten - unzulässige Stimmenthaltung eines
Mitglieds des Widerspruchsausschusses der
Hauptfürsorgestelle)
Tatbestand
Der im Jahre 1930 geborene Beigeladene ist gehbehindert mit einem Grad der
Behinderung von 50 v. H. nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG). Seit
dem 15. Oktober 1972 war er bei der Klägerin in der Telefonzentrale beschäftigt.
Unter dem 15. November 1985 beantragte die Klägerin beim Beklagten die
Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Beigeladenen. Als Gründe für die fristlose Kündigung nannte die Klägerin Vorfälle
vom 11. November 1985, wonach der Beigeladene in angetrunkenem Zustand
zwei weibliche Auszubildende in der Telefonzentrale belästigt haben soll. Als der
Beigeladene gegen 15.00 Uhr vom Leiter der Personalabteilung aufgefordert
worden sei, sich wegen seines Zustandes mit einem Dienstwagen nach Hause
bringen zu lassen, habe er in dem sich anschließenden Wortwechsel die
Bemerkung gemacht, er werde am darauffolgenden Tag wegen Krankheit nicht
zum Dienst erscheinen. Dies stelle sich als angekündigte Arbeitsunfähigkeit dar.
Im übrigen werde die fristlose Kündigung auf übermäßigen Alkoholgenuß durch den
Beigeladenen während der Arbeitszeit zum wiederholten Male gestützt.
Der Beigeladene widersprach der Anschuldigung, er habe während der Arbeitszeit
zum wiederholten Male Alkohol im Übermaß genossen. Insbesondere am 11.
November 1985 habe er am ganzen Tag nur 3 Flaschen Bier zu 0,33 1 getrunken.
Auch die übrigen Behauptungen der Klägerin seien unzutreffend, denn er habe
sich nichts zuschulden kommen lassen.
Mit ihren Stellungnahmen vom 18. November 1985 stimmten der
Vertrauensmann für Schwerbehinderte und der Betriebsrat der Klägerin der
außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu.
Demgegenüber äußerte das Arbeitsamt in seiner Stellungnahme vom 19.
November 1985 Bedenken gegen die Zustimmung im Hinblick auf die geringen
Möglichkeiten, den Beigeladenen in ein neues Arbeitsverhältnis zu vermitteln.
Mit Bescheid vom 25. November 1985 stimmte die Hauptfürsorgestelle des
Beklagten der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des
Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen im wesentlichen
mit der Begründung zu, stehe eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung
nicht mit der Behinderung im Zusammenhang, habe die Hauptfürsorgestelle bei
ihrer Entscheidung nur einen sehr eingeschränkten Ermessensspielraum. Aufgrund
der vorgelegten Aussagen bestünden keine Zweifel über die Richtigkeit der von der
Klägerin vorgetragenen Kündigungsgründe. Es sei nicht offensichtlich, daß dadurch
die Kriterien eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB nicht erfüllt seien.
Bei dieser Sach- und Rechtslage sei die Zustimmung zur beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu erteilen.
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Daraufhin sprach die Klägerin mit Schreiben vom 28. November 1985 gegenüber
dem Beigeladenen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.
Hiergegen hat der Beigeladene beim Arbeitsgericht Darmstadt unter dem 10.
Dezember 1985 Klage erhoben. Das arbeitsgerichtliche Verfahren ist bis auf
weiteres ausgesetzt.
Unter dem 16. Dezember 1985 erhob der Beigeladene gegen den zustimmenden
Bescheid der Hauptfürsorgestelle Widerspruch, indem er die von der Klägerin
behaupteten Kündigungsgründe bestritt und eine unzureichende Anhörung rügte.
Am 3. März 1986 tagte der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle des
Beklagten. An der Sitzung nahmen sechs stimmberechtigte Ausschußmitglieder
teil. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde die Sache mit den
Verfahrensbeteiligten erörtert. Anschließend befand der Ausschuß in geheimer
Beratung über den Widerspruch. In der Sitzungsniederschrift heißt es unter
anderem dazu:
"Es wird der Antrag gestellt, dem Widerspruch stattzugeben. Abstimmung: für den
Antrag 3 Stimmen, dagegen 2 Stimmen, 1 Stimmenthaltung."
Mit Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses bei der
Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 7. April 1986 wurde dem Widerspruch des
Beigeladenen stattgegeben und der Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom 25.
November 1985 aufgehoben sowie die Zustimmung zur außerordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen versagt. Zur
Begründung heißt es im wesentlichen, die von der Klägerin geltend gemachten
Kündigungsgründe müßten nach der gegebenen Sachlage als wahr unterstellt
werden. Gleichwohl könne eine Zustimmung zur Kündigung nicht erteilt werden.
Zwar lägen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 4 SchwbG vor. Diese
Soll-Regelung lasse aber einen eingeschränkten Ermessensspielraum zu. Ein
Abweichen von der Zustimmung zur Kündigung komme insbesondere in Betracht,
wenn es sich bei dem Kündigungsgrund um einen einmaligen Vorgang handele
oder mit besonderen Schwierigkeiten bei der Unterbringung des
Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu rechnen sei. Sowohl die
Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit als auch die Belästigung der Auszubildenden
stellten einen einmaligen Vorfall dar. Wegen des Alkoholgenusses sei eine
Abmahnung im Zusammenhang mit angeblichen früheren Vorkommnissen dieser
Art nicht erfolgt. Wenn auch die Vorwürfe als sehr schwerwiegend anzusehen
seien, so müsse doch Berücksichtigung finden, daß wegen des Alters des
Beigeladenen eine Weitervermittlungsmöglichkeit kaum gegeben sei. Deshalb
müsse hier im Sinne einer Grenzentscheidung das Interesse des Beigeladenen an
der Erhaltung des Arbeitsplatzes höher bewertet werden als dasjenige der
Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Mit am 7. Mai 1986 beim Verwaltungsgericht Darmstadt eingegangenem
Schriftsatz hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich gegen die Entscheidung
des Widerspruchsausschusses wandte. Zur Begründung führte sie aus, der
Widerspruchsausschuß überspanne die Anforderungen an die Fürsorgepflicht
gegenüber dem Beigeladenen. Die Kündigungsgründe seien so schwerwiegend,
daß eine andere Entscheidung als diejenige der Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Frage hätte
kommen dürfen. Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses sei
insbesondere deshalb rechtswidrig, weil sich ein Ausschußmitglied
unzulässigerweise bei der Abstimmung der Stimme enthalten habe. Mitglieder
eines derartigen Ausschusses dürften sich durch Stimmenthaltung nicht ihrer kraft
Gesetzes wahrzunehmenden Aufgabe zur selbstverantwortlichen Entscheidung
entziehen. Die Stimmenthaltung sei im Hinblick auf das Ergebnis der
Stimmabgabe auch entscheidungserheblich.
Die Klägerin hat beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim
Landeswohlfahrtsverband Hessen vom 7. April 1986 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im wesentlichen Bezug auf die Gründe des
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Zur Begründung hat er im wesentlichen Bezug auf die Gründe des
Widerspruchsbescheides genommen und dargelegt, die
Widerspruchsentscheidung sei auch verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden.
Der Beigeladene hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestritt die Kündigungsvorwürfe und widersprach der Auffassung der Klägerin,
daß Stimmenthaltungen bei Beschlußfassungen von Ausschüssen nicht zulässig
seien. Das Schwerbehindertengesetz treffe keine Regelung über die Auswirkung
der Stimmenthaltung, so daß die Stimmenthaltung mangels entgegenstehender
Regelung als zulässig angesehen werden müsse. Der Ausschuß sei unter anderem
mit ehrenamtlich tätigen Laien besetzt, für die eine Rechtspflicht zur Entscheidung
nicht ohne weiteres angenommen werden könne. Die Stimmenthaltung sei auch
nicht den Nein-Stimmen zuzurechnen, weil sie sich nicht auf eine inhaltliche
Alternative festlege. Sie sei von den Ja-Stimmen genau so weit entfernt, wie von
den Nein-Stimmen. Danach wäre es willkürlich, sie als Nein-Stimme zu behandeln.
Mit Urteil vom 19. Dezember 1989 hat das Verwaltungsgericht der Klage
stattgegeben und im wesentlichen zur Begründung ausgeführt: Die
Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides beruhe darauf, daß er
verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und dieser Fehler für die getroffene
Entscheidung wesentlich geworden sei. Die ausweislich der Sitzungsniederschrift
von einem Mitglied des Widerspruchsausschusses geübte Stimmenthaltung bei
der Entscheidung über den Widerspruch sei nicht zulässig gewesen. Die
Stimmenthaltung widerspreche Aufgaben und Stellung des
Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle sowie seiner Mitglieder. Die
in Rechtsprechung und Literatur kontrovers behandelte Frage der Zulässigkeit von
Stimmenthaltungen in Kollegialorganen müsse anhand der Aufgabe, die dem
Widerspruchsausschuß zugewiesen sei, beantwortet werden. Eine
Stimmenthaltung verweigere sich der gesetzlichen Aufgabe, eine Entscheidung zu
treffen. Würde die Möglichkeit der Stimmenthaltung grundsätzlich für statthaft
gehalten, liefe dies darauf hinaus, daß sich der Ausschuß durch Stimmenthaltung
sämtlicher anwesender Mitglieder selbst seiner Entscheidungsaufgabe entziehen
könnte. Die von ihm geforderte Rechtmäßigkeits- und
Zweckmäßigkeitsüberprüfung der angefochtenen Entscheidung fände dann nicht
mehr statt. Auch die Regelung im Schwerbehindertengesetz über die
Beschlußfähigkeit des Widerspruchsausschusses sei kein Indiz für die Zulässigkeit
der Stimmenthaltung. Vorschriften über die Beschlußfähigkeit von
Kollegialorganen seien allein Ausdruck der Verfahrenseffizienz. Damit solle aber
nicht dem einzelnen Ausschußmitglied bei Teilnahme an der Sitzung die
Möglichkeit eingeräumt werden, sich der ihm kraft Gesetzes auferlegten Aufgabe,
eine Entscheidung zu treffen, zu entziehen. Soweit der Beigeladene ein Argument
für die Möglichkeit der Stimmenthaltung von Ausschußmitgliedern darin sehe, daß
der Widerspruchsausschuß unter anderem mit ehrenamtlich tätigen Laien besetzt
sei, erweise sich dies schon deshalb nicht als stichhaltig, weil sämtliche
Ausschußmitglieder gleiche Rechte und Pflichten hätten. Dies stehe einer
Differenzierung hinsichtlich der Abstimmungsbefugnisse bzw. -pflichten der
Ausschußmitglieder entgegen. Im übrigen bestehe insofern kein Unterschied zu
den in verschiedenen Gerichtsbarkeiten tätigen ehrenamtlichen Laienrichtern,
denen auch eine Entscheidungsverpflichtung auferlegt sei.
Sei demgemäß eine Stimmenthaltung im Widerspruchsausschuß bei der
Hauptfürsorgestelle unzulässig, so hafte dem Widerspruchsbescheid vom 7. April
1986 ein Verfahrensfehler an. Dieser sei auch wesentlich. Denn angesichts des
Verhältnisses der für den Antrag auf Stattgabe des Widerspruchs abgegebenen 3
Ja- zu 2 Nein-Stimmen und der nicht auszuschließenden Möglichkeit, daß das sich
der Stimme enthaltende Ausschußmitglied mit Nein gestimmt hätte, wäre bei
Stimmengleichheit eine Ablehnung des Antrags und damit die Zurückweisung des
Widerspruchs des Beigeladenen gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle des
Beklagten vom 25. November 1985 in Frage gekommen.
Gegen das am 2. April 1990 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 25. April
1990 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und
zur Begründung vorgetragen, das Verwaltungsgericht verkenne, daß nicht das
einzelne Ausschußmitglied über den Widerspruch entscheide, sondern das
Gremium des Widerspruchsausschusses. Die Verpflichtung zur Entscheidung treffe
also den Widerspruchsausschuß in seiner Gesamtheit und nicht das einzelne
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also den Widerspruchsausschuß in seiner Gesamtheit und nicht das einzelne
Ausschußmitglied. Daß das Abstimmungsverhalten des einzelnen
Ausschußmitglieds sich auf die Entscheidung des Widerspruchsausschusses
insgesamt auswirke, ändere an dem Charakter der Kollektiventscheidung nichts. §
36 Abs. 1 SchwbG, der über § 43 Abs. 2 SchwbG Anwendung finde, bestimme, daß
Beschlüsse und Entscheidungen mit einfacher Stimmenmehrheit getroffen
würden. Dies bedeute, daß sich bei der Abstimmung im Widerspruchsausschuß für
die Stattgabe des Widerspruchs eine einfache Stimmenmehrheit ergeben müsse.
Sei dies wie im Falle der Stimmengleichheit oder Stimmenthaltung aller
Ausschußmitglieder nicht der Fall, so gelte der Widerspruch als zurückgewiesen.
Der Gesetzgeber habe bewußt in Kauf genommen, daß es bei
Kollektiventscheidungen zu Stimmenthaltungen und Stimmengleichheit bei den
Abstimmungen kommen könne. Das Verwaltungsgericht übersehe, daß der
Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle anders als die Gerichte nicht
mit juristisch vorgebildeten Personen besetzt sein müsse und auch nur zum Teil
besetzt sei. Unter diesen Umständen könne es im Einzelfall Mitgliedern des
Widerspruchsausschusses nicht zugemutet werden, bei der Abstimmung über
einen Widerspruch eine eindeutige positive oder negative Haltung einzunehmen,
insbesondere dann nicht, wenn es z. B. um die rechtliche Kontrolle der mit dem
Widerspruch angefochtenen Entscheidung gehe. In derartigen Fällen könnten
juristisch nicht vorgebildete Personen mit einer positiven oder negativen
Entscheidung über den Widerspruch überfordert sein. Schließlich müsse der
Auffassung des Verwaltungsgerichts widersprochen werden, daß bei
Stimmenthaltung eine Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle nicht stattfinde,
denn zur Stimmenthaltung komme ein Ausschlußmitglied erst dann, wenn es
mehrere Ergebnisse gleichermaßen für vertretbar halte.
Mit am 17. April 1990 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat
auch der Beigeladene Berufung eingelegt. Zur Begründung führt er aus: Das
Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß Ausschußmitglieder
grundsätzlich die Möglichkeit hätten, den Sitzungen des Widerspruchsausschusses
fernzubleiben, ohne daß dabei die Stimme des fehlenden Mitglieds als Nein-
Stimme gewertet werde. Keinesfalls sei es deshalb gerechtfertigt, die
Stimmenthaltung eines Ausschußmitgliedes als Verfahrensfehler zu bewerten.
Insbesondere spreche das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im
Schwerbehindertengesetz gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene
Schlußfolgerung. Das Schwerbehindertengesetz enthalte kein ausdrückliches
Stimmenthaltungsverbot. Vielmehr sei im Gegenteil eine Stimmenthaltung nur
dann unzulässig und führe zu einen Verfahrensfehler, wenn ein diesbezügliches
Verbot ausdrücklich normiert sei. Unabhängig von dieser Frage sei nach wie vor
davon auszugehen, daß der Widerspruchsausschuß nicht habe anders entscheiden
können, da er aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet gewesen
sei, die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen
mit der Klägerin zu versagen. Ein Abweichen von der Regel des § 18 Abs. 4
SchwbG komme vor allem dann in Betracht, wenn es sich bei dem
Kündigungsgrund um einen einmaligen Vorfall handele oder wenn im Falle der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit besonders schwierigen
Unterbringungsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu rechnen sei.
Der Beklagte und der Beigeladene beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgericht Darmstadt vom 19. Dezember 1989 (VI/2 E
968/86) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zurückzuweisen. Weiterhin
beantragt sie über ihren erstinstanzlichen Antrag hinaus, den Beklagten zu
verpflichten, den Widerspruch des Beigeladenen gegen den Bescheid des
Beklagten vom 25. November 1985 zurückzuweisen.
Sie führt aus, dem Widerspruchsausschuß obliege die nochmalige Überprüfung
des angefochtenen Verwaltungsakts auf Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit. Im
Rahmen dieser Überprüfung dürfe sich der Widerspruchsausschuß nicht auf die
Fragen beschränken, ob die Ausgangsbehörde die gesetzlichen Vorschriften
beachtet und ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt habe. Vielmehr habe der
Widerspruchsausschuß selbstverantwortlich zu entscheiden. Obwohl sich aus dem
Schwerbehindertengesetz unmittelbar nicht ergebe, ob Stimmenthaltungen im
Widerspruchsausschuß zulässig seien oder nicht, so lasse sich diese Frage
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Widerspruchsausschuß zulässig seien oder nicht, so lasse sich diese Frage
gleichwohl anhand der Aufgaben beantworten, die einem solchen Ausschuß
zugewiesen seien. Wenn der Widerspruchsausschuß alle Sach- und Rechtsfragen
selbstverantwortlich nachzuprüfen und die Pflicht habe, eine Entscheidung
herbeizuführen, so laufe eine Stimmenthaltung dieser Verpflichtung gerade
zuwider. Dem könne nicht entgegengehalten werden, ein Mitglied des
Widerspruchsausschusses habe die Möglichkeit, der Sitzung fernzubleiben, denn
ein abwesendes Mitglied nehme an der Beratung nicht teil und habe keinen Einfluß
auf die Entscheidungsfindung. Wenn aber ein Mitglied an der Sitzung teilnehme, so
könne am Ende der Beratung nur die Entscheidung stehen, mit ja oder nein zu
stimmen, denn nur auf diese Weise könne über den Widerspruch entschieden
werden. Etwas anderes gelte für Abgeordnete in einem gewählten Parlament.
Diese hätten wegen des Grundsatzes des freien Mandats die Möglichkeit, sich bei
einer Abstimmung der Stimme zu enthalten. Sie könnten auf diese Weise
dokumentieren, daß sie bei einer zur Beschlußfassung stehenden Angelegenheit
keinen Entscheidungsbedarf sähen oder daß sie die Angelegenheit nicht
interessiere. Eine solche Motivationslage dürfe aber einem Mitglied eines
Ausschusses, dem Aufgaben öffentlicher Verwaltung übertragen worden seien,
nicht zugestanden werden. Einen vergleichbaren Fall hinsichtlich Beratung und
Abstimmung regele § 195 GVG. Danach dürfe kein Richter oder Schöffe die
Abstimmung über eine Frage verweigern, weil er bei der Abstimmung über eine
vorhergegangene Frage in der Minderheit geblieben sei.
Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses sei somit mit einem
Verfahrensfehler behaftet gewesen, der auch wesentlich gewesen sei. Denn es
könne nicht ausgeschlossen werden, daß das sich der Stimme enthaltende
Mitglied mit nein gestimmt hätte und so bei Stimmengleichheit eine
Zurückweisung des Widerspruchs des Beigeladenen ergangen wäre.
Dem Senat hat ein Hefter Behördenakten des Beklagten sowie die Akte des
Arbeitsgerichts Darmstadt 5 Ca 896/85 vorgelegen. Wegen weiterer Einzelheiten
wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den Inhalt der Beiakten ergänzend
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässigen Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen sind nicht
begründet, denn das Verwaltungsgericht hat auf die Klage der Klägerin zu Recht
den Widerspruchsbescheid vom 7. April 1986 aufgehoben. Dieser ist rechtswidrig
und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach der im
Berufungsverfahren vorgenommenen Klageänderung, in die der Beklagte und der
Beigeladene gemäß §§ 125 Abs. 1, 91 Abs. 2 VwGO eingewilligt haben und die der
Senat für sachdienlich erachtet, ist darüber hinaus der Beklagte zu verpflichten,
den Widerspruch des Beigeladenen gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle
vom 25. November 1985 zurückzuweisen, denn der Widerspruchsbescheid vom 7.
April 1986 ist auch in der Sache fehlerhaft.
Der Senat nimmt zunächst gemäß § 130 b VwGO auf die zutreffende Begründung
der angefochtenen Entscheidung Bezug und sieht zur Vermeidung von
Wiederholungen insoweit von eigenen Ausführungen ab.
Das Berufungsvorbringen des Beklagten und des Beigeladenen führt zu keinem
anderen Ergebnis.
Soweit die Berufungskläger darauf abstellen, daß nicht das Abstimmungsverhalten
des einzelnen Ausschußmitglieds, sondern die abschließende Entscheidung des
Kollegialorgans in seiner Gesamtheit maßgeblich sei, verkennt diese
Betrachtungsweise, daß die Aufgabe des Widerspruchsausschusses sich nicht
darin erschöpft, die Frage der Zustimmung zur Kündigung eines
Schwerbehinderten zu erörtern. Vielmehr ist gemäß § 37 Abs. 1 SchwbG in der
Fassung von 1974 (= § 40 Abs. 1 SchwbG 1986) der Widerspruchsausschuß bei
der Hauptfürsorgestelle berufen, über den Widerspruch zu entscheiden und den
Widerspruchsbescheid zu erlassen. Abweichend vom Regelfall, daß ein
zeichnungsberechtigter Organwalter einer Behörde den Widerspruchsbescheid
erläßt, sehen Gesetze bisweilen vor, daß in bestimmten Bereichen Ausschüsse
über eingelegte Rechtsbehelfe wie Widersprüche entscheiden sollen. Dem liegt die
Vorstellung und Erwartung des Gesetzgebers zugrunde, daß über den
Sachverstand des administrativ oder juristisch vorgebildeten Einzelentscheidenden
hinaus ein pluralistisch besetztes Gremium weitere Lebenserfahrung und
Sachkunde "einbringen" soll. Dies ist - beispielhaft - in Sachgebieten wie
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Sachkunde "einbringen" soll. Dies ist - beispielhaft - in Sachgebieten wie
Filmförderung und -bewertung, Beurteilung jugendgefährdenden Schrifttums,
Anerkennung von Kriegsdienstverweigerern und vorliegend bei der Zustimmung
zur Kündigung Schwerbehinderter der Fall. Wenn der Gesetzgeber einem
pluralistisch zusammengesetzten Gremium wie dem Widerspruchsausschuß (vgl. §
38 Abs. 1 SchwbG 1974 (= § 41 Abs. 1 SchwbG 1986)) aus den vorgenannten
Gründen Entscheidungskompetenzen überträgt, so ist davon auszugehen, daß er
die Erwartung daran geknüpft hat, daß die einzelnen Ausschußmitglieder aufgrund
ihrer unterschiedlichen Sichtweisen und ihrer verschiedenen Erfahrungshorizonte
als Schwerbehinderte, Schwerbehindertenvertreter, Arbeitgeber,
Behördenvertreter usw. nicht nur Fragen der beabsichtigten Kündigung erörtern,
sondern darüber hinaus auch jedes einzelne Mitglied aus seiner Sicht der Dinge
Stellung bezieht. Damit läßt sich eine Stimmenthaltung nicht vereinbaren.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß nach den Bestimmungen über die
Beschlußfähigkeit (§§ 40 Abs. 1, 33 Abs. 3 SchwbG 1974 (= §§ 43 Abs. 1, 36 Abs. 2
SchwbG 1986)) die einzelnen Mitglieder des Widerspruchsausschusses der Sitzung
und Beratung auch fernbleiben können. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend
ausgeführt hat, dienen diese Vorschriften der Verwaltungseffizienz. Mit ihnen soll
sichergestellt werden, daß der Widerspruchsausschuß auch bei Verhinderung
einzelner Mitglieder oder ihrer Vertreter zeitnah über den Widerspruch des
Schwerbehinderten oder seines Arbeitgebers bezüglich der beabsichtigten
Kündigung entscheiden können soll. Dies ist schon deshalb geboten, weil ein
Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht für die Dauer des Verfahrens
hinsichtlich der Zustimmung zur Kündigung in der Regel blockiert ist.
Schließlich ist unerheblich, daß die Mitglieder des Widerspruchsausschusses
überwiegend ehrenamtlich tätige, juristisch nicht vorgebildete Laien sind, denn
dies entspricht gerade der gesetzgeberischen Vorstellung, wie sie in § 38 Abs. 1
SchwbG 1974 ihren Ausdruck gefunden hat. Wenn ihnen Entscheidungskompetenz
zugemessen wird, bedeutet dies, daß der Gesetzgeber Wert darauf legt, lebens-,
arbeits- und auch situationserfahrene Personen in den Entscheidungsprozeß
einzubinden. Sollte im Einzelfall tatsächlich auf Grund einer Überforderung
einzelner Mitglieder eine Fehlentscheidung des Widerspruchsausschusses
zustande kommen - wie der Beklagte befürchtet -, besteht die Möglichkeit der
Korrektur durch die Verwaltungsgerichte und insbesondere die Arbeitsgerichte,
wobei anzumerken ist, daß auch diese Gerichte mit ehrenamtlichen Richtern
besetzt sind, welche sich einer ausdrücklichen Entscheidung nicht entziehen
dürfen, obwohl sie in stärkerem Maße als die Mitglieder des
Widerspruchsausschusses über Rechtsfragen zu befinden haben.
Ergibt sich somit aus der Sache selbst bereits, daß eine Stimmenthaltung im
Widerspruchsausschuß unzulässig ist, kann es nicht darauf ankommen, ob das
Schwerbehindertengesetz oder andere Verfahrensgesetze die Stimmenthaltung
ausdrücklich verbieten.
In der Sache selbst ist der Widerspruchsbescheid vom 7. April 1986 ebenfalls
fehlerhaft und der Beklagte deshalb zur Zurückweisung des Widerspruchs des
Beigeladenen verpflichtet, denn der Widerspruchsausschuß hat die Bedeutung der
in § 18 Abs. 4 SchwbG 1974 (= § 21 Abs. 4 SchwbG 1986) enthaltenen
Sollvorschrift verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(Urteil vom 2. Juli 1992, 5 C 39.90, BVerwGE 90, 275), der der erkennende Senat
bereits mit Urteil vom 17. November 1992 (9 UE 1262/89) gefolgt ist, hat die
Hauptfürsorgestelle im Regelfall die Zustimmung zu erteilen, wenn die
außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten
aus einem Grunde erfolgt, der nicht mit der Behinderung im Zusammenhang
steht. Nur in atypischen Fällen darf die Hauptfürsorgestelle nach pflichtgemäßem
Ermessen entscheiden (ebenso zur Sollvorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X:
BVerwG, Urteil vom 17. September 1987, NVwZ 1988, 829 (830)). Ob ein solcher
atypischer Fall vorliegt, der eine Ermessensentscheidung ermöglicht, ist als
Rechtsvoraussetzung gerichtlich voll überprüfbar. Dem Bundesverwaltungsgericht
zufolge (Urteil vom 2. Juli 1992 a.a.O.) liegt ein atypischer Fall vor, "wenn die
außerordentliche Kündigung den Schwerbehinderten in einer die Schutzzwecke des
Schwerbehindertengesetzes berührenden Weise besonders hart trifft, ihm im
Vergleich zu den der Gruppe der Schwerbehinderten im Falle außerordentlicher
Kündigung allgemein zugemuteten Belastungen ein Sonderopfer abverlangt".
Umstände, die das Vorliegen eines atypischen Falles nahelegen könnten, sind hier
nicht ersichtlich. Allgemeine Schwierigkeiten, denen die Schwerbehinderten als
Gruppe bei der Arbeitsplatzsuche ausgesetzt sind, reichen für die Annahme eines
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Gruppe bei der Arbeitsplatzsuche ausgesetzt sind, reichen für die Annahme eines
atypischen Falles ebensowenig aus wie das vorgerückte Alter des Beigeladenen
und dessen langjährige Betriebszugehörigkeit im maßgeblichen Zeitpunkt. Diese
Umstände sind nicht außergewöhnlich; sie sind vielmehr von der
gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 18 Abs. 4 SchwbG 1974 umfaßt
(BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 a.a.O. S. 280 f.).
Entgegen der Auffassung der Berufungskläger ist ein atypischer Fall auch nicht
deshalb anzunehmen, weil der Vorfall am 11. November 1985, der zur Kündigung
des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen geführt hat, einmalig gewesen sein
soll. Dies ist eine Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von §
626 Abs. 1 BGB als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine außerordentliche
Kündigung, die nicht die Hauptfürsorgestelle bzw. das Verwaltungsgericht, sondern
das Arbeitsgericht zu entscheiden hat (mit zwei ehrenamtlichen Richtern und
einem Volljuristen als Vorsitzenden). Allenfalls bei negativer Evidenz -
offensichtliches Nichtvorliegen eines wichtigen Grundes - mag etwas anderes
gelten (offen BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 a.a.O.). Dafür, daß im vorliegenden
Fall eine solche Negativevidenz gegeben sein könnte, ist nichts ersichtlich.
Vielmehr wird das Arbeitsgericht darüber zu befinden haben, ob die Vorgänge am
11. November 1985 ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen mit der Klägerin sind.
Nach alledem sind die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen
zurückzuweisen und ist dem Klagebegehren zu entsprechen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.