Urteil des HessVGH vom 10.08.1993

VGH Kassel: fristlose kündigung, in angetrunkenem zustand, wichtiger grund, abstimmung, beratung, arbeitsgericht, entziehen, stimmengleichheit, behinderung, stimmenmehrheit

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

9. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 UE 1274/90

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 18 Abs 4 SchwbG vom

29.04.1974, § 37 SchwbG

vom 29.04.1974, § 38

SchwbG vom 29.04.1974, §

21 SchwbG vom

26.08.1986, § 40 SchwbG

vom 26.08.1986

(Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines

Schwerbehinderten - unzulässige Stimmenthaltung eines

Mitglieds des Widerspruchsausschusses der

Hauptfürsorgestelle)

Tatbestand

Der im Jahre 1930 geborene Beigeladene ist gehbehindert mit einem Grad der

Behinderung von 50 v. H. nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG). Seit

dem 15. Oktober 1972 war er bei der Klägerin in der Telefonzentrale beschäftigt.

Unter dem 15. November 1985 beantragte die Klägerin beim Beklagten die

Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem

Beigeladenen. Als Gründe für die fristlose Kündigung nannte die Klägerin Vorfälle

vom 11. November 1985, wonach der Beigeladene in angetrunkenem Zustand

zwei weibliche Auszubildende in der Telefonzentrale belästigt haben soll. Als der

Beigeladene gegen 15.00 Uhr vom Leiter der Personalabteilung aufgefordert

worden sei, sich wegen seines Zustandes mit einem Dienstwagen nach Hause

bringen zu lassen, habe er in dem sich anschließenden Wortwechsel die

Bemerkung gemacht, er werde am darauffolgenden Tag wegen Krankheit nicht

zum Dienst erscheinen. Dies stelle sich als angekündigte Arbeitsunfähigkeit dar.

Im übrigen werde die fristlose Kündigung auf übermäßigen Alkoholgenuß durch den

Beigeladenen während der Arbeitszeit zum wiederholten Male gestützt.

Der Beigeladene widersprach der Anschuldigung, er habe während der Arbeitszeit

zum wiederholten Male Alkohol im Übermaß genossen. Insbesondere am 11.

November 1985 habe er am ganzen Tag nur 3 Flaschen Bier zu 0,33 1 getrunken.

Auch die übrigen Behauptungen der Klägerin seien unzutreffend, denn er habe

sich nichts zuschulden kommen lassen.

Mit ihren Stellungnahmen vom 18. November 1985 stimmten der

Vertrauensmann für Schwerbehinderte und der Betriebsrat der Klägerin der

außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu.

Demgegenüber äußerte das Arbeitsamt in seiner Stellungnahme vom 19.

November 1985 Bedenken gegen die Zustimmung im Hinblick auf die geringen

Möglichkeiten, den Beigeladenen in ein neues Arbeitsverhältnis zu vermitteln.

Mit Bescheid vom 25. November 1985 stimmte die Hauptfürsorgestelle des

Beklagten der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des

Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen im wesentlichen

mit der Begründung zu, stehe eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung

nicht mit der Behinderung im Zusammenhang, habe die Hauptfürsorgestelle bei

ihrer Entscheidung nur einen sehr eingeschränkten Ermessensspielraum. Aufgrund

der vorgelegten Aussagen bestünden keine Zweifel über die Richtigkeit der von der

Klägerin vorgetragenen Kündigungsgründe. Es sei nicht offensichtlich, daß dadurch

die Kriterien eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB nicht erfüllt seien.

Bei dieser Sach- und Rechtslage sei die Zustimmung zur beabsichtigten

außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu erteilen.

Daraufhin sprach die Klägerin mit Schreiben vom 28. November 1985 gegenüber

dem Beigeladenen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.

Hiergegen hat der Beigeladene beim Arbeitsgericht Darmstadt unter dem 10.

Dezember 1985 Klage erhoben. Das arbeitsgerichtliche Verfahren ist bis auf

weiteres ausgesetzt.

Unter dem 16. Dezember 1985 erhob der Beigeladene gegen den zustimmenden

Bescheid der Hauptfürsorgestelle Widerspruch, indem er die von der Klägerin

behaupteten Kündigungsgründe bestritt und eine unzureichende Anhörung rügte.

Am 3. März 1986 tagte der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle des

Beklagten. An der Sitzung nahmen sechs stimmberechtigte Ausschußmitglieder

teil. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde die Sache mit den

Verfahrensbeteiligten erörtert. Anschließend befand der Ausschuß in geheimer

Beratung über den Widerspruch. In der Sitzungsniederschrift heißt es unter

anderem dazu:

"Es wird der Antrag gestellt, dem Widerspruch stattzugeben. Abstimmung: für den

Antrag 3 Stimmen, dagegen 2 Stimmen, 1 Stimmenthaltung."

Mit Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses bei der

Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 7. April 1986 wurde dem Widerspruch des

Beigeladenen stattgegeben und der Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom 25.

November 1985 aufgehoben sowie die Zustimmung zur außerordentlichen

Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen versagt. Zur

Begründung heißt es im wesentlichen, die von der Klägerin geltend gemachten

Kündigungsgründe müßten nach der gegebenen Sachlage als wahr unterstellt

werden. Gleichwohl könne eine Zustimmung zur Kündigung nicht erteilt werden.

Zwar lägen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 4 SchwbG vor. Diese

Soll-Regelung lasse aber einen eingeschränkten Ermessensspielraum zu. Ein

Abweichen von der Zustimmung zur Kündigung komme insbesondere in Betracht,

wenn es sich bei dem Kündigungsgrund um einen einmaligen Vorgang handele

oder mit besonderen Schwierigkeiten bei der Unterbringung des

Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu rechnen sei. Sowohl die

Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit als auch die Belästigung der Auszubildenden

stellten einen einmaligen Vorfall dar. Wegen des Alkoholgenusses sei eine

Abmahnung im Zusammenhang mit angeblichen früheren Vorkommnissen dieser

Art nicht erfolgt. Wenn auch die Vorwürfe als sehr schwerwiegend anzusehen

seien, so müsse doch Berücksichtigung finden, daß wegen des Alters des

Beigeladenen eine Weitervermittlungsmöglichkeit kaum gegeben sei. Deshalb

müsse hier im Sinne einer Grenzentscheidung das Interesse des Beigeladenen an

der Erhaltung des Arbeitsplatzes höher bewertet werden als dasjenige der

Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Mit am 7. Mai 1986 beim Verwaltungsgericht Darmstadt eingegangenem

Schriftsatz hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich gegen die Entscheidung

des Widerspruchsausschusses wandte. Zur Begründung führte sie aus, der

Widerspruchsausschuß überspanne die Anforderungen an die Fürsorgepflicht

gegenüber dem Beigeladenen. Die Kündigungsgründe seien so schwerwiegend,

daß eine andere Entscheidung als diejenige der Zustimmung zur

außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Frage hätte

kommen dürfen. Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses sei

insbesondere deshalb rechtswidrig, weil sich ein Ausschußmitglied

unzulässigerweise bei der Abstimmung der Stimme enthalten habe. Mitglieder

eines derartigen Ausschusses dürften sich durch Stimmenthaltung nicht ihrer kraft

Gesetzes wahrzunehmenden Aufgabe zur selbstverantwortlichen Entscheidung

entziehen. Die Stimmenthaltung sei im Hinblick auf das Ergebnis der

Stimmabgabe auch entscheidungserheblich.

Die Klägerin hat beantragt,

den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim

Landeswohlfahrtsverband Hessen vom 7. April 1986 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er im wesentlichen Bezug auf die Gründe des

Widerspruchsbescheides genommen und dargelegt, die

Widerspruchsentscheidung sei auch verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bestritt die Kündigungsvorwürfe und widersprach der Auffassung der Klägerin,

daß Stimmenthaltungen bei Beschlußfassungen von Ausschüssen nicht zulässig

seien. Das Schwerbehindertengesetz treffe keine Regelung über die Auswirkung

der Stimmenthaltung, so daß die Stimmenthaltung mangels entgegenstehender

Regelung als zulässig angesehen werden müsse. Der Ausschuß sei unter anderem

mit ehrenamtlich tätigen Laien besetzt, für die eine Rechtspflicht zur Entscheidung

nicht ohne weiteres angenommen werden könne. Die Stimmenthaltung sei auch

nicht den Nein-Stimmen zuzurechnen, weil sie sich nicht auf eine inhaltliche

Alternative festlege. Sie sei von den Ja-Stimmen genau so weit entfernt, wie von

den Nein-Stimmen. Danach wäre es willkürlich, sie als Nein-Stimme zu behandeln.

Mit Urteil vom 19. Dezember 1989 hat das Verwaltungsgericht der Klage

stattgegeben und im wesentlichen zur Begründung ausgeführt: Die

Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides beruhe darauf, daß er

verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und dieser Fehler für die getroffene

Entscheidung wesentlich geworden sei. Die ausweislich der Sitzungsniederschrift

von einem Mitglied des Widerspruchsausschusses geübte Stimmenthaltung bei

der Entscheidung über den Widerspruch sei nicht zulässig gewesen. Die

Stimmenthaltung widerspreche Aufgaben und Stellung des

Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle sowie seiner Mitglieder. Die

in Rechtsprechung und Literatur kontrovers behandelte Frage der Zulässigkeit von

Stimmenthaltungen in Kollegialorganen müsse anhand der Aufgabe, die dem

Widerspruchsausschuß zugewiesen sei, beantwortet werden. Eine

Stimmenthaltung verweigere sich der gesetzlichen Aufgabe, eine Entscheidung zu

treffen. Würde die Möglichkeit der Stimmenthaltung grundsätzlich für statthaft

gehalten, liefe dies darauf hinaus, daß sich der Ausschuß durch Stimmenthaltung

sämtlicher anwesender Mitglieder selbst seiner Entscheidungsaufgabe entziehen

könnte. Die von ihm geforderte Rechtmäßigkeits- und

Zweckmäßigkeitsüberprüfung der angefochtenen Entscheidung fände dann nicht

mehr statt. Auch die Regelung im Schwerbehindertengesetz über die

Beschlußfähigkeit des Widerspruchsausschusses sei kein Indiz für die Zulässigkeit

der Stimmenthaltung. Vorschriften über die Beschlußfähigkeit von

Kollegialorganen seien allein Ausdruck der Verfahrenseffizienz. Damit solle aber

nicht dem einzelnen Ausschußmitglied bei Teilnahme an der Sitzung die

Möglichkeit eingeräumt werden, sich der ihm kraft Gesetzes auferlegten Aufgabe,

eine Entscheidung zu treffen, zu entziehen. Soweit der Beigeladene ein Argument

für die Möglichkeit der Stimmenthaltung von Ausschußmitgliedern darin sehe, daß

der Widerspruchsausschuß unter anderem mit ehrenamtlich tätigen Laien besetzt

sei, erweise sich dies schon deshalb nicht als stichhaltig, weil sämtliche

Ausschußmitglieder gleiche Rechte und Pflichten hätten. Dies stehe einer

Differenzierung hinsichtlich der Abstimmungsbefugnisse bzw. -pflichten der

Ausschußmitglieder entgegen. Im übrigen bestehe insofern kein Unterschied zu

den in verschiedenen Gerichtsbarkeiten tätigen ehrenamtlichen Laienrichtern,

denen auch eine Entscheidungsverpflichtung auferlegt sei.

Sei demgemäß eine Stimmenthaltung im Widerspruchsausschuß bei der

Hauptfürsorgestelle unzulässig, so hafte dem Widerspruchsbescheid vom 7. April

1986 ein Verfahrensfehler an. Dieser sei auch wesentlich. Denn angesichts des

Verhältnisses der für den Antrag auf Stattgabe des Widerspruchs abgegebenen 3

Ja- zu 2 Nein-Stimmen und der nicht auszuschließenden Möglichkeit, daß das sich

der Stimme enthaltende Ausschußmitglied mit Nein gestimmt hätte, wäre bei

Stimmengleichheit eine Ablehnung des Antrags und damit die Zurückweisung des

Widerspruchs des Beigeladenen gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle des

Beklagten vom 25. November 1985 in Frage gekommen.

Gegen das am 2. April 1990 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 25. April

1990 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und

zur Begründung vorgetragen, das Verwaltungsgericht verkenne, daß nicht das

einzelne Ausschußmitglied über den Widerspruch entscheide, sondern das

Gremium des Widerspruchsausschusses. Die Verpflichtung zur Entscheidung treffe

also den Widerspruchsausschuß in seiner Gesamtheit und nicht das einzelne

Ausschußmitglied. Daß das Abstimmungsverhalten des einzelnen

Ausschußmitglieds sich auf die Entscheidung des Widerspruchsausschusses

insgesamt auswirke, ändere an dem Charakter der Kollektiventscheidung nichts. §

36 Abs. 1 SchwbG, der über § 43 Abs. 2 SchwbG Anwendung finde, bestimme, daß

Beschlüsse und Entscheidungen mit einfacher Stimmenmehrheit getroffen

würden. Dies bedeute, daß sich bei der Abstimmung im Widerspruchsausschuß für

die Stattgabe des Widerspruchs eine einfache Stimmenmehrheit ergeben müsse.

Sei dies wie im Falle der Stimmengleichheit oder Stimmenthaltung aller

Ausschußmitglieder nicht der Fall, so gelte der Widerspruch als zurückgewiesen.

Der Gesetzgeber habe bewußt in Kauf genommen, daß es bei

Kollektiventscheidungen zu Stimmenthaltungen und Stimmengleichheit bei den

Abstimmungen kommen könne. Das Verwaltungsgericht übersehe, daß der

Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle anders als die Gerichte nicht

mit juristisch vorgebildeten Personen besetzt sein müsse und auch nur zum Teil

besetzt sei. Unter diesen Umständen könne es im Einzelfall Mitgliedern des

Widerspruchsausschusses nicht zugemutet werden, bei der Abstimmung über

einen Widerspruch eine eindeutige positive oder negative Haltung einzunehmen,

insbesondere dann nicht, wenn es z. B. um die rechtliche Kontrolle der mit dem

Widerspruch angefochtenen Entscheidung gehe. In derartigen Fällen könnten

juristisch nicht vorgebildete Personen mit einer positiven oder negativen

Entscheidung über den Widerspruch überfordert sein. Schließlich müsse der

Auffassung des Verwaltungsgerichts widersprochen werden, daß bei

Stimmenthaltung eine Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle nicht stattfinde,

denn zur Stimmenthaltung komme ein Ausschlußmitglied erst dann, wenn es

mehrere Ergebnisse gleichermaßen für vertretbar halte.

Mit am 17. April 1990 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat

auch der Beigeladene Berufung eingelegt. Zur Begründung führt er aus: Das

Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß Ausschußmitglieder

grundsätzlich die Möglichkeit hätten, den Sitzungen des Widerspruchsausschusses

fernzubleiben, ohne daß dabei die Stimme des fehlenden Mitglieds als Nein-

Stimme gewertet werde. Keinesfalls sei es deshalb gerechtfertigt, die

Stimmenthaltung eines Ausschußmitgliedes als Verfahrensfehler zu bewerten.

Insbesondere spreche das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im

Schwerbehindertengesetz gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene

Schlußfolgerung. Das Schwerbehindertengesetz enthalte kein ausdrückliches

Stimmenthaltungsverbot. Vielmehr sei im Gegenteil eine Stimmenthaltung nur

dann unzulässig und führe zu einen Verfahrensfehler, wenn ein diesbezügliches

Verbot ausdrücklich normiert sei. Unabhängig von dieser Frage sei nach wie vor

davon auszugehen, daß der Widerspruchsausschuß nicht habe anders entscheiden

können, da er aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet gewesen

sei, die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen

mit der Klägerin zu versagen. Ein Abweichen von der Regel des § 18 Abs. 4

SchwbG komme vor allem dann in Betracht, wenn es sich bei dem

Kündigungsgrund um einen einmaligen Vorfall handele oder wenn im Falle der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit besonders schwierigen

Unterbringungsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu rechnen sei.

Der Beklagte und der Beigeladene beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgericht Darmstadt vom 19. Dezember 1989 (VI/2 E

968/86) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zurückzuweisen. Weiterhin

beantragt sie über ihren erstinstanzlichen Antrag hinaus, den Beklagten zu

verpflichten, den Widerspruch des Beigeladenen gegen den Bescheid des

Beklagten vom 25. November 1985 zurückzuweisen.

Sie führt aus, dem Widerspruchsausschuß obliege die nochmalige Überprüfung

des angefochtenen Verwaltungsakts auf Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit. Im

Rahmen dieser Überprüfung dürfe sich der Widerspruchsausschuß nicht auf die

Fragen beschränken, ob die Ausgangsbehörde die gesetzlichen Vorschriften

beachtet und ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt habe. Vielmehr habe der

Widerspruchsausschuß selbstverantwortlich zu entscheiden. Obwohl sich aus dem

Schwerbehindertengesetz unmittelbar nicht ergebe, ob Stimmenthaltungen im

Widerspruchsausschuß zulässig seien oder nicht, so lasse sich diese Frage

gleichwohl anhand der Aufgaben beantworten, die einem solchen Ausschuß

zugewiesen seien. Wenn der Widerspruchsausschuß alle Sach- und Rechtsfragen

selbstverantwortlich nachzuprüfen und die Pflicht habe, eine Entscheidung

herbeizuführen, so laufe eine Stimmenthaltung dieser Verpflichtung gerade

zuwider. Dem könne nicht entgegengehalten werden, ein Mitglied des

Widerspruchsausschusses habe die Möglichkeit, der Sitzung fernzubleiben, denn

ein abwesendes Mitglied nehme an der Beratung nicht teil und habe keinen Einfluß

auf die Entscheidungsfindung. Wenn aber ein Mitglied an der Sitzung teilnehme, so

könne am Ende der Beratung nur die Entscheidung stehen, mit ja oder nein zu

stimmen, denn nur auf diese Weise könne über den Widerspruch entschieden

werden. Etwas anderes gelte für Abgeordnete in einem gewählten Parlament.

Diese hätten wegen des Grundsatzes des freien Mandats die Möglichkeit, sich bei

einer Abstimmung der Stimme zu enthalten. Sie könnten auf diese Weise

dokumentieren, daß sie bei einer zur Beschlußfassung stehenden Angelegenheit

keinen Entscheidungsbedarf sähen oder daß sie die Angelegenheit nicht

interessiere. Eine solche Motivationslage dürfe aber einem Mitglied eines

Ausschusses, dem Aufgaben öffentlicher Verwaltung übertragen worden seien,

nicht zugestanden werden. Einen vergleichbaren Fall hinsichtlich Beratung und

Abstimmung regele § 195 GVG. Danach dürfe kein Richter oder Schöffe die

Abstimmung über eine Frage verweigern, weil er bei der Abstimmung über eine

vorhergegangene Frage in der Minderheit geblieben sei.

Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses sei somit mit einem

Verfahrensfehler behaftet gewesen, der auch wesentlich gewesen sei. Denn es

könne nicht ausgeschlossen werden, daß das sich der Stimme enthaltende

Mitglied mit nein gestimmt hätte und so bei Stimmengleichheit eine

Zurückweisung des Widerspruchs des Beigeladenen ergangen wäre.

Dem Senat hat ein Hefter Behördenakten des Beklagten sowie die Akte des

Arbeitsgerichts Darmstadt 5 Ca 896/85 vorgelegen. Wegen weiterer Einzelheiten

wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den Inhalt der Beiakten ergänzend

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässigen Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen sind nicht

begründet, denn das Verwaltungsgericht hat auf die Klage der Klägerin zu Recht

den Widerspruchsbescheid vom 7. April 1986 aufgehoben. Dieser ist rechtswidrig

und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach der im

Berufungsverfahren vorgenommenen Klageänderung, in die der Beklagte und der

Beigeladene gemäß §§ 125 Abs. 1, 91 Abs. 2 VwGO eingewilligt haben und die der

Senat für sachdienlich erachtet, ist darüber hinaus der Beklagte zu verpflichten,

den Widerspruch des Beigeladenen gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle

vom 25. November 1985 zurückzuweisen, denn der Widerspruchsbescheid vom 7.

April 1986 ist auch in der Sache fehlerhaft.

Der Senat nimmt zunächst gemäß § 130 b VwGO auf die zutreffende Begründung

der angefochtenen Entscheidung Bezug und sieht zur Vermeidung von

Wiederholungen insoweit von eigenen Ausführungen ab.

Das Berufungsvorbringen des Beklagten und des Beigeladenen führt zu keinem

anderen Ergebnis.

Soweit die Berufungskläger darauf abstellen, daß nicht das Abstimmungsverhalten

des einzelnen Ausschußmitglieds, sondern die abschließende Entscheidung des

Kollegialorgans in seiner Gesamtheit maßgeblich sei, verkennt diese

Betrachtungsweise, daß die Aufgabe des Widerspruchsausschusses sich nicht

darin erschöpft, die Frage der Zustimmung zur Kündigung eines

Schwerbehinderten zu erörtern. Vielmehr ist gemäß § 37 Abs. 1 SchwbG in der

Fassung von 1974 (= § 40 Abs. 1 SchwbG 1986) der Widerspruchsausschuß bei

der Hauptfürsorgestelle berufen, über den Widerspruch zu entscheiden und den

Widerspruchsbescheid zu erlassen. Abweichend vom Regelfall, daß ein

zeichnungsberechtigter Organwalter einer Behörde den Widerspruchsbescheid

erläßt, sehen Gesetze bisweilen vor, daß in bestimmten Bereichen Ausschüsse

über eingelegte Rechtsbehelfe wie Widersprüche entscheiden sollen. Dem liegt die

Vorstellung und Erwartung des Gesetzgebers zugrunde, daß über den

Sachverstand des administrativ oder juristisch vorgebildeten Einzelentscheidenden

hinaus ein pluralistisch besetztes Gremium weitere Lebenserfahrung und

Sachkunde "einbringen" soll. Dies ist - beispielhaft - in Sachgebieten wie

Filmförderung und -bewertung, Beurteilung jugendgefährdenden Schrifttums,

Anerkennung von Kriegsdienstverweigerern und vorliegend bei der Zustimmung

zur Kündigung Schwerbehinderter der Fall. Wenn der Gesetzgeber einem

pluralistisch zusammengesetzten Gremium wie dem Widerspruchsausschuß (vgl. §

38 Abs. 1 SchwbG 1974 (= § 41 Abs. 1 SchwbG 1986)) aus den vorgenannten

Gründen Entscheidungskompetenzen überträgt, so ist davon auszugehen, daß er

die Erwartung daran geknüpft hat, daß die einzelnen Ausschußmitglieder aufgrund

ihrer unterschiedlichen Sichtweisen und ihrer verschiedenen Erfahrungshorizonte

als Schwerbehinderte, Schwerbehindertenvertreter, Arbeitgeber,

Behördenvertreter usw. nicht nur Fragen der beabsichtigten Kündigung erörtern,

sondern darüber hinaus auch jedes einzelne Mitglied aus seiner Sicht der Dinge

Stellung bezieht. Damit läßt sich eine Stimmenthaltung nicht vereinbaren.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß nach den Bestimmungen über die

Beschlußfähigkeit (§§ 40 Abs. 1, 33 Abs. 3 SchwbG 1974 (= §§ 43 Abs. 1, 36 Abs. 2

SchwbG 1986)) die einzelnen Mitglieder des Widerspruchsausschusses der Sitzung

und Beratung auch fernbleiben können. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend

ausgeführt hat, dienen diese Vorschriften der Verwaltungseffizienz. Mit ihnen soll

sichergestellt werden, daß der Widerspruchsausschuß auch bei Verhinderung

einzelner Mitglieder oder ihrer Vertreter zeitnah über den Widerspruch des

Schwerbehinderten oder seines Arbeitgebers bezüglich der beabsichtigten

Kündigung entscheiden können soll. Dies ist schon deshalb geboten, weil ein

Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht für die Dauer des Verfahrens

hinsichtlich der Zustimmung zur Kündigung in der Regel blockiert ist.

Schließlich ist unerheblich, daß die Mitglieder des Widerspruchsausschusses

überwiegend ehrenamtlich tätige, juristisch nicht vorgebildete Laien sind, denn

dies entspricht gerade der gesetzgeberischen Vorstellung, wie sie in § 38 Abs. 1

SchwbG 1974 ihren Ausdruck gefunden hat. Wenn ihnen Entscheidungskompetenz

zugemessen wird, bedeutet dies, daß der Gesetzgeber Wert darauf legt, lebens-,

arbeits- und auch situationserfahrene Personen in den Entscheidungsprozeß

einzubinden. Sollte im Einzelfall tatsächlich auf Grund einer Überforderung

einzelner Mitglieder eine Fehlentscheidung des Widerspruchsausschusses

zustande kommen - wie der Beklagte befürchtet -, besteht die Möglichkeit der

Korrektur durch die Verwaltungsgerichte und insbesondere die Arbeitsgerichte,

wobei anzumerken ist, daß auch diese Gerichte mit ehrenamtlichen Richtern

besetzt sind, welche sich einer ausdrücklichen Entscheidung nicht entziehen

dürfen, obwohl sie in stärkerem Maße als die Mitglieder des

Widerspruchsausschusses über Rechtsfragen zu befinden haben.

Ergibt sich somit aus der Sache selbst bereits, daß eine Stimmenthaltung im

Widerspruchsausschuß unzulässig ist, kann es nicht darauf ankommen, ob das

Schwerbehindertengesetz oder andere Verfahrensgesetze die Stimmenthaltung

ausdrücklich verbieten.

In der Sache selbst ist der Widerspruchsbescheid vom 7. April 1986 ebenfalls

fehlerhaft und der Beklagte deshalb zur Zurückweisung des Widerspruchs des

Beigeladenen verpflichtet, denn der Widerspruchsausschuß hat die Bedeutung der

in § 18 Abs. 4 SchwbG 1974 (= § 21 Abs. 4 SchwbG 1986) enthaltenen

Sollvorschrift verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

(Urteil vom 2. Juli 1992, 5 C 39.90, BVerwGE 90, 275), der der erkennende Senat

bereits mit Urteil vom 17. November 1992 (9 UE 1262/89) gefolgt ist, hat die

Hauptfürsorgestelle im Regelfall die Zustimmung zu erteilen, wenn die

außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten

aus einem Grunde erfolgt, der nicht mit der Behinderung im Zusammenhang

steht. Nur in atypischen Fällen darf die Hauptfürsorgestelle nach pflichtgemäßem

Ermessen entscheiden (ebenso zur Sollvorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X:

BVerwG, Urteil vom 17. September 1987, NVwZ 1988, 829 (830)). Ob ein solcher

atypischer Fall vorliegt, der eine Ermessensentscheidung ermöglicht, ist als

Rechtsvoraussetzung gerichtlich voll überprüfbar. Dem Bundesverwaltungsgericht

zufolge (Urteil vom 2. Juli 1992 a.a.O.) liegt ein atypischer Fall vor, "wenn die

außerordentliche Kündigung den Schwerbehinderten in einer die Schutzzwecke des

Schwerbehindertengesetzes berührenden Weise besonders hart trifft, ihm im

Vergleich zu den der Gruppe der Schwerbehinderten im Falle außerordentlicher

Kündigung allgemein zugemuteten Belastungen ein Sonderopfer abverlangt".

Umstände, die das Vorliegen eines atypischen Falles nahelegen könnten, sind hier

nicht ersichtlich. Allgemeine Schwierigkeiten, denen die Schwerbehinderten als

Gruppe bei der Arbeitsplatzsuche ausgesetzt sind, reichen für die Annahme eines

atypischen Falles ebensowenig aus wie das vorgerückte Alter des Beigeladenen

und dessen langjährige Betriebszugehörigkeit im maßgeblichen Zeitpunkt. Diese

Umstände sind nicht außergewöhnlich; sie sind vielmehr von der

gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 18 Abs. 4 SchwbG 1974 umfaßt

(BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 a.a.O. S. 280 f.).

Entgegen der Auffassung der Berufungskläger ist ein atypischer Fall auch nicht

deshalb anzunehmen, weil der Vorfall am 11. November 1985, der zur Kündigung

des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen geführt hat, einmalig gewesen sein

soll. Dies ist eine Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von §

626 Abs. 1 BGB als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine außerordentliche

Kündigung, die nicht die Hauptfürsorgestelle bzw. das Verwaltungsgericht, sondern

das Arbeitsgericht zu entscheiden hat (mit zwei ehrenamtlichen Richtern und

einem Volljuristen als Vorsitzenden). Allenfalls bei negativer Evidenz -

offensichtliches Nichtvorliegen eines wichtigen Grundes - mag etwas anderes

gelten (offen BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 a.a.O.). Dafür, daß im vorliegenden

Fall eine solche Negativevidenz gegeben sein könnte, ist nichts ersichtlich.

Vielmehr wird das Arbeitsgericht darüber zu befinden haben, ob die Vorgänge am

11. November 1985 ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des

Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen mit der Klägerin sind.

Nach alledem sind die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen

zurückzuweisen und ist dem Klagebegehren zu entsprechen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.