Urteil des HessVGH vom 08.09.1992, 11 UE 611/91

Entschieden
08.09.1992
Schlagworte
Trennung, Verfügung, Apotheker, Ausstattung, Drogerie, Gestaltung, Bevölkerung, Arzneimittel, Begriff, Behörde
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 11. Senat

Entscheidungsdatum: 08.09.1992

Normen: § 21 Abs 1 S 1 ApoG vom 15.10.1980, § 1 Abs 2 Nr 6 ApoG vom 15.10.1980, § 4 Abs 5 ApoBetrO 1987

Aktenzeichen: 11 UE 611/91

Dokumenttyp: Urteil

(Räumliche Abtrennung zwischen den Betriebsräumen einer Apotheke zu anderweitig gewerblich genutzten Räumen)

Tatbestand

1Der Kläger ist Apotheker und betreibt seit dem 14. Oktober 1980 im Erdgeschoß des Kaufhauses H in F Ecke Z/S gasse die K Apotheke. Die Apotheke ist sowohl über einen Zugang von der S gasse aus als auch vom Kaufhaus H aus über zwei Glastüren von zwei Meter bzw. 1,50 Meter Breite erreichbar. Anläßlich mehrerer Betriebsprüfungen in der Apotheke des Klägers, die am 13. Oktober 1980, 28. Januar 1992, 6. Februar 1984, 3. September 1985, 18. Juli 1987, 22. Juli 1987 und 30. November 1987 durchgeführt wurden, stellten die Beauftragten des Beklagten fest, daß die an sich selbsttätig schließenden Türen zwischen dem Kaufhaus H und der Apotheke des Klägers offengehalten bzw. durch Holzkeile in offenem Zustand festgestellt waren. Ausweislich eines Vermerks vom 3. September 1985 war am 2. September 1985 die Tür des einen Durchganges vom Kaufhaus zur Apotheke entfernt, während die Türen des zweiten Durchganges festgestellt und zu Regalen umgearbeitet worden waren. Diese Maßnahmen wurden auf entsprechende Beanstandung hin von dem Kläger jedoch wieder rückgängig gemacht und der ursprüngliche, der Betriebserlaubnis zugrunde liegende Zustand wieder hergestellt.

2Mit Bescheid vom 27. November 1988 ordnete das Regierungspräsidium in D nach vorheriger Anhörung des Klägers an, daß der Kläger die im Einrichtungsplan für seine Apotheke mit Eingang Kaufhaus bezeichneten Türen in der Ruhestellung in geschlossenem Zustand zu halten habe. Der Kläger habe dieser Anordnung spätestens zwei Wochen nach Bekanntgabe Folge zu leisten. Zugleich wurde für den Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500,-- DM angedroht. Zur Begründung der auf §§ 21 Apothekengesetz, 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung, 64 Abs. 1 und 69 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz gestützten Verfügung wurde im wesentlichen ausgeführt, die Betriebsräume der Apotheke seien von anderweitig gewerblich genutzten Räumen durch Wände oder Türen abzutrennen. Dieser Pflicht sei der Kläger durch das Offenhalten der beiden Zugänge zum Kaufhaus H hin nicht nachgekommen.

3Gegen diese ihm am 30. Dezember 1988 zugestellte Verfügung legte der Kläger mit Schreiben vom 6. Januar 1989 am 11. Januar 1989 Widerspruch ein, den er im wesentlichen damit begründete, durch das Vorhandensein von Türen zwischen der Apotheke und den Räumen des Kaufhauses sei dem Erfordernis der räumlichen Trennung ausreichend Rechnung getragen.

4Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 als unbegründet zurück und führte im wesentlichen aus, künstlich offengehaltene Türen zwischen dem Kaufhaus und der Apotheke gewährleisteten nicht die erforderliche organisatorische und optische Trennung. Durch das Gebot der Trennung von Apotheken und anderweitig genutzten Räumen werde die besondere Funktion der Apotheke hervorgehoben und verdeutlicht, daß es sich bei Arzneimitteln um Waren besonderer Art handele. Der Widerspruchsbescheid wurde

Arzneimitteln um Waren besonderer Art handele. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger zu Händen seines Bevollmächtigten am 23. Juni 1989 zugestellt.

5Am 7. Juli 1989 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, mit der er die Aufhebung der Verfügung vom 27. November 1988 und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheides erstrebt. Zur Begründung führte er unter Berufung auf ein Rechtsgutachten des Rechtsanwalts Dr. S zur Verfassungsmäßigkeit von § 4 Abs. 7 des Entwurfs einer Verordnung über den Betrieb von Apotheken vom 23. Mai 1985 im wesentlichen aus, § 4 Abs. 5 der Apothekenbetriebsordnung halte sich nicht im Rahmen der Ermächtigungsnorm des § 21 Apothekengesetz und sei daher unwirksam. § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz ermächtige den Verordnungsgeber lediglich zu Regelungen, die die Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung von Apothekenbetriebsräumen beträfen. Erfaßt werde danach nur die innere Gestaltung von Apothekenräumen. Die Frage der Trennung einer Apotheke von Räumen eines Kaufhauses durch Türen sei hingegen ein Problem des äußeren Erscheinungsbildes und werde damit nicht von § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz erfaßt. Das Vorhandensein von Türen zwischen der Apotheke und dem Kaufhaus H gewährleiste hinreichend die gebotene Trennung und werde von den Kunden auch als solche wahrgenommen, wenn sie vom Kaufhaus kommend die Apotheke betreten würden. Anders als die Apotheke seien die einzelnen Abteilungen des Kaufhauses nicht durch offene Türen voneinander getrennt. Im übrigen biete das Kaufhaus H im Bereich der Apotheke nur Parfümeriewaren an, so daß auch im Hinblick auf das vorhandene Sortiment keine Verwechslungsgefahr bestehe.

6Der Kläger beantragte,

7den Bescheid des Beklagten vom 27. Dezember 1988 sowie den Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 aufzuheben und die Hinzuziehung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

8Der Beklagte beantragte,

9die Klage abzuweisen.

10 Zur Begründung bezog er sich im wesentlichen auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung und dem Widerspruchsbescheid und trug ergänzend vor, die Auffassung des Klägers, § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung sei nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz gedeckt, gehe fehl. Das vom Kläger zur Bekräftigung seiner Rechtsauffassung vorgelegte Gutachten sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig; denn es beziehe sich auf Regelungen eines Entwurfs, der in dieser Fassung nicht Gesetz oder Verordnung geworden sei. Der Begriff der Beschaffenheit in § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung erfasse auch die Begrenzung des Apothekenbetriebsraumes, habe hingegen mit dem äußeren Erscheinungsbild nichts zu tun. Ergänzend wies der Beklagte darauf hin, daß die verschiedenen Verkaufsabteilungen des Kaufhauses H durch Drehkreuze und mithin deutlicher voneinander getrennt seien als die lediglich durch Glastüren erfolgte Trennung zwischen dem Kaufhaus und der Apotheke des Klägers.

11 Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main wies die Klage durch Urteil vom 9. Januar 1991 ab, nachdem die Beteiligten zuvor auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hatten. Die als Anfechtungsklage statthafte Klage sei zwar zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtene Verfügung sei zutreffend auf § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung gestützt worden. Diese Vorschrift halte sich entgegen der Annahme des Klägers im Rahmen der ihr zugrunde liegenden Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz, der den Verordnungsgeber zu Regelungen über die Größe, Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung von Apothekenbetriebsräumen ermächtige. Zwar finde sich in dem Apothekengesetz hinsichtlich des hier einzig einschlägigen Begriffs der Beschaffenheit keine nähere Definition. Unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln und unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung unter Einbeziehung der geltenden Grundsätze über das Apothekenwesen folge jedoch, daß zur Beschaffenheit eines Raums in Abgrenzung zu den weiteren Begriffen Ausstattung und Einrichtung nicht nur die innere Gestaltung von Apothekenbetriebsräumen gehöre, sondern auch die einen Raum umschließenden Begrenzungen begrifflich eingeschlossen seien, da sie Art und Ausmaß des geschlossenen Raumes in besonderem Maße kennzeichneten. Eine räumliche Begrenzung sei in besonderem Maße geeignet, die Unterschiedlichkeit von Räumen bzw. deren Zwecksetzung hervorzuheben

Unterschiedlichkeit von Räumen bzw. deren Zwecksetzung hervorzuheben und/oder zu unterstreichen. Die Ziel- und Zwecksetzung des Apothekengesetzes decke sich insoweit mit der Wortinterpretation. Denn dem Apotheker obliege als Hauptaufgabe die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Diesem Ziel dienten unter anderem hohe Anforderungen an die Qualifikation von Apothekern und eine Reihe in § 21 Apothekengesetz genannter qualitätssichernder Maßnahmen. Das Apothekengesetz sei danach nicht zuletzt auch ein Verbraucherschutzgesetz, das zu diesem Zweck den Apotheker zur Sicherung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gewissen Einschränkungen der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit unterwerfe. Dazu gehöre unter anderem, daß durch die Erhaltung des überkommenen und bewährten Erscheinungsbildes von Apotheken der Unterschied zu anderen Sparten des Einzelhandels für den Kunden unzweideutig erkennbar bleiben müsse. Die Erhaltung der Warnfunktion sei mithin ein Teil des ordnungsgemäßen Betriebes einer Apotheke. Auch wenn der Begriff der äußeren Gestaltung im Apothekengesetz nicht ausdrücklich erwähnt sei, habe sie doch ihren anerkannten Stellenwert, wie insbesondere die Bestimmungen betreffend die Lage von Apotheken oder betreffend die Dienstbereitschaft zeigten. Für den ordnungsgemäßen Betrieb einer Apotheke sei angesichts der deutlich wahrnehmbaren Warnfunktion für den Apothekenkunden auch nötig, daß Apotheken und andere Gewerbebetriebe nur bei hinreichend deutlicher Trennung nebeneinander geführt werden dürften. Es folge daher unter Zugrundelegung des in § 21 Abs. 2 Ziffer 6 Apothekengesetz aufgeführten Begriffes der Beschaffenheit auch aus der Natur der Sache bzw. aus den Grundsätzen des Apothekenwesens, daß eine solche räumliche Trennung mit einer Regelung des äußeren Erscheinungsbildes einer Apotheke verbunden sei. § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung sei demzufolge lediglich eine sich im Rahmen der Ermächtigungsnorm haltende Konkretisierung, die im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers stehe. Unbeachtlich sei in diesem Zusammenhang das von dem Kläger vorgelegte Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 7 des Entwurfs einer Apothekenbetriebsordnung vom 23. Mai 1985, denn die dort vorgesehene weitergehende Regelung habe in die hier maßgebliche Fassung der Apothekenbetriebsordnung keinen Eingang gefunden. Die streitbefangene Anordnung stehe im Einklang mit § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung, der die Abtrennung durch Wände und Türen fordere. Aus diesem gleichberechtigten Nebeneinander von Wänden und Türen folge, daß der Verordnungsgeber davon ausgehe, daß die Trennung durch eine Tür ähnlich manifest sein müsse, wie durch eine Wand. Diesem Erfordernis könne nur dadurch Rechnung getragen werden, daß die Türen in Ruhestellung geschlossen seien. Ohne Bedeutung sei, daß die Apotheke des Klägers ein sich vom Warenangebot des Kaufhauses H unterscheidendes Warensortiment führe. Im übrigen erscheine es zweifelhaft, ob ohne deutliche bauliche Abtrennung durch Türen oder Wände für Kaufhauskunden der grundsätzliche Unterschied im Sortiment augenfällig sei, da Apotheken neben Arzneimitteln auch eine Fülle von Kosmetika und Körperpflegemitteln sowie nicht rezeptpflichtige Heilmittel vertreiben würden. Anderenfalls könnte leicht der zu fordernde eindeutig wahrnehmbare Unterschied zwischen einzelnen Abteilungen des Kaufhauses und den einen besonderen gesetzlichen Auftrag erfüllenden Apotheken verwischt werden. Das gelte in Fällen der vorliegenden Art besonders deshalb, weil sich die Kundschaft einer in einem Kaufhaus befindlichen Apotheke zwangsläufig anders zusammensetzen dürfte, als die Kundschaft einer ausschließlich von einer Straße aus betretbaren Apotheke. Auch die Androhung eines Zwangsgeldes begegne keinen rechtlichen Bedenken.

12 Das Urteil wurde dem Kläger zu Händen seiner Bevollmächtigten am 31. Januar 1991 zugestellt.

13 Mit der am 28. Februar 1991 eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren aus dem Klageverfahren weiter. Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, ein Verstoß gegen § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz liege nicht vor, da zum einen die Rechtsverordnung mangels Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage nicht rechtswirksam sei und zum anderen der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 der Verordnung nicht betroffen sei. Die nach § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung geforderte Abtrennung der Betriebsräume durch Wände oder Türen falle nicht unter den hier einzig in Frage kommenden Begriff der Beschaffenheit, wozu § 3 Abs. 6 Apothekenbetriebsordnung nähere Einzelheiten enthalte. Das gesetzgeberische Ziel sei es, einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb und eine einwandfreie Herstellung und Prüfung von Arzneimitteln in der Apotheke sicherzustellen. Einzelregelungen des baulichen

Arzneimitteln in der Apotheke sicherzustellen. Einzelregelungen des baulichen Erscheinungsbildes und darauf abzielende Anordnungen seien nur insoweit vom gesetzgeberischen Ziel erfaßt, wie sie im Hinblick auf die Ordnung des Apothekenbetriebes und die Qualität der Arzneimittelherstellung erforderlich seien. Dagegen könne dem in § 21 Abs. 1 Apothekengesetz festgeschriebenen Ziel der gesetzlichen Regelung nicht entnommen werden, daß in einer Anordnung auch das äußere bauliche Erscheinungsbild geregelt werden könne. Die gemäß § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung vorgesehene Abtrennung der Betriebsräume durch Wände oder Türen sei demzufolge von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. Wände und Türen beträfen eindeutig nicht den inneren Gestaltungsbereich der Apotheke, sondern im wesentlichen das Erscheinungsbild nach außen. Ebensowenig werde durch die Abtrennung mit Wänden oder Türen ein ordnungsgemäßer Betrieb der Apotheke und die Qualität der dort herzustellenden und abzugebenden Arzneimittel sichergestellt. Da § 4 Abs. 5 der Verordnung schon dem Wortlaut nach nicht von der Ermächtigungsnorm gedeckt sei, gelte das erst recht für die Auslegung dieser Vorschrift durch das Verwaltungsgericht, derzufolge die Türen geschlossen sein müßten. Aber auch bei Zugrundelegung der von dem erstinstanzlichen Gericht vertretenen Auffassung sei eine für die Käufer ohne weiteres ersichtliche optische Abgrenzung der Apothekenbetriebsräume zu dem Kaufhaus H hinreichend gewährleistet. Die angefochtenen Bescheide seien darüber hinaus rechtswidrig, weil das Gebot geschlossener Türen den Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 12 verletze. Eine solche Einschränkung sei weder aus Gründen des Gemeinwohls geboten noch zu dem Zweck, den ordnungsgemäßen Betriebsablauf der Apotheke sicherzustellen. Darüber hinaus habe der Beklagte auch verkannt, daß ihm hinsichtlich der getroffenen Anordnungen ein Ermessensspielraum zustehe. Ergänzend nimmt der Kläger auf das erstinstanzliche Vorbringen Bezug.

14 Der Kläger beantragt,

15 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Januar 1991 - V/3 E 1753/89 - den Bescheid des Beklagten vom 27. Dezember 1988 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 aufzuheben,

16 hilfsweise,

17 die Revision zuzulassen.

18 Der Beklagte beantragt,

19 die Berufung zurückzuweisen.

20 Er verteidigt das angefochtene Urteil und bezieht sich im übrigen im wesentlichen auf seine erstinstanzlichen Ausführungen. Ergänzend führt er aus, verfassungsrechtliche Bedenken gegen die angewendete Norm bestünden nicht. § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung bewege sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz. Das Gebot geschlossener Türen beruhe auf sachgerechten und vernünftigen Erwägungen. Selbst wenn sich das äußere Erscheinungsbild der Apotheken im Laufe der Zeit gewandelt habe, dürfe nicht übersehen werden, daß sich aus der Aufgabe der Apotheken wesentliche Unterschiede zu anderen gewerblichen Betrieben ergäben, zu deren Bewahrung und Verdeutlichung nicht zuletzt der § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung diene. Auch Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Es sei ohnehin streitig, ob § 69 Arzneimittelgesetz den Behörden überhaupt ein Entschließungsermessen einräume. Ungeachtet dessen wäre hier durch die eindeutige Regelung des § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung das Ermessen insoweit auf Null reduziert. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt.

21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

22 Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die als Anfechtungsklage zulässige Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Denn die angefochtene Verfügung des Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23 Rechtsgrundlage für die von dem Beklagten getroffene Anordnung, die Verbindungstüren der Apothekenbetriebsräume zu dem Kaufhaus H in der Ruhestellung in geschlossenem Zustand zu halten, ist § 4 Abs. 5 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung -ApBetrO-) vom 9. Februar 1987 (BGBl. I S. 547) i. V. m. § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6 des Gesetzes über das Apothekenwesen (ApoG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993). Nach § 4 Abs. 5 ApBetrO müssen die Betriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räume durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Diese in dieser Form erstmalig in die Apothekenbetriebsordnung 1987 aufgenommene Bestimmung stellt eine ausdrückliche Klarstellung der schon zuvor bestehenden Rechtslage dar, wie sie sich aus § 3 Abs. 6 Satz 1 der Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 (BGBl. I S. 939), zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 3. Mai 1985 (BGBl. I S. 746) bereits ergab, wonach Betriebsräume nach Lage, Größe und Einrichtung so beschaffen sein mußten, daß ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb, insbesondere die einwandfreie Herstellung, Prüfung, Aufbewahrung und Abgabe von Arzneimitteln gewährleistet war (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 11 UE 1488/89 - S. 11/12 des Umdrucks). § 4 Abs. 5 ApBetrO fordert die Abtrennung durch Wände und Türen. Aus dieser Formulierung hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil mit Recht die Schlußfolgerung gezogen, aus dem gleichberechtigten Nebeneinander von Wänden und Türen folge, daß der Verordnungsgeber davon ausgehe, daß die Trennung durch eine Tür ähnlich manifest sein müsse, wie durch eine Wand. Diesem Erfordernis könne nur durch in Ruhestellung geschlossene Türen Rechnung getragen werden. Die geforderte strikte Trennung zwischen Apotheke und anderweitigen Gewerberäumen sei hingegen nicht gegeben, wenn Türen zwar vorhanden, jedoch während der Öffnungszeiten der Apotheke ständig offen seien. Diesen Ausführungen ist uneingeschränkt zuzustimmen, denn bei ständig geöffneten Türen würde die ansonsten für den Kunden eindeutig ersichtliche und wahrnehmbare Trennung zwischen normalen Gewerberäumen und einer Apotheke nicht mehr gewährleistet sein. Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl. 1987, Rdnr. 17 zu § 4 führen dazu zutreffend folgendes aus:

24 "Der Verpflichtung, die Apothekenbetriebsräume durch Wände oder Türen von anderweitig genutzten Räumen abgetrennt zu halten, wird nicht bereits dadurch entsprochen, daß sich zwischen beiden Betrieben Türen befinden, wenn diese während des Betriebes der Apotheke und anderweitigem Betrieb regelmäßig, zumeist oder auch nur öfters nicht geschlossen sind und somit einen unmittelbaren räumlichen Zusammenhang und eine unzulässige Betriebseinheit zwischen Apotheke und weiterem Gewerbebetrieb begründen...

25 Die vom Verordnungsgeber gewollte Trennung ist keine formale, die durch organisatorische Maßnahmen letztlich wieder aufgehoben oder in ihr Gegenteil verkehrt werden kann, sondern muß eine solche sein, die tatsächlich eine Trennung zwischen den Betrieben bewirkt, die durch eine im Einzelfall zu öffnende Türe überwunden werden darf. Eine während der Öffnungszeiten der Apotheke regelmäßig geöffnete Tür verstößt gegen § 4 Abs. 5, weil eine solche Tür einer Öffnung oder einem Durchgang entspricht, die vom Verordnungsgeber jedoch nach Entstehungsgeschichte, Wortlaut und Sinngehalt der Vorschrift nicht gewollt ist. Soweit für das Publikum zwischen der Apotheke und den anderen Räumen eine unmittelbare Verbindung in Form einer Türe besteht, muß gewährleistet sein, daß diese Tür in Ruhestellung grundsätzlich geschlossen ist."

26 Bei Cyran/Rotter, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. (Stand: 1. August 1988), Anmerkung 130 zu § 4 wird ausgeführt:

27 "Die geforderte strikte Trennung zwischen Apotheke und anderweitigem Gewerberaum ist nicht gegeben, wenn sich zwischen den Betrieben zwar eine Tür befindet, diese jedoch während der Öffnungszeiten der Apotheke offen ist. Dagegen ist es nicht zu beanstanden, wenn sich zwischen Apotheke und anderweitigem Gewerberaum eine geschlossene Tür befindet, die auch von Kunden geöffnet wird."

28 Eine ähnliche Auffassung hat auch das Landesberufsgericht für Apotheker in Karlsruhe, Urteil vom 28. November 1984 - LBG 5/84 - (Pharmazeutische Zeitung 1985, S. 712 ff.) noch unter Geltung der Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 vertreten. Dort wird u. a. ausgeführt:

29 "Nach § 3 Abs. 6 ApBetrO müssen die Betriebsräume der Apotheke nach Lage, Größe und Einrichtung so beschaffen sein, daß ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb, insbesondere die einwandfreie Herstellung, Prüfung, Lagerung und Abgabe von Arzneimitteln, gewährleistet ist. Ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb liegt nicht vor, wenn in der Apotheke außer den apothekenüblichen Arzneimitteln auch Waren vorrätig gehalten und abgegeben werden, die zwar in Drogerien, nicht aber in Apotheken verkauft werden dürfen. Hieraus folgt, daß die Betriebsräume von Apotheke und Drogerie keine Einheit bilden dürfen.

30 Eine solche Einheit liegt vor, wenn ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang zwischen Apotheke und Drogerie besteht und diese bei Anlegung eines objektiven Maßstabes einen Betrieb darstellen. Dabei vermögen bei Vorliegen eines unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs von Apotheke und Drogerie im Regelfall nur Drehtüren zwischen beiden oder das Fehlen jeder Verbindung eine solche Betriebseinheit auszuschließen, wie dem Sinn und Zweck der Regelung des § 12 ApBetrO zu entnehmen ist... Bei Apotheke und Drogerie des Beschuldigten besteht ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang. Der Drogerieraum schließt unmittelbar an den Apothekenraum an und ist von diesem lediglich durch eine zweiteilige, nichtautomatisierte Glasschiebetür getrennt. Diese führt jedoch zu keiner wirklichen Trennung der beiden Betriebe, da sie wegen der Umständlichkeit des Öffnungsvorgangs öfter nicht geschlossen ist, wie die Besichtigungen...erwiesen haben. Dadurch wirken Apotheke und Drogerie nicht nur optisch als eine Einheit, sondern sie sind es auch tatsächlich."

31 Den vorstehenden Ausführungen ist vollinhaltlich zuzustimmen, da nur sie der vom Verordnungsgeber verfolgten Intention, eine strikte Trennung der Apothekenbetriebsräume von sonstigen Gewerberäumen zu erreichen, hinreichend Rechnung tragen.

32 Der so verstandene § 4 Abs. 5 ApBetrO steht - entgegen der Auffassung des Klägers - auch im Einklang mit § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6 ApoG als gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage für die genannte Regelung.

33 Durch § 21 Abs. 1 Satz 1 ApoG ist der Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates eine Apothekenbetriebsordnung zu erlassen, um einen ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheken, Zweigapotheken und Krankenhausapotheken zu gewährleisten und um die Qualität der dort herzustellenden und abzugebenden Arzneimittel sicherzustellen. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 ApoG können in der Rechtsverordnung nach Abs. 1 Regelungen getroffen werden über die Größe, Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung der Apothekenbetriebsräume. § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 ist von dieser Ermächtigungsgrundlage unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb zu gewährleisten, gedeckt.

34 In dem bereits erwähnten Urteil des Hess. Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Dezember 1991 - 11 UE 1488/89 - ist dazu in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsgerichts folgendes ausgeführt worden:

35 "Welchen Anforderungen eine Apotheke in räumlicher, personeller und sonstiger Hinsicht genügen muß, um einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb zu gewährleisten, kann nicht ohne Berücksichtigung der in § 1 Abs. 1 ApoG, der Grundnorm des Apothekenrechts, den Apothekern übertragenen öffentlichen Aufgabe der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln bestimmt werden. Hiernach sind Apotheken zwar auch Gewerbebetriebe und dienen privatwirtschaftlichen Erwerbsinteressen; zugleich - und dies macht ihre Besonderheit aus - sind sie wegen der Funktion, die sie im öffentlichen Interesse erfüllen, Gewerbebetriebe besonderer Art. Aufgrund der ihnen gesetzlich garantierten Monopolstellung bei dem Verkauf von Arzneimitteln haben sie erhebliche wirtschaftliche Vorteile. Als Kehrseite ihrer Monopolstellung sind sie zahlreichen Sonderbestimmungen unterworfen. Hauptaufgabe der Apotheker ist nach wie vor...die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (BVerfGE 17, 232 (239); BVerwG NJW 1986, 2388 (2389)), hinter der das Streben nach Gewinn zurückzutreten hat (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 3. Januar

Gewinn zurückzutreten hat (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 3. Januar 1980, BVerfGE 53, 96 (98)). An diesem Sachverhalt ändert auch die Tatsache nichts, daß angesichts der außerordentlich gestiegenen Zahl der Apotheken und der gesunkenen durchschnittlichen Umsatzrenditen Apotheker zunehmend bemüht sind, durch Erweiterung des Umsatzes bei dem Randsortiment und eine an modernen Marktstrategien orientierte Ausgestaltung der Schaufenster (und Verkaufsflächen sowie des Eingangsbereiches) ihre Rendite zu erhöhen. Mögen diese Bestrebungen - gerade bei sogenannten Center-Apotheken - unter privatwirtschaftlichen, an Umsatzsteigerung und Gewinnerzielung orientierten Aspekten nachvollziehbar sein; mit dem gesetzlich festgelegten Berufsbild des Apothekers und mit der ihm übertragenen öffentlichen Aufgabe der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung sind sie jedenfalls dann nicht mehr vereinbar, wenn wesentliche legislative Zwecke, die mit baulichen Gestaltungsvorschriften verfolgt werden, nicht mehr oder jedenfalls nicht hinreichend sicher erreicht werden können. Zur Erfüllung der dem Apotheker persönlich (vgl. §§ 1 Abs. 1, 4 ApBetrO) übertragenen Aufgabe einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung 1 Abs. 1 ApoG) gehört nicht nur der Verkauf, sondern auch und vor allem Information und Beratung über Arzneimittel, deren Wirkungen und Gefahren einschließlich ihres Suchtpotentials und ihrer sonstigen Nebenwirkungen sowie deren sachgerechter Anwendung, soweit dies im Einzelfall geboten ist. In der Apothekenbetriebsordnung 1987 werden diese Informations- und Beratungspflichten des Apothekers aus Gründen der Klarstellung (vgl. den allgemeinen Teil der amtlichen Begründung; Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 20 Anm. 1) ausdrücklich benannt 4 Abs. 1 Satz 2, § 20 Abs. 1 ApBetrO 1987). Die ordnungsgemäße Wahrnehmung der dem Apotheker obliegenden Beratungs- und Informationspflichten setzt zum einen voraus, daß die Offizin hierzu objektiv geeignet ist und zum anderen, daß sie angesichts der Sensibilität, zum Teil Intimität der möglichen Gegenstände der Beratungsgespräche auch aus der Sicht des Kunden diese Funktion erfüllen kann. Diesen Voraussetzungen genügt eine Offizin nicht, die wegen des Fehlens einer räumlichen Abtrennung zur Ladenstraße hin den ein offenes, vertrauensvolles Beratungsgespräch ermöglichenden geschützten Raum vermissen läßt... Zum anderen kann die Apotheke der Klägerin bei der von ihr angestrebten baulichen Gestaltung und Präsentation nicht die vom Gesetz zugewiesene Funktion erfüllen, nach außen hin gegenüber den Kunden deutlich zu machen, daß es sich hierbei nicht um einen gewöhnlichen Gewerbebetrieb, sondern um eine Einrichtung handelt, die der Erhaltung bzw. Herstellung der menschlichen Gesundheit zu dienen bestimmt ist und in der Waren besonderer Art angeboten werden (vgl. auch Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 4 Anm. 7). Hierdurch soll den Gefahren, die durch einen unkritischen und übermäßigen Gebrauch von Arzneimitteln entstehen können, entgegengewirkt werden (vgl. hierzu auch die amtliche Begründung zu § 4 ApBetrO 1987)...."

36 Im Hinblick auf diese Ziel- und Zwecksetzung des Apothekengesetzes hält sich die Regelung des § 4 Abs. 5 ApBetrO im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage und ist dort - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - unter den Begriff "Beschaffenheit" einzuordnen. Denn zur Beschaffenheit eines Raumes - in Abgrenzung zu den weiteren Begriffen Ausstattung und Einrichtung - gehört nicht nur die innere Gestaltung von Apothekenbetriebsräumen, sondern dazu gehören auch dessen äußere Begrenzungen, da sie Art und Ausmaß des geschlossenen Raumes in besonderem Maße kennzeichnen. Gerade die räumliche Begrenzung ist in hohem Maße geeignet, die Unterschiedlichkeit von Räumen und die Zwecksetzung von Räumen zu verdeutlichen bzw. zu unterstreichen.

37 Gegen die den vorstehenden Ausführungen zugrundeliegende Auslegung und Anwendung des § 4 Abs. 5 ApBetrO und des § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6 ApoG als dessen Ermächtigungsgrundlage bestehen auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keine Bedenken. Zwar wird die Berufsausübungsfreiheit des Klägers (Art. 12 Abs. 1 GG) durch die streitbefangene Anordnung des Beklagten eingeschränkt, jedoch nur in einem Randbereich und in geringer Intensität. Die Anordnung und die ihr zugrundeliegenden Vorschriften dienen überdies öffentlichen Interessen, denen ein ungleich höheres Gewicht beizumessen ist als dem lediglich auf Umsatz- bzw. Gewinnsteigerung gerichteten Interesse des Klägers. Das eingesetzte Mittel steht schließlich auch nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel. Dies ist offenkundig und bedarf deshalb keiner näheren Begründung.

38 Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang das von dem Kläger vorgelegte

38 Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang das von dem Kläger vorgelegte Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 7 des Entwurfs einer Apothekenbetriebsordnung vom 23. Mai 1985. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil bereits zu Recht darauf hingewiesen, daß die dort vorgesehene weitergehende Regelung keinen Eingang in die hier maßgebliche Fassung der Apothekenbetriebsordnung gefunden hat. Eines näheren Eingehens auf dieses Rechtsgutachten bedarf es deshalb nicht.

39 Die streitbefangene Anordnung des Beklagten ist schließlich - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht deshalb rechtswidrig, weil dem Beklagten insoweit Ermessensfehler in bezug auf das Einschreiten selbst oder in bezug auf das gewählte Mittel anzulasten wären. Nach§ 64 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2445) in der hier maßgeblichen Fassung unterliegen Betriebe und Einrichtungen, in denen Arzneimittel hergestellt, geprüft, gelagert, verpackt oder in den Verkehr gebracht werden oder in denen sonst mit ihnen Handel getrieben wird, insoweit der Überwachung durch die zuständige Behörde. Nach § 64 Abs. 3 AMG hat sich die zuständige Behörde davon zu überzeugen, daß die Vorschriften über den Verkehr mit Arzneimitteln, über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens und über das Apothekenwesen beachtet werden. Zu den Vorschriften über das Apothekenwesen gehört auch die Apothekenbetriebsordnung. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG oblag es demzufolge hier dem Beklagten, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen zu treffen. In Anwendung dieser Vorschriften hat der Beklagte die hier streitbefangene Anordnung getroffen, wobei er allerdings in der Verfügung vom 27. Dezember 1988 (S. 3) offensichtlich davon ausgegangen ist, daß die getroffene Regelung sich zwingend aus § 4 Abs. 5 ApBetrO ergebe und insoweit kein Ermessensspielraum vorliege. Ausführungen zur Anwendung des Auswahlermessens finden sich insoweit auch nicht im Widerspruchsbescheid. Dies führt indessen nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide. Dabei bedarf es hier keiner abschließenden Klärung der Frage, ob § 69 Abs. 1 AMG der Behörde überhaupt ein Ermessen hinsichtlich der Frage einräumt, ob ein Tätigwerden notwendig ist (Entschließungsermessen), denn auch wenn hier ein solches Entschließungsermessen mit einem Teil der Literatur anzunehmen wäre (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand: 1. April 1991, Anm. 4 zu § 69 AMG), wäre angesichts der eindeutigen Regelung des § 4 Abs. 5 ApBetrO ein derartiges Entschließungsermessen insoweit auf Null reduziert gewesen, weil angesichts der strikten Regelung in § 4 Abs. 5 ApBetrO und angesichts der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter hier überhaupt nur eine einzige Entscheidung, nämlich die zum Einschreiten, rechtmäßigerweise getroffen werden konnte (vgl. zur Ermessensreduktion auf Null im einzelnen die Ausführungen bei Kopp, VwGO, 9. Aufl. 1992, Rdnr. 6 und 8 zu § 114 m. w. N.). Soweit der Kläger beanstandet, daß die Behörde insoweit ein Auswahlermessen nicht betätigt habe, geht dieser Einwand ebenfalls fehl. Zwar enthält die Verfügung des Beklagten vom 27. Dezember 1988 dazu keine Ausführungen. Solche Ausführungen sind jedoch im Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 auf Seite 4 - unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - nachgeholt worden. Die angefochtene Verfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides begegnet schließlich auch hinsichtlich der darin erfolgten Fristsetzung und der Androhung eines Zwangsgeldes keinen rechtlichen Bedenken.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil