Urteil des HessVGH, Az. 3 C 2604/08.N

VGH Kassel: weiterbildung, osteopathie, heilpraktiker, bademeister, erlass, unbestimmter rechtsbegriff, berufliche tätigkeit, praktische ausbildung, berufsausübungsfreiheit, eingriff
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
3. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3 C 2604/08.N
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 3 MPhG, Art 12 Abs 1 GG,
Art 72 Abs 1 GG, Art 74
Abs 1 Nr 19 GG, § 1
HeilBerG HE
(Rechtmäßigkeit der hessischen Weiterbildungs- und
Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie)
Leitsatz
Die hessische Sozialministerin war berechtigt, die Weiterbildung und Prüfung in der
Osteopathie für Physiotherapeuten, Masseure und medizinische Bademeister sowie
Heilpraktiker durch eine Rechtsverordnung zu regeln und die
Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" einzuführen.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten
abwenden, sofern der Antragsgegner nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Hessische Sozialministerin erließ am 4. November 2008 die "Verordnung einer
Weiterbildungs- und Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie (WPO-Osteo)",
die im GVBl. I vom 21. November 2008 (Seiten 949 bis 961) verkündet wurde. Die
Verordnung regelt die Weiterbildung in der Osteopathie sowie die Prüfung und die
Staatliche Anerkennung von Osteopathen. Nach § 1 Abs. 2 WPO-Osteo können
entweder Personen, die eine Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung
Physiotherapeutin oder Physiotherapeut, Masseurin und medizinische
Bademeisterin oder Masseur und medizinischer Bademeister nach § 1 Abs. 1 des
Masseur- und Physiotherapeutengesetzes besitzen oder Personen, die eine
Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde nach § 1 des Heilpraktikergesetzes
besitzen, an der Weiterbildung in der Osteopathie teilnehmen. Wer als Masseurin
und medizinische Bademeisterin oder als Masseur und medizinischer Bademeister
die Weiterbildung absolvieren möchte, muss eine Zusatzausbildung in Manueller
Therapie von mindestens 260 Unterrichtsstunden mit erfolgreicher
Abschlussprüfung nachweisen können. Nach § 1 Abs. 2 WPO-Osteo vermittelt die
Weiterbildung theoretisches Wissen und fachpraktische Fähigkeiten, durch die
berufliche Handlungskompetenzen weiterentwickelt werden, die dazu befähigen,
osteopathische Behandlungen eigenverantwortlich durchzuführen. Gemäß § 2 Abs.
1 WPO-Osteo wird die Weiterbildung in einem Lehrgang von mindestens 1 350
theoretischen und praktischen Unterrichtsstunden je 45 Minuten in acht
Themenbereichen an einer nach § 5 Abs. 1 WPO-Osteo staatlich anerkannten
Weiterbildungseinrichtung durchgeführt. Die Weiterbildung kann als Voll- oder
Teilzeitunterricht angeboten werden. Im Falle des Teilzeitunterrichts darf die
Weiterbildung die Dauer von vier Jahren nicht überschreiten (§ 2 Abs. 2 WPO-
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Weiterbildung die Dauer von vier Jahren nicht überschreiten (§ 2 Abs. 2 WPO-
Osteo). Gemäß § 17 Abs. 1 WPO-Osteo erhält die staatliche Erlaubnis zur Führung
der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopathin" oder "Osteopath", wer die nach
dieser Verordnung vorgeschriebene Weiterbildung absolviert und die staatliche
Prüfung bestanden hat.
Der Antragsteller hat am 11. Dezember 2008den vorliegenden
Normenkontrollantrag gestellt. Er sei seit langen Jahren als Heilpraktiker tätig und
biete unter anderem auch chiropraktische und osteopathische Behandlungen an.
Der Antragsteller ist der Ansicht, die WPO-Osteo verstoße gegen höherrangiges
Recht. Dem Land Hessen fehle die Gesetzgebungskompetenz für den Erlass der
Verordnung. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach den
Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 19 GG erstrecke sich für den Bereich der Ärzte und
der Heilberufe auf die Zulassung zu diesen Berufen. Der Bund habe in dem
Bereich des Berufszulassungsrechts für diese Berufe durch den Erlass der
Bundesärzteordnung, des Zahnheilkundegesetzes, des
Physiotherapeutengesetzes und des Heilpraktikergesetzes von seiner
Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht. Das Berufszulassungsrecht sei
deshalb in diesem Bereich Bundessache und erst das Berufsausübungsrecht
Ländersache. Mit dem Abschluss der Weiterbildung und der Erteilung der Erlaubnis
nach § 17 WPO-Osteo erhalte ein Physiotherapeut oder Masseur und medizinischer
Bademeister, der nur einen Heilhilfsberuf ausübe, faktisch die Zulassung zu einem
Heilberuf, nämlich dem des Osteopathen. Nach § 1 Abs. 2 WPO-Osteo strebten die
weitergebildeten Physiotherapeuten oder Masseure und medizinischen
Bademeister eindeutig die eigenverantwortliche Ausübung der osteopathischen
Behandlung an. Zur eigenständigen Ausübung der Heilkunde, also auch der
Osteopathie, seien aber nur Ärzte und Heilpraktiker berechtigt. § 16 Abs. 1 und 2
des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD)
könne deshalb nicht Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Verordnung sein.
§ 16 HGöGD ermächtige nämlich nur zur Regelung der Ausbildung der
medizinischen Fachberufe, nicht aber zur Schaffung neuer medizinischer
Fachberufe. Zu beachten sei auch, dass es für Physiotherapeuten bereits eine
bundeseinheitliche Ausbildungs- und Prüfungsverordnung gebe. Ausschließlich für
Hessen solle ein weiterer Beruf des "Osteopathen" geschaffen werden.
Bereits jetzt dürfe sich ein Heilpraktiker, der osteopathische Leistungen anbiete,
Heilpraktiker und/oder Osteopath nennen. Einer besonderen Qualifikation über
eine landesrechtliche Weiterbildung bedürfe er dafür nicht. Damit werde in
vorhandene Berufsausübungsrechte eingegriffen. Dem stehe die so genannte
Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 des Grundgesetzes
entgegen. Diese im "Apothekenurteil" entwickelte Stufenlehre unterscheide die
Stufen der Regelung der Berufsausübung, subjektive Zulassungsvoraussetzungen
und objektive Zulassungsschranken als drei Stufen zunehmender
Eingriffsintensität. Mit der Rechtsverordnung würden subjektive
Zulassungsvoraussetzungen für die Ausübung der beruflichen Tätigkeit von
Heilpraktikern auf dem Gebiet der Osteopathie geschaffen. Im Gegensatz zur
jetzigen Rechtslage dürfe sich nur Osteopath nennen, wer die Weiterbildung nach
der Rechtsverordnung durchlaufen habe. Alle anderen Heilpraktiker wären
bundesweit von dieser Berufsbezeichnung ausgeschlossen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei Voraussetzung für die
Rechtmäßigkeit eines solchen Eingriffs zunächst, dass mit der Regelung ein
legitimer Zweck verfolgt werde und der Eingriff zur Erreichung dieses Zweckes
objektiv geeignet sei. Sinn und Zweck der Weiterbildungsordnung sei ausweislich
der Begründung die Sicherung und Steigerung der Qualität in der osteopathischen
Behandlung in Anbetracht angeblich verstärkter Nachfrage nach derartigen
Behandlungen. Abgesehen davon, dass nicht verstärkt nach osteopathischen
Behandlungen nachgefragt werde, könne eine Qualitätssicherung bei dieser
Behandlungsmethode nicht erreicht werden, da ihr bislang jegliche
wissenschaftliche Anerkennung fehle, beispielsweise nach Aussage des
Geschäftsleiters Jörg Rüdiger der Swiss Association of Osteopathic medicine
(SAOM) allein vierzig verschiedene Ansätze für die Migränebehandlung vorhanden
seien und das Besondere an der Osteopathie gerade in der individuellen
Behandlung gesehen werde. Es fehle auch bislang jeder wissenschaftliche Beweis
dafür, dass Osteopathie mehr als ein Placebo sei.
Nach der Dreistufentheorie sei auf der zweiten Stufe die Verhältnismäßigkeit im
engeren Sinne zu prüfen. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen seien danach
nur gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Berufes ohne Erfüllung der
Voraussetzungen unmöglich oder unsachgemäß wäre und auch, wenn sie
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Voraussetzungen unmöglich oder unsachgemäß wäre und auch, wenn sie
Gefahren oder Schäden für die Allgemeinheit mit sich brächte. Diese
Voraussetzungen seien offensichtlich nicht gegeben. Die Ausübung der
osteopathischen Behandlung ohne Absolvierung der Weiterbildung brächte keine
Gefahren oder Schäden für die Allgemeinheit mit sich. Bislang übten
unbeaufsichtigt nur approbierte Ärzte und staatlich geprüfte Heilpraktiker die
Osteopathie aus. Die Osteopathie sei an sich keine mit besonderen Risiken
behaftete Behandlungsmethode, die Gefahr für die Patienten bestehe aber darin,
dass bei den ausschließlich manuellen Untersuchungstechniken für den Patienten
bedenkliche Erkrankungen übersehen werden könnten. Diese Gefahr sei bisher
durch die Überprüfungsinhalte nach dem Heilpraktikergesetz ausgeschlossen. Die
Weiterbildungsordnung strebe dagegen eine berufliche Eigenständigkeit der so
genannten Osteopathen unter Umgehung des Heilpraktikergesetzes an. Die
eigenständige Ausübung der Osteopathie durch Physiotherapeuten und
Masseure/medizinische Bademeister stelle daher eine Straftat nach § 5
Heilpraktikergesetz dar.
Weiterhin stellten sich auch wettbewerbsrechtliche Fragen aus dem Gesetz über
die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens. Außerhalb der Fachkreise dürfe mit
fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen für Verfahren und Behandlungen
nicht geworben werden, soweit sie nicht in den allgemeinen deutschen
Sprachgebrauch eingegangen seien. In diesem Zusammenhang sei auch das
Problem eines drohenden Weiterbildungstourismus zu sehen. Antragsteller, die
sich in Hessen weiterbildeten, aber außerhalb Hessens praktizierten, würden sich
gegenüber anderen Heilpraktikern oder Ärzten, die osteopathisch tätig seien,
einen nach dem Heilmittelwerbegesetz wohl rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil
verschaffen. Es sei nicht klar, wie in einem bundesrechtlich geregelten Beruf in
Anbetracht bundesrechtlicher Wettbewerbsbeschränkungen landesrechtliche
legitimierte Wettbewerbsvorteile begründet werden könnten.
Der Antragsteller beantragt,
die Verordnung einer Weiterbildungs- und Prüfungsordnung im Bereich der
Osteopathie (WPO-Osteo) vom 4. November 2008 für unwirksam zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
den Normenkontrollantrag abzulehnen.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, die Behauptung des Antragstellers, dem Land
Hessen sei es aufgrund der vermeintlich abschließenden Bundeskompetenz
verwehrt, Normen mit heilpraktischem Bezug zu erlassen, treffe nicht zu. Nach
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 i. V. m. Art. 72 Abs. 1 GG erstrecke sich die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bereich der Ärzte und der anderen
Heilberufe nur auf die Zulassung zu diesen Berufen. Folgerichtig sei mit dem
Heilpraktikergesetz und der Ersten Durchführungsverordnung zum
Heilpraktikergesetz die Zulassung zum Heilpraktikerberuf in Form der
Berufserlaubnis abschließend geregelt. Dem Land Hessen stehe somit
unbestritten für den Bereich der Zulassung zum Heilpraktikerberuf aufgrund der
Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG keine Gesetzgebungskompetenz zu. In der
angegriffenen Verordnung würden jedoch weder die Zulassung zum
Heilpraktikerberuf noch die dazu führenden Voraussetzungen in irgendeiner Form
geregelt. Es werde lediglich in § 17 Abs. 1 WPO-Osteo geregelt, dass die
Weiterbildungsbezeichnung "Osteopathin" oder "Osteopath" nur führen dürfe, wer
die dort festgelegte Weiterbildung absolviert und die darauf basierende Prüfung
bestanden habe. Bei der Ankündigung einer Weiterbildungsbezeichnung als
beruflicher Außendarstellung handele es sich ebenso wie bei der ärztlichen
Weiterbildung um eine Berufsausübungsregelung, für die die Sperrwirkung des Art.
74 Abs. 1 Nr. 19 i. V. m. Art. 72 Abs. 1 GG nicht greife.
Heilpraktikern bleibe es auch weiterhin gestattet, osteopathisch tätig zu werden.
Die Weiterbildung nach der WPO-Osteo sei dafür keine Voraussetzung. Lediglich
die Ankündigung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath", die dem Wesen
einer Weiterbildungsbezeichnung nach mit dem Grundberuf zu erfolgen habe,
werde durch § 17 Abs. 1 WPO-Osteo staatlich geschützt. § 16 HGöGD sei auch eine
taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Weiterbildungs- und Prüfungsordnung.
Die Vorschrift ermächtige dazu, durch Rechtsverordnung Ausbildungs-,
Weiterbildungs- und Prüfungsordnungen für Fachberufe des Gesundheitswesens zu
erlassen und die entsprechenden Einzelheiten zu regeln. Der Begriff "Fachberufe
des Gesundheitswesens" sei weder bundes- noch landesrechtlich legal definiert
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des Gesundheitswesens" sei weder bundes- noch landesrechtlich legal definiert
und daher als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung zugänglich. Das
Grundgesetz spreche lediglich von ärztlichen und anderen Heilberufen. Unter die
"anderen Heilberufe" würden sowohl die Heilpraktiker als auch die so genanten
"Heilhilfsberufe" subsumiert. Durch die WPO-Osteo würde kein neues Berufsbild
implementiert. So könnten etwa in einem ärztlichen Fachgebiet weitergebildete
Ärzte Facharztbezeichnungen in substantivierter Form (z. B. "Internist") führen,
ohne dass man hieraus die Schaffung eines neuen Heilberufs ableiten würde. Nicht
anderes gelte für die Bezeichnung "Osteopath". Durch die WPO-Osteo würde es
auch den Physiotherapeuten und den Masseuren/medizinischen Bademeistern
nicht unter Umgehung des HPG gestattet, selbständig die Osteopathie als
Heilkunde auszuüben. Die in § 1 Abs. 2 WPO-Osteo statuierte Befähigung zur
eigenverantwortlichen Durchführung osteopathischer Behandlungen bedeute
lediglich, dass die Physiotherapeuten und Masseure/-medizinische Bademeister im
Rahmen einer Anweisung oder Verordnung durch einen Arzt oder Heilpraktiker
dazu befähigt seien, eigenverantwortlich osteopathisch tätig zu werden.
Eine Verletzung der Berufsfreiheit des Antragstellers liege nicht vor. Unter
Berücksichtigung der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts
müssten Berufswahl und Berufsausübungsregelungen unterschieden werden. Bei
der beruflichen Außendarstellung handele es sich um eine
Berufsausübungsregelung, die auch nicht als derart gravierend erscheine, dass sie
hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs entsprechend einer
Berufswahlregelung gewertet werden müsste. Der Zweck der Verordnung bestehe
in der Qualitätssicherung der osteopathischen Behandlung und diene somit dem
Schutz der Volksgesundheit. Aus diesem Grund enthalte die Verordnung Vorgaben
zur Zulassung und zu Mindestanforderungen der Weiterbildung hinsichtlich der
Dauer, Struktur sowie der personellen und inhaltlichen Gestaltung. Die
Behauptung, eine Qualitätssicherung sei schon deshalb nicht möglich, da es im
Bereich der Osteopathie keine einheitlichen Qualitätsstandards gebe, gehe an der
Sache vorbei. Mit der Verordnung würden zum Schutz der Volksgesundheit
erstmals Anforderungen definiert, welche geeignet und erforderlich seien, einen
Mindestqualitätsstandard für den osteopathischen Bereich zu implementieren.
Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sei gegeben. Reine
Berufsausübungsbeschränkungen seien nach der Drei-Stufen-Theorie dann
legitimiert, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls
gerechtfertigt seien, wobei der Gesetzgeber Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit
in den Vordergrund stellen dürfe. Heilpraktiker stellten bereits bisher die größte an
der bislang nicht reglementierten Weiterbildung in der Osteopathie teilnehmende
Berufsgruppe dar. Durch ihre Einbeziehung in den Anwendungsbereich der
Verordnung werde die Qualität der Weiterbildung staatlich gewährleistet. Die
Osteopathie als alternative Heilkunde habe insbesondere die Prävention sowie die
Heilung von Krankheiten zum Ziel. Sie werde in Deutschland immer häufiger
nachgefragt. Nach osteopathischen Selbstverständnis können Störungen und
Bewegungseinschränkungen der Führungsbahnen im Körper (Faszien) und
Gelenke auch Symptome an anderen Organen und Körperregionen auslösen.
Durch geeignete Grifftechniken behandelten Osteopathen daher auch Probleme
wie Bluthochdruck und Kopfschmerzen. Die Grifftechnik aktiviere zudem die
körpereigenen Selbstheilungskräfte des Patienten.
Ein Verstoß gegen das Heilmittel-Werbegesetz werde durch die Führung der
Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" nicht eintreten. Das
Heilmittelwerbegesetz verbiete lediglich die Werbung mit fremd- oder
fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit sie nicht in den allgemeinen deutschen
Sprachgebrauch eingegangen seien. Es sei nicht davon auszugehen, das der
Begriff "Osteopath" dem Verbraucher fremd sei, da in den letzten Jahren - ohne
Berücksichtigung von Kurzmeldungen - etwa 1 200 Veröffentlichungen pro Jahr in
regionalen und überregionalen Presseerzeugnissen erschienen seien.
Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung sind auch vier Hefte
Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners gewesen. Auf ihren Inhalt wird ebenso
wie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Der Normenkontrollantrag ist zulässig.
Die WPO-Osteo ist eine andere im Rang unter dem Landesgesetz stehende
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Die WPO-Osteo ist eine andere im Rang unter dem Landesgesetz stehende
Rechtsvorschrift i. S. d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, über deren Gültigkeit der
Hessische Verwaltungsgerichtshof auf Antrag entscheidet, soweit das Landesrecht
dies bestimmt. Eine entsprechende Bestimmung enthält § 15 Abs. 1
HessAGVwGO. Allerdings ist zu beachten, dass das Oberverwaltungsgericht die
Vereinbarkeit der Rechtsvorschrift mit Landesrecht nicht prüft, soweit gesetzlich
vorgeschrieben ist, dass die Rechtsvorschrift ausschließlich durch das
Verfassungsgericht eines Landes nachprüfbar ist (§ 47 Abs. 3 VwGO). Art. 132 der
Hessischen Verfassung (HV) bestimmt, dass nur der Staatsgerichtshof die
Entscheidung darüber trifft, ob ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung mit der
Verfassung im Widerspruch steht. Zu den Rechtsverordnungen, die vom
Hessischen Staatsgerichtshof auf ihre Vereinbarkeit mit der Hessischen
Verfassung geprüft werden, gehören die gesetzesvertretenden Verordnungen
nach Art. 118 HV und die in Art. 107 HV genannten Ausführungsverordnungen der
Landesregierung und der Minister (vgl. Hess. StGH, Urt. v. 03.12.1969 - P. St. 569
- ESVGH 20, 217, 222). Die Rechtmäßigkeit einer Verordnung eines hessischen
Ministeriums wird aber nicht ausschließlich durch den Hessischen
Staatsgerichtshof geprüft. Nur die Prüfung der Gültigkeit hessischer Gesetze und
Verordnungen am Maßstab der hessischen Verfassung ist durch Art. 132 HV dem
Staatsgerichtshof vorbehalten. In Normenkontrollverfahren kann die
Rechtmäßigkeit der Rechtsvorschrift daher an anderem höherrangigen Recht als
den Bestimmungen der Hessischen Verfassung geprüft werden, auch wenn durch
das Grundgesetz (GG) gewährte Grundrechte zur Überprüfung herangezogen
werden, die inhaltsgleich durch die Hessische Verfassung gewährt werden (vgl.
Hess. VGH, B. v. 01.10.1991 - 6 N 1621/86 - ESVGH 42, 62; Hess. VGH, Urt. v.
24.11.2006 - 7 N 1420/05 - ESVGH 57, 129). Dem Senat ist es im vorliegenden
Normenkontrollverfahren somit lediglich verwehrt, die WPO-Osteo auf die
Vereinbarkeit mit Bestimmungen der Hessischen Verfassung zu überprüfen.
Die einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist eingehalten. Der
Antragsteller ist auch antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Es ist möglich,
dass der Antragsteller jedenfalls dadurch in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG
gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt ist, dass er die
Bezeichnung "Osteopath" künftig nicht mehr ohne die jetzt vorgeschriebene
Ausbildung und Prüfung führen kann.
Der Nomenkontrollantrag ist nicht begründet. Die WPO-Osteo verstößt nicht gegen
höherrangiges Recht.
Mit dem Erlass der WPO-Osteo hat der Verordnungsgeber lediglich in
verfassungsrechtlich gerechtfertigter Weise in das dem Antragsteller und anderen
Heilpraktikern durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Grundrecht der
Berufsfreiheit eingegriffen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (vgl. grundlegend BVerfG, Urt. v. 11.06.1958 - 1 BvR
596/56 - BVerfGE 7, 377 ["Apothekenurteil"]) gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG ein
einheitliches Grundrecht der Berufswahl und der Berufsausübung, in das durch
Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingriffen werden kann. Durch die WPO-
Osteo werden weder objektive Zulassungsschranken noch subjektive
Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf des "Osteopathen", den der
Antragsteller und andere Heilpraktiker ausüben oder künftig ausüben wollen,
aufgestellt. Die Ausübung des schon bislang vom dem Antragsteller und anderen
Heilpraktikern ausgeübten Berufs des Heilpraktikers wird vielmehr durch eine auf
einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhenden Verordnung eines
hessischen Ministeriums näher geregelt.
Die Zulassung zu dem Beruf des Heilpraktikers Heist durch das Gesetz über die
berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) vom
17. Februar 1939 (RGBl I S. 251, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Oktober
2001, BGBl I S. 2702) geregelt. Nach § 1 Abs. 1 des Heilpraktikergesetzes bedarf
der Erlaubnis, wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestellt zu sein, ausüben will.
Nähere Einzelheiten über die Erteilung der Erlaubnis sind in der Ersten
Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der
Heilkunde ohne Bestallung vom 18. Februar 1939 (RGBl I S. 259, zuletzt geändert
durch Verordnung vom 4. Dezember 2002, BGBl I S. 4456) bestimmt. Der
Bundesgesetzgeber hat mit dem Erlass des Heilpraktikergesetzes von seiner
konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Zulassung zu
ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19
GG Gebrauch gemacht. Über die Zulassung zum Beruf des Heilpraktikers hinaus
hat der Bundesgesetzgeber die Zulassung zu den ärztlichen Berufen des Arztes,
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hat der Bundesgesetzgeber die Zulassung zu den ärztlichen Berufen des Arztes,
Zahnarztes und Tierarztes durch den Erlass der Bundesärzteordnung, der Bundes-
Tierärzteordnung und des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde
geregelt. Auch die Zulassung zu den so genanten Heilhilfsberufen ist
bundesgesetzlich geregelt, etwa für die Masseure und medizinischen Bademeister
sowie die Physiotherapeuten durch das Gesetz über die Berufe in der
Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz - MPhG). Für Fragen der
Zulassung zu diesen Berufen steht dem hessischen Landesgesetzgeber keine
Regelungskompetenz zu, weil der Bund von seiner Regelungskompetenz Gebrauch
gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG).
Durch die WPO-Osteo wird entgegen der Annahme des Antragstellers kein
eigenständiger Beruf des "Osteopathen" geschaffen. Mit dem Erlass der WPO-
Osteo hat der Verordnungsgeber dieses Ziel schon nicht verfolgt. Die Regelungen
der WPO-Osteo bewirken auch nicht, dass ein eigenständiger Beruf "Osteopath"
entsteht. Die WPO-Osteo ist eine Verordnung einer Landesministerin, die die
Weiterbildung in der Osteopathie, die durch eine Prüfung abgeschlossen wird,
regelt. Nach Bestehen der Prüfung erhält der Prüfling die staatliche Erlaubnis zur
Führung der Weiterbildungserlaubnis "Osteopath" (§ 17 Abs. 1 WPO-Osteo). Die
damalige hessische Sozialministerin wollte somit keinen neuen eigenständigen
Gesundheitsberuf des "Osteopathen" schaffen, sondern lediglich die Weiterbildung
in der Osteopathie regeln. Eine Weiterbildungsbezeichnung kann auch mit einer
Berufsbezeichnung nicht gleichgesetzt werden. Der Antragsteller legt auch nicht
näher dar, warum Physiotherapeuten, Masseure und medizinische Bademeister
oder Heilpraktiker, die die Weiterbildung in der Osteopathie erfolgreich
abgeschlossen haben, durch die Führung der Weiterbildungserlaubnis "Osteopath"
einen eigenständigen Beruf ausüben sollen. Ihr Beruf bleibt der eines
Physiotherapeuten, eines Masseurs und medizinischen Bademeisters oder eines
Heilpraktikers, auch wenn sie sich zusätzlich als "Osteopath" bezeichnen.
Da durch die Einführung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" kein
eigenständiger Beruf geschaffen wird, stellt die WPO-Osteo keine objektiven
Zulassungsschranken für einen solchen Beruf auf und sie enthält mit ihren
Vorschriften über den Inhalt, die Dauer und die Durchführung der Weiterbildung,
über die abschließende Prüfung und die Erteilung der Weiterbildungsbezeichnung
auch keine subjektiven Zulassungsvoraussetzungen für einen solchen Beruf. Sie
regelt lediglich die Berufsausübung von Physiotherapeuten, Masseuren und
medizinischen Bademeistern und von Heilpraktikern.
Als Berufsausübungsregelung beruhen die Regelungen der WPO-Osteo auf einer
wirksamen Ermächtigungsgrundlage und entsprechen den Anforderungen des
Bundesverfassungsgerichts an einen verfassungsgemäßen Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit. Der Bund hat für die ärztlichen und anderen Heilberufe
gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG lediglich die Kompetenz, Regelung über die
Zulassung zu diesen Berufen zu treffen. Regelungen etwa über die ärztliche
Weiterbildung nach Erteilung der Approbation und damit die gesamte Regelung
des Facharztwesens gehören zur ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit
der Länder (vgl. BVerfG, B. v. 09.05.1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - BVerfGE
33, 125). Auch für die Weiterbildung der Physiotherapeuten, Masseure und
medizinischen Bademeister und der Heilpraktiker hat das Land Hessen somit eine
ausschließliche Gesetzgebungskompetenz. In § 16 Abs. 1 des Hessischen
Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD) hat es in Ausübung
dieser Gesetzgebungskompetenz die für den öffentlichen Gesundheitsdienst
zuständigen Ministerin oder den dafür zuständigen Minister ermächtigt, durch
Rechtsverordnung Ausbildungs-, Weiterbildungs- und Prüfungsordnungen für die
Fachberufe des Gesundheitswesens zu erlassen sowie Einzelheiten zu den
Voraussetzungen für die staatliche Anerkennung der Aus- und
Weiterbildungsstätten der Fachberufe des Gesundheitswesens zu treffen. § 16 Abs.
2 HGöGD trifft nähere Bestimmungen darüber, welche Regelungen im Besonderen
in den Rechtsverordnungen vorgesehen werden können. Die WPO-Osteo beruht
auf dieser Ermächtigungsgrundlage. In ihr sind keine Bestimmungen enthalten, zu
deren Erlass die damalige hessische Sozialministerin nicht durch § 16 Abs. 1 und 2
HGöGD ermächtigt war.
In dem Erlass der WPO-Osteo liegt ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des
Antragstellers und anderer Heilpraktiker. Die WPO-Osteo enthält keine
Verpflichtung für Heilpraktiker, sich in der Osteopathie weiterzubilden. Es handelt
sich lediglich um ein Angebot, sich in der Osteopathie weiterzubilden, in dem kein
Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung liegt. Nach § 17 Abs. 1 WPO-Osteo erhält
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Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung liegt. Nach § 17 Abs. 1 WPO-Osteo erhält
aber derjenige, der die nach der WPO-Osteo vorgeschriebene Weiterbildung
absolviert und die staatliche Prüfung bestanden hat, die staatliche Erlaubnis zur
Führung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath". Über die Erlaubnis zum
Führen dieser Bezeichnung wird eine Urkunde ausgestellt (§ 17 Abs. 2 WPO-
Osteo). Der Antragsteller und andere Heilpraktiker sind deshalb künftig daran
gehindert, die Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" ohne Teilnahme an der
Weiterbildung und Bestehen der Prüfung zu führen. Der Zweck der in § 17 Abs. 1
WPO vorgesehenen staatlichen Erlaubnis zum Führen dieser
Weiterbildungsbezeichnung besteht darin, dass künftig nur derjenige sich als
"Osteopath" bezeichnen kann, der an der Weiterbildung teilgenommen und die
Prüfung bestanden hat. Allerdings ist zu beachten, dass die WPO-Osteo in der
derzeitigen Fassung - anders als die ersten Entwürfe der Verordnung - weder eine
Ermächtigung zur Untersagung der unberechtigten Führung der
Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" enthält noch die unberechtigte Führung
dieser Bezeichnung zur Ordnungswidrigkeit erklärt. Grund für die Streichung dieser
Vorschriften war, dass das HGöGD in der derzeitigen Fassung keine Ermächtigung
zum Erlass solcher Bestimmungen enthält. Im Ministerium besteht jedoch die
Absicht, das HGöGD entsprechend zu ergänzen (vgl. Vermerk vom 19. Mai 2008,
Bl. 104 des Verwaltungsvorgangs "Verordnungsverfahren I").
Ermächtigungsgrundlage für ein behördliches Einschreiten gegen die
unberechtigte Verwendung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" kann
daher zur Zeit allenfalls § 11 HSOG sein. Unabhängig davon dürfte ein
erfolgreicher Absolvent der Weiterbildung zum "Osteopathen" gegen die
unberechtigte Führung dieser Weiterbildungsbezeichnung wettbewerbsrechtlich
vorgehen können (§§ 8, 3 UWG), so dass darin, dass sich der Antragsteller und
andere Heilpraktiker - solange die entsprechende Weiterbildung nicht erfolgreich
absolviert wird - nicht mehr als "Osteopath" bezeichnen können, ein Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit liegt.
Dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers und anderer
Heilpraktiker ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Eingriffe in die
Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen
Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende
Gesetze genügt. Die gesetzlichen Grundlagen sind dann mit Art. 12 Abs. 1 GG
vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt
werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn
also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch
erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des
Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der
Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfG, B. v. 22.01.1997 - 2 BvR 1915/91 -
BVerfGE 95, 173, 183).
In der Begründung der Verordnung wird ausgeführt, dass der Erlass der
Verordnung der Qualitätssicherung der Gesundheitsversorgung dient. Da
osteopathische Behandlungen immer häufiger von den Menschen nachgefragt
würden, sei es angemessen, die für die Osteopathie erforderlichen Qualifikationen
zu regeln. Dazu werden in der Verordnung im Einzelnen Anforderungen an die
theoretische und praktische Ausbildung in der Weiterbildung aufgestellt und die
Durchführung der schriftlichen, praktischen und mündlichen Prüfung geregelt.
Die Sicherung der Qualität in der Gesundheitsversorgung und die Regelung der für
die Osteopathie erforderlichen Qualifikationen sind ausreichende Gründe des
Gemeinwohls, die den Verordnungsgeber berechtigten, eine Weiterbildungs- und
Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie zu erlassen. Soweit letzte Beweise
für die Wirksamkeit der Methoden der Osteopathie fehlen, verletzt der
Verordnungsgeber seinen insoweit bestehenden Beurteilungsspielraum nicht,
wenn er sich dennoch dazu entschließt, die Weiterbildung in der durchaus stärker
nachgefragten Osteopathie staatlich zu reglementieren. Das gewählte Mittel ist
geeignet, den verfolgten Zweck zu erreichen. Durch die Definition der
Ausbildungsinhalte der Weiterbildung, durch das Erfordernis einer Prüfung und die
Verleihung einer Weiterbildungsbezeichnung wird der verfolgte Zweck erreicht. Das
gewählte Mittel ist auch erforderlich, da ein anderes, gleich wirksames Mittel zur
Erreichung des Zwecks nicht zur Verfügung steht.
Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, die Zumutbarkeit, ist gegeben.
Die Berufsausübungsfreiheit darf nach der angeführten Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts ("Drei-Stufen-Theorie", Urt. v. 11.06.1958, a. a. O.)
beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls dies
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beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls dies
zweckmäßig erscheinen lassen. Es ist eine vernünftige Erwägung des
Allgemeinwohls, zur Regelung der erforderlichen Qualifikationen und zur
Steigerung der Qualität der Gesundheitsversorgung eine Weiterbildung in der
Osteopathie einzuführen. Die in dem Umstand, die Weiterbildungsbezeichnung
"Osteopath" nicht weiter verwenden zu können, liegende Beeinträchtigung der
Berufsausübung des Antragstellers und anderer Heilpraktiker ist als eher
geringfügig anzusehen. Insgesamt erscheint daher der Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit des Antragsstellers und anderer Heilpraktiker als durch
vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt.
Auch die Bestimmung des § 1 Abs. 2 WPO-Osteo ist verfassungsgemäß. Es heißt
in § 1 Abs. 2 WPO-Osteo, dass die Weiterbildung theoretisches Wissen und
fachpraktische Fähigkeiten vermittele, durch die berufliche
Handlungskompetenzen weiterentwickelt würden, die dazu befähigten,
osteopathische Behandlungen eigenverantwortlich durchzuführen. Zwar geben
nach wohl vorherrschender Ansicht Physiotherapeuten und Masseure/medizinische
Bademeister nach ihrem beruflichen Selbstverständnis, wie es in den §§ 3 und 8
MPhG zum Ausdruck kommt, lediglich "Hilfen" bei bestimmten gesundheitlichen
Problemlagen, wobei die "Hilfen" im Regelfall nach Maßgabe einer medizinischen
Diagnose und aufgrund einer ärztlichen Heilmittelverordnung entfaltet werden. Die
berufliche Tätigkeit eines Heilpraktikers wird demgegenüber in voller
diagnostischer und therapeutischer Autonomie verrichtet (vgl. OVG Koblenz, Urt.
v. 21.11.2006 - 6 A 10271/06 - MedR 2007, 496; a. A. VGH Mannheim, Urt. v.
19.03.2009 - 9 S 1413/08 - GewArch 2009, 671). Durch § 1 Abs. 2 WPO-Osteo soll
die bundesgesetzlich vorgegebene Aufgabenverteilung zwischen Arzt bzw.
Heilpraktiker einerseits und Physiotherapeuten bzw. Masseuren und medizinischen
Bademeistern andererseits aber nicht verändert werden. Die auf der
Ermächtigungsgrundlage des § 16 Abs. 1 und 2 HGöGD beruhende WPO-Osteo
bezweckt als Weiterbildungs- und Prüfungsordnung keine Veränderung dieser
Aufgabenverteilung. Nur Ärzte und Heilpraktiker sollen in voller diagnostischer und
therapeutischer Autonomie die Heilkunde ausüben, während Physiotherapeuten
und Masseure/medizinische Bademeister als Angehörige eines Heilhilfsberufs zur
Ausübung ihrer Tätigkeit, die allerdings ebenfalls eine Heilbehandlung darstellt,
einer Anordnung oder Verordnung eines Arztes oder Heilpraktikers bedürfen.
Erfolgt eine osteopathische Behandlung aufgrund einer Anordnung oder
Verordnung eines Arztes oder Heilpraktikers durch einen Physiotherapeuten oder
Masseur/medizinischen Bademeister, kann darin kein Verstoß gegen die
Strafvorschrift des § 5 Heilpraktikergesetz liegen. Eine Heilbehandlung durch eine
Person, die gemäß § 1 Abs. 1 MPhG die Erlaubnis zur Führung der
Berufsbezeichnung "Physiotherapeut" oder "Masseur und medizinischer
Bademeister" erhalten hat, kann nicht strafbar sein, wenn sie aufgrund einer
Anordnung oder Verordnung eines Arztes erfolgt.
In den übrigen Vorschriften der WPO-Osteo liegt ebenfalls kein Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit von Heilpraktikern, der nicht verfassungsrechtlich
gerechtfertigt wäre. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Regelungen
über Inhalt, Dauer und Durchführung der Weiterbildung, die insbesondere in § 2
WPO-Osteo in Verbindung mit der Anlage 1 der Verordnung getroffen werden, nicht
auf vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls beruhen. Das Gleiche gilt für die
Vorschriften über die Prüfung im zweiten Abschnitt der Verordnung. Auch die
Regelungen des § 17 Absätze 3 bis 15 WPO-Osteo über die Erteilung der Erlaubnis
zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" an Personen, die nicht die
Weiterbildung und die Prüfung nach der WPO-Osteo absolviert haben, beruhen auf
vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls. Dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit wird insbesondere dadurch entsprochen, dass Absolventen
einer bislang nicht staatlich geregelten Aus- und Weiterbildung in der Osteopathie
durch § 17 Abs. 4 WPO-Osteo die Möglichkeit eröffnet wird, die Erlaubnis zur
Führung der Weiterbildungsbezeichnung zu erhalten, und dass in den Absätzen 5
bis 17 des § 17 WPO-Osteo Regelungen über die Erteilung der Erlaubnis zum
Führen der Weiterbildungsbezeichnung für Staatsangehörige eines
Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des
Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum getroffen werden.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bestimmungen der WPO-Osteo gegen andere
durch das Grundgesetz gewährleistete Grundrechte als Art. 12 Abs. 1 GG
verstoßen.
In der staatlichen Erlaubnis zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung
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In der staatlichen Erlaubnis zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung
"Osteopath", die § 17 Abs. 1 WPO-Osteo enthält, liegt auch kein Verstoß gegen das
Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (HWG). Nach § 11 Abs.
1 Nr. 6 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Verfahren und Behandlungen nicht
mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen geworben werden, soweit sie
nicht in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind. Es kann
dahinstehen, ob der Begriff "Osteopath" schon in den allgemeinen deutschen
Sprachgebrauch eingegangen ist, da jedenfalls die Führung einer
Weiterbildungsbezeichnung noch nicht direkt eine Werbung für ein bestimmtes
Verfahren oder eine bestimmte Behandlung darstellt. Darüber hinaus kann die
Verwendung einer Weiterbildungsbezeichnung, die nach einer Verordnung eines
Landesministers geführt werden darf, die auf einer wirksamen landesgesetzlichen
Grundlage beruht, nicht zugleich einen Verstoß gegen das HWG darstellen. Dem
Bundesgesetzgeber ist es nämlich verwehrt, das Führen von Bezeichnungen, die
der Landesgesetzgeber einführen darf, zu untersagen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist (§
154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.