Urteil des HessVGH vom 18.06.2009

VGH Kassel: weiterbildung, osteopathie, heilpraktiker, bademeister, erlass, unbestimmter rechtsbegriff, berufliche tätigkeit, praktische ausbildung, berufsausübungsfreiheit, eingriff

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

3. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 C 2604/08.N

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 3 MPhG, Art 12 Abs 1 GG,

Art 72 Abs 1 GG, Art 74

Abs 1 Nr 19 GG, § 1

HeilBerG HE

(Rechtmäßigkeit der hessischen Weiterbildungs- und

Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie)

Leitsatz

Die hessische Sozialministerin war berechtigt, die Weiterbildung und Prüfung in der

Osteopathie für Physiotherapeuten, Masseure und medizinische Bademeister sowie

Heilpraktiker durch eine Rechtsverordnung zu regeln und die

Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" einzuführen.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten

abwenden, sofern der Antragsgegner nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in

derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Hessische Sozialministerin erließ am 4. November 2008 die "Verordnung einer

Weiterbildungs- und Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie (WPO-Osteo)",

die im GVBl. I vom 21. November 2008 (Seiten 949 bis 961) verkündet wurde. Die

Verordnung regelt die Weiterbildung in der Osteopathie sowie die Prüfung und die

Staatliche Anerkennung von Osteopathen. Nach § 1 Abs. 2 WPO-Osteo können

entweder Personen, die eine Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung

Physiotherapeutin oder Physiotherapeut, Masseurin und medizinische

Bademeisterin oder Masseur und medizinischer Bademeister nach § 1 Abs. 1 des

Masseur- und Physiotherapeutengesetzes besitzen oder Personen, die eine

Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde nach § 1 des Heilpraktikergesetzes

besitzen, an der Weiterbildung in der Osteopathie teilnehmen. Wer als Masseurin

und medizinische Bademeisterin oder als Masseur und medizinischer Bademeister

die Weiterbildung absolvieren möchte, muss eine Zusatzausbildung in Manueller

Therapie von mindestens 260 Unterrichtsstunden mit erfolgreicher

Abschlussprüfung nachweisen können. Nach § 1 Abs. 2 WPO-Osteo vermittelt die

Weiterbildung theoretisches Wissen und fachpraktische Fähigkeiten, durch die

berufliche Handlungskompetenzen weiterentwickelt werden, die dazu befähigen,

osteopathische Behandlungen eigenverantwortlich durchzuführen. Gemäß § 2 Abs.

1 WPO-Osteo wird die Weiterbildung in einem Lehrgang von mindestens 1 350

theoretischen und praktischen Unterrichtsstunden je 45 Minuten in acht

Themenbereichen an einer nach § 5 Abs. 1 WPO-Osteo staatlich anerkannten

Weiterbildungseinrichtung durchgeführt. Die Weiterbildung kann als Voll- oder

Teilzeitunterricht angeboten werden. Im Falle des Teilzeitunterrichts darf die

Weiterbildung die Dauer von vier Jahren nicht überschreiten (§ 2 Abs. 2 WPO-

Osteo). Gemäß § 17 Abs. 1 WPO-Osteo erhält die staatliche Erlaubnis zur Führung

der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopathin" oder "Osteopath", wer die nach

dieser Verordnung vorgeschriebene Weiterbildung absolviert und die staatliche

Prüfung bestanden hat.

Der Antragsteller hat am 11. Dezember 2008den vorliegenden

Normenkontrollantrag gestellt. Er sei seit langen Jahren als Heilpraktiker tätig und

biete unter anderem auch chiropraktische und osteopathische Behandlungen an.

Der Antragsteller ist der Ansicht, die WPO-Osteo verstoße gegen höherrangiges

Recht. Dem Land Hessen fehle die Gesetzgebungskompetenz für den Erlass der

Verordnung. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach den

Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 19 GG erstrecke sich für den Bereich der Ärzte und

der Heilberufe auf die Zulassung zu diesen Berufen. Der Bund habe in dem

Bereich des Berufszulassungsrechts für diese Berufe durch den Erlass der

Bundesärzteordnung, des Zahnheilkundegesetzes, des

Physiotherapeutengesetzes und des Heilpraktikergesetzes von seiner

Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht. Das Berufszulassungsrecht sei

deshalb in diesem Bereich Bundessache und erst das Berufsausübungsrecht

Ländersache. Mit dem Abschluss der Weiterbildung und der Erteilung der Erlaubnis

nach § 17 WPO-Osteo erhalte ein Physiotherapeut oder Masseur und medizinischer

Bademeister, der nur einen Heilhilfsberuf ausübe, faktisch die Zulassung zu einem

Heilberuf, nämlich dem des Osteopathen. Nach § 1 Abs. 2 WPO-Osteo strebten die

weitergebildeten Physiotherapeuten oder Masseure und medizinischen

Bademeister eindeutig die eigenverantwortliche Ausübung der osteopathischen

Behandlung an. Zur eigenständigen Ausübung der Heilkunde, also auch der

Osteopathie, seien aber nur Ärzte und Heilpraktiker berechtigt. § 16 Abs. 1 und 2

des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD)

könne deshalb nicht Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Verordnung sein.

§ 16 HGöGD ermächtige nämlich nur zur Regelung der Ausbildung der

medizinischen Fachberufe, nicht aber zur Schaffung neuer medizinischer

Fachberufe. Zu beachten sei auch, dass es für Physiotherapeuten bereits eine

bundeseinheitliche Ausbildungs- und Prüfungsverordnung gebe. Ausschließlich für

Hessen solle ein weiterer Beruf des "Osteopathen" geschaffen werden.

Bereits jetzt dürfe sich ein Heilpraktiker, der osteopathische Leistungen anbiete,

Heilpraktiker und/oder Osteopath nennen. Einer besonderen Qualifikation über

eine landesrechtliche Weiterbildung bedürfe er dafür nicht. Damit werde in

vorhandene Berufsausübungsrechte eingegriffen. Dem stehe die so genannte

Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 des Grundgesetzes

entgegen. Diese im "Apothekenurteil" entwickelte Stufenlehre unterscheide die

Stufen der Regelung der Berufsausübung, subjektive Zulassungsvoraussetzungen

und objektive Zulassungsschranken als drei Stufen zunehmender

Eingriffsintensität. Mit der Rechtsverordnung würden subjektive

Zulassungsvoraussetzungen für die Ausübung der beruflichen Tätigkeit von

Heilpraktikern auf dem Gebiet der Osteopathie geschaffen. Im Gegensatz zur

jetzigen Rechtslage dürfe sich nur Osteopath nennen, wer die Weiterbildung nach

der Rechtsverordnung durchlaufen habe. Alle anderen Heilpraktiker wären

bundesweit von dieser Berufsbezeichnung ausgeschlossen. Nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei Voraussetzung für die

Rechtmäßigkeit eines solchen Eingriffs zunächst, dass mit der Regelung ein

legitimer Zweck verfolgt werde und der Eingriff zur Erreichung dieses Zweckes

objektiv geeignet sei. Sinn und Zweck der Weiterbildungsordnung sei ausweislich

der Begründung die Sicherung und Steigerung der Qualität in der osteopathischen

Behandlung in Anbetracht angeblich verstärkter Nachfrage nach derartigen

Behandlungen. Abgesehen davon, dass nicht verstärkt nach osteopathischen

Behandlungen nachgefragt werde, könne eine Qualitätssicherung bei dieser

Behandlungsmethode nicht erreicht werden, da ihr bislang jegliche

wissenschaftliche Anerkennung fehle, beispielsweise nach Aussage des

Geschäftsleiters Jörg Rüdiger der Swiss Association of Osteopathic medicine

(SAOM) allein vierzig verschiedene Ansätze für die Migränebehandlung vorhanden

seien und das Besondere an der Osteopathie gerade in der individuellen

Behandlung gesehen werde. Es fehle auch bislang jeder wissenschaftliche Beweis

dafür, dass Osteopathie mehr als ein Placebo sei.

Nach der Dreistufentheorie sei auf der zweiten Stufe die Verhältnismäßigkeit im

engeren Sinne zu prüfen. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen seien danach

nur gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Berufes ohne Erfüllung der

Voraussetzungen unmöglich oder unsachgemäß wäre und auch, wenn sie

Gefahren oder Schäden für die Allgemeinheit mit sich brächte. Diese

Voraussetzungen seien offensichtlich nicht gegeben. Die Ausübung der

osteopathischen Behandlung ohne Absolvierung der Weiterbildung brächte keine

Gefahren oder Schäden für die Allgemeinheit mit sich. Bislang übten

unbeaufsichtigt nur approbierte Ärzte und staatlich geprüfte Heilpraktiker die

Osteopathie aus. Die Osteopathie sei an sich keine mit besonderen Risiken

behaftete Behandlungsmethode, die Gefahr für die Patienten bestehe aber darin,

dass bei den ausschließlich manuellen Untersuchungstechniken für den Patienten

bedenkliche Erkrankungen übersehen werden könnten. Diese Gefahr sei bisher

durch die Überprüfungsinhalte nach dem Heilpraktikergesetz ausgeschlossen. Die

Weiterbildungsordnung strebe dagegen eine berufliche Eigenständigkeit der so

genannten Osteopathen unter Umgehung des Heilpraktikergesetzes an. Die

eigenständige Ausübung der Osteopathie durch Physiotherapeuten und

Masseure/medizinische Bademeister stelle daher eine Straftat nach § 5

Heilpraktikergesetz dar.

Weiterhin stellten sich auch wettbewerbsrechtliche Fragen aus dem Gesetz über

die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens. Außerhalb der Fachkreise dürfe mit

fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen für Verfahren und Behandlungen

nicht geworben werden, soweit sie nicht in den allgemeinen deutschen

Sprachgebrauch eingegangen seien. In diesem Zusammenhang sei auch das

Problem eines drohenden Weiterbildungstourismus zu sehen. Antragsteller, die

sich in Hessen weiterbildeten, aber außerhalb Hessens praktizierten, würden sich

gegenüber anderen Heilpraktikern oder Ärzten, die osteopathisch tätig seien,

einen nach dem Heilmittelwerbegesetz wohl rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil

verschaffen. Es sei nicht klar, wie in einem bundesrechtlich geregelten Beruf in

Anbetracht bundesrechtlicher Wettbewerbsbeschränkungen landesrechtliche

legitimierte Wettbewerbsvorteile begründet werden könnten.

Der Antragsteller beantragt,

die Verordnung einer Weiterbildungs- und Prüfungsordnung im Bereich der

Osteopathie (WPO-Osteo) vom 4. November 2008 für unwirksam zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

den Normenkontrollantrag abzulehnen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, die Behauptung des Antragstellers, dem Land

Hessen sei es aufgrund der vermeintlich abschließenden Bundeskompetenz

verwehrt, Normen mit heilpraktischem Bezug zu erlassen, treffe nicht zu. Nach

Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 i. V. m. Art. 72 Abs. 1 GG erstrecke sich die konkurrierende

Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bereich der Ärzte und der anderen

Heilberufe nur auf die Zulassung zu diesen Berufen. Folgerichtig sei mit dem

Heilpraktikergesetz und der Ersten Durchführungsverordnung zum

Heilpraktikergesetz die Zulassung zum Heilpraktikerberuf in Form der

Berufserlaubnis abschließend geregelt. Dem Land Hessen stehe somit

unbestritten für den Bereich der Zulassung zum Heilpraktikerberuf aufgrund der

Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG keine Gesetzgebungskompetenz zu. In der

angegriffenen Verordnung würden jedoch weder die Zulassung zum

Heilpraktikerberuf noch die dazu führenden Voraussetzungen in irgendeiner Form

geregelt. Es werde lediglich in § 17 Abs. 1 WPO-Osteo geregelt, dass die

Weiterbildungsbezeichnung "Osteopathin" oder "Osteopath" nur führen dürfe, wer

die dort festgelegte Weiterbildung absolviert und die darauf basierende Prüfung

bestanden habe. Bei der Ankündigung einer Weiterbildungsbezeichnung als

beruflicher Außendarstellung handele es sich ebenso wie bei der ärztlichen

Weiterbildung um eine Berufsausübungsregelung, für die die Sperrwirkung des Art.

74 Abs. 1 Nr. 19 i. V. m. Art. 72 Abs. 1 GG nicht greife.

Heilpraktikern bleibe es auch weiterhin gestattet, osteopathisch tätig zu werden.

Die Weiterbildung nach der WPO-Osteo sei dafür keine Voraussetzung. Lediglich

die Ankündigung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath", die dem Wesen

einer Weiterbildungsbezeichnung nach mit dem Grundberuf zu erfolgen habe,

werde durch § 17 Abs. 1 WPO-Osteo staatlich geschützt. § 16 HGöGD sei auch eine

taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Weiterbildungs- und Prüfungsordnung.

Die Vorschrift ermächtige dazu, durch Rechtsverordnung Ausbildungs-,

Weiterbildungs- und Prüfungsordnungen für Fachberufe des Gesundheitswesens zu

erlassen und die entsprechenden Einzelheiten zu regeln. Der Begriff "Fachberufe

des Gesundheitswesens" sei weder bundes- noch landesrechtlich legal definiert

und daher als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung zugänglich. Das

Grundgesetz spreche lediglich von ärztlichen und anderen Heilberufen. Unter die

"anderen Heilberufe" würden sowohl die Heilpraktiker als auch die so genanten

"Heilhilfsberufe" subsumiert. Durch die WPO-Osteo würde kein neues Berufsbild

implementiert. So könnten etwa in einem ärztlichen Fachgebiet weitergebildete

Ärzte Facharztbezeichnungen in substantivierter Form (z. B. "Internist") führen,

ohne dass man hieraus die Schaffung eines neuen Heilberufs ableiten würde. Nicht

anderes gelte für die Bezeichnung "Osteopath". Durch die WPO-Osteo würde es

auch den Physiotherapeuten und den Masseuren/medizinischen Bademeistern

nicht unter Umgehung des HPG gestattet, selbständig die Osteopathie als

Heilkunde auszuüben. Die in § 1 Abs. 2 WPO-Osteo statuierte Befähigung zur

eigenverantwortlichen Durchführung osteopathischer Behandlungen bedeute

lediglich, dass die Physiotherapeuten und Masseure/-medizinische Bademeister im

Rahmen einer Anweisung oder Verordnung durch einen Arzt oder Heilpraktiker

dazu befähigt seien, eigenverantwortlich osteopathisch tätig zu werden.

Eine Verletzung der Berufsfreiheit des Antragstellers liege nicht vor. Unter

Berücksichtigung der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts

müssten Berufswahl und Berufsausübungsregelungen unterschieden werden. Bei

der beruflichen Außendarstellung handele es sich um eine

Berufsausübungsregelung, die auch nicht als derart gravierend erscheine, dass sie

hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs entsprechend einer

Berufswahlregelung gewertet werden müsste. Der Zweck der Verordnung bestehe

in der Qualitätssicherung der osteopathischen Behandlung und diene somit dem

Schutz der Volksgesundheit. Aus diesem Grund enthalte die Verordnung Vorgaben

zur Zulassung und zu Mindestanforderungen der Weiterbildung hinsichtlich der

Dauer, Struktur sowie der personellen und inhaltlichen Gestaltung. Die

Behauptung, eine Qualitätssicherung sei schon deshalb nicht möglich, da es im

Bereich der Osteopathie keine einheitlichen Qualitätsstandards gebe, gehe an der

Sache vorbei. Mit der Verordnung würden zum Schutz der Volksgesundheit

erstmals Anforderungen definiert, welche geeignet und erforderlich seien, einen

Mindestqualitätsstandard für den osteopathischen Bereich zu implementieren.

Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sei gegeben. Reine

Berufsausübungsbeschränkungen seien nach der Drei-Stufen-Theorie dann

legitimiert, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls

gerechtfertigt seien, wobei der Gesetzgeber Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit

in den Vordergrund stellen dürfe. Heilpraktiker stellten bereits bisher die größte an

der bislang nicht reglementierten Weiterbildung in der Osteopathie teilnehmende

Berufsgruppe dar. Durch ihre Einbeziehung in den Anwendungsbereich der

Verordnung werde die Qualität der Weiterbildung staatlich gewährleistet. Die

Osteopathie als alternative Heilkunde habe insbesondere die Prävention sowie die

Heilung von Krankheiten zum Ziel. Sie werde in Deutschland immer häufiger

nachgefragt. Nach osteopathischen Selbstverständnis können Störungen und

Bewegungseinschränkungen der Führungsbahnen im Körper (Faszien) und

Gelenke auch Symptome an anderen Organen und Körperregionen auslösen.

Durch geeignete Grifftechniken behandelten Osteopathen daher auch Probleme

wie Bluthochdruck und Kopfschmerzen. Die Grifftechnik aktiviere zudem die

körpereigenen Selbstheilungskräfte des Patienten.

Ein Verstoß gegen das Heilmittel-Werbegesetz werde durch die Führung der

Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" nicht eintreten. Das

Heilmittelwerbegesetz verbiete lediglich die Werbung mit fremd- oder

fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit sie nicht in den allgemeinen deutschen

Sprachgebrauch eingegangen seien. Es sei nicht davon auszugehen, das der

Begriff "Osteopath" dem Verbraucher fremd sei, da in den letzten Jahren - ohne

Berücksichtigung von Kurzmeldungen - etwa 1 200 Veröffentlichungen pro Jahr in

regionalen und überregionalen Presseerzeugnissen erschienen seien.

Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung sind auch vier Hefte

Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners gewesen. Auf ihren Inhalt wird ebenso

wie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Der Normenkontrollantrag ist zulässig.

Die WPO-Osteo ist eine andere im Rang unter dem Landesgesetz stehende

Rechtsvorschrift i. S. d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, über deren Gültigkeit der

Hessische Verwaltungsgerichtshof auf Antrag entscheidet, soweit das Landesrecht

dies bestimmt. Eine entsprechende Bestimmung enthält § 15 Abs. 1

HessAGVwGO. Allerdings ist zu beachten, dass das Oberverwaltungsgericht die

Vereinbarkeit der Rechtsvorschrift mit Landesrecht nicht prüft, soweit gesetzlich

vorgeschrieben ist, dass die Rechtsvorschrift ausschließlich durch das

Verfassungsgericht eines Landes nachprüfbar ist (§ 47 Abs. 3 VwGO). Art. 132 der

Hessischen Verfassung (HV) bestimmt, dass nur der Staatsgerichtshof die

Entscheidung darüber trifft, ob ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung mit der

Verfassung im Widerspruch steht. Zu den Rechtsverordnungen, die vom

Hessischen Staatsgerichtshof auf ihre Vereinbarkeit mit der Hessischen

Verfassung geprüft werden, gehören die gesetzesvertretenden Verordnungen

nach Art. 118 HV und die in Art. 107 HV genannten Ausführungsverordnungen der

Landesregierung und der Minister (vgl. Hess. StGH, Urt. v. 03.12.1969 - P. St. 569

- ESVGH 20, 217, 222). Die Rechtmäßigkeit einer Verordnung eines hessischen

Ministeriums wird aber nicht ausschließlich durch den Hessischen

Staatsgerichtshof geprüft. Nur die Prüfung der Gültigkeit hessischer Gesetze und

Verordnungen am Maßstab der hessischen Verfassung ist durch Art. 132 HV dem

Staatsgerichtshof vorbehalten. In Normenkontrollverfahren kann die

Rechtmäßigkeit der Rechtsvorschrift daher an anderem höherrangigen Recht als

den Bestimmungen der Hessischen Verfassung geprüft werden, auch wenn durch

das Grundgesetz (GG) gewährte Grundrechte zur Überprüfung herangezogen

werden, die inhaltsgleich durch die Hessische Verfassung gewährt werden (vgl.

Hess. VGH, B. v. 01.10.1991 - 6 N 1621/86 - ESVGH 42, 62; Hess. VGH, Urt. v.

24.11.2006 - 7 N 1420/05 - ESVGH 57, 129). Dem Senat ist es im vorliegenden

Normenkontrollverfahren somit lediglich verwehrt, die WPO-Osteo auf die

Vereinbarkeit mit Bestimmungen der Hessischen Verfassung zu überprüfen.

Die einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist eingehalten. Der

Antragsteller ist auch antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Es ist möglich,

dass der Antragsteller jedenfalls dadurch in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG

gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt ist, dass er die

Bezeichnung "Osteopath" künftig nicht mehr ohne die jetzt vorgeschriebene

Ausbildung und Prüfung führen kann.

Der Nomenkontrollantrag ist nicht begründet. Die WPO-Osteo verstößt nicht gegen

höherrangiges Recht.

Mit dem Erlass der WPO-Osteo hat der Verordnungsgeber lediglich in

verfassungsrechtlich gerechtfertigter Weise in das dem Antragsteller und anderen

Heilpraktikern durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Grundrecht der

Berufsfreiheit eingegriffen. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts (vgl. grundlegend BVerfG, Urt. v. 11.06.1958 - 1 BvR

596/56 - BVerfGE 7, 377 ["Apothekenurteil"]) gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG ein

einheitliches Grundrecht der Berufswahl und der Berufsausübung, in das durch

Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingriffen werden kann. Durch die WPO-

Osteo werden weder objektive Zulassungsschranken noch subjektive

Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf des "Osteopathen", den der

Antragsteller und andere Heilpraktiker ausüben oder künftig ausüben wollen,

aufgestellt. Die Ausübung des schon bislang vom dem Antragsteller und anderen

Heilpraktikern ausgeübten Berufs des Heilpraktikers wird vielmehr durch eine auf

einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhenden Verordnung eines

hessischen Ministeriums näher geregelt.

Die Zulassung zu dem Beruf des Heilpraktikers Heist durch das Gesetz über die

berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) vom

17. Februar 1939 (RGBl I S. 251, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Oktober

2001, BGBl I S. 2702) geregelt. Nach § 1 Abs. 1 des Heilpraktikergesetzes bedarf

der Erlaubnis, wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestellt zu sein, ausüben will.

Nähere Einzelheiten über die Erteilung der Erlaubnis sind in der Ersten

Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der

Heilkunde ohne Bestallung vom 18. Februar 1939 (RGBl I S. 259, zuletzt geändert

durch Verordnung vom 4. Dezember 2002, BGBl I S. 4456) bestimmt. Der

Bundesgesetzgeber hat mit dem Erlass des Heilpraktikergesetzes von seiner

konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Zulassung zu

ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19

GG Gebrauch gemacht. Über die Zulassung zum Beruf des Heilpraktikers hinaus

hat der Bundesgesetzgeber die Zulassung zu den ärztlichen Berufen des Arztes,

Zahnarztes und Tierarztes durch den Erlass der Bundesärzteordnung, der Bundes-

Tierärzteordnung und des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde

geregelt. Auch die Zulassung zu den so genanten Heilhilfsberufen ist

bundesgesetzlich geregelt, etwa für die Masseure und medizinischen Bademeister

sowie die Physiotherapeuten durch das Gesetz über die Berufe in der

Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz - MPhG). Für Fragen der

Zulassung zu diesen Berufen steht dem hessischen Landesgesetzgeber keine

Regelungskompetenz zu, weil der Bund von seiner Regelungskompetenz Gebrauch

gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG).

Durch die WPO-Osteo wird entgegen der Annahme des Antragstellers kein

eigenständiger Beruf des "Osteopathen" geschaffen. Mit dem Erlass der WPO-

Osteo hat der Verordnungsgeber dieses Ziel schon nicht verfolgt. Die Regelungen

der WPO-Osteo bewirken auch nicht, dass ein eigenständiger Beruf "Osteopath"

entsteht. Die WPO-Osteo ist eine Verordnung einer Landesministerin, die die

Weiterbildung in der Osteopathie, die durch eine Prüfung abgeschlossen wird,

regelt. Nach Bestehen der Prüfung erhält der Prüfling die staatliche Erlaubnis zur

Führung der Weiterbildungserlaubnis "Osteopath" (§ 17 Abs. 1 WPO-Osteo). Die

damalige hessische Sozialministerin wollte somit keinen neuen eigenständigen

Gesundheitsberuf des "Osteopathen" schaffen, sondern lediglich die Weiterbildung

in der Osteopathie regeln. Eine Weiterbildungsbezeichnung kann auch mit einer

Berufsbezeichnung nicht gleichgesetzt werden. Der Antragsteller legt auch nicht

näher dar, warum Physiotherapeuten, Masseure und medizinische Bademeister

oder Heilpraktiker, die die Weiterbildung in der Osteopathie erfolgreich

abgeschlossen haben, durch die Führung der Weiterbildungserlaubnis "Osteopath"

einen eigenständigen Beruf ausüben sollen. Ihr Beruf bleibt der eines

Physiotherapeuten, eines Masseurs und medizinischen Bademeisters oder eines

Heilpraktikers, auch wenn sie sich zusätzlich als "Osteopath" bezeichnen.

Da durch die Einführung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" kein

eigenständiger Beruf geschaffen wird, stellt die WPO-Osteo keine objektiven

Zulassungsschranken für einen solchen Beruf auf und sie enthält mit ihren

Vorschriften über den Inhalt, die Dauer und die Durchführung der Weiterbildung,

über die abschließende Prüfung und die Erteilung der Weiterbildungsbezeichnung

auch keine subjektiven Zulassungsvoraussetzungen für einen solchen Beruf. Sie

regelt lediglich die Berufsausübung von Physiotherapeuten, Masseuren und

medizinischen Bademeistern und von Heilpraktikern.

Als Berufsausübungsregelung beruhen die Regelungen der WPO-Osteo auf einer

wirksamen Ermächtigungsgrundlage und entsprechen den Anforderungen des

Bundesverfassungsgerichts an einen verfassungsgemäßen Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit. Der Bund hat für die ärztlichen und anderen Heilberufe

gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG lediglich die Kompetenz, Regelung über die

Zulassung zu diesen Berufen zu treffen. Regelungen etwa über die ärztliche

Weiterbildung nach Erteilung der Approbation und damit die gesamte Regelung

des Facharztwesens gehören zur ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit

der Länder (vgl. BVerfG, B. v. 09.05.1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - BVerfGE

33, 125). Auch für die Weiterbildung der Physiotherapeuten, Masseure und

medizinischen Bademeister und der Heilpraktiker hat das Land Hessen somit eine

ausschließliche Gesetzgebungskompetenz. In § 16 Abs. 1 des Hessischen

Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD) hat es in Ausübung

dieser Gesetzgebungskompetenz die für den öffentlichen Gesundheitsdienst

zuständigen Ministerin oder den dafür zuständigen Minister ermächtigt, durch

Rechtsverordnung Ausbildungs-, Weiterbildungs- und Prüfungsordnungen für die

Fachberufe des Gesundheitswesens zu erlassen sowie Einzelheiten zu den

Voraussetzungen für die staatliche Anerkennung der Aus- und

Weiterbildungsstätten der Fachberufe des Gesundheitswesens zu treffen. § 16 Abs.

2 HGöGD trifft nähere Bestimmungen darüber, welche Regelungen im Besonderen

in den Rechtsverordnungen vorgesehen werden können. Die WPO-Osteo beruht

auf dieser Ermächtigungsgrundlage. In ihr sind keine Bestimmungen enthalten, zu

deren Erlass die damalige hessische Sozialministerin nicht durch § 16 Abs. 1 und 2

HGöGD ermächtigt war.

In dem Erlass der WPO-Osteo liegt ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des

Antragstellers und anderer Heilpraktiker. Die WPO-Osteo enthält keine

Verpflichtung für Heilpraktiker, sich in der Osteopathie weiterzubilden. Es handelt

sich lediglich um ein Angebot, sich in der Osteopathie weiterzubilden, in dem kein

Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung liegt. Nach § 17 Abs. 1 WPO-Osteo erhält

aber derjenige, der die nach der WPO-Osteo vorgeschriebene Weiterbildung

absolviert und die staatliche Prüfung bestanden hat, die staatliche Erlaubnis zur

Führung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath". Über die Erlaubnis zum

Führen dieser Bezeichnung wird eine Urkunde ausgestellt (§ 17 Abs. 2 WPO-

Osteo). Der Antragsteller und andere Heilpraktiker sind deshalb künftig daran

gehindert, die Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" ohne Teilnahme an der

Weiterbildung und Bestehen der Prüfung zu führen. Der Zweck der in § 17 Abs. 1

WPO vorgesehenen staatlichen Erlaubnis zum Führen dieser

Weiterbildungsbezeichnung besteht darin, dass künftig nur derjenige sich als

"Osteopath" bezeichnen kann, der an der Weiterbildung teilgenommen und die

Prüfung bestanden hat. Allerdings ist zu beachten, dass die WPO-Osteo in der

derzeitigen Fassung - anders als die ersten Entwürfe der Verordnung - weder eine

Ermächtigung zur Untersagung der unberechtigten Führung der

Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" enthält noch die unberechtigte Führung

dieser Bezeichnung zur Ordnungswidrigkeit erklärt. Grund für die Streichung dieser

Vorschriften war, dass das HGöGD in der derzeitigen Fassung keine Ermächtigung

zum Erlass solcher Bestimmungen enthält. Im Ministerium besteht jedoch die

Absicht, das HGöGD entsprechend zu ergänzen (vgl. Vermerk vom 19. Mai 2008,

Bl. 104 des Verwaltungsvorgangs "Verordnungsverfahren I").

Ermächtigungsgrundlage für ein behördliches Einschreiten gegen die

unberechtigte Verwendung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" kann

daher zur Zeit allenfalls § 11 HSOG sein. Unabhängig davon dürfte ein

erfolgreicher Absolvent der Weiterbildung zum "Osteopathen" gegen die

unberechtigte Führung dieser Weiterbildungsbezeichnung wettbewerbsrechtlich

vorgehen können (§§ 8, 3 UWG), so dass darin, dass sich der Antragsteller und

andere Heilpraktiker - solange die entsprechende Weiterbildung nicht erfolgreich

absolviert wird - nicht mehr als "Osteopath" bezeichnen können, ein Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit liegt.

Dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers und anderer

Heilpraktiker ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Eingriffe in die

Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen

Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende

Gesetze genügt. Die gesetzlichen Grundlagen sind dann mit Art. 12 Abs. 1 GG

vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt

werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn

also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch

erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des

Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der

Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfG, B. v. 22.01.1997 - 2 BvR 1915/91 -

BVerfGE 95, 173, 183).

In der Begründung der Verordnung wird ausgeführt, dass der Erlass der

Verordnung der Qualitätssicherung der Gesundheitsversorgung dient. Da

osteopathische Behandlungen immer häufiger von den Menschen nachgefragt

würden, sei es angemessen, die für die Osteopathie erforderlichen Qualifikationen

zu regeln. Dazu werden in der Verordnung im Einzelnen Anforderungen an die

theoretische und praktische Ausbildung in der Weiterbildung aufgestellt und die

Durchführung der schriftlichen, praktischen und mündlichen Prüfung geregelt.

Die Sicherung der Qualität in der Gesundheitsversorgung und die Regelung der für

die Osteopathie erforderlichen Qualifikationen sind ausreichende Gründe des

Gemeinwohls, die den Verordnungsgeber berechtigten, eine Weiterbildungs- und

Prüfungsordnung im Bereich der Osteopathie zu erlassen. Soweit letzte Beweise

für die Wirksamkeit der Methoden der Osteopathie fehlen, verletzt der

Verordnungsgeber seinen insoweit bestehenden Beurteilungsspielraum nicht,

wenn er sich dennoch dazu entschließt, die Weiterbildung in der durchaus stärker

nachgefragten Osteopathie staatlich zu reglementieren. Das gewählte Mittel ist

geeignet, den verfolgten Zweck zu erreichen. Durch die Definition der

Ausbildungsinhalte der Weiterbildung, durch das Erfordernis einer Prüfung und die

Verleihung einer Weiterbildungsbezeichnung wird der verfolgte Zweck erreicht. Das

gewählte Mittel ist auch erforderlich, da ein anderes, gleich wirksames Mittel zur

Erreichung des Zwecks nicht zur Verfügung steht.

Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, die Zumutbarkeit, ist gegeben.

Die Berufsausübungsfreiheit darf nach der angeführten Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts ("Drei-Stufen-Theorie", Urt. v. 11.06.1958, a. a. O.)

beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls dies

zweckmäßig erscheinen lassen. Es ist eine vernünftige Erwägung des

Allgemeinwohls, zur Regelung der erforderlichen Qualifikationen und zur

Steigerung der Qualität der Gesundheitsversorgung eine Weiterbildung in der

Osteopathie einzuführen. Die in dem Umstand, die Weiterbildungsbezeichnung

"Osteopath" nicht weiter verwenden zu können, liegende Beeinträchtigung der

Berufsausübung des Antragstellers und anderer Heilpraktiker ist als eher

geringfügig anzusehen. Insgesamt erscheint daher der Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit des Antragsstellers und anderer Heilpraktiker als durch

vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt.

Auch die Bestimmung des § 1 Abs. 2 WPO-Osteo ist verfassungsgemäß. Es heißt

in § 1 Abs. 2 WPO-Osteo, dass die Weiterbildung theoretisches Wissen und

fachpraktische Fähigkeiten vermittele, durch die berufliche

Handlungskompetenzen weiterentwickelt würden, die dazu befähigten,

osteopathische Behandlungen eigenverantwortlich durchzuführen. Zwar geben

nach wohl vorherrschender Ansicht Physiotherapeuten und Masseure/medizinische

Bademeister nach ihrem beruflichen Selbstverständnis, wie es in den §§ 3 und 8

MPhG zum Ausdruck kommt, lediglich "Hilfen" bei bestimmten gesundheitlichen

Problemlagen, wobei die "Hilfen" im Regelfall nach Maßgabe einer medizinischen

Diagnose und aufgrund einer ärztlichen Heilmittelverordnung entfaltet werden. Die

berufliche Tätigkeit eines Heilpraktikers wird demgegenüber in voller

diagnostischer und therapeutischer Autonomie verrichtet (vgl. OVG Koblenz, Urt.

v. 21.11.2006 - 6 A 10271/06 - MedR 2007, 496; a. A. VGH Mannheim, Urt. v.

19.03.2009 - 9 S 1413/08 - GewArch 2009, 671). Durch § 1 Abs. 2 WPO-Osteo soll

die bundesgesetzlich vorgegebene Aufgabenverteilung zwischen Arzt bzw.

Heilpraktiker einerseits und Physiotherapeuten bzw. Masseuren und medizinischen

Bademeistern andererseits aber nicht verändert werden. Die auf der

Ermächtigungsgrundlage des § 16 Abs. 1 und 2 HGöGD beruhende WPO-Osteo

bezweckt als Weiterbildungs- und Prüfungsordnung keine Veränderung dieser

Aufgabenverteilung. Nur Ärzte und Heilpraktiker sollen in voller diagnostischer und

therapeutischer Autonomie die Heilkunde ausüben, während Physiotherapeuten

und Masseure/medizinische Bademeister als Angehörige eines Heilhilfsberufs zur

Ausübung ihrer Tätigkeit, die allerdings ebenfalls eine Heilbehandlung darstellt,

einer Anordnung oder Verordnung eines Arztes oder Heilpraktikers bedürfen.

Erfolgt eine osteopathische Behandlung aufgrund einer Anordnung oder

Verordnung eines Arztes oder Heilpraktikers durch einen Physiotherapeuten oder

Masseur/medizinischen Bademeister, kann darin kein Verstoß gegen die

Strafvorschrift des § 5 Heilpraktikergesetz liegen. Eine Heilbehandlung durch eine

Person, die gemäß § 1 Abs. 1 MPhG die Erlaubnis zur Führung der

Berufsbezeichnung "Physiotherapeut" oder "Masseur und medizinischer

Bademeister" erhalten hat, kann nicht strafbar sein, wenn sie aufgrund einer

Anordnung oder Verordnung eines Arztes erfolgt.

In den übrigen Vorschriften der WPO-Osteo liegt ebenfalls kein Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit von Heilpraktikern, der nicht verfassungsrechtlich

gerechtfertigt wäre. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Regelungen

über Inhalt, Dauer und Durchführung der Weiterbildung, die insbesondere in § 2

WPO-Osteo in Verbindung mit der Anlage 1 der Verordnung getroffen werden, nicht

auf vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls beruhen. Das Gleiche gilt für die

Vorschriften über die Prüfung im zweiten Abschnitt der Verordnung. Auch die

Regelungen des § 17 Absätze 3 bis 15 WPO-Osteo über die Erteilung der Erlaubnis

zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung "Osteopath" an Personen, die nicht die

Weiterbildung und die Prüfung nach der WPO-Osteo absolviert haben, beruhen auf

vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls. Dem Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit wird insbesondere dadurch entsprochen, dass Absolventen

einer bislang nicht staatlich geregelten Aus- und Weiterbildung in der Osteopathie

durch § 17 Abs. 4 WPO-Osteo die Möglichkeit eröffnet wird, die Erlaubnis zur

Führung der Weiterbildungsbezeichnung zu erhalten, und dass in den Absätzen 5

bis 17 des § 17 WPO-Osteo Regelungen über die Erteilung der Erlaubnis zum

Führen der Weiterbildungsbezeichnung für Staatsangehörige eines

Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des

Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum getroffen werden.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bestimmungen der WPO-Osteo gegen andere

durch das Grundgesetz gewährleistete Grundrechte als Art. 12 Abs. 1 GG

verstoßen.

In der staatlichen Erlaubnis zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung

"Osteopath", die § 17 Abs. 1 WPO-Osteo enthält, liegt auch kein Verstoß gegen das

Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (HWG). Nach § 11 Abs.

1 Nr. 6 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Verfahren und Behandlungen nicht

mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen geworben werden, soweit sie

nicht in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind. Es kann

dahinstehen, ob der Begriff "Osteopath" schon in den allgemeinen deutschen

Sprachgebrauch eingegangen ist, da jedenfalls die Führung einer

Weiterbildungsbezeichnung noch nicht direkt eine Werbung für ein bestimmtes

Verfahren oder eine bestimmte Behandlung darstellt. Darüber hinaus kann die

Verwendung einer Weiterbildungsbezeichnung, die nach einer Verordnung eines

Landesministers geführt werden darf, die auf einer wirksamen landesgesetzlichen

Grundlage beruht, nicht zugleich einen Verstoß gegen das HWG darstellen. Dem

Bundesgesetzgeber ist es nämlich verwehrt, das Führen von Bezeichnungen, die

der Landesgesetzgeber einführen darf, zu untersagen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist (§

154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.