Urteil des HessVGH vom 14.12.2006

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

8 UE 1188/06

Entschieden

14.12.2006

Schlagworte

Prüfer , Gebot der fairness , Gutachter , Biometrie , Psychologie , Neubewertung , Diplom , Zusammenarbeit , Befangenheit , Lehrbuch

VGH Kassel: prüfer, gebot der fairness, gutachter, biometrie, psychologie, neubewertung, diplom, zusammenarbeit, befangenheit, lehrbuch

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

8. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 UE 1188/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 124a VwGO, Art 12 Abs 1

GG, Art 3 Abs 1 GG

(Zur Begründung einer zugelassenen Berufung - Zulassung

zum zweiten Teil der Diplomprüfung im Studiengang

Psychologie - Bewertung einer Diplomprüfungsarbeit)

Leitsatz

Zur Begründung der zugelassenen Berufung genügt es, auf die Begründung des

Zulassungsantrags Bezug zu nehmen. Die förmliche Stellung eines Berufungsantrags

ist nicht erforderlich, wenn sich der Berufungsantrag unter Heranziehung der

Berufungsgründe im Wege der Auslegung ermitteln lässt.

Kennt sich ein Prüfer in einem Prüfungsgebiet nicht aus, muss er sich in den

Prüfungsgegenstand einarbeiten oder anregen, dass ein anderer Prüfer bestellt wird.

Soweit ein Prüfer den Entwurf einer Diplomarbeit als passablen Entwurf bezeichnet, der

noch besser werden kann, er aber nur etwas mehr als einen Monat später die Arbeit mit

"nicht ausreichend" (5) bewertet, verstößt er gegen das im Prüfungsrecht allgemein

anerkannte Gebot der Fairness.

Ist der Prüfer in einem derartigen Fall - trotz der insgesamt überwiegend positiven

Bemerkungen zu dem eingereichten Entwurf - der Auffassung, dass die Arbeit

schlechter als ausreichend ist, so muss er den Prüfling auf diesen Umstand hinweisen.

Ist in einer Prüfungsordnung vorgesehen, dass der Prüfling während der Erstellung der

Diplomarbeit von einem oder mehreren Prüfern betreut wird, so darf eine Beurteilung

der Zusammenarbeit während der Betreuungsphase nicht in die Bewertung der

Diplomarbeit einfließen.

Die aufgrund einer Gerichtsentscheidung erforderlich werdende Neubewertung einer

Diplomarbeit muss durch andere als die bisherigen Prüfer vorgenommen werden, wenn

angesichts der Umstände des Einzelfalls nicht mit der nötigen Sicherheit davon

ausgegangen werden kann, dass die bisherigen Prüfer bei der Neubewertung

unbefangen vorgehen werden.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom

10. Oktober 2005 – 3 E 868/04 – abgeändert und die Beklagte verpflichtet, die im

Juli 2002 abgegebene Diplomarbeit der Klägerin unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts durch zwei neue Prüfer neu bewerten zu lassen und

sodann über die Zulassung zur Diplom-Hauptprüfung erneut zu entscheiden.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin vorläufig

vollstreckbar. Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung

in Höhe der festgesetzten Kosten der Klägerin abwenden, wenn nicht diese zuvor

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, die bei der Beklagten den Abschluss Diplom im Studiengang

Psychologie anstrebt, will im vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren erreichen,

dass ihre Wiederholungs-Diplomarbeit von zwei anderen Prüfern neu bewertet wird

und dass sodann über die Zulassung zur Diplom-Hauptprüfung erneut

entschieden wird.

Nachdem die Klägerin wegen einer mit „nicht ausreichend“ bewerteten

Diplomarbeit ihre Diplomprüfung im ersten Versuch nicht bestanden hatte,

erstellte sie eine zweite Diplomarbeit. Thema dieser Arbeit war „Eine

Untersuchung zur Unterschriftenidentifikationsprüfung mittels eines

automatischen Unterschriftenprüfsystems des Fraunhofer Instituts Berlin“. Zur

Erstgutachterin wurde die Betreuerin der Diplomarbeit, Frau Prof. Dr. A. bestellt,

die auch die Vorsitzende des Prüfungsausschusses war, zum Zweitgutachter Herr

Privatdozent Dr. B. Ende Mai 2002 erhielt der Prüfer Dr. B. eine Entwurfsfassung

der Diplomarbeit und teilte der Klägerin mit E-Mail vom 3. Juni 2002 dazu mit:

„Liebe Frau A.,

ich habe mir ihren entwurf soweit durchgelesen und er gefällt mir schon

wesentlich besser als ihre erste fassung. es gibt allerdings noch einige

kleinigkeiten, die ich gerne mit ihnen besprechen würde. leider bin ich die nächsten

beiden tage nicht hier und donnerstag schon voll, sodass wir uns frühestens

nächsten Montag treffen könnten. soviel aber vorab:

(1) die ersten drei kapital sind so ok.

(2) die fragestellung kommt zu kurz weg und sollte ausführlicher sein.

(3) bei der methode gibt es einige kleinere ungenauigkeiten.

(4) ergebnisse und diskussion sollten getrennt werden.

(5) die ergebnisdarstellung ist noch stärker verbesserungsfähig, hier fehlen

auch jedwede tests. da ist auf jeden fall noch etwas zu tun, finde ich.

(6) die zusammenfassung sollte die gesamte arbeit darstellen und gehört

an den anfang.

(7) was hier ausblick heisst, finde ich gut. gehört in die diskussion. also

insgesamt ein passabler entwurf, der noch besser werden kann.

MfG

A. B.“

Am 8. Juli 2002 gab die Klägerin die Diplomarbeit bei dem Prüfungsausschuss ab.

Mit Gutachten vom 12. Juli 2002 (Bl. 90 – 94 der Prüfungsakte, im Folgenden: PA)

bewertete der Zweitgutachter die Diplomarbeit mit „nicht ausreichend“ (5,0). Mit

Schreiben vom 12. Juli 2002 teilte die Vorsitzende des Prüfungsausschusses, Frau

Prof. Dr. A., der Klägerin mit, dass ein drittes Gutachten eingeholt werden solle (Bl.

95 PA). In ihrem Gutachten vom 25. Juli 2002 (Bl. 96 – 101 PA) bewertete sie die

Diplomarbeit mit „nicht ausreichend“ (4,3) und teilte der Klägerin mit Bescheid

vom 3. September 2002 mit, dass sie den ersten Teil der Diplomprüfung endgültig

nicht bestanden habe und eine Wiederholungsprüfung nicht möglich sei. Die

Diplomprüfung gelte damit als endgültig nicht bestanden. Nachdem die Urteile der

beiden Gutachter zur Diplomarbeit „eindeutig konkordant“ seien (Note: 4,3 und

5,0), sei ein dritter Gutachter nicht mehr hinzugezogen worden.

Mit Schriftsatz ihres ehemaligen Bevollmächtigten vom 23. September 2002 legte

die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 3. September 2002 ein. Ihren

am 10. Februar 2003 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

lehnte das Verwaltungsgericht Gießen mit Beschluss vom 12. Februar 2003 – 3 G

386/03 – ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies der Hessische

Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 18. Februar 2003 – 8 TG 423/03 –

zurück mit der Begründung, die Antragstellerin habe in der Beschwerdeschrift

keine Gründe dargelegt, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts

abzuändern oder aufzuheben sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 2004, den neuen Bevollmächtigten der

Klägerin zugestellt am 13. Februar 2004, wies die Beklagte den Widerspruch gegen

den Bescheid vom 3. September 2002 zurück. Wegen der Einzelheiten der

Begründung wird auf diesen Widerspruchsbescheid (Bl. 4 – 11 der Gerichtsakte)

Bezug genommen.

Am 8. März 2004 hat die Klägerin Klage erhoben. Insofern wird wegen der

Einzelheiten auf die Klagebegründung vom 6. April 2004 (Bl. 23 – 36 der

Gerichtsakten) und die dazu vorgelegten Anlagen (Bl. 37 – 44 der Gerichtsakten)

Bezug genommen. Darüber hinaus wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der

Klägerseite vom 6. Juli 2005 (Bl. 93 – 96 der Gerichtsakten), 11. Juli 2005 (Bl. 101 –

106 der Gerichtsakten), 24. August 2005 (Bl. 131 – 164 der Gerichtsakten) und die

unter dem 25. August 2005 vorgelegten Literaturauszüge zum Schriftsatz vom 24.

August 2005 (Bl. 165 – 260 der Gerichtsakten).

Die Klägerin hat eine von Frau Dr. Dipl.-Ing. C. verfasste „Beurteilung“ der

Diplomarbeit vom 8. Dezember 2003 vorgelegt, die zu dem Ergebnis kommt, dass

die Arbeit nach Ansicht von Frau Dr. C. den Mindestanforderungen an eine

Diplomarbeit genüge (vgl. Bl. 43/44 der GA).

Die Klägerin hat beantragt,

die angefochtenen Bescheide vom 3. September 2002 und 5. Februar

2004 aufzuheben und die Klägerin zur Diplomhauptprüfung im Fach Psychologie

zuzulassen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, die Diplomarbeit der Klägerin durch zwei neue

Prüfer bewerten zu lassen und sodann über die Zulassung zur

Diplomhauptprüfung erneut zu entscheiden,

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, die Diplomarbeit der Klägerin unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts durch neue Prüfer,

hilfsweise,

durch die bisherigen Prüfer zu bewerten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Stellungnahmen der Prüferin Prof. Dr. A. vom 2. Januar 2003 (Bl. 63 – 70

der Gerichtsakten) und des Prüfers Privatdozent Dr. B. vom 7. Januar 2003 (Bl. 71

– 76 der Gerichtsakten) vorgelegt.

Einen am 7. Mai 2004 gestellten weiteren Eilantrag hat das Verwaltungsgericht mit

Beschluss vom 13. September 2004 – 3 G 2210/04 – zurückgewiesen. Der Antrag

sei unzulässig, da er auf das gleiche Ziel wie der in dem vorangegangenen

Eilverfahren gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet sei,

ohne dass veränderte oder im früheren Verfahren ohne Verschulden nicht geltend

gemachte Umstände vorlägen. Im Übrigen habe die Klägerin die Voraussetzungen

für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht glaubhaft gemacht. Wegen der

Einzelheiten wird auf den Beschluss (Bl. 124 bis 133 der Akten 3 G 2210/04 VG

Gießen) Bezug genommen.

Am 23. Juni 2004 hat das Verwaltungsgericht einen Erörterungstermin

durchgeführt (Niederschrift Bl. 78 – 82 der Gerichtsakten). Mündliche

Verhandlungen fanden statt am 7. und 29. Juli 2005 (Bl. 99/100 und Bl. 109 – 112

der Gerichtsakten). In der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 2005 hat das

Verwaltungsgericht mit zwei Beschlüssen acht Beweisanträge der Klägerin vom 7.

Juli 2005 und 18 Beweisanträge der Klägerin vom 29. Juli 2005 abgelehnt (Gründe

Bl. 113 – 116 und Bl. 123 – 129 der Gerichtsakten).

Mit Urteil vom 10. Oktober 2005 hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung

ausgeführt, die Bewertung der Diplomarbeit der Klägerin leide nicht an

Verfahrensfehlern. Dass die Diplomarbeit zuerst von dem Zweitgutachter und erst

danach von der Betreuerin und Erstgutachterin beurteilt worden sei, widerspreche

§ 18 Abs. 2 der Diplomprüfungsordnung - DPO - nicht. Die Regelung zwinge nicht

zu einer bestimmten Prüfungsreihenfolge. Erforderlich sei nur die Beurteilung

durch zwei Prüfer. In der durch „nicht ausreichend“ (4,3) ausgedrückten Bewertung

durch die Erstgutachterin liege kein Verfahrensfehler. Zwar könnten nach § 12 Abs.

1 Satz 2 DPO Zwischenwerte durch Erniedrigen oder Erhöhen der einzelnen Note

um 0,3 nur im Bereich von 1,0 bis 4,0 vergeben werden. Jedoch werde die

Bewertungsstufe „nicht ausreichend“ durch eine Zahl „> 4,0“ ausgedrückt. Dass

der Erstgutachterin bei ihrer eigenen Bewertung diejenige des zweiten Prüfers

bekannt gewesen sei, stelle nach ständiger Rechtsprechung keinen

Verfahrensfehler dar. Eine Befangenheit des Zweitgutachters lasse sich seiner E-

Mail vom 3. Juni 2002 und der nachfolgenden Beurteilung der Arbeit mit „nicht

ausreichend“ nicht entnehmen. Soweit er im Erörterungstermin dargelegt habe, er

habe durch die Formulierung „insgesamt ein passabler Entwurf“ zum Ausdruck

bringen wollen, dass sich die Arbeit auf dem richtigen Weg befunden habe und,

wenn die fehlenden Teile noch ergänzend worden wären, hätte erfolgreich werden

können, erscheine dies dem Gericht schlüssig. Es könne nicht nachvollziehen, dass

der Zweitgutachter mit der Formulierung seiner E-Mail und die Erstgutachterin mit

ihren Anmerkungen bezüglich dreier Teile des Entwurfs den Eindruck erweckt

hätten, die Entwurfsfassung wäre mindestens mit der Note „ausreichend“ zu

bewerten. Eine Verletzung der den Prüfern aus dem Prüfungsrechtsverhältnis

obliegenden Fürsorgepflicht konnte das Verwaltungsgericht insofern nicht

feststellen. Es hat weiter ausgeführt, der Zweitkorrektor habe in der E-Mail eine

ganze Reihe von Kritikpunkten angesprochen. Die Formulierung in Nr. 5, die

Ergebnisdarstellung sei noch stärker verbesserungsfähig, lasse nicht erkennen,

dass der Zweitkorrektor den Entwurf als „ausreichend“ oder besser eingestuft

habe. Eine Befangenheit der Erstgutachterin könne auch nach der nicht

substantiierten Behauptung der Klägerin, die Erstgutachterin habe in Kenntnis der

Beurteilung des Zweitgutachters ihr Gutachten verfasst und es der Bewertung des

Zweitgutachters „angepasst“, im Hinblick auf den Vorwurf der „Anpassung“ nicht

festgestellt werden. Auch die Anmerkungen der Erstgutachterin seien ungeeignet,

die Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bei der Klägerin ernsthaft in

Erwägung zu ziehen.

Materielle Bewertungsfehler seien ebenfalls nicht ersichtlich. Die Erstkorrektorin

habe es im Erörterungstermin ausgeschlossen, dass das, was im Gutachten unter

der Überschrift „Verlauf der Betreuung“ ausgeführt worden sei, in die Beurteilung

eingeflossen sei. Anders als bei der von der Klägerin zitierten Entscheidung der

Kammer vom 25. September 2003 - 3 E 1420/97 -, in der der Prüfer ausdrücklich

auch das Verhalten des Kandidaten im Rahmen der Erstellung der Diplomarbeit in

seine Beurteilung einbezogen habe, sei dies bei dem Gutachten der Erstprüferin

nicht der Fall. Auch sei der Zweitgutachter für die Bewertung der Diplomarbeit

nicht deshalb fachlich unqualifiziert, weil er den Überblick zu den biometrischen

Daten, insbesondere zur Stabilität der erfassten Unterschriften als aus seiner

Sicht umfassend dargestellt bezeichnet und erklärt habe, er könne nichts dazu

sagen, ob die Darstellung aktuell und erschöpfend sei, da er sich in dem Gebiet

nicht auskenne. Daraus sei nicht ersichtlich, dass dieser Umstand in die

Notenbildung eingeflossen sei. Die Behauptung, der Zweitgutachter habe 30% der

Arbeit und die Erstgutachterin etwa 70%, aber keiner der beiden Prüfer die

gesamte Arbeit zur Kenntnis genommen und bewertet, sei unsubstantiiert. Dass

die Gutachter von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen seien, habe

die Klägerin nicht qualifiziert dargetan.

Soweit die Klägerin materielle Bewertungsfehler der beiden Prüfer behaupte und

dazu in der mündlichen Verhandlung am 7. und 29. Juli 2005 Beweis angetreten

habe, sei sie der ihr obliegenden Substantiierungspflicht nicht nachgekommen. Sie

habe weder unter genauer Bezeichnung und Darstellung der von ihr in ihrer

Diplomarbeit vertretenen fachwissenschaftlichen Ansicht noch der dazu von der

Erstgutachterin oder dem Zweitgutachter vertretenen Auffassung und der diese

stützenden Fachliteratur einen wissenschaftlichen Meinungsstand dargelegt. Auch

im Rahmen der dem Gericht obliegenden Amtsermittlung sei es nicht dessen

Aufgabe, aus dem Konvolut von 95 Seiten Fotokopien, bestehend aus Auszügen

aus Diplomarbeiten, Lehrbüchern, Wörterbüchern, Aufsätzen u.a., das zu

extrahieren, was die Behauptungen der Klägerin zu den angeblichen

Bewertungsfehlern trage.

Das Urteil ist den Bevollmächtigten der Klägerin am 24. Oktober 2005 zugestellt

worden. Am 16. November 2005 hat die Klägerin die Zulassung der Berufung

beantragt und diesen Antrag am 30. November 2005 wie folgt begründet: Bereits

im Eilverfahren habe sie beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung die

Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, die Diplomarbeit durch zwei neue Prüfer

bewerten zu lassen und sodann über die Zulassung zur Diplomhauptprüfung

vorläufig erneut zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht habe gegen § 86 VwGO

sowie gegen Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs.

4 GG dadurch verstoßen, dass es die im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.

August 2005 gestellten Beweisanträge abgelehnt habe. Die Bezugnahme auf

beigefügte Anlagen sei zulässig. Belegten die Anlagen, auf die ein Schriftsatz im

Einzelnen Bezug genommen habe, die geltend gemachte Forderung, so lasse die

fachgerichtliche Abweisung der Klage mit der Begründung, das Aktenkonvolut –

konkret sei es um 60 Seiten gegangen – sei nicht in nachvollziehbarer Weise

aufgearbeitet worden, nur den Schluss zu, dass das Fachgericht seiner Aufgabe

nicht nachgekommen sei. Es müsse den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis

nehmen, auch wenn dies in Folge sich aus der Natur der Sache ergebender

Schwierigkeiten einen besonderen Aufwand an Zeit und Geduld erfordere. Die

Klägerin habe mit Schriftsatz vom 24. August 2005 im Einzelnen dargelegt und –

soweit erforderlich – unter Beweis gestellt, dass die Prüfer den Antwortspielraum

der Klägerin verkannt hätten (so zum Beispiel im Hinblick auf den Aufbau der

Diplomarbeit), von falschen Tatsachen ausgegangen seien (so zum Beispiel im

Hinblick auf eine angeblich gleiche Bedeutung der Begriffe „Identität“ und

„Stabilität“ sowie im Hinblick auf ein fehlerhaftes Verständnis der Abhängigkeit von

„Theorie“ und „Hypothese“), und dass die Bewertung durch beide Prüfer auf den

nachstehend dargelegten Bewertungsfehlern beruhen könne. Die von der Klägerin

selbst vorgelegten Literaturauszüge (95 Seiten) seien weder ungeordnet noch

unübersichtlich gewesen und hätten ohne weiteres den Beweisanträgen

zugeordnet werden können. Die Klägerin habe substantiiert dargelegt, woher die

Anregung gekommen sei, die vorrangig durch die Klägerin aufgegriffen worden sei

und die sie zu beantworten versucht habe. Warum der hierzu angebotene Beweis

(Diplomarbeit von D. D., TU-Berlin, Oktober 1999, Seite 54) unsubstantiiert sein

solle, sei nicht erfindlich. Auch sei es ein Leichtes gewesen, diese Seite aus den

vorgelegten Texten – wenn sie nicht ohnehin bereits in der Reihenfolge des

Schriftsatzes geordnet gewesen seien –

herauszufinden.

Soweit die Klägerin vorgetragen habe, die Arbeit sei jedenfalls der Prüferin A.

bekannt gewesen, da sie von ihrer Mitarbeiterin Frau E. im März 2000 mitgebracht

worden sei, sei der angebotene Zeugenbeweis (Zeugnis Frau E., zu laden über das

Bundeskriminalamt in Wiesbaden) sowohl konkret als auch substantiiert. Er hätte

nur wegen fehlender Beweiserheblichkeit abgelehnt werden dürfen.

Soweit die Klägerin unter Beweisantritt und substantiiert dargelegt habe, dass die

Prüfer bei der Bewertung das Thema verfehlt hätten, setze sich das

Verwaltungsgericht damit nicht auseinander.

Die Klägerin habe auch substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sich

die Bewertungs-Fragestellung der Prüferin nicht mit der Fragestellung der

Diplomarbeit decke und daher die Prüferin nicht an Hand der Fragestellung der

Klägerin bewertet habe, sondern inhaltliche Aspekte aus der Fragestellung der

ersten Diplomarbeit übernommen habe, ohne die Differenzierungen der zweiten

Arbeit zu berücksichtigen. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 7 bis

einschließlich Seite 8 oben der Zulassungsantragsbegründung vom 30. November

2005 (Bl. 339/340 der Gerichtsakten) Bezug genommen.

Die Klägerin habe weiter substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass

der Prüfer B. die Fragestellung verkannt habe. Insofern wird auf die Ausführungen

zu den Nrn. 2.1 bis einschließlich 6 auf Seite 8 der Zulassungsantragsbegründung

vom 30. November 2005 (Bl. 340 der Gerichtsakten) verwiesen.

Der Gutachter Dr. B. sei befangen. Die Vergabe und Betreuung einer Diplomarbeit

bedeute, dass der Betreuer die Pflicht habe, den Kandidaten auf einen Weg zu

bringen, der es ihm ermögliche, mindestens ein „ausreichend“ (bis 4,0) zu

erreichen. Wenn ein Prüfer diese Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Betreuung

verletze, sei dies bereits ein Verfahrensfehler. Darüber hinaus sei die Besorgnis

der Befangenheit wegen dieses Verfahrensfehlers begründet, wenn der Gutachter

die Kandidatin bewusst „ins Messer laufen“ lasse, und dies stelle auch einen

Verstoß gegen das Fairnessgebot dar. Insofern stützt die Klägerin sich erneut auf

die E-Mail vom 3. Juni 2002. Der Prüfer habe den Entwurf insgesamt als passablen

Entwurf bezeichnet, der noch besser werden könne. Es stelle einen Verstoß gegen

prüfungsrechtliche Grundsätze, insbesondere das Fairnessgebot und die

Fürsorgepflicht des Prüfers als Ausfluss von Art. 12 Abs. 1 GG dar, wenn der

gleiche Prüfer weniger als einen Monat später und in Kenntnis, dass die

Abgabefrist noch lange nicht abgelaufen sei, die Arbeit mit „nicht ausreichend“

(5,0) bewerte. Im Betreuungsverhältnis gebe es besondere Hinweis- und

Beratungspflichten des Prüfers. Der Prüfer Dr. B. habe diese Hinweispflicht

missachtet, damit die Besorgnis der Befangenheit begründet und gegen das

prüfungsrechtliche Fairnessgebot verstoßen.

Die Ausführungen der Prüferin Frau Prof. Dr. A. zum „Verlauf der Betreuung“ im

Rahmen der Begutachtung vom 25. Juli 2002 hätten in einer Bewertung nichts zu

suchen; dies stelle einen Verfahrensfehler dar. Die Kausalität dieser Äußerungen

für die negative Bewertung mit 4,3 Punkten könne nicht ausgeschlossen werden.

Hierzu habe sich die Klägerin auf das Urteil der Kammer vom 25. September 2003

– 3 E 1420/97 – (insbesondere Seiten 12 ff.) bezogen. Frau Prof. Dr. A. habe eine

Drittel Seite ihrer Bewertung auf die „Zusammenarbeit“ bzw. „Betreuung“ der

Klägerin verwendet. Ebenfalls sei die einseitige negative Äußerung über das von

der Klägerin verwendete Programm zu Beginn des Gutachtens als rechtsfehlerhaft

zu würdigen. Zusammen machten diese beiden Punkte circa 1,5 von 6 Seiten des

Gutachtens aus. In Anbetracht der vorgebrachten Bedenken sei eine

Verbesserung der Note um mindestens 0,3 denkbar, was allein schon zum

Bestehen der Diplomarbeit führen würde.

Die Begründung des Verwaltungsgerichts, eine „Anpassung“ (der Bewertung von

Frau Prof. Dr. A. an die Bewertung von Herrn Dr. B.) könne nicht festgestellt

werden, verstoße gegen die Denkgesetze, zumal die Erstgutachterin eine Note

gewählt habe, die es in der Prüfungsordnung nicht gebe. Dies deute darauf hin,

dass hier „gemauschelt“ worden sei.

Der Prüfer Dr. B. habe die Prüfungsleistung nicht vollständig zur Kenntnis

genommen, denn er sei zu einer Bewertung der Prüfungsleistungen persönlich

nicht im Stande. Wenn ein Prüfer sich in dem entsprechenden Gebiet nicht

auskenne, müsse er sich in den Prüfungsgegenstand einarbeiten. Dies habe der

Prüfer Dr. B. nicht getan, wie sich aus Seite 2 seines Gutachtens ergebe. Keiner

der Prüfer habe die gesamte Arbeit zur Kenntnis genommen und bewertet.

Mit Beschluss vom 9. Mai 2006 – 8 UZ 2985/05 – hat der Senat die Berufung

zugelassen. Die Beurteilung von Prüfungsleistungen dürfe nur Personen

übertragen werden, die nach ihrer fachlichen Qualifikation in der Lage seien, die

Leistung des Prüflings eigenverantwortlich zu beurteilen. Der Prüfling habe ein

Recht darauf, dass über seine Leistung von hinreichend sachkundigen Personen

entschieden werde. Diesen Anforderungen werde der Zweitkorrektor nach seiner

eigenen Einschätzung in Bezug auf die Darstellung zu den biometrischen

Verfahren nicht gerecht.

Der Berufungszulassungsbeschluss wurde den Bevollmächtigten der Klägerin am

16. Mai 2006 zugestellt. Am 17. Mai 2006 hat die Klägerin die zugelassene

Berufung eingelegt und sich zur Begründung auf die Begründung des

Zulassungsantrags bezogen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 10. Oktober 2005 – 3 E

868/04 – abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, die Diplomarbeit der

Klägerin durch zwei neue Prüfer neu bewerten zu lassen und sodann über die

Zulassung zur Diplom-Hauptprüfung erneut zu entscheiden,

hilfsweise,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu

verpflichten, die Diplomarbeit der Klägerin durch die tätig gewordenen Prüfer unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bewerten zu lassen und sodann

über die Zulassung zur Diplom-Hauptprüfung erneut zu entscheiden,

höchst hilfsweise,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils den Rechtsstreit an das

Verwaltungsgericht Gießen zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, ein Verfahrensmangel liege nicht vor. Im Schriftsatz vom 24. August

2005 sei kein einziger Beweisantrag gestellt worden. Über die von der Klägerin

gestellten Beweisanträge habe das erstinstanzliche Gericht in der mündlichen

Verhandlung entschieden. Es habe in der angegriffenen Entscheidung sämtliche

Beweisanträge der Klägerin gewürdigt, zur Kenntnis genommen und begründet

abgelehnt. Damit seien die Beweisantritte nicht unbeachtet geblieben.

Es sei unzutreffend, dass dem Zweitgutachter die zur Korrektur erforderliche

Prüfungskompetenz fehle. Aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der

sachkundigen Bewertung folge nicht, dass ein Gutachter perfekte Kenntnisse über

alle Einzelheiten oder sämtliche Teilaspekte der Prüfungsleistung haben müsse. Es

sei ausreichend, dass er über einen hinreichenden Überblick über den

fachwissenschaftlichen Erkenntnisstand in demjenigen Fachgebiet verfüge, mit

dem sich die Diplomarbeit befasse. Die eingesetzten Prüfer müssten –

gegebenenfalls im Zusammenwirken – in der Lage sein, die fachliche Thematik zu

beurteilen.

Zur Zusammensetzung der Prüfungskommission sei anzumerken, dass die

Klägerin die Fragestellung ihrer Diplomarbeit selbst vorgeschlagen habe. Dabei sei

ihr bewusst gewesen, dass es sich um ein randständiges Thema aus dem

Grenzbereich zwischen Psychologie und Kriminaltechnik handele. An deutschen

Universitäten gebe es nur sehr wenige Personen, die hier einschlägige

Kompetenzen aufwiesen. Herr Dr. B. habe am Fachbereich 06, Psychologie und

Sportwissenschaft, das Gebiet „allgemeine Psychologie“ vertreten, das sich unter

anderem auch mit der menschlichen Motorik und deren Abhängigkeit von äußeren

und inneren Bedingungen befasse. Er sei insofern unter den infrage kommenden

Personen des Fachbereichs der am besten geeignete Zweitkorrektor gewesen, um

eine Beurteilung zu einer Arbeit über Schreibmotorik vorzunehmen. Kenntnisse in

Biometrie seien nicht nur nicht erforderlich, sondern führten unter Umständen zu

einer völligen Verzerrung der eigentlichen Problemstellung der Diplomarbeit. Die

menschliche Unterschrift sei kein biometrisches Merkmal, denn sie unterliege

einer spontanen Variabilität und sei durch viele Faktoren beeinflussbar. Die

Tatsache, dass die Unterschrift in einem Passdokument für eine sichere

Personenidentifikation nicht herangezogen werde, bestätige diese Feststellung.

Offenbar sei die Klägerin von einem gänzlich anderen Ansatz ausgegangen. Noch

in der ersten Diplomarbeit habe sie einen langen theoretischen Abschnitt

eingefügt, der sich mit allen Arten von biometrischen Merkmalen befasst habe,

aber nicht für die Fragestellung der Diplomarbeit relevant gewesen sei. In der

zweiten Arbeit habe sie diesen Abschnitt auf Empfehlung der Erstgutachterin

weggelassen. Es sei nicht auszuschließen, dass sich die Bemerkung von Herrn Dr.

B. auf diesen Abschnitt der ersten Diplomarbeit bezogen habe. Letztlich fuße die

Beurteilung der Diplomarbeit nicht auf der Interpretation von biometrischen

Fragestellungen. Sowohl im Erst- als auch im Zweitgutachten werde klargestellt,

dass die Bewertung der Diplomarbeit darauf beruhe, dass die Ausführungen

teilweise unverständlich und in sich widersprüchlich seien und dadurch einen Beleg

dafür lieferten, dass die Klägerin die Grundbegriffe der empirischen Methodik sowie

grundlegende methodische und statistische Verfahren nicht verstanden habe.

Diese zentralen und zur Abwertung führenden Mängel der Diplomarbeit seien auch

ohne Spezialkenntnisse in Biometrie erkennbar. Die Beurteilung biometrischer

Fragestellungen habe daher keinen maßgeblichen Einfluss auf das Ergebnis der

Diplomarbeit. Der Zweitgutachter sei daher allein, in jedem Fall aber im

Zusammenwirken mit der Erstgutachterin, zu einer sachgerechten Beurteilung der

Arbeit befähigt und in der Lage gewesen. Es sei weiterhin nicht nachvollziehbar, wie

die Klägerin zu ihrer Behauptung gelange, die Erstgutachterin habe etwa 70%, der

Zweitgutachter 30% der Prüfungsarbeit zur Kenntnis genommen, jedoch keiner

der beiden die gesamte Arbeit.

Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (zwei Behördenakten und zwei Bücher)

sowie die Gerichtsakten der Eilverfahren 3 G 386/03 VG Gießen = 8 TG 423/03

Hess. VGH und 3 G 2210/04 VG Gießen – je ein Band – haben vorgelegen und sind

zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Wegen der

weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten

Unterlagen, die gewechselten Schriftsätze und den darüber hinaus gehenden

Inhalt der das vorliegende Berufungsverfahren betreffenden Gerichtsakten (3

Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgemäß innerhalb der vom

Senatsvorsitzenden bis zum 15. Juli 2006 verlängerten Berufungsbegründungsfrist

per Telefax bereits am 17. Mai 2006 begründet worden. Es reicht insofern aus,

dass im Telefax-Schriftsatz vom 17. Mai 2006 auf die Begründung des

Zulassungsantrags Bezug genommen worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO,

Kommentar, 14. Auflage, 2005, Rdnr. 68 zu § 124a). Es ist auch nicht schädlich,

dass der Schriftsatz vom 17. Mai 2006 keinen – ausdrücklichen - Berufungsantrag

enthält. Die förmliche Stellung eines Berufungsantrags ist nicht erforderlich. Es

genügt vielmehr, wenn sich unter Heranziehung der Berufungsgründe der

Berufungsantrag im Wege der Auslegung ermitteln lässt (vgl. Kopp/Schenke, a. a.

O., Rdnr. 69 i.V.m. Rdnr. 32 zu § 124a VwGO). Dies ist hier der Fall. Der oben

formulierte Antrag der Klägerin lässt sich ohne weiteres dem Vortrag auf Seite 2

der Zulassungsantragsbegründung vom 30. November 2005 (Bl. 333 f. der

Gerichtsakten) entnehmen. Aus dem Umstand, dass die

Zulassungsantragsbegründung als Berufungsbegründung zu beachten ist, folgt

gleichzeitig, dass das in der Zulassungsantragsbegründung formulierte Begehren

als Berufungsantrag dem weiteren Verfahren zugrunde zu legen ist.

Die somit zulässige Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hätte

der Klage stattgeben müssen.

1. Der Senat hat in seinem Berufungszulassungsbeschluss vom 9. Mai 2006 - 8

UZ 2985/05 - unter Hinweis auf den entsprechenden Vortrag der Klägerin darauf

hingewiesen, eine ordnungsgemäße Bewertung setze voraus, dass die Betreuerin

und der Zweitgutachter die Prüfungsleistung vollständig zur Kenntnis nähmen und

zu einer Bewertung persönlich imstande seien. Die Rechtsprechung habe stets

gefordert, dass eine hinreichende fachliche Qualifikation zur Beurteilung der

Prüfungsleistung vorliegen müsse. Dies bedeute für einen Prüfer dann, wenn er

sich auf dem entsprechenden Gebiet nicht auskenne, dass er sich in den

Prüfungsgegenstand einarbeiten müsse. Dies habe der Zweitkorrektor jedoch

nicht getan. Er hätte bereits im Vorfeld darauf hinweisen müssen, dass er nicht

befähigt sei, diese Fragen zu beantworten; jedenfalls hätte er die Klägerin in seiner

Mail darauf hinweisen müssen, dass er insoweit nicht befähigt sei, und anregen

können, einen anderen Gutachter zu bestellen. Dies hätte der Klägerin die Chance

gegeben, einen kompetenten Gutachter durch den Fachbereich berufen zu lassen

oder – wenn der Fachbereich nicht über einen derartigen Gutachter verfügt hätte –

anzuregen, einen auswärtigen Gutachter zur Betreuung der Diplom-Arbeit oder

jedenfalls zur „Mit-Betreuung“ zu bestellen. Es folge schon aus dem Wesen einer

Prüfung und sei auch wegen der Einhaltung der Chancengleichheit geboten, dass

die Beurteilung von Prüfungsleistungen nur Personen übertragen werden dürfe, die

nach ihrer fachlichen Qualifikation in der Lage seien, die Leistung des Prüflings

eigenverantwortlich zu beurteilen und zu ermitteln, ob der Prüfling die geforderten

Fähigkeiten besitze, deren Feststellung die Prüfung diene. Dem aus dem

Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) herzuleitenden

verfassungsrechtlichen Gebot der sachkundigen Bewertung entspreche ein Recht

des Prüflings, dass über seine Leistung letztlich von hinreichend sachkundigen

Personen entschieden werde. Der Prüfer müsse über die erforderliche Sachkunde,

also die sogenannte Prüferkompetenz verfügen. Wegen der zahlreichen Nachweise

aus Rechtsprechung und Literatur wird auf Seite 5 des Zulassungsbeschlusses

vom 9. Mai 2006 Bezug genommen.

Der Senat hat weiter ausgeführt, dass der Zweitkorrektor nach seiner eigenen

Einschätzung in Bezug auf die Darstellung zu den biometrischen Verfahren diesen

Anforderungen nicht gerecht werde.

An dieser Einschätzung hält der Senat auch im Berufungsverfahren fest.

Der Zweitkorrektor, Privatdozent Dr. B., hat mit seinem die Diplomarbeit der

Klägerin bewertenden Gutachten vom 12. Juli 2002 auf Seite 2 unter der

Überschrift „Inhalt:“ unter anderem ausgeführt:

„Der Überblick zu den biometrischen Verfahren und insbesondere zur

Stabilität der erfassten Unterschriften ist aus meiner Sicht umfassend dargestellt.

Ob die Darstellung aktuell und erschöpfend ist, vermag ich nicht zu sagen, da ich

mich in dem Gebiet nicht näher auskenne. Erstaunt hat mich aber, dass das

offensichtlich als grundlegend empfundene Lehrbuch (Michel, 1982) bereits 20

Jahre alt ist. …“

Die Bewertung der Diplomarbeit der Klägerin ist schon deshalb fehlerhaft und

muss zu einer Neubewertung führen, weil der Zweitkorrektor, der in Wahrheit die

Arbeit als erster Prüfer korrigiert hat, nicht zu sagen vermochte, ob die Darstellung

zu den biometrischen Verfahren und insbesondere zur Stabilität der erfassten

Unterschriften aktuell und erschöpfend ist, da er sich nach seiner eigenen

Einschätzung in dem Gebiet nicht näher auskennt. Sollte „die Darstellung aktuell

und erschöpfend“ sein, was der Zweitkorrektor nicht zu beurteilen vermöchte, so

könnte dies gegebenenfalls zu einer positiven Beurteilung der Arbeit führen. Daran

vermag auch der Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung vom 5.

Oktober 2006 (Bl. 403 – 405 der Gerichtsakten) nichts zu ändern. Der Umstand,

dass der Klägerin wegen der von ihr selbst vorgeschlagenen Fragestellung der

Diplomarbeit bewusst war, dass es sich um ein „randständiges Thema aus einem

Grenzbereich zwischen Psychologie und Kriminaltechnik handelt“, wie die Beklagte

vorträgt, rechtfertigt es nicht, einen Prüfer einzusetzen, der sich „in dem Gebiet

nicht näher“ auskennt, wie er selbst einräumt. Ist die Hochschule nicht in der Lage,

einen geeigneten Prüfer bereitzustellen, so muss sie den Themenvorschlag des

Prüflings ablehnen, oder dafür sorgen, dass der Prüfer sich in die ihm bisher nicht

oder nicht vollständig vertraute Materie einarbeitet.

Die Beklagte trägt in der Berufungserwiderung weiter vor, eine mangelnde

Kompetenz des Zweitkorrektors aufgrund angeblich fehlender Kenntnisse über

Biometrie abzuleiten, sei abwegig. Kenntnisse in Biometrie seien nicht nur nicht

erforderlich, sondern führten unter Umständen zu einer völligen Verzerrung der

eigentlichen Problemstellung der Diplomarbeit. Die menschliche Unterschrift sei

eben kein biometrisches Merkmal, denn sie unterliege einer spontanen Variabilität

und sei durch viele Faktoren beeinflussbar. Die Tatsache, dass die Unterschrift in

einem Passdokument für eine sichere Personenidentifikation nicht herangezogen

werde, sondern andere Merkmale dies übernähmen, bestätige diese Feststellung.

Offenbar sei die Berufungsklägerin jedoch von einem gänzlich anderen Ansatz

ausgegangen. Sodann verweist die Beklagte auf die erste Diplomarbeit und führt

weiter aus, in der zweiten Arbeit habe die Klägerin den entsprechenden Abschnitt

auf Empfehlung der Erstgutachterin weggelassen. Es sei nicht auszuschließen,

dass sich die Bemerkung des Zweitkorrektors auf diesen Abschnitt der ersten

Diplomarbeit bezogen habe. Letztlich habe die Beurteilung nicht auf der

Interpretation von biometrischen Fragestellungen gefußt. Sowohl in dem Erst- als

auch in dem Zweitgutachten werde eindeutig klargestellt, dass die Bewertung der

Diplomarbeit darauf beruhe, dass die Ausführungen der Klägerin teilweise

unverständlich und in sich widersprüchlich seien und dadurch einen Beleg dafür

lieferten, dass die Klägerin die Grundbegriffe der empirischen Methodik sowie

grundlegende methodische und statistische Verfahren nicht verstanden habe.

Diese zentralen und zur Abwertung führenden Mängel der Diplomarbeit seien auch

ohne Spezialkenntnisse in Biometrie erkennbar. Die Beurteilung biometrischer

Fragestellungen habe daher keinen maßgeblichen Einfluss auf das Ergebnis der

Diplomarbeit gehabt.

Diese von der Beklagten nachträglich vorgenommene Bewertung des Gutachtens

des Zweitkorrektors vom 12. Juli 2002 vermag an der aus prüfungsrechtlicher Sicht

gegebenen Fehlerhaftigkeit dieses Gutachtens nichts zu ändern. Ob bestimmte

Ausführungen einer Prüfungsarbeit zum Thema dieser Arbeit gehören oder nicht,

beurteilt in aller Regel der Prüfer eigenverantwortlich im Rahmen seines

prüfungsrechtlichen Beurteilungsspielraums. Die Überschreitung dieses

Spielraums kann allerdings prüfungsrechtlich relevant sein und zur Aufhebung der

Prüfungsentscheidung führen.

Hier ist der Zweitkorrektor erkennbar davon ausgegangen, dass die von ihm

angesprochenen Aspekte der „biometrischen Verfahren“ und insbesondere der

„Stabilität der erfassten Unterschriften“ zum Thema der Diplomarbeit gehörten.

Andernfalls wäre die oben wörtlich zitierte Passage von Seite 2 Mitte des

Gutachtens vom 12. Juli 2002 überflüssig gewesen. Davon kann jedoch nicht

ausgegangen werden, zumal die vom Zweitkorrektor angesprochene Stabilität

auch im weiteren Verlauf des Gutachtens vom 12. Juli 2002 eine Rolle spielt. Der

Zweitkorrektor fährt nämlich fort, im Kapitel 3.1 würden die zentralen Begriffe der

Arbeit nicht klar definiert und auch nicht immer sauber getrennt. Hier sei von

Objektivität, , Reliabilität, Konsistenz und auch noch Konstanz die Rede.

Dementsprechend unklar bleibe, wie (in Tabelle 5) durch „ split-

half-methoden “ gewonnen werden könnten. Nach dem Verständnis des

Zweitkorrektors sei Objektivität das Ausmaß, in dem zwei (oder mehr) Beurteiler

bei derselben Schriftprobe zum selben Ergebnis kämen, Stabilität das Ausmaß,

mit dem zwei (oder mehr) Unterschriften derselben Person übereinstimmten,

Reliabilität das Ausmaß, mit dem eine Schriftprobe vom selben Beurteiler in

wiederholten Beurteilungen übereinstimmend analysiert werde. Diese Konzepte

gingen im Text der Autorin aber leider munter durcheinander und erweckten teils

den Eindruck, synonym verwendet zu werden. Hier scheine also ein grundlegendes

methodisches Verständnis zu fehlen.

Dass auch die Biometrie im weiteren Verlauf des Gutachtens eine Rolle spielt,

zeigen die Ausführungen ab Seite 2 unten des Gutachtens. Dort heißt es, das

Kapitel 3.2 zur fokussiere auf dem hier eingesetzten Verfahren des

Fraunhofer-Instituts Berlin und gehe wenig auf andere Ansätze ein. Diesen Teil der

Arbeit habe er, der Zweitkorrektor, inhaltlich aber relativ am besten gelungen

gefunden. Die Inhalte seien klar und verständlich (und auch anschaulich)

dargestellt.

Setzt sich demnach der Zweitkorrektor sowohl mit den Ausführungen der Klägerin

zur Biometrie als auch insbesondere mit ihren Erwägungen zur Biometrie

auseinander und bewertet die Ausführungen der Klägerin zu diesen Aspekten teils

negativ, teils positiv, so kann nicht – wie die Beklagte meint – davon die Rede sein,

dass die Beurteilung biometrischer Fragestellungen keinen maßgeblichen Einfluss

auf das Ergebnis der Diplomarbeit gehabt habe.

Dafür, dass die Stabilität der Unterschriften zum Thema der Diplomarbeit gehört,

spricht auch, dass nach Seite 3 der Stellungnahme der Erstkorrektorin vom 2.

Januar 2003 (Bl. 63 ff., 65 d. GA.) „die Stabilität der Unterschrift der

Versuchspersonen bedeutsam“ ist. Dies wird im Einzelnen begründet, worauf

verwiesen werden kann.

2. Zu beanstanden ist auch, dass der Zweitkorrektor – wenn auch vorsichtig

formuliert – Kritik daran übt, dass die Klägerin ein von ihr als grundlegend

empfundenes Lehrbuch (Michel, 1982) verwendet hat, obwohl dieses Lehrbuch

bereits 20 Jahre alt ist. Dem Prüfergutachten des Zweitkorrektors lässt sich nicht

entnehmen, warum der Zweitkorrektor diesen Aspekt kritisiert. Auch ein 20 Jahre

altes Lehrbuch kann für heutige Beurteilungen relevant sein.

3. Soweit der Zweitkorrektor in der oben zitierten E-Mail vom 3. Juni 2002 den

Entwurf der Arbeit als passablen Entwurf bezeichnet hat, der noch besser werden

kann, er aber nur etwas mehr als einen Monat danach die Arbeit mit „nicht

ausreichend“ (5) bewertet hat, hat er das im Prüfungsrecht allgemein anerkannte

Gebot der Fairness (vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2,

Prüfungsrecht, 4. Auflage, 2004, Rdnrn. 185 ff.; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht,

2. Auflage, 2001, Rdnrn. 194 ff., jeweils m. w. N.) verletzt. Das Fairnessgebot zielt

auf einen einwandfreien, den Prüfling nicht unnötig belastenden Prüfungsverlauf

ab. Dies gilt sowohl hinsichtlich des Stils der Prüfung als auch der Umgangsformen

der Beteiligten (vgl. Niehues, a. a. O., Rdnr. 185; Zimmerling/Brehm, a. a. O., Rdnr.

194). Schon die Bemerkung, der Entwurf gefalle dem Prüfer schon wesentlich

besser als die erste Fassung, es gebe allerdings noch einige Kleinigkeiten, die der

Zweitkorrektor gern mit der Klägerin besprechen würde, musste bei der Klägerin

den Eindruck erwecken, sie sei auf einem guten Weg, ein Misserfolg der Arbeit sei

so gut wie ausgeschlossen. Dieser Eindruck wird verstärkt durch die vorab, also vor

dem Gespräch, vom Zweitkorrektor in der E-Mail getroffenen 7 Feststellungen,

nämlich die ersten drei Kapitel seien „so ok“, die Fragestellung komme zu kurz

weg und sollte ausführlicher sein, bei der Methode gebe es einige kleinere

Ungenauigkeiten, Ergebnisse und Diskussion sollten getrennt werden, die

Ergebnisdarstellung sei noch stärker verbesserungsfähig, hier fehlten auch

jedwede Tests, da sei auf jeden Fall noch etwas zu tun, die Zusammenfassung

sollte die gesamte Arbeit darstellen und gehöre an den Anfang, was hier Ausblick

heiße, finde er, der Prüfer, gut, es gehöre in die Diskussion.

Wenn hier auch einzelne Kritikpunkte vorsichtig angesprochen werden, so musste

die Klägerin bei objektiver Beurteilung doch davon ausgehen, dass sie bei einer

Berücksichtigung dieser Kritikpunkte und bei Einarbeitung entsprechender

Verbesserungen jedenfalls ein „Ausreichend“ würde erreichen können. Dafür

sprach auch die Schlussbemerkung „also insgesamt ein passabler Entwurf, der

noch besser werden kann“. Dies alles gilt umso mehr, als die Klägerin in der

mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen hat, sie

habe die von beiden Prüfern vorgeschlagenen Änderungen in die Diplomarbeit

eingearbeitet.

Es verstößt gegen das Fairnessgebot, dass der Zweitkorrektor bei der Klägerin den

Eindruck erweckte, ihr werde es jedenfalls gelingen, eine ausreichende Arbeit

zustande zu bringen, der Zweitkorrektor die Klägerin aber nur wenige Wochen nach

dieser Mitteilung - wie die Klägerin auf Seite 9 der Zulassungsantragsbegründung

hat vortragen lassen – „ins Messer laufen“ ließ, indem er die Arbeit mit „nicht

ausreichend“ (5) bewertete.

Insofern hat der Zweitkorrektor auch gegen seine Hinweispflichten verstoßen. Das

Prüfungsrechtsverhältnis ist „keine Einbahnstraße“. Es gibt sowohl

Mitwirkungsrechte des Prüflings als auch Fürsorge- und Hinweispflichten der

Prüfungsbehörde (vgl. Zimmerling/Brehm, a. a. O., Rdnr. 98 m. w. N.). Es

entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass die

verfassungsrechtliche Gewährleistung der Grundrechte auch im jeweiligen

Verfahrensrecht Geltung beansprucht. Dies gilt nicht nur für die Grundrechte aus

Art. 2 Abs. 2 GG, sondern auch für das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 13. November 1979 – 1 BvR 1022/78 – NJW 1980, 1153 f.,

m.w.N.). Daraus resultieren auch Hinweispflichten der Prüfungsbehörde bzw. der

Prüfer.

Hier hatte der Zweitkorrektor bei der Klägerin den Eindruck erweckt, bereits einen

passablen Entwurf vorgelegt zu haben. War er – wie die Beklagte nunmehr

sinngemäß vorträgt – trotz der insgesamt überwiegend positiven Bemerkungen zu

dem eingereichten Entwurf der Auffassung, dass die Arbeit schlechter als

ausreichend war, so hätte er die Klägerin gerade wegen der von ihm in der E-Mail

verwendeten positiven Formulierungen auf diesen Umstand hinweisen müssen.

Dies hat er jedoch nicht getan und damit die Gefahr heraufbeschworen, dass die

Klägerin davon ausging, schon zur Zeit der Abgabe des Entwurfs am 3. Juni 2002

eine wenigstens ausreichende Arbeit vorgelegt zu haben.

4. Prüfungsrechtlich zu beanstanden ist auch die Bewertung durch die

Erstkorrektorin und Betreuerin, deren Korrektur in Wahrheit die Zweitkorrektur war.

Sie hat am Ende ihres als „Referat zur Diplomarbeit“ bezeichneten

Prüfergutachtens vom 25. Juli 2002 (Bl. 96 – 101 des Verwaltungsvorgangs, rotes

Heft) Folgendes ausgeführt:

„Verlauf der Betreuung:

Frau A. ist ausführliche Betreuung von meiner Seite und Frau Dipl.-Psych.

F. angeboten worden. Sie hat diese Unterstützung auch zeitweise ausführlich in

Anspruch genommen, allerdings nach einer Vielzahl von

Verbesserungsvorschlägen für die Kapitel 1. – 3. sowie für die

Auswertungsstrategie, wurde die Nachfrage nach Feedback abrupt abgebrochen,

und die Arbeit in den letzten Wochen selbständig weiter und zu Ende geführt. Es

drängte sich der Eindruck auf, als würden von Seiten der Kandidatin kritische

Stellungnahmen, die Anlaß zu arbeitsaufwändigen Korrekturen wären, vermieden

werden. Es fiel Frau A. schwer, auch nach sehr ausführlicher mündlicher

Erläuterung über Inhalt und Ziel eines Kapitels dies sprachlich präzise und

verständlich niederzulegen. Logische Gliederung und präzise Begriffsbildung musst

oft vorformuliert werden, der Sinn und die Logik der Auswertungsstrategien

musste mehrmals und ausführlich erläutert werden. Trotzdem waren Vorschläge

und Gedankengänge in der schriftlichen Niederlegung durch Frau A. in der

vorliegenden Arbeit oft nicht mehr wiederzuerkennen.“

Derartige Ausführungen, die eine Kritik der Klägerin hinsichtlich des Verlaufs der

Betreuung enthalten, die aber auch in sehr allgemeiner und pauschaler Form

monieren, welchen Niederschlag die Betreuung in der Arbeit gefunden hat,

gehören nicht in ein eine Examensarbeit betreffendes Prüfergutachten. Nicht das

Verhalten eines Prüflings während der Betreuung der Diplomarbeit ist zu bewerten,

sondern die Arbeit selbst, also die Prüfungsleistung, die ein Ergebnis auch der

Umsetzung dessen ist, was Gegenstand des Betreuungsverfahrens war. Es lässt

sich den Prüfungsvorschriften der Diplomprüfungsordnung Psychologie der

Beklagten vom 6. Dezember 1985 (ABl. vom 31. Mai 1986, Seite 261), in der

Fassung der 8. Änderung vom 15. Dezember 1999 (StAnz. 45 vom 6. November

2000, Seite 3629), nicht entnehmen noch gibt es einen allgemeinen

Prüfungsgrundsatz dahingehend, dass der Umfang und/oder die Intensität der

Betreuung und das, was in Folge der Betreuung an Verbesserungen in die Arbeit

Eingang gefunden hat, zu einer Notenveränderung führen kann. Zum einen wäre

völlig unklar, wie der jeweilige Prüfer das Verhalten des Prüflings während der

Betreuungsphase wertet. Es ist denkbar, dass ein Prüfer das häufige

Inanspruchnehmen der Betreuung als Dokumentation des besonderen Interesses

des Prüflings sieht und die Note deshalb anhebt. Es ist aber auch möglich, dass

ein Prüfer die Inanspruchnahme negativ bewertet und die Note deshalb absenkt.

Schließlich könnte das Bestehen einer Kompetenz des Prüfers, den

Betreuungsverlauf in die Benotung einfließen zu lassen, bei einigen Prüflingen

sogar zu einer Vermeidung von Betreuungsleistungen führen, aus Angst, dadurch

die Note negativ zu beeinflussen. Letztlich wäre es dem Gutdünken des Prüfers

überlassen, ob und unter welchen Voraussetzungen sowie in welchem Umfang er

eine Beeinflussung der Note durch das Verhalten des Prüflings während des

Betreuungsverfahrens annähme. Nach allem kann eine derartige Prüferkompetenz

nicht angenommen werden. Dass die Erstkorrektorin aber von einer derartigen

Prüferkompetenz ausgegangen ist, zeigen ihre Angaben im Erörterungstermin vor

dem Verwaltungsgericht am 23. Juni 2004. Sie hat dort unter anderem erklärt (Bl.

81 von Band I der Gerichtsakten):

„Ich meine, dass zu dem Gutachten auch Ausführungen über die

Betreuungssituation gehören, weil beispielsweise eine gute Arbeit, die mir

(gemeint ist: „mit“) sehr geringem Betreuungsaufwand erstellt worden ist, besser

bewertet werden kann, als die gleiche Arbeit, die der Prüfungskandidat mit hohem

Betreuungsaufwand erstellt hat.“

Schon diese Meinungsäußerung deutet darauf hin, dass die Bewertung der

Zusammenarbeit während der Betreuungsphase in die Bewertung der Arbeit

eingeflossen ist. Die Prüferin hat dies zwar im Erörterungstermin vor dem

Verwaltungsgericht auf entsprechende Frage des Klägerbevollmächtigten

bestritten. Dieses Bestreiten ist jedoch nicht stichhaltig, denn warum hat sie

Ausführungen zur Zusammenarbeit in ihrem Prüfergutachten gemacht, wenn dies

für die Bewertung der Diplomarbeit keine Rolle gespielt haben soll. Es ist

prüfungsrechtlich unerheblich, wenn ein Prüfer nach Anfechtung einer

Prüfungsentscheidung solche Passagen seines Prüfergutachtens, die vom Prüfling

angegriffen werden, für unwirksam, nichtig oder unerheblich erklärt, bzw. wenn er

nachträglich einen Einfluss auf die Beurteilung ausschließt. Vielmehr ist

grundsätzlich davon auszugehen, dass alles, was in die Begutachtung Eingang

findet, für die Bewertung auch relevant war. Dies kann allenfalls anders sein, wenn

sich dem Prüfergutachten selbst entnehmen lässt, dass es sich um eine beiläufige

Bemerkung gehandelt hat, die auf die Bewertung keine Auswirkungen gehabt hat.

Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte.

Es ist zwar nach der Rechtsprechung in den Fällen eines fehlenden

Widerspruchsverfahrens, aber auch im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens

geboten, den Prüfern Gelegenheit zu geben, im Wege eines Überdenkens ihre

Bewertung unter Berücksichtigung der Einwände des Prüflings noch einmal selbst

zu hinterfragen und gegebenenfalls eine Neubewertung vorzunehmen. Auch wenn

der Prüfer eine teilweise Fehlbeurteilung einräumt, hat er im Rahmen seines

prüfungsrechtlichen Beurteilungsspielraums abhängig von den Umständen des

jeweiligen Einzelfalls grundsätzlich das Recht, unter Aufrechterhaltung der

restlichen Einzelbewertungen eine Gesamtbewertung vorzunehmen, die zum

gleichen Ergebnis wie die ursprüngliche Bewertung kommt. Eine Neubewertung hat

die Erstkorrektorin hier jedoch nicht vorgenommen. Vielmehr hat sie sowohl in

ihrer Stellungnahme vom 2. Januar 2003 im Rahmen des Widerspruchsverfahrens

(Bl. 63 – 70 der Gerichtsakten) als auch im Erörterungstermin vor dem

Verwaltungsgericht (Bl. 81 der Gerichtsakten) ihre vorgenommene Begutachtung

erläutert. Das heißt, es kann nicht unterstellt werden, sie räume einen Prüferfehler

ein, komme aber auf Grund der restlichen Mängel der Diplomarbeit in jedem Fall

zu dem gleichen negativen Ergebnis.

Damit hat der Senat die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Bewertung in vollem

Umfang zu beurteilen, soweit nicht der Beurteilungsspielraum der Erstkorrektorin

eingreift, was hier im Hinblick auf den genannten Kritikpunkt der Berücksichtigung

des Verlaufs der Betreuung nicht der Fall ist. Enthält das Gutachten Elemente, die

nicht in das Gutachten hineingehören, hier einen Aspekt, der nichts mit dem Inhalt

der Arbeit selbst zu tun hat, sondern auf Umständen beruht, die außerhalb des

eigentlichen Inhalts der Diplomarbeit liegen, dann überschreitet der Prüfer insofern

den prüfungsrechtlichen Beurteilungsspielraum.

Nach allem ist die Diplomarbeit der Klägerin neu zu bewerten. Die Neubewertung

muss auch durch andere als die bisherigen Prüfer vorgenommen werden, denn

angesichts der Umstände des vorliegenden Falls kann nicht mit der nötigen

Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die beiden bisherigen Prüfer bei einer

Neubewertung der Arbeit unbefangen vorgehen werden.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen, da sie

unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO

i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2

VwGO nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.