Urteil des HessVGH vom 20.02.1997, 22 TL 568/96

Aktenzeichen: 22 TL 568/96

VGH Kassel: leiter, theater, gestaltung, anteil, zusammenarbeit, regisseur, pflege, vergütung, mitbestimmungsrecht, produktion

Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land)

Normen: § 77 Abs 1 Nr 2 Buchst a PersVG HE, § 104 Abs 1 S 1 PersVG HE, § 104 Abs 3 S 1 PersVG HE

Entscheidungsdatum: 20.02.1997

Aktenzeichen: 22 TL 568/96

Dokumenttyp: Beschluss

(Mitbestimmung des Personalrates in

Personalangelegenheiten: zum Ausschluß des Beteiligungsrechts bei künstlerisch Beschäftigten)

Tatbestand

1Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller bei Abschluß des Angestelltenvertrages mit dem Technischen Leiter der Studiobühne ein Beteiligungsrecht zusteht.

2Mit dem Technischen Leiter der Studiobühne wurde zunächst für die Zeit vom 13. August 1993 bis zum 12. August 1996 ein Angestelltenvertrag unter Zugrundelegung des Bühnentechniker-Tarifvertrags (BTT) geschlossen; der Angestelltenvertrag ist inzwischen bis 1999 verlängert worden. Eine förmliche Beteiligung des Antragstellers bei der Einstellung und der Vertragsverlängerung erfolgte nicht.

3Bereits am 26. März 1993 hat der Antragsteller das Beschlußverfahren eingeleitet und vorgetragen, der Mitarbeiter habe den formalen Arbeitnehmerstatus. Er sei somit kein künstlerisch Beschäftigter im Sinne des § 104 Abs. 1 und 3 HPVG, so daß er unter den Geltungsbereich des HPVG falle.

4Der Beteiligte hat vorgetragen, der Leiter der Studiobühne sei zusammen mit anderen Mitarbeitern als künstlerisch/technischer Angestellter in der Studiobühne und dem Theatercafe beschäftigt, wobei der Einsatz jeweils als Inspizient, Einrichter und Schauspieler erfolgt sei. Die Hauptbeschäftigungsbereiche hätten in der Inspizienz, der Regieassistenz, der Beleuchtung, des Tones und der Requisite gelegen, was einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit entspreche. Ein reibungsloser Proben- und Spielbetrieb auf diesen Bühnen sei nur gewährleistet gewesen, indem diese Mitarbeiter für das rechtzeitige Auftreten der Darsteller und der Szenenumbauten verantwortlich gewesen seien. Darüber hinaus hätten sie die Leitung bei Proben und Vorstellungen wahrzunehmen gehabt. Ebenso habe ihnen selbständig die jeweilige Beleuchtung, der Ton und die Requisite oblegen. Die künstlerische Tätigkeit habe auch darin bestanden, daß sie bei der Konzeption der aufzuführenden Werke eingebunden worden seien, um die künstlerische Wiedergabe eines Theaterstückes gestalten zu können. Das Aufbauen und Abbauen sowie das Transportieren der Kulissen und Dekorationen habe die rein technischen Arbeiten dargestellt. Zusätzlich nehme der Leiter der Studiobühne die technische Leitung dieser Bühne wahr. Der künstlerische Anteil der Tätigkeit stelle das prägende Merkmal für die Beschäftigung dar.

5Das Verwaltungsgericht hat ein Gutachten des Technischen Direktors im Ruhestand Z. eingeholt. Der Gutachter hat unter dem 6. April 1995 im wesentlichen ausgeführt, der Technische Leiter der Studiobühne sei für den technischen Proben- und Vorstellungsablauf verantwortlich, wozu auch organisatorische Aufgaben wie Personaleinteilung (Dienstpläne), Dekorationsbereitstellung und Abtransport, Planung der Auf- und Umbauzeiten usw. zu erfüllen seien. Ihm obliege die Pflege und der Betrieb aller dort befindlichen

usw. zu erfüllen seien. Ihm obliege die Pflege und der Betrieb aller dort befindlichen bühnentechnischen Einrichtungen, insbesondere der Beleuchtungsanlagen und akustischen Anlagen. Da er in Zusammenarbeit mit Regisseur und Bühnenbildner eigenverantwortlich Bühnenbilder (Dekorationen) be- und ausleuchten sowie szenische Licht- und Geräuscheffekte u.ä. "durchführen" müsse, werde von ihm neben den handwerklich technischen Fähigkeiten künstlerisches Mitgestalten und Empfinden gefordert. So richte sich auch seine Arbeitszeit insbesondere bei den technischen Einrichtungs- und Endproben für eine Produktion weitgehend nach den künstlerischen Arbeitsabläufen. Da sein Arbeitsgebiet kein ausschließlich schöpferisch gestaltendes Schaffen umfasse, sei eine vorwiegend künstlerische Tätigkeit zu verneinen.

6Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit Beschluß vom 6. September 1995 stattgegeben und festgestellt, daß dem Antragsteller bei Abschluß des BTT- Vertrages mit dem Mitarbeiter Chr. F. ein Mitbestimmungsrecht zugestanden habe, da die Tätigkeit des Technischen Leiters nicht überwiegend künstlerischer Natur sei.

7Gegen den am 22. Januar 1996 zugestellten Beschluß hat der Beteiligte am 20. Februar 1996 Beschwerde eingelegt, die er am 15. März 1996 begründet hat.

8Der Beteiligte trägt vor, der Technische Leiter der Studiobühne sei zu einem nicht unerheblichen Teil an der künstlerischen Gestaltung eines Theaterstückes beteiligt. Inwieweit er überwiegend künstlerisch tätig sei, bedürfe für die Frage der Anwendbarkeit des § 104 HPVG keiner Beurteilung. Entsprechend dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1994 (NVwZ-RR 1995, 578 ff.) sei es nicht erforderlich, daß der künstlerische Anteil der Tätigkeit die anderen nicht künstlerischen Bereiche überwiege. Erforderlich sei vielmehr, daß der Beschäftigte eine eigene schöpferische künstlerische Leistung in die Gestaltung einer Aufführung mit einbringe und dabei, daß die Tätigkeit zumindest auch durch künstlerische Anteile geprägt sei. Danach sei der Technische Leiter der Studiobühne ein künstlerisch Beschäftigter, so daß ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einstellung des Technischen Leiters nicht bestehe.

9Der Beteiligte beantragt,

10 den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 6. September 1995, Aktenzeichen: L 10/93, aufzuheben und den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.

11 Der Antragsteller beantragt,

12 die Beschwerde zurückzuweisen.

13 Er trägt vor, das Verwaltungsgericht stelle richtig darauf ab, welches Bild der Tätigkeit des Technischen Leiters der Studiobühne das Gepräge gebe. Der Technische Leiter der Studiobühne sei für die Technik und nicht in gleichem Maße für die künstlerische Gestaltung zuständig. Er habe die Aufgabe, die von den künstlerischen Mitarbeitern vorgegebenen Abläufe technisch umzusetzen.

14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den darüber hinausgehenden Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

15 Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt worden.

16 Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie zur Ablehnung des Antrages.

17 Der Antrag ist zulässig. Insbesondere sind das Feststellungsinteresse und das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, denn der Anstellungsvertrag mit dem Technischen Leiter der Studiobühne und "Theater-Cafe" ist bis 1999 verlängert worden, so daß eine Nachholung der Beteiligung des Antragstellers Auswirkungen auf das Angestelltenverhältnis haben kann.

18 Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn nach § 104 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 HPVG entfällt für die an den öffentlichen Theatern und Orchestern künstlerisch Beschäftigten die Mitbestimmung und Mitwirkung des Personalrats in Personalangelegenheiten. Zu den grundsätzlich

Personalrats in Personalangelegenheiten. Zu den grundsätzlich mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten der Angestellten und Arbeiter gehört die Einstellung (vgl. § 77 Abs. 1 Nr. 2.a HPVG). Die Mitbestimmung entfällt hier, da der Technische Leiter der Studiobühne und des Theater-Cafes künstlerisch Beschäftigter im Sinne des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG ist.

19 Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat zum Begriff der "künstlerisch tätigen Bediensteten" im Sinne des § 88 Abs. 1 und 3 HPVG alter Fassung im Beschluß vom 21. August 1974 - HPV TL 1/72 - (PersV 1976, 21) die Auffassung vertreten, hier seien nicht nur solche Bedienstete gemeint, die ausschließlich künstlerisch tätig seien; vielmehr sei das Gesetz dahin auszulegen, daß eine "vorwiegende" oder "überwiegende" künstlerische Tätigkeit genüge, wobei letzteres der Fall sei, wenn das künstlerische Schaffen die Tätigkeit präge. Diese Entscheidung hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrundegelegt und das Vorliegen des Begriffs des künstlerisch Beschäftigten dann angenommen, wenn der Betreffende überwiegend künstlerische Tätigkeit ausübt.

20 Der zitierten Auffassung vermag der beschließende Senat in seiner jetzigen Besetzung hinsichtlich der aktuellen Fassung des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG nicht (mehr) zu folgen. Der Gesetzeswortlaut des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG neuer Fassung, in dem auf "die an öffentlichen Theatern und Orchestern künstlerisch Beschäftigten" abgestellt wird, spricht nicht dafür, daß nur die ausschließlich oder vorwiegend bzw. überwiegend künstlerisch tätigen Beschäftigten von der Vorschrift erfaßt und damit einer Beteiligung des Personalrats entzogen sein sollen. Vielmehr deutet das Fehlen einer Formulierung, die den Kreis der künstlerisch Beschäftigten auf ausschließlich oder überwiegend künstlerisch Tätige eingrenzt, darauf hin, daß jedenfalls auch diejenigen, bei denen die künstlerische Tätigkeit wesentlich ist und nicht nur völlig untergeordnete Bedeutung hat, von der Vorschrift mit erfaßt werden.

21 Diese Auslegung wird bestätigt durch den Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - (NVwZ - RR 1995, 578 ff. = RiA 1996, 101 ff. = BVerwGE 97, 159 ff.). Die Entscheidung betraf künstlerische Mitglieder eines Theaters im Sinne von § 95 des Baden- Württembergischen Personalvertretungsgesetzes. Es handelt sich danach um eine Vorschrift, in der wie in § 104 Abs. 1 HPVG neuer Fassung der Kreis der künstlerisch Beschäftigten nicht durch eine weitere Formulierung eingegrenzt ist (vgl. BVerwGE 97, 161 = RiA 1996, Seite 102, rechte Spalte). Im übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht folgendes ausgeführt (RiA 1996, Seite 102, linke Spalte, = BVerwGE 97, 160/161):

22 "Dem Beschwerdegericht ist darin zuzustimmen, daß die von dem Beteiligten eingestellten drei Bühneninspektoren als "künstlerische Mitglieder" des Theaters im Sinne von § 95 BaWüPersVG zu betrachten sind, so daß dem Antragsteller bei deren Einstellung und Eingruppierung ein Recht zur Mitbestimmung nicht zustand. Künstlerische Mitglieder eines Theaters im Sinne der genannten personalvertretungsrechtlichen Vorschrift des Landes Baden-Württemberg sind alle im Theater Beschäftigten, deren Aufgabe es ist, eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung einer Aufführung einzubringen. Hierfür ist ein wesentliches Indiz, daß die Pflicht zu künstlerischer Leistung vertraglich vereinbart ist. Nicht erforderlich ist, daß der künstlerische Anteil der Tätigkeit die anderen, nicht künstlerischen Bereiche der Tätigkeit überwiegt, insbesondere entscheidet nicht der zeitliche Umfang der künstlerischen Leistungen. Allerdings verlangt eine derart weitgehende gesetzliche Herausnahme von Beschäftigten aus dem kollektiven Arbeitsschutz, daß die Tätigkeit - im Sinne einer Untergrenze - zumindest auch durch künstlerische Anteile geprägt ist. Ein Gepräge dieser Art ist anzunehmen, wenn eine künstlerisch mitgestaltende Aufgabenerfüllung nicht in derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen anfällt und gefordert ist, so daß von kaum mehr als einer Randerscheinung gesprochen werden könnte. Eine personalvertretungsrechtliche Verschiedenbehandlung im Vergleich zu den übrigen technischen Bediensteten des Theaters wäre dann nicht mehr gerechtfertigt...."

23 Diese Ausführungen gelten entsprechend für den Begriff der "an den öffentlichen Theatern und Orchestern künstlerisch Beschäftigten" im Sinne des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG.

24 Die Tätigkeit des Technischen Leiters der Studiobühne und des Theater-Cafes ist unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen künstlerischer Art. Dies

unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen künstlerischer Art. Dies hat das Gutachten des Technischen Direktors im Ruhestand Z. vom 6. April 1995 zweifelsfrei ergeben. Der Sachverständige hat die Tätigkeit des Technischen Leiters der Studiobühne nachvollziehbar und überzeugend dargestellt. Er hat zunächst dargelegt, daß die "beruflichen Voraussetzungen" für den Technischen Leiter nicht denen des vorstehend beschriebenen stellvertretenden Technischen Direktors an einem Theater entsprechen, weil das Theater eine Studiobühne mit nur begrenzter Zuschauerzahl sei und diese Bühne somit nicht den gleichen sicherheitstechnischen Bedingungen wie eine Vollbühne unterliege. Sodann hat der Sachverständige die technischen und verwaltungsmäßigen Aufgaben des Leiters der Studiobühne beschrieben. Er sei für den technischen Probenablauf und Vorstellungsablauf verantwortlich, wozu auch organisatorische Aufgaben wie Personaleinteilung (Dienstpläne), Dekorationsbereitstellung und Abtransport, Planung der Auf- und Umbauzeiten usw. zu erfüllen seien. Ihm obliege die Pflege und der Betrieb aller dort befindlichen bühnentechnischen Einrichtungen, insbesondere der Beleuchtungs- und akustischen Anlagen. Sodann hat der Sachverständige Angaben betreffend den künstlerischen Teil der Tätigkeiten des Leiters der Studiobühne gemacht. Da der Leiter der Studiobühne in Zusammenarbeit mit Regisseur und Bühnenbildner eigenverantwortlich Bühnenbilder (Dekorationen) beleuchten und ausleuchten, sowie szenische Lichtund Geräuscheffekte u.ä. "durchführen" müsse, werde von ihm neben den handwerklich technischen Fähigkeiten ein künstlerisches Mitgestalten und Empfinden gefordert. So richte sich auch seine Arbeitszeit, insbesondere bei den technischen Einrichtungs- und Endproben für eine Produktion, weitgehend nach den künstlerischen Arbeitsabläufen. Sodann hat der Sachverständige - entsprechend dem ihm mit dem Beweisbeschluß des Verwaltungsgerichts gegebenen Gutachterauftrag - die Bewertung angeschlossen, das Arbeitsgebiet des Leiters der Studiobühne umfasse kein ausschließlich schöpferisch gestaltendes Schaffen, "so daß die vorwiegend künstlerische Tätigkeit zu verneinen sei". Darauf kommt es für die Entscheidung wegen der oben dargelegten Auslegung des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG jedoch nicht an.

25 Unter Berücksichtigung der vom Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluß vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - RiA 1996, 101 ff. = BVerwGE 97, 159 ff.) vertretenen Auffassung, wonach es nicht erforderlich ist, daß der künstlerische Anteil der Tätigkeit die anderen, nichtkünstlerischen Bereiche der Tätigkeit überwiegt, muß der Technische Leiter der Studiobühne als künstlerisch Beschäftigter im Sinne des § 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 HPVG angesehen werden. Aus dem Sachverständigengutachten ergibt sich, daß von dem Technischen Leiter neben den handwerklich technischen Fähigkeiten ein künstlerisches Mitgestalten und Empfinden gefordert wird. Seine Tätigkeit wird auch durch künstlerische Anteile geprägt. Die künstlerisch mitgestaltende Aufgabenerfüllung fällt nicht in derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen an, daß von kaum mehr als einer Randerscheinung gesprochen werden könnte. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, daß der Technische Leiter der Studiobühne in Zusammenarbeit mit Regisseur und Bühnenbildner eigenverantwortlich Bühnenbilder (Dekorationen) be- und ausleuchten sowie szenische Licht- und Geräuscheffekte produzieren muß. Daraus ergibt sich, daß das künstlerische Mitgestalten und Empfinden sich nicht auf seltene und vom Gewicht her geringfügige Fälle beschränkt. Vielmehr folgt aus dem Umstand, daß bei jeder Aufführung Bühnenbilder (Dekorationen) be- und ausgeleuchtet und szenische Licht- und Geräuscheffekte geboten werden müssen, daß es zu seinen wesentlichen Aufgaben gehört, nicht nur hin und wieder, sondern regelmäßig und mit nicht unerheblicher Bedeutung für die jeweilige Theaterproduktion bei deren Realisierung künstlerisch mitgestaltend tätig zu werden.

26 Für das Vorliegen einer künstlerisch mitgestaltenden Aufgabenerfüllung des Technischen Leiters der Studiobühne spricht auch der Umstand, daß der seinem Dienstvertrag zugrundeliegende Bühnentechniker-Tarifvertrag (BTT) nach seiner eigenen Definition bestimmt ist für technische Angestellte mit künstlerischer oder überwiegend künstlerischer Tätigkeit.

27 Die besondere vertragliche Verpflichtung zu künstlerischer Leistung kommt auch finanziell zum Ausdruck; sie kann nämlich nach dem BTT zu einer höheren Vergütung führen. Der BTT sieht anders als der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) eine Eingruppierung nicht vor. Die Vergütung wird deshalb (unter Beachtung unterer Grenzen), ähnlich wie dies bei Gagen von Künstlern der Fall ist, frei ausgehandelt (vgl. BVerwG, RiA 1996, Seite 104, rechte Spalte = BVerwGE 97,

ausgehandelt (vgl. BVerwG, RiA 1996, Seite 104, rechte Spalte = BVerwGE 97, 166).

28 Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§§ 111 Abs. 3 HPVG, 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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