Urteil des HessVGH vom 20.02.1997

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

22 TL 568/96

Entschieden

20.02.1997

Schlagworte

Leiter , Theater , Gestaltung , Anteil , Zusammenarbeit , Regisseur , Pflege , Vergütung , Mitbestimmungsrecht , Produktion

VGH Kassel: leiter, theater, gestaltung, anteil, zusammenarbeit, regisseur, pflege, vergütung, mitbestimmungsrecht, produktion

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

Fachsenat für

Personalvertretungssachen

(Land)

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

22 TL 568/96

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

PersVG HE, § 104 Abs 1

S 1 PersVG HE, § 104

Abs 3 S 1 PersVG HE

(Mitbestimmung des Personalrates in

Personalangelegenheiten: zum Ausschluß des

Beteiligungsrechts bei künstlerisch Beschäftigten)

Tatbestand

Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller bei Abschluß des

Angestelltenvertrages mit dem Technischen Leiter der Studiobühne ein

Beteiligungsrecht zusteht.

Mit dem Technischen Leiter der Studiobühne wurde zunächst für die Zeit vom 13.

August 1993 bis zum 12. August 1996 ein Angestelltenvertrag unter

Zugrundelegung des Bühnentechniker-Tarifvertrags (BTT) geschlossen; der

Angestelltenvertrag ist inzwischen bis 1999 verlängert worden. Eine förmliche

Beteiligung des Antragstellers bei der Einstellung und der Vertragsverlängerung

erfolgte nicht.

Bereits am 26. März 1993 hat der Antragsteller das Beschlußverfahren eingeleitet

und vorgetragen, der Mitarbeiter habe den formalen Arbeitnehmerstatus. Er sei

somit kein künstlerisch Beschäftigter im Sinne des § 104 Abs. 1 und 3 HPVG, so

daß er unter den Geltungsbereich des HPVG falle.

Der Beteiligte hat vorgetragen, der Leiter der Studiobühne sei zusammen mit

anderen Mitarbeitern als künstlerisch/technischer Angestellter in der Studiobühne

und dem Theatercafe beschäftigt, wobei der Einsatz jeweils als Inspizient,

Einrichter und Schauspieler erfolgt sei. Die Hauptbeschäftigungsbereiche hätten in

der Inspizienz, der Regieassistenz, der Beleuchtung, des Tones und der Requisite

gelegen, was einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit entspreche. Ein

reibungsloser Proben- und Spielbetrieb auf diesen Bühnen sei nur gewährleistet

gewesen, indem diese Mitarbeiter für das rechtzeitige Auftreten der Darsteller und

der Szenenumbauten verantwortlich gewesen seien. Darüber hinaus hätten sie die

Leitung bei Proben und Vorstellungen wahrzunehmen gehabt. Ebenso habe ihnen

selbständig die jeweilige Beleuchtung, der Ton und die Requisite oblegen. Die

künstlerische Tätigkeit habe auch darin bestanden, daß sie bei der Konzeption der

aufzuführenden Werke eingebunden worden seien, um die künstlerische

Wiedergabe eines Theaterstückes gestalten zu können. Das Aufbauen und

Abbauen sowie das Transportieren der Kulissen und Dekorationen habe die rein

technischen Arbeiten dargestellt. Zusätzlich nehme der Leiter der Studiobühne die

technische Leitung dieser Bühne wahr. Der künstlerische Anteil der Tätigkeit stelle

das prägende Merkmal für die Beschäftigung dar.

Das Verwaltungsgericht hat ein Gutachten des Technischen Direktors im

Ruhestand Z. eingeholt. Der Gutachter hat unter dem 6. April 1995 im

wesentlichen ausgeführt, der Technische Leiter der Studiobühne sei für den

technischen Proben- und Vorstellungsablauf verantwortlich, wozu auch

organisatorische Aufgaben wie Personaleinteilung (Dienstpläne),

Dekorationsbereitstellung und Abtransport, Planung der Auf- und Umbauzeiten

usw. zu erfüllen seien. Ihm obliege die Pflege und der Betrieb aller dort befindlichen

bühnentechnischen Einrichtungen, insbesondere der Beleuchtungsanlagen und

akustischen Anlagen. Da er in Zusammenarbeit mit Regisseur und Bühnenbildner

eigenverantwortlich Bühnenbilder (Dekorationen) be- und ausleuchten sowie

szenische Licht- und Geräuscheffekte u.ä. "durchführen" müsse, werde von ihm

neben den handwerklich technischen Fähigkeiten künstlerisches Mitgestalten und

Empfinden gefordert. So richte sich auch seine Arbeitszeit insbesondere bei den

technischen Einrichtungs- und Endproben für eine Produktion weitgehend nach den

künstlerischen Arbeitsabläufen. Da sein Arbeitsgebiet kein ausschließlich

schöpferisch gestaltendes Schaffen umfasse, sei eine vorwiegend künstlerische

Tätigkeit zu verneinen.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit Beschluß vom 6. September 1995

stattgegeben und festgestellt, daß dem Antragsteller bei Abschluß des BTT-

Vertrages mit dem Mitarbeiter Chr. F. ein Mitbestimmungsrecht zugestanden

habe, da die Tätigkeit des Technischen Leiters nicht überwiegend künstlerischer

Natur sei.

Gegen den am 22. Januar 1996 zugestellten Beschluß hat der Beteiligte am 20.

Februar 1996 Beschwerde eingelegt, die er am 15. März 1996 begründet hat.

Der Beteiligte trägt vor, der Technische Leiter der Studiobühne sei zu einem nicht

unerheblichen Teil an der künstlerischen Gestaltung eines Theaterstückes beteiligt.

Inwieweit er überwiegend künstlerisch tätig sei, bedürfe für die Frage der

Anwendbarkeit des § 104 HPVG keiner Beurteilung. Entsprechend dem Beschluss

des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1994 (NVwZ-RR 1995, 578 ff.)

sei es nicht erforderlich, daß der künstlerische Anteil der Tätigkeit die anderen

nicht künstlerischen Bereiche überwiege. Erforderlich sei vielmehr, daß der

Beschäftigte eine eigene schöpferische künstlerische Leistung in die Gestaltung

einer Aufführung mit einbringe und dabei, daß die Tätigkeit zumindest auch durch

künstlerische Anteile geprägt sei. Danach sei der Technische Leiter der

Studiobühne ein künstlerisch Beschäftigter, so daß ein Mitbestimmungsrecht des

Antragstellers bei der Einstellung des Technischen Leiters nicht bestehe.

Der Beteiligte beantragt,

den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 6. September 1995,

Aktenzeichen: L 10/93, aufzuheben und den Antrag des Antragstellers

zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, das Verwaltungsgericht stelle richtig darauf ab, welches Bild der

Tätigkeit des Technischen Leiters der Studiobühne das Gepräge gebe. Der

Technische Leiter der Studiobühne sei für die Technik und nicht in gleichem Maße

für die künstlerische Gestaltung zuständig. Er habe die Aufgabe, die von den

künstlerischen Mitarbeitern vorgegebenen Abläufe technisch umzusetzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

gewechselten Schriftsätze sowie den darüber hinausgehenden Inhalt der

Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt worden.

Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung

sowie zur Ablehnung des Antrages.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere sind das Feststellungsinteresse und das

allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, denn der Anstellungsvertrag mit

dem Technischen Leiter der Studiobühne und "Theater-Cafe" ist bis 1999

verlängert worden, so daß eine Nachholung der Beteiligung des Antragstellers

Auswirkungen auf das Angestelltenverhältnis haben kann.

Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn nach § 104 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung

mit Abs. 3 Satz 1 HPVG entfällt für die an den öffentlichen Theatern und

Orchestern künstlerisch Beschäftigten die Mitbestimmung und Mitwirkung des

Personalrats in Personalangelegenheiten. Zu den grundsätzlich

mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten der Angestellten und

Arbeiter gehört die Einstellung (vgl. § 77 Abs. 1 Nr. 2.a HPVG). Die Mitbestimmung

entfällt hier, da der Technische Leiter der Studiobühne und des Theater-Cafes

künstlerisch Beschäftigter im Sinne des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG ist.

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat zum Begriff der "künstlerisch tätigen

Bediensteten" im Sinne des § 88 Abs. 1 und 3 HPVG alter Fassung im Beschluß

vom 21. August 1974 - HPV TL 1/72 - (PersV 1976, 21) die Auffassung vertreten,

hier seien nicht nur solche Bedienstete gemeint, die ausschließlich künstlerisch

tätig seien; vielmehr sei das Gesetz dahin auszulegen, daß eine "vorwiegende"

oder "überwiegende" künstlerische Tätigkeit genüge, wobei letzteres der Fall sei,

wenn das künstlerische Schaffen die Tätigkeit präge. Diese Entscheidung hat das

Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrundegelegt und das Vorliegen des

Begriffs des künstlerisch Beschäftigten dann angenommen, wenn der Betreffende

überwiegend künstlerische Tätigkeit ausübt.

Der zitierten Auffassung vermag der beschließende Senat in seiner jetzigen

Besetzung hinsichtlich der aktuellen Fassung des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG nicht

(mehr) zu folgen. Der Gesetzeswortlaut des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG neuer

Fassung, in dem auf "die an öffentlichen Theatern und Orchestern künstlerisch

Beschäftigten" abgestellt wird, spricht nicht dafür, daß nur die ausschließlich oder

vorwiegend bzw. überwiegend künstlerisch tätigen Beschäftigten von der Vorschrift

erfaßt und damit einer Beteiligung des Personalrats entzogen sein sollen. Vielmehr

deutet das Fehlen einer Formulierung, die den Kreis der künstlerisch Beschäftigten

auf ausschließlich oder überwiegend künstlerisch Tätige eingrenzt, darauf hin, daß

jedenfalls auch diejenigen, bei denen die künstlerische Tätigkeit wesentlich ist und

nicht nur völlig untergeordnete Bedeutung hat, von der Vorschrift mit erfaßt

werden.

Diese Auslegung wird bestätigt durch den Beschluß des

Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - (NVwZ - RR 1995,

578 ff. = RiA 1996, 101 ff. = BVerwGE 97, 159 ff.). Die Entscheidung betraf

künstlerische Mitglieder eines Theaters im Sinne von § 95 des Baden-

Württembergischen Personalvertretungsgesetzes. Es handelt sich danach um eine

Vorschrift, in der wie in § 104 Abs. 1 HPVG neuer Fassung der Kreis der

künstlerisch Beschäftigten nicht durch eine weitere Formulierung eingegrenzt ist

(vgl. BVerwGE 97, 161 = RiA 1996, Seite 102, rechte Spalte). Im übrigen hat das

Bundesverwaltungsgericht folgendes ausgeführt (RiA 1996, Seite 102, linke Spalte,

= BVerwGE 97, 160/161):

"Dem Beschwerdegericht ist darin zuzustimmen, daß die von dem Beteiligten

eingestellten drei Bühneninspektoren als "künstlerische Mitglieder" des Theaters

im Sinne von § 95 BaWüPersVG zu betrachten sind, so daß dem Antragsteller bei

deren Einstellung und Eingruppierung ein Recht zur Mitbestimmung nicht zustand.

Künstlerische Mitglieder eines Theaters im Sinne der genannten

personalvertretungsrechtlichen Vorschrift des Landes Baden-Württemberg sind

alle im Theater Beschäftigten, deren Aufgabe es ist, eigene schöpferische

künstlerische Leistungen in die Gestaltung einer Aufführung einzubringen. Hierfür

ist ein wesentliches Indiz, daß die Pflicht zu künstlerischer Leistung vertraglich

vereinbart ist. Nicht erforderlich ist, daß der künstlerische Anteil der Tätigkeit die

anderen, nicht künstlerischen Bereiche der Tätigkeit überwiegt, insbesondere

entscheidet nicht der zeitliche Umfang der künstlerischen Leistungen. Allerdings

verlangt eine derart weitgehende gesetzliche Herausnahme von Beschäftigten aus

dem kollektiven Arbeitsschutz, daß die Tätigkeit - im Sinne einer Untergrenze -

zumindest auch durch künstlerische Anteile geprägt ist. Ein Gepräge dieser Art ist

anzunehmen, wenn eine künstlerisch mitgestaltende Aufgabenerfüllung nicht in

derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen anfällt und gefordert ist,

so daß von kaum mehr als einer Randerscheinung gesprochen werden könnte.

Eine personalvertretungsrechtliche Verschiedenbehandlung im Vergleich zu den

übrigen technischen Bediensteten des Theaters wäre dann nicht mehr

gerechtfertigt...."

Diese Ausführungen gelten entsprechend für den Begriff der "an den öffentlichen

Theatern und Orchestern künstlerisch Beschäftigten" im Sinne des § 104 Abs. 1

Satz 1 HPVG.

Die Tätigkeit des Technischen Leiters der Studiobühne und des Theater-Cafes ist

unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen künstlerischer Art. Dies

hat das Gutachten des Technischen Direktors im Ruhestand Z. vom 6. April 1995

zweifelsfrei ergeben. Der Sachverständige hat die Tätigkeit des Technischen

Leiters der Studiobühne nachvollziehbar und überzeugend dargestellt. Er hat

zunächst dargelegt, daß die "beruflichen Voraussetzungen" für den Technischen

Leiter nicht denen des vorstehend beschriebenen stellvertretenden Technischen

Direktors an einem Theater entsprechen, weil das Theater eine Studiobühne mit

nur begrenzter Zuschauerzahl sei und diese Bühne somit nicht den gleichen

sicherheitstechnischen Bedingungen wie eine Vollbühne unterliege. Sodann hat

der Sachverständige die technischen und verwaltungsmäßigen Aufgaben des

Leiters der Studiobühne beschrieben. Er sei für den technischen Probenablauf und

Vorstellungsablauf verantwortlich, wozu auch organisatorische Aufgaben wie

Personaleinteilung (Dienstpläne), Dekorationsbereitstellung und Abtransport,

Planung der Auf- und Umbauzeiten usw. zu erfüllen seien. Ihm obliege die Pflege

und der Betrieb aller dort befindlichen bühnentechnischen Einrichtungen,

insbesondere der Beleuchtungs- und akustischen Anlagen. Sodann hat der

Sachverständige Angaben betreffend den künstlerischen Teil der Tätigkeiten des

Leiters der Studiobühne gemacht. Da der Leiter der Studiobühne in

Zusammenarbeit mit Regisseur und Bühnenbildner eigenverantwortlich

Bühnenbilder (Dekorationen) beleuchten und ausleuchten, sowie szenische Licht-

und Geräuscheffekte u.ä. "durchführen" müsse, werde von ihm neben den

handwerklich technischen Fähigkeiten ein künstlerisches Mitgestalten und

Empfinden gefordert. So richte sich auch seine Arbeitszeit, insbesondere bei den

technischen Einrichtungs- und Endproben für eine Produktion, weitgehend nach

den künstlerischen Arbeitsabläufen. Sodann hat der Sachverständige -

entsprechend dem ihm mit dem Beweisbeschluß des Verwaltungsgerichts

gegebenen Gutachterauftrag - die Bewertung angeschlossen, das Arbeitsgebiet

des Leiters der Studiobühne umfasse kein ausschließlich schöpferisch

gestaltendes Schaffen, "so daß die vorwiegend künstlerische Tätigkeit zu

verneinen sei". Darauf kommt es für die Entscheidung wegen der oben

dargelegten Auslegung des § 104 Abs. 1 Satz 1 HPVG jedoch nicht an.

Unter Berücksichtigung der vom Senat in Übereinstimmung mit der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluß vom 7. Dezember

1994 - 6 P 29.92 - RiA 1996, 101 ff. = BVerwGE 97, 159 ff.) vertretenen

Auffassung, wonach es nicht erforderlich ist, daß der künstlerische Anteil der

Tätigkeit die anderen, nichtkünstlerischen Bereiche der Tätigkeit überwiegt, muß

der Technische Leiter der Studiobühne als künstlerisch Beschäftigter im Sinne des

§ 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 HPVG angesehen werden. Aus dem

Sachverständigengutachten ergibt sich, daß von dem Technischen Leiter neben

den handwerklich technischen Fähigkeiten ein künstlerisches Mitgestalten und

Empfinden gefordert wird. Seine Tätigkeit wird auch durch künstlerische Anteile

geprägt. Die künstlerisch mitgestaltende Aufgabenerfüllung fällt nicht in derart

seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen an, daß von kaum mehr als

einer Randerscheinung gesprochen werden könnte. Der Sachverständige hat

darauf hingewiesen, daß der Technische Leiter der Studiobühne in

Zusammenarbeit mit Regisseur und Bühnenbildner eigenverantwortlich

Bühnenbilder (Dekorationen) be- und ausleuchten sowie szenische Licht- und

Geräuscheffekte produzieren muß. Daraus ergibt sich, daß das künstlerische

Mitgestalten und Empfinden sich nicht auf seltene und vom Gewicht her

geringfügige Fälle beschränkt. Vielmehr folgt aus dem Umstand, daß bei jeder

Aufführung Bühnenbilder (Dekorationen) be- und ausgeleuchtet und szenische

Licht- und Geräuscheffekte geboten werden müssen, daß es zu seinen

wesentlichen Aufgaben gehört, nicht nur hin und wieder, sondern regelmäßig und

mit nicht unerheblicher Bedeutung für die jeweilige Theaterproduktion bei deren

Realisierung künstlerisch mitgestaltend tätig zu werden.

Für das Vorliegen einer künstlerisch mitgestaltenden Aufgabenerfüllung des

Technischen Leiters der Studiobühne spricht auch der Umstand, daß der seinem

Dienstvertrag zugrundeliegende Bühnentechniker-Tarifvertrag (BTT) nach seiner

eigenen Definition bestimmt ist für technische Angestellte mit künstlerischer oder

überwiegend künstlerischer Tätigkeit.

Die besondere vertragliche Verpflichtung zu künstlerischer Leistung kommt auch

finanziell zum Ausdruck; sie kann nämlich nach dem BTT zu einer höheren

Vergütung führen. Der BTT sieht anders als der Bundesangestelltentarifvertrag

(BAT) eine Eingruppierung nicht vor. Die Vergütung wird deshalb (unter Beachtung

unterer Grenzen), ähnlich wie dies bei Gagen von Künstlern der Fall ist, frei

ausgehandelt (vgl. BVerwG, RiA 1996, Seite 104, rechte Spalte = BVerwGE 97,

166).

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht

vorliegen (§§ 111 Abs. 3 HPVG, 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.