Urteil des HessVGH vom 02.06.1992

VGH Kassel: unselbständige erwerbstätigkeit, einreise, rechtsschutz, aufenthaltserlaubnis, aufenthaltsbewilligung, lebensgemeinschaft, familiennachzug, haushalt, form, duldung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

13. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 TH 2127/91

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 22 AuslG, § 123 VwGO, §

69 Abs 2 S 2 AuslG 1990

(Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung nach den

Bestimmungen über Familiennachzug für vorübergehende

Betreuung - einstweilige Anordnung)

Gründe

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin, die sich bei sachgerechter

Auslegung lediglich auf den sie belastenden ablehnenden Teil des

erstinstanzlichen Beschlusses vom 20. August 1991 bezieht, bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren der Antragstellerin, ihr im Hinblick auf

die Versagung der von ihr mit Schreiben vom 30. August 1990 beantragten

Aufenthaltsgenehmigung durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar

1991 vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, zu Recht nicht entsprochen.

Der Senat geht dabei in Bestätigung seiner ständigen Rechtsprechung (vgl.

grundlegend: Beschluß vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -) davon aus, daß

die Antragstellerin hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren allein in Streit

stehenden Versagung der Aufenthaltsgenehmigung einstweiligen Rechtsschutz

nicht in Form der von ihr beantragten gerichtlichen Aussetzungsentscheidung

gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erlangen kann, sondern nach Inkrafttreten des Gesetzes

zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) zum 1.

Januar 1991 nur noch in der Form einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs.

1 Satz 2 VwGO. Die Antragstellerin ist nämlich, wie das Verwaltungsgericht in

anderem Zusammenhang zu Recht festgestellt hat, ohne die nach dem zum

Zeitpunkt der Einreise der Antragstellerin am 23. Juli 1990 geltenden Recht (vgl. §

5 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 DVAuslG, jeweils in der bis zum 31.

Dezember 1990 geltenden Fassung) erforderliche Aufenthaltserlaubnis eingereist.

Damit war die Einreise der Antragstellerin in die Bundesrepublik Deutschland

unerlaubt im Sinne von § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG n.F.. In bezug auf den

Aufenthaltsstatus eines unerlaubt eingereisten Ausländers nach Beantragung

einer Aufenthaltsgenehmigung (§§ 5 ff. AuslG n.F.) trifft das neue Recht in § 69

Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. nunmehr eine von dem bisherigen Recht abweichende

Regelung. Während nämlich nach altem Recht - bestimmt durch die gemäß § 21

Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. grundsätzlich als Folge jedes Antrages auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis eintretende Fiktion des erlaubten Aufenthaltes - einstweiliger

Rechtsschutz regelmäßig über einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung zu erlangen war (grundlegend BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1969 -

BVerwG I C 5.69 -, BVerwGE 34, 325 <328>), steht der einstweilige Rechtsschutz

gemäß § 80 Abs. 5 VwGO jedenfalls unter den in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F.

genannten Voraussetzungen nicht mehr zur Verfügung, denn die gesetzliche

Fiktion eines erlaubten bzw. geduldeten Aufenthaltes tritt nicht ein mit der Folge,

daß der Ausländer trotz Stellung des Aufenthaltsgenehmigungsantrags gemäß §

42 Abs. 1 AuslG ausreisepflichtig ist. Ein vorläufiges Bleiberecht kann somit nur im

Wege eines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO

erstritten werden (vgl. Beschluß des Senates vom 14. Februar 1991 - 13 TH

2288/90 -).

Der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung ihres Widerspruches ist als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung

gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO anzusehen, ohne daß es hierzu einer

dahingehenden ausdrücklichen Klarstellung oder Antragsänderung bedürfte; es

kommt nicht auf die Fassung des gestellten Antrages an (§ 88 VwGO), sondern auf

das erkennbare Ziel des Rechtsschutzbegehrens.

Daß die Antragstellerin eine - nach damaligem Recht - für die Einreise erforderliche

Aufenthaltserlaubnis nicht besaß, folgt daraus, daß sie ohne Sichtvermerk in das

Bundesgebiet eingereist ist, obwohl nach den vorliegenden Umständen alles dafür

spricht, daß sie bereits zum Zeitpunkt der Einreise die feste Absicht hatte, sich

über längere Zeit hinaus bei ihren Familienangehörigen in der Bundesrepublik

Deutschland aufzuhalten. Ohne Sichtvermerk war die Antragstellerin als

Angehörige eines in der Anlage zu § 5 Abs. 1 Nr. 21 DVAuslG a.F. aufgeführten

Staates (Republik Korea) aber nur zu einem die Dauer von drei Monaten nicht

überschreitenden Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt. Für

den von der Antragstellerin von vornherein ins Auge gefaßten längeren Aufenthalt

im Bundesgebiet hätte sie dagegen auch als sogenannte Positivstaatlerin für

Einreise und Aufenthalt eines Sichtvermerks der deutschen Auslandsvertretung in

Südkorea bedurft (§ 5 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG, jeweils a.F.).

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin demgegenüber geltend, eine unerlaubte

Einreise liege deshalb nicht vor, weil sie sich in Wahrheit erst im nachhinein unter

dem Eindruck der zunehmenden familiären und beruflichen Belastungen ihrer

Schwester und auf inständiges Bitten ihrer Familienangehörigen entschlossen

habe, vorerst in Deutschland zu bleiben, um ihrer Schwester die Betreuung der

Kinder abzunehmen. Zwar kann entsprechend den zum früheren Ausländerrecht in

der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dann nicht von

einer unerlaubten Einreise des Ausländers die Rede sein, wenn er erst nach seiner

Einreise ins Bundesgebiet aufgrund nachträglich eingetretener oder ihm erst im

nachhinein bekanntgewordener Umstände den Entschluß faßt, längerfristig oder

auf Dauer im Bundesgebiet zu verbleiben (vgl. BVerwG, Urteil v. 4. September

1986 - BVerwG 1 C 19.86 - DVBl. 1987, 49). Allerdings muß der Ausländer, falls er -

wie die Antragstellerin - einen solchen nachträglichen Sinneswandel geltend

macht, die nunmehr in § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG gesetzlich normierte Vermutung

entkräften, daß schon zum Zeitpunkt der Einreise die Notwendigkeit für die

Einholung des Visums bzw. die Notwendigkeit der Zustimmung der

Ausländerbehörde bestand. Der Antragstellerin ist es vorliegend nicht gelungen,

diese Vermutung zu entkräften. Zwar hat die Antragstellerin mit der Beschwerde

nochmals bekräftigt, sie sei in der Absicht zu ihren Familienangehörigen nach

Deutschland gereist, diese für höchstens drei Monate zu besuchen und in dieser

Zeit ihrer schwangeren Schwester zu Hause zur Hand zu gehen. Erst nachdem sie

nach der Einreise habe feststellen müssen, daß sich der Zustand ihrer Schwester

mit fortschreitender Schwangerschaft so erheblich verschlechtert habe, daß sie

zur Versorgung ihres Haushaltes und zur Erziehung ihres behinderten Kindes nicht

mehr in der Lage gewesen sei, habe sie den Entschluß gefaßt, auf längere Zeit

hinaus bei ihren Familienangehörigen zu bleiben. Diese bereits im Verlauf des

erstinstanzlichen Verfahrens aufgestellte Behauptung ist indessen, wie bereits das

Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, mit dem gesamten

Geschehensablauf und dem Vorbringen der Antragstellerin selbst unvereinbar und

damit unglaubhaft. Die Antragstellerin hat relativ bald nach ihrer Einreise am 23.

Juli 1990, nämlich mit Schreiben vom 30. August 1990, einen Antrag auf Erteilung

einer Aufenthaltsgenehmigung gestellt, den sie mit der Notwendigkeit begründete,

aus familiären Gründen bei ihrer Schwester zu bleiben. Wie die Antragstellerin im

späteren Verlauf des Verfahrens, nämlich mit Schriftsatz ihrer

Prozeßbevollmächtigten vom 7. August 1991, hat vortragen lassen, befand sich

die Schwester der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf

Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung bereits im letzten Stadium ihrer

Schwangerschaft und war infolgedessen nicht mehr dazu in der Lage, ohne fremde

Hilfe die schwierige familiäre Situation, die insbesondere durch die aufwendige und

intensive Förderung und Betreuung des schwerbehinderten Sohnes Julian geprägt

war, zu bewältigen. Diese für die Notlage ihrer Schwester verantwortlichen

Umstände mußten der Antragstellerin schon vor ihrer kurz zuvor erfolgten Einreise

am 23. Juli 1990 vollständig bekannt gewesen sein. Die Antragstellerin kann folglich

von Art und Ausmaß der Hilfebedürftigkeit ihrer Schwester und der auf sie selbst

zukommenden Belastungen nicht überrascht worden sein. Überdies konnte die

Antragstellerin aufgrund der schweren und kurzzeitig nicht behebbaren

Behinderung ihres Neffen Julian und der von Anfang an feststehenden

wirtschaftlichen Notwendigkeit der Mithilfe ihrer Schwester im Kiosk ihres Mannes

auch nach der Geburt des zweiten Kindes nicht davon ausgehen, daß ihre Mithilfe

im Haushalt der Schwester nur für einen Zeitraum von wenigen Monaten benötigt

würde. Vielmehr konnte und mußte sie damit rechnen, daß die Familie ihrer

Schwester aufgrund der besonderes schwierigen Umstände über längere Zeit

hinaus der Unterstützung bedürftig sein würde, und es spricht alles dafür, daß sich

die Antragstellerin im Bewußtsein dieser Situation von vornherein auf einen

längeren Aufenthalt in Deutschland eingestellt hatte. Auch mit der Beschwerde ist

es der Antragstellerin nicht gelungen, diesen auf der Hand liegenden Eindruck zu

entkräften. Den Ausführungen der Vorinstanz hat sie nur wiederum die gegenüber

dem Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren nicht weiter substantiierte und

glaubhaft gemachte Behauptung entgegengestellt, sie habe sich erst angesichts

der fortschreitenden Hilfsbedürftigkeit ihrer Schwester zum weiteren Verbleib in

der Bundesrepublik Deutschland entschlossen. Dies kann in Anbetracht der gegen

die Antragstellerin sprechenden gewichtigen Umstände nicht genügen.

Der mithin auf den Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO

gerichtete Rechtsschutzantrag der Antragstellerin ist unbegründet, denn ihr steht

weder ein sicherungsfähiger Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung

noch ein solcher auf Duldung zu. Aufgrund der unerlaubten Einreise der

Antragstellerin greift, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen

hat, der besondere Versagungsgrund gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ein, wonach

einem Ausländer, der - wie die Antragstellerin - ohne erforderliches Visum

eingereist ist, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruches nach

dem Ausländergesetz eine Aufenthaltsgenehmigung nicht erteilt werden darf. Die

Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ungeachtet der unerlaubten Einreise der

Antragstellerin aufgrund des auf den besonderen Versagungsgrund des § 8 Abs. 1

Nr. 1 AuslG zugeschnittenen Ausnahmetatbestandes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1

AuslG kommt jedenfalls aus sachlichen Gründen nicht in Betracht. Dabei kann für

den vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Anwendung der zitierten

Ausnahmeregelung bereits aufgrund der gesetzlichen Einschränkung des

Rechtsschutzes in § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG ausgeschlossen ist, wonach gegen die

Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nach den §§ 8 und 13 Abs. 2 Satz 1

AuslG vor der Ausreise des Ausländers Rechtsbehelfe nur darauf gestützt werden

können, daß der Versagungsgrund nicht vorliegt (so VGH Baden-Württemberg,

Urteil vom 1. April 1992 - 13 S 385/91 -), oder ob der Begriff "Versagungsgrund" in

§ 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG zugunsten des betroffenen Ausländers auch einen

Rückgriff auf die in § 9 Abs. 1 geregelten Ausnahmetatbestände zuläßt (vgl. OVG

Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 14. März 1991 - 18 B 3239/90 -, InfAuslR 1991,

223 f.; Beschluß des Senates vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -). Im Falle

der Antragstellerin sind jedenfalls die gesetzlichen Voraussetzungen für eine

Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung ungeachtet der unerlaubten Einreise nicht

erfüllt. Die Antragstellerin hat nämlich keinen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG

offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung.

Für den von ihr verfolgten Aufenthaltszweck kann die Antragstellerin zunächst eine

Aufenthaltsgenehmigung nicht gemäß § 22 AuslG beanspruchen, wonach einem

sonstigen, d.h. nicht durch die Regelungen in dem §§ 16 bis 21 AuslG

bevorrechtigten Familienangehörigen eines Ausländers nach Maßgabe des § 17

AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, wenn es zur Vermeidung

einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Wie die Bezugnahme auf § 17

AuslG verdeutlicht, wird eine Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 22 AuslG nur zum

Zwecke des Nachzuges des (sonstigen) Familienangehörigen erteilt, also für die

Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Ausländer

im Bundesgebiet (vgl. § 17 Abs. 1 AuslG). Eine solche familiäre

Lebensgemeinschaft im umfassenden Sinne strebt die Antragstellerin jedoch

gerade nicht an. Der von ihr verfolgte Aufenthaltszweck beschränkt sich vielmehr

auf eine zeitlich begrenzte Unterstützung ihrer Schwester und deren

Familienangehöriger in der Bundesrepublik, ohne daß ersichtlich wäre, daß die

Antragstellerin darüber hinaus eine dauernde oder auf längere Zeit hinaus

angelegte Lebensgemeinschaft mit der Familie der Schwester im Bundesgebiet

anstrebt. Für einen solchen begrenzten Aufenthaltszweck finden die

ausländerrechtlichen Vorschriften über den Familiennachzug von vornherein keine

Anwendung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 15. März 1991, a.a.O.).

Auch nach anderen ausländerrechtlichen Bestimmungen steht der Antragstellerin

ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung jedenfalls nicht

offensichtlich zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die von der

Antragstellerin für ihre Schwester und deren Familie geleistete Hilfe im Haushalt

und bei der Kinderbetreuung nach Art und Umfang als unselbständige

Erwerbstätigkeit im Sinne der §§ 10 Abs. 1 AuslG darstellt, wovon die

Ausländerbehörde in der Begründung ihres Bescheides vom 11. Februar 1991

ausgegangen ist. Sollte die Tätigkeit der Antragstellerin den vorgenannten

ausländerrechtlichen Bestimmungen unterfallen, was im Falle einer Mithilfe im

Haushalt von Familienangehörigen gegen die Gewährung von Kost, Logis und

Kleidung nicht von vornherein auszuschließen ist (vgl. BVerwG, Beschluß vom 24.

Oktober 1984 - BVerwG 1 B 9.84 -, InfAuslR 1985, 129), wäre die Erteilung einer

Aufenthaltsgenehmigung schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Eine

Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke der unselbständigen Erwerbstätigkeit im

Bundesgebiet darf an nicht bevorrechtigte Ausländer gemäß § 10 Abs. 2 AuslG

nämlich nur unter den einschränkenden gesetzlichen Voraussetzungen der

Arbeitsaufenthalteverordnung - AAV - vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2994)

erteilt werden. Danach wäre der Antragstellerin eine Aufenthaltsgenehmigung

schon deshalb zu versagen, weil die in diesem Falle erforderliche Arbeitserlaubnis

gemäß § 19 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz - AFG - weder erteilt noch in Aussicht

gestellt, sondern vielmehr von dem Direktor des Arbeitsamtes Frankfurt am Main

mit Schreiben vom 20. November 1990 an die Ausländerbehörde der

Antragsgegnerin von vornherein ausgeschlossen wurde.

Selbst wenn man aber der Ansicht der Antragstellerin folgen und annehmen wollte,

daß sich die von ihr geleistete Unterstützung nicht im oben genannten Sinne als

unselbständige Erwerbstätigkeit, sondern lediglich als eine in der familiären

Verbundenheit wurzelnde und nur unter Freistellung der ihr in der Bundesrepublik

entstehenden Lebenshaltungskosten ausgeübte Gefälligkeit darstellt, könnte dies

eine für sie günstigere rechtliche Beurteilung nicht rechtfertigen. Auch in diesem

Falle käme nämlich allenfalls die Erteilung einer dem vorübergehenden Zweck des

Aufenthaltes der Antragstellerin im Bundesgebiet entsprechenden

Aufenthaltsbewilligung gemäß § 28 Abs. 1 AuslG in Betracht. Über die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung hat die Ausländerbehörde indessen nach ihrem

pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5.

Aufl., Rdnr. 2 zu § 28 AuslG). Ein von § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG vorausgesetzter

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form der

Aufenthaltsbewilligung könnte folglich nur dann angenommen werden, wenn sich

das der Ausländerbehörde zustehende Ermessen in einer Weise verdichtet hätte,

daß nur die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als einzig sachgerechte

Entscheidung verbliebe. Für eine solche Einschränkung des Ermessensspielraums

der Behörde ist indessen vorliegend nichts ersichtlich.

Tatsachen, aus denen sich im übrigen ein Anspruch der Antragstellerin auf

Erteilung einer Duldung gemäß § 55 AuslG ergeben könnten, sind von ihr weder

selbst vorgetragen worden noch aus den ansonsten feststellbaren Umständen

ersichtlich.

Da die Antragstellerin die Beschwerde ohne Erfolg eingelegt hat, hat sie die Kosten

des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das

Beschwerdeverfahren folgt aus den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.