Urteil des HessVGH vom 02.06.1992, 13 TH 2127/91

Entschieden
02.06.1992
Schlagworte
Unselbständige erwerbstätigkeit, Einreise, Rechtsschutz, Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsbewilligung, Lebensgemeinschaft, Familiennachzug, Haushalt, Form, Duldung
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 13. Senat

Normen: § 22 AuslG, § 123 VwGO, § 69 Abs 2 S 2 AuslG 1990

Entscheidungsdatum: 02.06.1992

Aktenzeichen: 13 TH 2127/91

Dokumenttyp: Beschluss

(Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung nach den Bestimmungen über Familiennachzug für vorübergehende Betreuung - einstweilige Anordnung)

Gründe

1Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin, die sich bei sachgerechter Auslegung lediglich auf den sie belastenden ablehnenden Teil des erstinstanzlichen Beschlusses vom 20. August 1991 bezieht, bleibt ohne Erfolg.

2Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren der Antragstellerin, ihr im Hinblick auf die Versagung der von ihr mit Schreiben vom 30. August 1990 beantragten Aufenthaltsgenehmigung durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 1991 vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, zu Recht nicht entsprochen.

3Der Senat geht dabei in Bestätigung seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. grundlegend: Beschluß vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -) davon aus, daß die Antragstellerin hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren allein in Streit stehenden Versagung der Aufenthaltsgenehmigung einstweiligen Rechtsschutz nicht in Form der von ihr beantragten gerichtlichen Aussetzungsentscheidung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erlangen kann, sondern nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) zum 1. Januar 1991 nur noch in der Form einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Die Antragstellerin ist nämlich, wie das Verwaltungsgericht in anderem Zusammenhang zu Recht festgestellt hat, ohne die nach dem zum Zeitpunkt der Einreise der Antragstellerin am 23. Juli 1990 geltenden Recht (vgl. § 5 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 DVAuslG, jeweils in der bis zum 31. Dezember 1990 geltenden Fassung) erforderliche Aufenthaltserlaubnis eingereist. Damit war die Einreise der Antragstellerin in die Bundesrepublik Deutschland unerlaubt im Sinne von § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG n.F.. In bezug auf den Aufenthaltsstatus eines unerlaubt eingereisten Ausländers nach Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung (§§ 5 ff. AuslG n.F.) trifft das neue Recht in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. nunmehr eine von dem bisherigen Recht abweichende Regelung. Während nämlich nach altem Recht - bestimmt durch die gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. grundsätzlich als Folge jedes Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eintretende Fiktion des erlaubten Aufenthaltes - einstweiliger Rechtsschutz regelmäßig über einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu erlangen war (grundlegend BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1969 - BVerwG I C 5.69 -, BVerwGE 34, 325 <328>), steht der einstweilige Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO jedenfalls unter den in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. genannten Voraussetzungen nicht mehr zur Verfügung, denn die gesetzliche Fiktion eines erlaubten bzw. geduldeten Aufenthaltes tritt nicht ein mit der Folge, daß der Ausländer trotz Stellung des Aufenthaltsgenehmigungsantrags gemäß § 42 Abs. 1 AuslG ausreisepflichtig ist. Ein vorläufiges Bleiberecht kann somit nur im Wege eines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO erstritten werden (vgl. Beschluß des Senates vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -).

4Der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

4Der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches ist als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO anzusehen, ohne daß es hierzu einer dahingehenden ausdrücklichen Klarstellung oder Antragsänderung bedürfte; es kommt nicht auf die Fassung des gestellten Antrages an 88 VwGO), sondern auf das erkennbare Ziel des Rechtsschutzbegehrens.

5Daß die Antragstellerin eine - nach damaligem Recht - für die Einreise erforderliche Aufenthaltserlaubnis nicht besaß, folgt daraus, daß sie ohne Sichtvermerk in das Bundesgebiet eingereist ist, obwohl nach den vorliegenden Umständen alles dafür spricht, daß sie bereits zum Zeitpunkt der Einreise die feste Absicht hatte, sich über längere Zeit hinaus bei ihren Familienangehörigen in der Bundesrepublik Deutschland aufzuhalten. Ohne Sichtvermerk war die Antragstellerin als Angehörige eines in der Anlage zu § 5 Abs. 1 Nr. 21 DVAuslG a.F. aufgeführten Staates (Republik Korea) aber nur zu einem die Dauer von drei Monaten nicht überschreitenden Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt. Für den von der Antragstellerin von vornherein ins Auge gefaßten längeren Aufenthalt im Bundesgebiet hätte sie dagegen auch als sogenannte Positivstaatlerin für Einreise und Aufenthalt eines Sichtvermerks der deutschen Auslandsvertretung in Südkorea bedurft 5 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG, jeweils a.F.).

6Ohne Erfolg macht die Antragstellerin demgegenüber geltend, eine unerlaubte Einreise liege deshalb nicht vor, weil sie sich in Wahrheit erst im nachhinein unter dem Eindruck der zunehmenden familiären und beruflichen Belastungen ihrer Schwester und auf inständiges Bitten ihrer Familienangehörigen entschlossen habe, vorerst in Deutschland zu bleiben, um ihrer Schwester die Betreuung der Kinder abzunehmen. Zwar kann entsprechend den zum früheren Ausländerrecht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dann nicht von einer unerlaubten Einreise des Ausländers die Rede sein, wenn er erst nach seiner Einreise ins Bundesgebiet aufgrund nachträglich eingetretener oder ihm erst im nachhinein bekanntgewordener Umstände den Entschluß faßt, längerfristig oder auf Dauer im Bundesgebiet zu verbleiben (vgl. BVerwG, Urteil v. 4. September 1986 - BVerwG 1 C 19.86 - DVBl. 1987, 49). Allerdings muß der Ausländer, falls er - wie die Antragstellerin - einen solchen nachträglichen Sinneswandel geltend macht, die nunmehr in § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG gesetzlich normierte Vermutung entkräften, daß schon zum Zeitpunkt der Einreise die Notwendigkeit für die Einholung des Visums bzw. die Notwendigkeit der Zustimmung der Ausländerbehörde bestand. Der Antragstellerin ist es vorliegend nicht gelungen, diese Vermutung zu entkräften. Zwar hat die Antragstellerin mit der Beschwerde nochmals bekräftigt, sie sei in der Absicht zu ihren Familienangehörigen nach Deutschland gereist, diese für höchstens drei Monate zu besuchen und in dieser Zeit ihrer schwangeren Schwester zu Hause zur Hand zu gehen. Erst nachdem sie nach der Einreise habe feststellen müssen, daß sich der Zustand ihrer Schwester mit fortschreitender Schwangerschaft so erheblich verschlechtert habe, daß sie zur Versorgung ihres Haushaltes und zur Erziehung ihres behinderten Kindes nicht mehr in der Lage gewesen sei, habe sie den Entschluß gefaßt, auf längere Zeit hinaus bei ihren Familienangehörigen zu bleiben. Diese bereits im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens aufgestellte Behauptung ist indessen, wie bereits das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, mit dem gesamten Geschehensablauf und dem Vorbringen der Antragstellerin selbst unvereinbar und damit unglaubhaft. Die Antragstellerin hat relativ bald nach ihrer Einreise am 23. Juli 1990, nämlich mit Schreiben vom 30. August 1990, einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gestellt, den sie mit der Notwendigkeit begründete, aus familiären Gründen bei ihrer Schwester zu bleiben. Wie die Antragstellerin im späteren Verlauf des Verfahrens, nämlich mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 7. August 1991, hat vortragen lassen, befand sich die Schwester der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung bereits im letzten Stadium ihrer Schwangerschaft und war infolgedessen nicht mehr dazu in der Lage, ohne fremde Hilfe die schwierige familiäre Situation, die insbesondere durch die aufwendige und intensive Förderung und Betreuung des schwerbehinderten Sohnes Julian geprägt war, zu bewältigen. Diese für die Notlage ihrer Schwester verantwortlichen Umstände mußten der Antragstellerin schon vor ihrer kurz zuvor erfolgten Einreise am 23. Juli 1990 vollständig bekannt gewesen sein. Die Antragstellerin kann folglich von Art und Ausmaß der Hilfebedürftigkeit ihrer Schwester und der auf sie selbst zukommenden Belastungen nicht überrascht worden sein. Überdies konnte die Antragstellerin aufgrund der schweren und kurzzeitig nicht behebbaren Behinderung ihres Neffen Julian und der von Anfang an feststehenden wirtschaftlichen Notwendigkeit der Mithilfe ihrer Schwester im Kiosk ihres Mannes

wirtschaftlichen Notwendigkeit der Mithilfe ihrer Schwester im Kiosk ihres Mannes auch nach der Geburt des zweiten Kindes nicht davon ausgehen, daß ihre Mithilfe im Haushalt der Schwester nur für einen Zeitraum von wenigen Monaten benötigt würde. Vielmehr konnte und mußte sie damit rechnen, daß die Familie ihrer Schwester aufgrund der besonderes schwierigen Umstände über längere Zeit hinaus der Unterstützung bedürftig sein würde, und es spricht alles dafür, daß sich die Antragstellerin im Bewußtsein dieser Situation von vornherein auf einen längeren Aufenthalt in Deutschland eingestellt hatte. Auch mit der Beschwerde ist es der Antragstellerin nicht gelungen, diesen auf der Hand liegenden Eindruck zu entkräften. Den Ausführungen der Vorinstanz hat sie nur wiederum die gegenüber dem Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren nicht weiter substantiierte und glaubhaft gemachte Behauptung entgegengestellt, sie habe sich erst angesichts der fortschreitenden Hilfsbedürftigkeit ihrer Schwester zum weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland entschlossen. Dies kann in Anbetracht der gegen die Antragstellerin sprechenden gewichtigen Umstände nicht genügen.

7Der mithin auf den Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO gerichtete Rechtsschutzantrag der Antragstellerin ist unbegründet, denn ihr steht weder ein sicherungsfähiger Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung noch ein solcher auf Duldung zu. Aufgrund der unerlaubten Einreise der Antragstellerin greift, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, der besondere Versagungsgrund gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ein, wonach einem Ausländer, der - wie die Antragstellerin - ohne erforderliches Visum eingereist ist, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruches nach dem Ausländergesetz eine Aufenthaltsgenehmigung nicht erteilt werden darf. Die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ungeachtet der unerlaubten Einreise der Antragstellerin aufgrund des auf den besonderen Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zugeschnittenen Ausnahmetatbestandes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG kommt jedenfalls aus sachlichen Gründen nicht in Betracht. Dabei kann für den vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Anwendung der zitierten Ausnahmeregelung bereits aufgrund der gesetzlichen Einschränkung des Rechtsschutzes in § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG ausgeschlossen ist, wonach gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nach den §§ 8 und 13 Abs. 2 Satz 1 AuslG vor der Ausreise des Ausländers Rechtsbehelfe nur darauf gestützt werden können, daß der Versagungsgrund nicht vorliegt (so VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1. April 1992 - 13 S 385/91 -), oder ob der Begriff "Versagungsgrund" in § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG zugunsten des betroffenen Ausländers auch einen Rückgriff auf die in § 9 Abs. 1 geregelten Ausnahmetatbestände zuläßt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 14. März 1991 - 18 B 3239/90 -, InfAuslR 1991, 223 f.; Beschluß des Senates vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -). Im Falle der Antragstellerin sind jedenfalls die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung ungeachtet der unerlaubten Einreise nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat nämlich keinen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung.

8Für den von ihr verfolgten Aufenthaltszweck kann die Antragstellerin zunächst eine Aufenthaltsgenehmigung nicht gemäß § 22 AuslG beanspruchen, wonach einem sonstigen, d.h. nicht durch die Regelungen in dem §§ 16 bis 21 AuslG bevorrechtigten Familienangehörigen eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Wie die Bezugnahme auf § 17 AuslG verdeutlicht, wird eine Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 22 AuslG nur zum Zwecke des Nachzuges des (sonstigen) Familienangehörigen erteilt, also für die Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Ausländer im Bundesgebiet (vgl. § 17 Abs. 1 AuslG). Eine solche familiäre Lebensgemeinschaft im umfassenden Sinne strebt die Antragstellerin jedoch gerade nicht an. Der von ihr verfolgte Aufenthaltszweck beschränkt sich vielmehr auf eine zeitlich begrenzte Unterstützung ihrer Schwester und deren Familienangehöriger in der Bundesrepublik, ohne daß ersichtlich wäre, daß die Antragstellerin darüber hinaus eine dauernde oder auf längere Zeit hinaus angelegte Lebensgemeinschaft mit der Familie der Schwester im Bundesgebiet anstrebt. Für einen solchen begrenzten Aufenthaltszweck finden die ausländerrechtlichen Vorschriften über den Familiennachzug von vornherein keine Anwendung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 15. März 1991, a.a.O.).

9Auch nach anderen ausländerrechtlichen Bestimmungen steht der Antragstellerin ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung jedenfalls nicht offensichtlich zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die von der Antragstellerin für ihre Schwester und deren Familie geleistete Hilfe im Haushalt

Antragstellerin für ihre Schwester und deren Familie geleistete Hilfe im Haushalt und bei der Kinderbetreuung nach Art und Umfang als unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der §§ 10 Abs. 1 AuslG darstellt, wovon die Ausländerbehörde in der Begründung ihres Bescheides vom 11. Februar 1991 ausgegangen ist. Sollte die Tätigkeit der Antragstellerin den vorgenannten ausländerrechtlichen Bestimmungen unterfallen, was im Falle einer Mithilfe im Haushalt von Familienangehörigen gegen die Gewährung von Kost, Logis und Kleidung nicht von vornherein auszuschließen ist (vgl. BVerwG, Beschluß vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 1 B 9.84 -, InfAuslR 1985, 129), wäre die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet darf an nicht bevorrechtigte Ausländer gemäß § 10 Abs. 2 AuslG nämlich nur unter den einschränkenden gesetzlichen Voraussetzungen der Arbeitsaufenthalteverordnung - AAV - vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2994) erteilt werden. Danach wäre der Antragstellerin eine Aufenthaltsgenehmigung schon deshalb zu versagen, weil die in diesem Falle erforderliche Arbeitserlaubnis gemäß § 19 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz - AFG - weder erteilt noch in Aussicht gestellt, sondern vielmehr von dem Direktor des Arbeitsamtes Frankfurt am Main mit Schreiben vom 20. November 1990 an die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin von vornherein ausgeschlossen wurde.

10 Selbst wenn man aber der Ansicht der Antragstellerin folgen und annehmen wollte, daß sich die von ihr geleistete Unterstützung nicht im oben genannten Sinne als unselbständige Erwerbstätigkeit, sondern lediglich als eine in der familiären Verbundenheit wurzelnde und nur unter Freistellung der ihr in der Bundesrepublik entstehenden Lebenshaltungskosten ausgeübte Gefälligkeit darstellt, könnte dies eine für sie günstigere rechtliche Beurteilung nicht rechtfertigen. Auch in diesem Falle käme nämlich allenfalls die Erteilung einer dem vorübergehenden Zweck des Aufenthaltes der Antragstellerin im Bundesgebiet entsprechenden Aufenthaltsbewilligung gemäß § 28 Abs. 1 AuslG in Betracht. Über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat die Ausländerbehörde indessen nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5. Aufl., Rdnr. 2 zu § 28 AuslG). Ein von § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG vorausgesetzter Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form der Aufenthaltsbewilligung könnte folglich nur dann angenommen werden, wenn sich das der Ausländerbehörde zustehende Ermessen in einer Weise verdichtet hätte, daß nur die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als einzig sachgerechte Entscheidung verbliebe. Für eine solche Einschränkung des Ermessensspielraums der Behörde ist indessen vorliegend nichts ersichtlich.

11 Tatsachen, aus denen sich im übrigen ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 AuslG ergeben könnten, sind von ihr weder selbst vorgetragen worden noch aus den ansonsten feststellbaren Umständen ersichtlich.

12 Da die Antragstellerin die Beschwerde ohne Erfolg eingelegt hat, hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen 154 Abs. 2 VwGO).

13 Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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