Urteil des HessVGH, Az. 13 TH 2127/91

VGH Kassel: unselbständige erwerbstätigkeit, einreise, rechtsschutz, aufenthaltserlaubnis, aufenthaltsbewilligung, lebensgemeinschaft, familiennachzug, haushalt, form, duldung
1
2
3
4
Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
13. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
13 TH 2127/91
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 22 AuslG, § 123 VwGO, §
69 Abs 2 S 2 AuslG 1990
(Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung nach den
Bestimmungen über Familiennachzug für vorübergehende
Betreuung - einstweilige Anordnung)
Gründe
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin, die sich bei sachgerechter
Auslegung lediglich auf den sie belastenden ablehnenden Teil des
erstinstanzlichen Beschlusses vom 20. August 1991 bezieht, bleibt ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren der Antragstellerin, ihr im Hinblick auf
die Versagung der von ihr mit Schreiben vom 30. August 1990 beantragten
Aufenthaltsgenehmigung durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar
1991 vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, zu Recht nicht entsprochen.
Der Senat geht dabei in Bestätigung seiner ständigen Rechtsprechung (vgl.
grundlegend: Beschluß vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -) davon aus, daß
die Antragstellerin hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren allein in Streit
stehenden Versagung der Aufenthaltsgenehmigung einstweiligen Rechtsschutz
nicht in Form der von ihr beantragten gerichtlichen Aussetzungsentscheidung
gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erlangen kann, sondern nach Inkrafttreten des Gesetzes
zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) zum 1.
Januar 1991 nur noch in der Form einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs.
1 Satz 2 VwGO. Die Antragstellerin ist nämlich, wie das Verwaltungsgericht in
anderem Zusammenhang zu Recht festgestellt hat, ohne die nach dem zum
Zeitpunkt der Einreise der Antragstellerin am 23. Juli 1990 geltenden Recht (vgl. §
5 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 DVAuslG, jeweils in der bis zum 31.
Dezember 1990 geltenden Fassung) erforderliche Aufenthaltserlaubnis eingereist.
Damit war die Einreise der Antragstellerin in die Bundesrepublik Deutschland
unerlaubt im Sinne von § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG n.F.. In bezug auf den
Aufenthaltsstatus eines unerlaubt eingereisten Ausländers nach Beantragung
einer Aufenthaltsgenehmigung (§§ 5 ff. AuslG n.F.) trifft das neue Recht in § 69
Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F. nunmehr eine von dem bisherigen Recht abweichende
Regelung. Während nämlich nach altem Recht - bestimmt durch die gemäß § 21
Abs. 3 Satz 1 AuslG a.F. grundsätzlich als Folge jedes Antrages auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis eintretende Fiktion des erlaubten Aufenthaltes - einstweiliger
Rechtsschutz regelmäßig über einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung zu erlangen war (grundlegend BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1969 -
BVerwG I C 5.69 -, BVerwGE 34, 325 <328>), steht der einstweilige Rechtsschutz
gemäß § 80 Abs. 5 VwGO jedenfalls unter den in § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG n.F.
genannten Voraussetzungen nicht mehr zur Verfügung, denn die gesetzliche
Fiktion eines erlaubten bzw. geduldeten Aufenthaltes tritt nicht ein mit der Folge,
daß der Ausländer trotz Stellung des Aufenthaltsgenehmigungsantrags gemäß §
42 Abs. 1 AuslG ausreisepflichtig ist. Ein vorläufiges Bleiberecht kann somit nur im
Wege eines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO
erstritten werden (vgl. Beschluß des Senates vom 14. Februar 1991 - 13 TH
2288/90 -).
Der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
4
5
6
Der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruches ist als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung
gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO anzusehen, ohne daß es hierzu einer
dahingehenden ausdrücklichen Klarstellung oder Antragsänderung bedürfte; es
kommt nicht auf die Fassung des gestellten Antrages an (§ 88 VwGO), sondern auf
das erkennbare Ziel des Rechtsschutzbegehrens.
Daß die Antragstellerin eine - nach damaligem Recht - für die Einreise erforderliche
Aufenthaltserlaubnis nicht besaß, folgt daraus, daß sie ohne Sichtvermerk in das
Bundesgebiet eingereist ist, obwohl nach den vorliegenden Umständen alles dafür
spricht, daß sie bereits zum Zeitpunkt der Einreise die feste Absicht hatte, sich
über längere Zeit hinaus bei ihren Familienangehörigen in der Bundesrepublik
Deutschland aufzuhalten. Ohne Sichtvermerk war die Antragstellerin als
Angehörige eines in der Anlage zu § 5 Abs. 1 Nr. 21 DVAuslG a.F. aufgeführten
Staates (Republik Korea) aber nur zu einem die Dauer von drei Monaten nicht
überschreitenden Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland berechtigt. Für
den von der Antragstellerin von vornherein ins Auge gefaßten längeren Aufenthalt
im Bundesgebiet hätte sie dagegen auch als sogenannte Positivstaatlerin für
Einreise und Aufenthalt eines Sichtvermerks der deutschen Auslandsvertretung in
Südkorea bedurft (§ 5 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG, jeweils a.F.).
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin demgegenüber geltend, eine unerlaubte
Einreise liege deshalb nicht vor, weil sie sich in Wahrheit erst im nachhinein unter
dem Eindruck der zunehmenden familiären und beruflichen Belastungen ihrer
Schwester und auf inständiges Bitten ihrer Familienangehörigen entschlossen
habe, vorerst in Deutschland zu bleiben, um ihrer Schwester die Betreuung der
Kinder abzunehmen. Zwar kann entsprechend den zum früheren Ausländerrecht in
der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dann nicht von
einer unerlaubten Einreise des Ausländers die Rede sein, wenn er erst nach seiner
Einreise ins Bundesgebiet aufgrund nachträglich eingetretener oder ihm erst im
nachhinein bekanntgewordener Umstände den Entschluß faßt, längerfristig oder
auf Dauer im Bundesgebiet zu verbleiben (vgl. BVerwG, Urteil v. 4. September
1986 - BVerwG 1 C 19.86 - DVBl. 1987, 49). Allerdings muß der Ausländer, falls er -
wie die Antragstellerin - einen solchen nachträglichen Sinneswandel geltend
macht, die nunmehr in § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG gesetzlich normierte Vermutung
entkräften, daß schon zum Zeitpunkt der Einreise die Notwendigkeit für die
Einholung des Visums bzw. die Notwendigkeit der Zustimmung der
Ausländerbehörde bestand. Der Antragstellerin ist es vorliegend nicht gelungen,
diese Vermutung zu entkräften. Zwar hat die Antragstellerin mit der Beschwerde
nochmals bekräftigt, sie sei in der Absicht zu ihren Familienangehörigen nach
Deutschland gereist, diese für höchstens drei Monate zu besuchen und in dieser
Zeit ihrer schwangeren Schwester zu Hause zur Hand zu gehen. Erst nachdem sie
nach der Einreise habe feststellen müssen, daß sich der Zustand ihrer Schwester
mit fortschreitender Schwangerschaft so erheblich verschlechtert habe, daß sie
zur Versorgung ihres Haushaltes und zur Erziehung ihres behinderten Kindes nicht
mehr in der Lage gewesen sei, habe sie den Entschluß gefaßt, auf längere Zeit
hinaus bei ihren Familienangehörigen zu bleiben. Diese bereits im Verlauf des
erstinstanzlichen Verfahrens aufgestellte Behauptung ist indessen, wie bereits das
Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, mit dem gesamten
Geschehensablauf und dem Vorbringen der Antragstellerin selbst unvereinbar und
damit unglaubhaft. Die Antragstellerin hat relativ bald nach ihrer Einreise am 23.
Juli 1990, nämlich mit Schreiben vom 30. August 1990, einen Antrag auf Erteilung
einer Aufenthaltsgenehmigung gestellt, den sie mit der Notwendigkeit begründete,
aus familiären Gründen bei ihrer Schwester zu bleiben. Wie die Antragstellerin im
späteren Verlauf des Verfahrens, nämlich mit Schriftsatz ihrer
Prozeßbevollmächtigten vom 7. August 1991, hat vortragen lassen, befand sich
die Schwester der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf
Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung bereits im letzten Stadium ihrer
Schwangerschaft und war infolgedessen nicht mehr dazu in der Lage, ohne fremde
Hilfe die schwierige familiäre Situation, die insbesondere durch die aufwendige und
intensive Förderung und Betreuung des schwerbehinderten Sohnes Julian geprägt
war, zu bewältigen. Diese für die Notlage ihrer Schwester verantwortlichen
Umstände mußten der Antragstellerin schon vor ihrer kurz zuvor erfolgten Einreise
am 23. Juli 1990 vollständig bekannt gewesen sein. Die Antragstellerin kann folglich
von Art und Ausmaß der Hilfebedürftigkeit ihrer Schwester und der auf sie selbst
zukommenden Belastungen nicht überrascht worden sein. Überdies konnte die
Antragstellerin aufgrund der schweren und kurzzeitig nicht behebbaren
Behinderung ihres Neffen Julian und der von Anfang an feststehenden
wirtschaftlichen Notwendigkeit der Mithilfe ihrer Schwester im Kiosk ihres Mannes
7
8
9
wirtschaftlichen Notwendigkeit der Mithilfe ihrer Schwester im Kiosk ihres Mannes
auch nach der Geburt des zweiten Kindes nicht davon ausgehen, daß ihre Mithilfe
im Haushalt der Schwester nur für einen Zeitraum von wenigen Monaten benötigt
würde. Vielmehr konnte und mußte sie damit rechnen, daß die Familie ihrer
Schwester aufgrund der besonderes schwierigen Umstände über längere Zeit
hinaus der Unterstützung bedürftig sein würde, und es spricht alles dafür, daß sich
die Antragstellerin im Bewußtsein dieser Situation von vornherein auf einen
längeren Aufenthalt in Deutschland eingestellt hatte. Auch mit der Beschwerde ist
es der Antragstellerin nicht gelungen, diesen auf der Hand liegenden Eindruck zu
entkräften. Den Ausführungen der Vorinstanz hat sie nur wiederum die gegenüber
dem Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren nicht weiter substantiierte und
glaubhaft gemachte Behauptung entgegengestellt, sie habe sich erst angesichts
der fortschreitenden Hilfsbedürftigkeit ihrer Schwester zum weiteren Verbleib in
der Bundesrepublik Deutschland entschlossen. Dies kann in Anbetracht der gegen
die Antragstellerin sprechenden gewichtigen Umstände nicht genügen.
Der mithin auf den Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO
gerichtete Rechtsschutzantrag der Antragstellerin ist unbegründet, denn ihr steht
weder ein sicherungsfähiger Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung
noch ein solcher auf Duldung zu. Aufgrund der unerlaubten Einreise der
Antragstellerin greift, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen
hat, der besondere Versagungsgrund gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ein, wonach
einem Ausländer, der - wie die Antragstellerin - ohne erforderliches Visum
eingereist ist, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruches nach
dem Ausländergesetz eine Aufenthaltsgenehmigung nicht erteilt werden darf. Die
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ungeachtet der unerlaubten Einreise der
Antragstellerin aufgrund des auf den besonderen Versagungsgrund des § 8 Abs. 1
Nr. 1 AuslG zugeschnittenen Ausnahmetatbestandes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1
AuslG kommt jedenfalls aus sachlichen Gründen nicht in Betracht. Dabei kann für
den vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Anwendung der zitierten
Ausnahmeregelung bereits aufgrund der gesetzlichen Einschränkung des
Rechtsschutzes in § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG ausgeschlossen ist, wonach gegen die
Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nach den §§ 8 und 13 Abs. 2 Satz 1
AuslG vor der Ausreise des Ausländers Rechtsbehelfe nur darauf gestützt werden
können, daß der Versagungsgrund nicht vorliegt (so VGH Baden-Württemberg,
Urteil vom 1. April 1992 - 13 S 385/91 -), oder ob der Begriff "Versagungsgrund" in
§ 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG zugunsten des betroffenen Ausländers auch einen
Rückgriff auf die in § 9 Abs. 1 geregelten Ausnahmetatbestände zuläßt (vgl. OVG
Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 14. März 1991 - 18 B 3239/90 -, InfAuslR 1991,
223 f.; Beschluß des Senates vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -). Im Falle
der Antragstellerin sind jedenfalls die gesetzlichen Voraussetzungen für eine
Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung ungeachtet der unerlaubten Einreise nicht
erfüllt. Die Antragstellerin hat nämlich keinen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung.
Für den von ihr verfolgten Aufenthaltszweck kann die Antragstellerin zunächst eine
Aufenthaltsgenehmigung nicht gemäß § 22 AuslG beanspruchen, wonach einem
sonstigen, d.h. nicht durch die Regelungen in dem §§ 16 bis 21 AuslG
bevorrechtigten Familienangehörigen eines Ausländers nach Maßgabe des § 17
AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, wenn es zur Vermeidung
einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Wie die Bezugnahme auf § 17
AuslG verdeutlicht, wird eine Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 22 AuslG nur zum
Zwecke des Nachzuges des (sonstigen) Familienangehörigen erteilt, also für die
Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Ausländer
im Bundesgebiet (vgl. § 17 Abs. 1 AuslG). Eine solche familiäre
Lebensgemeinschaft im umfassenden Sinne strebt die Antragstellerin jedoch
gerade nicht an. Der von ihr verfolgte Aufenthaltszweck beschränkt sich vielmehr
auf eine zeitlich begrenzte Unterstützung ihrer Schwester und deren
Familienangehöriger in der Bundesrepublik, ohne daß ersichtlich wäre, daß die
Antragstellerin darüber hinaus eine dauernde oder auf längere Zeit hinaus
angelegte Lebensgemeinschaft mit der Familie der Schwester im Bundesgebiet
anstrebt. Für einen solchen begrenzten Aufenthaltszweck finden die
ausländerrechtlichen Vorschriften über den Familiennachzug von vornherein keine
Anwendung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 15. März 1991, a.a.O.).
Auch nach anderen ausländerrechtlichen Bestimmungen steht der Antragstellerin
ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung jedenfalls nicht
offensichtlich zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die von der
Antragstellerin für ihre Schwester und deren Familie geleistete Hilfe im Haushalt
10
11
12
13
Antragstellerin für ihre Schwester und deren Familie geleistete Hilfe im Haushalt
und bei der Kinderbetreuung nach Art und Umfang als unselbständige
Erwerbstätigkeit im Sinne der §§ 10 Abs. 1 AuslG darstellt, wovon die
Ausländerbehörde in der Begründung ihres Bescheides vom 11. Februar 1991
ausgegangen ist. Sollte die Tätigkeit der Antragstellerin den vorgenannten
ausländerrechtlichen Bestimmungen unterfallen, was im Falle einer Mithilfe im
Haushalt von Familienangehörigen gegen die Gewährung von Kost, Logis und
Kleidung nicht von vornherein auszuschließen ist (vgl. BVerwG, Beschluß vom 24.
Oktober 1984 - BVerwG 1 B 9.84 -, InfAuslR 1985, 129), wäre die Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Eine
Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke der unselbständigen Erwerbstätigkeit im
Bundesgebiet darf an nicht bevorrechtigte Ausländer gemäß § 10 Abs. 2 AuslG
nämlich nur unter den einschränkenden gesetzlichen Voraussetzungen der
Arbeitsaufenthalteverordnung - AAV - vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2994)
erteilt werden. Danach wäre der Antragstellerin eine Aufenthaltsgenehmigung
schon deshalb zu versagen, weil die in diesem Falle erforderliche Arbeitserlaubnis
gemäß § 19 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz - AFG - weder erteilt noch in Aussicht
gestellt, sondern vielmehr von dem Direktor des Arbeitsamtes Frankfurt am Main
mit Schreiben vom 20. November 1990 an die Ausländerbehörde der
Antragsgegnerin von vornherein ausgeschlossen wurde.
Selbst wenn man aber der Ansicht der Antragstellerin folgen und annehmen wollte,
daß sich die von ihr geleistete Unterstützung nicht im oben genannten Sinne als
unselbständige Erwerbstätigkeit, sondern lediglich als eine in der familiären
Verbundenheit wurzelnde und nur unter Freistellung der ihr in der Bundesrepublik
entstehenden Lebenshaltungskosten ausgeübte Gefälligkeit darstellt, könnte dies
eine für sie günstigere rechtliche Beurteilung nicht rechtfertigen. Auch in diesem
Falle käme nämlich allenfalls die Erteilung einer dem vorübergehenden Zweck des
Aufenthaltes der Antragstellerin im Bundesgebiet entsprechenden
Aufenthaltsbewilligung gemäß § 28 Abs. 1 AuslG in Betracht. Über die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung hat die Ausländerbehörde indessen nach ihrem
pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden (Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5.
Aufl., Rdnr. 2 zu § 28 AuslG). Ein von § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG vorausgesetzter
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form der
Aufenthaltsbewilligung könnte folglich nur dann angenommen werden, wenn sich
das der Ausländerbehörde zustehende Ermessen in einer Weise verdichtet hätte,
daß nur die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als einzig sachgerechte
Entscheidung verbliebe. Für eine solche Einschränkung des Ermessensspielraums
der Behörde ist indessen vorliegend nichts ersichtlich.
Tatsachen, aus denen sich im übrigen ein Anspruch der Antragstellerin auf
Erteilung einer Duldung gemäß § 55 AuslG ergeben könnten, sind von ihr weder
selbst vorgetragen worden noch aus den ansonsten feststellbaren Umständen
ersichtlich.
Da die Antragstellerin die Beschwerde ohne Erfolg eingelegt hat, hat sie die Kosten
des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das
Beschwerdeverfahren folgt aus den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.