Urteil des HessVGH vom 16.02.2006, 22 TL 3425/04

Aktenzeichen: 22 TL 3425/04

VGH Kassel: landesverwaltung, leiter, öffentliche sicherheit, anstalten, behörde, ausschluss, probe, regierung, beamtenverhältnis, legitimation

Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 22. Senat

Entscheidungsdatum: 16.02.2006

Aktenzeichen: 22 TL 3425/04

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 79 Nr 1 Buchst a PersVG HE, § 79 Nr 1 Buchst b PersVG HE, § 79 Nr 1 Buchst c PersVG HE, § 19a Abs 1 S 2 BG HE, Art 37 Verf HE

(Personalrat; Ausschluss der Mitbestimmung; Behördenleitung)

Gründe

I.

1In beiden zur gemeinsamen Anhörung und Entscheidung verbundenen Verfahren geht es um die Frage, ob die beteiligte Oberbürgermeisterin die Mitbestimmung des antragstellenden Personalrats an Personalentscheidungen zu Recht mit der Begründung verweigert hat, dass es um Ämter in leitender Funktion gehe.

2Der Amtsvorgänger der Beteiligten hatte mit Organisationsverfügung vom 4.Oktober 1999 für die verschiedenen Fachbereiche, in die die Stadtverwaltung aufgeteilt ist, die Produktverantwortung als "Verantwortung zur Erstellung der Produkte im Rahmen der mit der Fachbereichsleitung getroffenen Zielvereinbarung" eingeführt und folgendermaßen näher ausgestaltet:

3"Produktverantwortliche sind Fachvorgesetzte der Produktteams, nicht Vorgesetzte in arbeits- und dienstrechtlichen Angelegenheiten. Sie regeln organisatorische Abläufe innerhalb der Produktteams und koordinieren die Zusammenarbeit mit Dritten, sind Sprecher der jeweiligen Produktteams gegenüber der Fachbereichsleitung", die direkt unterhalb der einzelnen Stadträte als Mitglieder des Magistrats angesiedelt ist. "…. Im Rahmen der mit der Fachbereichsleitung vereinbarten Ziele verwalten sie die zum Produkt gehörenden Finanzmittel. Intern und extern sind die Produktverantwortlichen Ansprechpartner für die Fachbereichsleitung, andere Produktteams und Fachbereiche, ebenso für die Bürger/innen und Kunden. Fachaufsicht üben die Produktverantwortlichen über die Produktteammitglieder innerhalb ihres Verantwortungsbereiches bzw. Produktbereiches aus. Leitungsaufgaben der Produktverantwortlichen sind Aufgabenverteilung, Organisation, Kontrolle und ggf. fachliche Anordnung. Die Produktverantwortung wird vom Oberbürgermeister mit Zustimmung der Dezernenten übertragen. …"

4Soweit Fachdienstleitungen eingeführt worden sind, haben sie "die Befugnisse der Produktverantwortlichen und sind darüber hinaus auch Vorgesetzte in arbeits- und dienstrechtlichen Angelegenheiten der Produktteammitglieder."

5Im Stellenplan, Teil A: Beamte, für das Jahr 2004 war als Fußnote vermerkt:

6"Gemäß § 19 a HBG sind die Ämter der Fachbereichsleitungen (Ausnahme Fachbereich Revision) sowie der Produktverantwortlichen zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe zu übertragen."

7In der Allgemeinen Geschäftsanweisung der Stadtverwaltung A-Stadt v. d. Höhe vom 30. März 2004 ist unter Nr. 3.5.2 (Führungskräfte) die Übertragung von Führungsfunktionen dem/der Oberbürgermeister/in vorbehalten und sind nunmehr die Funktionen der Dezernenten, Fachbereichsleitungen/teilweise auch

die Funktionen der Dezernenten, Fachbereichsleitungen/teilweise auch Fachdienstleitungen und Produktverantwortlichen sowie Einrichtungsleitungen im Einzelnen aufgeführt und zum Teil neu bestimmt worden; so ist die Kompetenz der Produktverantwortlichen nach Angaben der Beteiligten in der mündlichen Anhörung - im personellen Bereich erweitert worden.

8In dem verwaltungsgerichtlich unter dem Aktenzeichen 23 L 3460/04 geführten Verfahren ging es um die Umsetzung der Angestellten G. C.

9Mit Organisationsverfügung der Beteiligten vom 11. März 2004 wurde im Fachbereich Soziales und Jugend (50) der Produktbereich 50.5/6 (Kindertagesstätten) mit Wirkung zum 1. April 2004 in einen Fachdienst umgewandelt und die Stelle einer Fachdienstleitung geschaffen. Obwohl der Antragsteller in der Erörterung vom 1. April 2004 das Erfordernis seiner Mitbestimmung geltend machte und was vorliegend nicht mehr Streitgegenstand ist - unter Berufung auf eine zwischenzeitlich gekündigte Dienstvereinbarung das Fehlen einer Stellenausschreibung rügte, wurde die Fachdienstleitung und die Produktverantwortung für den Bereich "Kindertagesstätten" und "Spiel- und Lernstuben" mit Wirkung zum 1. Mai 2004 auf die Angestellte C übertragen.

10 Diese war zuvor als Leiterin einer Kindertagesstätte zunächst nach der Vergütungsgruppe BAT IV a, Fallgruppe 7 und erhielt nach einem Bewährungsaufstieg Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT III, Fallgruppe 2 und ist nunmehr mit der Tätigkeit als Fachdienstleiterin in die Vergütungsgruppe BAT III, Fallgruppe 1 a eingestuft, von der aus ein Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe BAT II, Fallgruppe 1 e möglich ist.

11 In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren 23 L 3456/04 (V) ging es um die Beförderungen der Beamtin U. A und des Beamten H. B..

12 Frau A war mit der Besoldungsgruppe A 10 BBesG (BesGr.) im Produktbereich 31.3 (Standesamt und Friedhofsverwaltung) des Fachbereichs Bürgerservice (31) tätig. Mit Verfügung vom 27. Juni 2003 wurde ihr zum 1. Juli 2003 die Produktverantwortung für den Teilbereich Friedhofsverwaltung (31.3) übertragen. Ohne die in der Erörterung vom 1. April 2004 vom Antragsteller geforderte Mitbestimmung wurde sie dann mit Wirkung zum 1. Mai 2004 in die BesGr. A 11 befördert.

13 Herrn B war mit Verfügung vom 1. Juni 1999 die Produktverantwortung im Produktbereich 20.1 (Stadtkämmerei) des Fachbereichs Finanzen (20) mit der BesGr. A 13 übertragen worden. Nach Anhebung der Bewertung seiner Stelle wegen der zusätzlichen Übertragung der Stellvertretung des Fachbereichsleiters wurde er ohne Beteiligung des Antragstellers zum Magistratsoberrat nach BesGr. A 14 befördert.

14 Nach einer entsprechenden Beschlussfassung vom 17. Juni 2004 hat der Antragsteller am 23. Juli 2004 die vorliegenden gerichtlichen Beschlussverfahren auf Feststellung seines Mitbestimmungsrechts einleiten lassen und zur Begründung u. a. geltend gemacht:

15 Die Umsetzung der Angestellten C auf die Fachdienstleiterstelle und die Beförderungen der Beamtin A und des Beamten B stellten mitbestimmungspflichtige Personalmaßnahmen in Form der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit und von Beförderungen dar. Der Ausnahmetatbestand des § 79 Nr. 1. c) des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (HPVG) liege nicht vor. Ein Fall des § 19 a des Hessischen Beamtengesetzes (HBG) sei nicht gegeben, weil es nicht um Ämter von Leitern/innen von Organisationseinheiten gehe, die mit Behörden- oder Abteilungsleitern innerhalb der Landesverwaltung mit einer Besoldung mindestens nach der BesGr. A 15 vergleichbar seien.

16 Das ergebe sich für den Beamten B schon daraus, dass ihm als Grund für die Anhebung seiner Stelle nicht die Leitung des Fachbereichs, sondern nur die Stellvertretung übertragen worden sei, die nach dem klaren Gesetzeswortlaut von § 19 a HGB nicht erfasst sei. Sie könne ihrer Bedeutung nach auch nicht mit einem mindestens mit der BesGr. A 15 bewerteten Spitzenamt eines Abteilungsleiters innerhalb der Landesverwaltung verglichen werden.

17 Auch der Beamtin A sei eine solche Leitungsfunktion nicht übertragen worden, weil das Bestattungswesen innerhalb der Organisation der Stadtverwaltung weder

das Bestattungswesen innerhalb der Organisation der Stadtverwaltung weder einen Fachbereich noch einen Fachdienst oder Produktbereich darstelle.

18 Demgegenüber hat die Beteiligte im Wesentlichen vorgetragen,

19 der Ausschlusstatbestand des § 79 Nr. 1. c) HPVG i.V.m. § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG gelte bei Körperschaften für "Ämter der Leiter von Organisationseinheiten" unabhängig von der Besoldungsgruppe und auch wenn sie wie bei Frau A und Herrn B im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder wie bei Frau C im Angestelltenverhältnis übertragen würden.

20 Die Funktion einer Fachdienstleitung oder Produktverantwortung stelle die Leitung einer Organisationseinheit im Sinne dieser Vorschrift dar. Für die Annahme einer Organisationseinheit, die einer Behörde nach § 19 Abs.1 Satz 1 HBG vergleichbar sei, sei entscheidend, ob der Dienstherr durch das Ausbringen von Planstellen mit leitender Funktion und ihre Zuweisung in entsprechender Aufgabenstellung zu den jeweiligen Einheiten deren Verselbständigung als Behörde klar erkennbar auch nach außen zum Ausdruck bringe. Es komme maßgebend darauf an, ob die Verselbständigung im Stellenplan der jeweiligen Haushaltssatzung hinreichend ausdrücklich sei und eine erkennbare Organisationsentscheidung für eine sachlich wie personell ausgestattete Verwaltungseinheit mit gewissen eigenen Aufgaben und Zuständigkeiten nach außen hin zum Ausdruck komme. Als Organisationseinheiten, die den Landesbehörden vergleichbar seien, d. h. Behörden im Sinne des Dienstrechts, kämen die jeweiligen Ämter in Betracht. Solche Organisationseinheiten kämen im Organisationsplan der Stadtverwaltung durch die Gliederung in Fachbereiche zum Ausdruck. Darüber hinaus fielen nicht nur die Fachbereichsleiter, sondern auch die Leiter von Abteilungen unter den Begriff der Leiter von Organisationseinheiten. Voraussetzung für das Vorhandensein von Abteilungen sei, dass mindestens zwei Untergliederungen vorhanden seien, die unmittelbar unterhalb der Amtsleitung bzw. der Fachbereichsleitung angesiedelt und mit einer gewissen Eigenständigkeit im Aufgabengebiet und in der Bearbeitung ausgestattet seien. Das Vorliegen derartiger Abteilungen bzw. Produktbereiche ergebe sich aus dem Organisationsplan der Stadtverwaltung. Die Produktbereiche würden nach außen durch einen entsprechend gestalteten Briefkopf tätig. Im Stellenplan werde darauf hingewiesen, dass die Ämter der Fachbereichsleitungen mit Ausnahme des Fachbereichs Revision sowie der Produktverantwortlichen zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe zu übertragen seien. Da der Angestellten C eine Stelle als Fachdienstleiterin und Frau A und Herrn B jeweils Stellen als Produktverantwortliche übertragen worden seien, sei auf die entsprechenden Personalentscheidungen der Ausschlusstatbestand des § 79 Nr. 1. c) HPVG i.V.m. § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG anwendbar.

21 Mit Beschlüssen vom 27. September 2004 23 L 3460/04 bzw. 3456/04 (V) (vgl. PersV 2005 S. 114 ff. bzw. S. 112 ff.) hat die Fachkammer für Personalvertretungssachen des Landes beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Anträge zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

22 Es handele sich zwar um grundsätzlich mitbestimmungspflichtige Personalmaßnahmen, nämlich um Beförderungen nach § 77 Abs. 1 Nr. 1. b), 1. Alt. HPVG bzw. um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit gemäß § 77 Abs.1 Nr. 2. b) HPVG. Die Übertragung der Fachdienstleitung Kindertagesstätten an die Angestellte C führe zu einem Fallgruppenwechsel innerhalb der Vergütungsgruppe III BAT, der eine verbesserte Möglichkeit für einen Bewährungsaufstieg eröffne und damit eine Änderung in der Wertigkeit der neuen Tätigkeit darstelle.

23 Die Mitbestimmung des antragstellenden Personalrats sei jedoch durch § 79 Nr. 1. c), 2. Alt. HPVG ausgeschlossen, wonach § 77 HPVG u. a. für Ämter nach § 19 a HBG keine Anwendung finde, auch wenn sie im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder im Angestelltenverhältnis übertragen würden.

24 Die Tätigkeiten einer Fachdienstleitung wie im Falle der Angestellten C oder/und als Produktverantwortliche/Produktverantwortlicher wie im Falle der Beamtin A und des Beamten B stellten Ämter im Sinne des § 19 a Abs. 1 Satz 2 HGB dar. Die in § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG geregelte entsprechende Anwendung des Satzes 1 auf Körperschaften, Anstalten und Stiftungen in Bezug auf Ämter der Leiter von Organisationseinheiten, die den dort genannten Ämtern von Behörden- und Abteilungsleitern vergleichbar seien, gelte nach der ausdrücklichen gesetzlichen

Abteilungsleitern vergleichbar seien, gelte nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im Gegensatz zur Landesverwaltung ohne Rücksicht auf die Besoldungsgruppe, der das jeweilige Amt zugeordnet sei. Folglich könne das leitende Amt in einer Kommunalverwaltung auch einer BesGr. unterhalb von A 15 zugeordnet sein. Durch § 79 Nr. 1. c), 2. Alt. HPVG werde der Bezug auf Ämter nach § 19 a HBG zusätzlich dahin erweitert, dass vergleichbare Funktionen, die im Angestelltenverhältnis übertragen würden, ebenfalls außerhalb von § 77 HPVG stünden. Daher könne es nicht darauf ankommen, in welchem Status eine Tätigkeit übertragen werde. Ausschlaggebend sei allein, ob die Tätigkeit einem Amt im Sinne des § 19 a HBG zugeordnet sei. Dies wiederum entscheide sich auf Grund der sehr offenen Regelung in § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG allein nach den organisatorischen Vorstellungen der Körperschaft, die insoweit als Kommune in Ausübung ihrer verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltung gemäß Art. 137 HV relativ frei entscheide, ob und in welchem Umfang sie von den durch § 19 a Abs. 1 Sätze 1 und 2 HBG eröffneten Möglichkeiten Gebrauch mache. Dabei dürfe sie die gesetzlichen Schranken der Ermächtigung allerdings nicht überschreiten.

25 Da eine Kommunalverwaltung keine eigenständigen Behörden kenne, könne eine entsprechende Anwendung von § 19 a Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. HBG nur bedeuten, dass unterhalb der Ebene des Magistrats befindliche Organisationseinheiten mit einer gewissen Selbständigkeit vorhanden sein müssten, deren Leiter/innen dann ein Amt im Sinne des § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG wahrnähmen.

26 Im Bereich der hier zu beurteilenden Stadtverwaltung seien dies die verschiedenen Fachbereiche. Sie seien unmittelbar unterhalb der Magistratsebene eingerichtet und unterstünden in ihrer laufenden Verwaltungstätigkeit unmittelbar einem Stadtrat. Andererseits seien diese Fachbereiche dadurch in gewisser Weise von der Ebene der Stadträte und des Magistrats abgesetzt, dass den Fachbereichen in gewissem Umfang eigenständige Verwaltungs-, Sach- und Personalentscheidungsbefugnisse eingeräumt seien. Folglich entsprächen die Fachbereiche den Behörden im Sinne des § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG und seien die ihnen vergleichbare Organisationseinheit. Diese organisatorische Bedeutung habe auch Ausdruck im Satzungsrecht der Körperschaft gefunden. Ihr Haushaltsplan weise nämlich ausdrücklich die Ämter der Fachbereichsleitungen als Ämter im Sinne des § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG aus und schaffe auf diese Weise die für die entsprechende Anwendung von Satz 1 dieser Vorschrift erforderliche Transparenz und Vorhersehbarkeit. Eine manipulative Zuordnung von Tätigkeiten zum Geltungsbereich des § 19 a HBG sei damit hinreichend zuverlässig ausgeschlossen, was im Hinblick auf den beamtenrechtlichen Rechtssatzvorbehalt von Bedeutung sei. Gleiches gelte für die unmittelbar unterhalb der Fachbereichsleitungen angesiedelten Aufgaben und Verantwortlichkeiten der Produktverantwortlichen. Der Haushaltsplan bestimme auch insoweit ausdrücklich, dass auch die Ämter der Produktverantwortlichen dem § 19 a HBG zugeordnet würden. Die im Bereich eines/einer Produktverantwortlichen zusammengefassten Aufgaben, Tätigkeitsfelder und Zuständigkeiten stellten sich vielmehr als Organisationseinheit dar, die einer Abteilung in einer Landesbehörde im Sinne des § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG entspreche und daher über § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG ebenfalls ein Amt in leitender Funktion darstelle. Die Produktverantwortlichkeit sei durch die Organisationsverfügung dahin ausgestaltet worden, dass in der entsprechenden Funktion die typischen Aufgaben einer Abteilungsleitung wahrgenommen würden, zu denen insbesondere die Ausübung des fachlichen Weisungsrechts, die Koordination der Aufgabenerfüllung nach innen, die Schwerpunktsetzung, die Zusammenarbeit mit anderen Produktbereichen oder auch der Kontakt nach außen gehörten.

27 Für die Ämter der Fachdienstleitungen wie im Falle der Angestellten C ergebe sich zwar aus den Festsetzungen des Haushaltsplans für das Jahr 2004 unmittelbar keine Zuordnung zu einem Amt im Sinne des § 19 a HBG. Durch die Organisationsverfügungen der Beteiligten bzw. ihres Amtsvorgängers sei jedoch angeordnet worden, dass Fachdienstleitungen immer auch die Aufgaben der Produktverantwortlichen wahrnähmen. Fachdienstleiter/innen seien nicht nur Produktverantwortliche, sondern nähmen darüber hinaus noch zusätzlich bestimmte Personalentscheidungsbefugnisse wahr. Die Zuweisung weiterer wichtiger Aufgaben an einen Produktverantwortlichen führe aber nicht dazu, dass die Eigenschaft der Leitung einer abteilungsähnlichen Organisationseinheit verloren gehe.

28Wenn wie auch im Falle des Beamten B durch die Aufgabenstellung einer

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29 Ohne Bedeutung sei nach dem Wortlaut des § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG auch die Besoldungsgruppe, der ein Amt mit leitender Funktion in einer Kommunalverwaltung zugeordnet sei, so dass es auch der BesGr. A 10 oder A 11 angehören könne, wie im Falle der Beamtin A.

30 Gegen die seinen Verfahrensbevollmächtigten am 21. Oktober 2004 zugestellten Beschlüsse hat der antragstellende Personalrat am 16. November 2004 die vorliegenden Beschwerden eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist am 21. Januar 2005 im Wesentlichen wie folgt begründet:

31 Der Ausschlusstatbestand des § 79 Nr. 1. c) HPVG sei hier nicht anwendbar.

32 Bei den anderen Ausschlusstatbeständen in den Buchstaben a), b), d) und e) dieser Vorschrift handele es sich um gesetzlich besonders ausgestaltete und mit besonderer Nähe zur Politik oder mit besonderer Unabhängigkeit versehene herausgehobene Funktionsstellen oder um solche Stellen, die sich auf Grund besonderer ärztlicher Verantwortung und Entscheidungskompetenz heraushöben und besonderen Vorschriften des ärztlichen Berufsrechts unterlägen. Der hier fragliche Ausschlusstatbestand in Buchstabe c) erfasse zunächst Stellen, die durch ihre Bewertung nach der BesGr. A 16 herausgehoben seien und weiter Funktionen als Dienststellen-, Amts- oder Schulleiter/in, die in der Regel auch mit der Aufgabe als Verhandlungspartner/in des Personalrats verbunden seien. Die in Bezug genommene Vorschrift des § 19 a HBG diene dem Ziel, die Besetzung von Spitzenämtern mit dem dafür jeweils bestqualifizierten Personal zu sichern, so dass es hier darauf ankomme, welche Ämter als von den anderen Vorschriften noch nicht erfasste "Spitzenämter" angesehen werden könnten.

33 Den angegriffenen Beschlüssen könne schon darin nicht gefolgt werden, dass die Ämter der Fachbereichsleitungen als den Ämtern von Behördenleitern/innen vergleichbar angesehen würden, obwohl eine Kommunalverwaltung keine eigenständigen Behörden kenne. Während Behördenleitungen die Verantwortung für die Aufgabenerfüllung der Behörde gegenüber den Bürgern/innen trügen und die Funktionen als beamtenrechtliche Dienstvorgesetzte und personalvertretungsrechtliche Dienststellenleitungen wahrnähmen, seien die Fachbereichsleitungen einer Stadträtin/einem Stadtrat unterstellt und stünden ihnen nur in Teilbereichen beschränkte Personalkompetenzen, gerade aber nicht die Funktion als Dienstvorgesetzte und Dienststellenleiter zu, die vielmehr die Beteiligte selbst gegenüber allen Bediensteten ausübe. Die den Fachbereichsleitungen zugeordneten Verantwortungskreise würden in der Landesverwaltung üblicherweise bei den nach BesGr. A 15 oder höher bewerteten Abteilungsleitungen wahrgenommen, erreichten jedoch nicht die Stufe einer Behördenleitung, die im kommunalen Bereich überwiegend in die Verantwortung des Gemeindevorstands bzw. Bürgermeisters, hier also des Magistrats bzw. der Oberbürgermeisterin, fielen. Dem stehe der Wortlaut des Satzes 2 des § 19 a Abs. 1 HBG nicht entgegen, denn das Erfordernis der mit Satz 1 vergleichbaren Ämter verlange nicht, dass für alle in Satz 2 erfassten Körperschaften, Anstalten und Stiftungen jeweils sowohl Ämter vergleichbar mit Behördenleitungen als auch Ämter vergleichbar mit Abteilungsleitungen ab BesGr. A 15 gefunden werden müssten; es komme vielmehr jeweils auf Organisation, Struktur und insbesondere Größe und Aufgabenbereich des jeweiligen Rechtsträgers an.

34 Selbst wenn man jedoch dem Verwaltungsgericht folgend die Fachbereichsleitungen mit Behördenleitungen als vergleichbar ansehen wollte, würde dies noch nicht begründen, warum die Produktverantwortung mit einer nach der BesGr. A 15 oder höher bewerteten Abteilungsleitung vergleichbar sein sollte. Es seien eben nicht alle Ämter von Abteilungsleitungen als Spitzenämter im Sinne des § 19 a Abs. 1 HBG anzusehen, sondern nur solche, die nach BesGr. A 15 oder höher bewertet und dadurch besonders herausgehoben seien. In diesem Sinne seien den Produktverantwortlichen nicht besonders herausgehobene Funktionen zugewiesen, sie seien eher den Stellen von Sachgebietsleitungen vergleichbar.

35 Wenn wie auch im Falle des Beamten B durch die Aufgabenstellung einer stellvertretenden Fachbereichsleitung ebenfalls noch weitere wichtige Aufgaben zur Produktverantwortlichkeit hinzu träten, könne dies an der Qualifizierung dieser Funktion als ein der Abteilungsleitung entsprechendes Amt gleichermaßen nichts ändern.

Das werde besonders deutlich bei der im Falle der Beamtin A relevanten - Produktverantwortung für die Friedhofsverwaltung, die ausdrücklich nur als "Teilbereich" definiert sei; zudem sei dieses Amt nur dem gehobenen Dienst

"Teilbereich" definiert sei; zudem sei dieses Amt nur dem gehobenen Dienst zugeordnet mit den geringeren Anforderungen an Vor- und Ausbildung bzw. Laufbahnbefähigung, so dass schon deswegen eine Vergleichbarkeit mit einem der in § 19 a HBG genannten Spitzenämter ausscheide.

36 Nichts anderes ergebe sich für die im Falle der Angestellten C relevante - Fachdienstleitung, die sich von der Produktverantwortung nur dadurch unterscheide, dass die Fachdienstleiter/innen auch Vorgesetzte in arbeits- und dienstrechtlichen Angelegenheiten seien, denn ihnen komme nicht die Stellung als Dienstvorgesetzte zu, die allein bei der Beteiligten selbst liege. Auch bei der nach der Vergütungsgruppe III BAT bewerteten Stelle der Angestellten C handele es sich nur um ein dem gehobenen Dienst zugeordnetes Amt.

37 Auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen sowohl der Betroffenen als auch der anderen Beschäftigten an der Gewährleistung des in Art. 37 der Verfassung des Landes Hessen (HV) garantierten Rechts der Mitbestimmung durch Betriebsvertretungen folge eine strikt an den Anforderungen von § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG orientierte Auslegung, wonach die Stellen der Produktverantwortlichen nicht als vergleichbar mit den Ämtern der Abteilungsleitungen ab BesGr. A 15 und höher angesehen werden könnten. Würde man wie das Verwaltungsgericht selbst die Funktionsebene noch unterhalb der Fachbereichsleitungen, die ihrerseits bereits unterhalb der Behördenleitung angesiedelt seien, dem Anwendungsbereich der hier fraglichen Ausschlussvorschriften zuordnen, wäre diesen Stellen und den dort Tätigen jeglicher personalvertretungsrechtliche Schutz gegenüber Personalmaßnahmen entzogen. Das sei aber nur dort noch mit Art. 37 HV vereinbar, wo auf Grund spezialgesetzlicher Regelung, berufsrechtlicher Anforderung und Freiheit oder auf Grund einer auf wirkliche Spitzenämter beschränkten Funktionswahrnehmung ein besonderes, dringendes und objektives Interesse gegeben sei, den unmittelbar dem demokratischen Gesetzgeber gegenüber Verantwortlichen Entscheidungen ohne Berücksichtigung der durch die Personalräte gebündelten und vorgetragenen Interessen der (weiteren) Bediensteten zu ermöglichen.

38 Der Antragsteller beantragt,

39 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main Fachkammer für Personalvertretungssachen des Landes vom 27. September 2004 23 L 3460/04 abzuändern und

40 festzustellen, dass die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch dann der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, wenn es sich um eine Fachdienstleitung handelt,

41 sowie

42 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main Fachkammer für Personalvertretungssachen des Landes vom 27. September 2004 23 L 3456/04 (V) abzuändern und

43 festzustellen, dass dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht bei Beförderungen von Beamtinnen und Beamten auch dann zusteht, wenn diese Beamtinnen oder Beamten im Zusammenhang mit der Beförderung eine Funktion als Produktverantwortliche übertragen erhalten oder sich bereits in einer entsprechenden Funktion befinden,

44 hilfsweise,

45 festzustellen, dass dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht bei Beförderungen von Beamtinnen und Beamten auch dann zusteht, wenn diese Beamtinnen und Beamten im Zusammenhang mit der Beförderung eine Funktion als Produktverantwortliche übertragen erhalten oder sich bereits in einer entsprechenden Funktion befinden, wenn das Beförderungsamt nicht zur Laufbahn des höheren Dienstes zugehörig ist.

46 Die Beteiligte beantragt,

47 die Beschwerde zurückzuweisen,

48 und macht zur Begründung über ihr erstinstanzliches Vorbringen hinaus u. a. noch geltend:

49 Der Begründung der Beschwerde, die Funktionen der Produktverantwortung bzw. Fachdienstleitung bei der Stadtverwaltung A-Stadt v. d. H. seien nicht mit der Abteilungsleitung i. S. v. § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG vergleichbar, weil sie nicht durch die Bewertung mit der BesGr. A 15 oder höher noch einmal besonders herausgehoben seien, stehe der Wortlaut des Satzes 2 dieser Vorschrift entgegen, der ausdrücklich bestimme, dass es entgegen der Regelung in Satz 1 nicht auf die Besoldungsgruppe ankomme. Dieser Nebensatz sei im Gesetzgebungsverfahren auch bewusst eingefügt worden. Nachdem zunächst in Satz 2 keine hinsichtlich der Besoldungsgruppe von Satz 1 abweichende Regelung vorgesehen gewesen sei, seien in einem Änderungsantrag die leitenden Funktionen in Gemeinden und Gemeindeverbänden mit der BesGr. ab A 12 gekennzeichnet worden. Zur Begründung sei darauf abgestellt worden, es bedürfe keiner Begrenzung auf bestimmte Besoldungsgruppen des höheren Dienstes. Bei Kommunalbehörden seien auch leitende Funktionen mit Bediensteten des gehobenen Dienstes besetzt. Auf Grund eines neuerlichen Änderungsantrages seien die Besoldungsgruppen dann schließlich vollständig ausgeklammert worden. Eine einschränkende Auslegung des § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG dahingehend, dass es für Abteilungsleitungen auf eine gewisse besonders herausragende Position auf Grund der Besoldungsgruppe ankommen sollte, sei deshalb eindeutig nicht gewollt; das komme im Gesetzeswortlaut auch deutlich zum Ausdruck.

50 Es komme bei der Anwendung des Satzes 2 des § 19 a Abs. 1 HBG weiterhin nicht darauf an, ob die Organisationseinheit auch im Hinblick auf Struktur, Größe und Aufgabenbereich den in Satz 1 genannten vergleichbar sei. Da Kommunen ein eigener weiter Spielraum für die Anwendung des § 19 a HBG vom Gesetzgeber habe eröffnet werden sollen und bewusst auf eine Begrenzung durch Besoldungsgruppen verzichtet worden sei, sei die Vergleichbarkeit bezüglicher Größe und Struktur der Organisationseinheit kein zusätzliches Kriterium. Dies beruhe gerade auf dem Umstand, dass die Organisationseinheiten in kommunalen Körperschaften von sehr unterschiedlicher Größe seien und der Gesetzgeber diesen Strukturen gerade habe Rechnung tragen wollen.

51 Eine missbräuchliche Handhabung bei der Zuordnung von Tätigkeiten zum Geltungsbereich des § 19 a HBG werde durch die Ausweisung von Produktverantwortlichen im Stellenplan bzw. durch die klare, abstrakte Anordnung in der Organisationsverfügung ausgeschlossen, die deutlich mache, dass die Fachdienstleitung zugleich immer auch die Aufgaben einer Produktverantwortung beinhalte.

52 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens des Antragstellers und der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakten und der beigezogenen Behördenvorgänge verwiesen.

II.

53 Die gemäß § 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. § 87 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) zulässigen und insbesondere nach Fristverlängerung rechtzeitig begründeten Beschwerden des antragstellenden Personalrats sind auch in der Sache begründet.

54 Die Fachkammer für Personalvertretungssachen des Landes beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die zulässigen Anträge auf Feststellung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers für die fraglichen Personalmaßnahmen zu Unrecht als unbegründet abgewiesen. Der Ausschlusstatbestand des § 79 Nr. 1. c) HPVG ist hier nicht anwendbar, weil die Funktionen als Produktverantwortliche bzw. Fachdienstleiter/innen bei der Stadtverwaltung A-Stadt v. d. H. keine Ämter der Leiter von Organisationseinheiten gemäß § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG darstellen, die den in Satz 1 genannten vergleichbar sind, denn sie sind hierarchiemäßig erst auf der dritten Führungsebene angesiedelt, nämlich unterhalb der Ebene der Fachbereichsleitungen, die ihrerseits unmittelbar unterhalb der obersten Leitungsebene des Magistrats mit der Oberbürgermeisterin liegt.

55 Die Vorschrift des § 79 Nr. 1. c) HPVG i.V.m. § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG, die für grundsätzlich mitbestimmungspflichtige Personalentscheidungen im Bereich der mittelbaren Landesverwaltung und der Kommunalverwaltungen eine Ausnahme von der verfassungsrechtlich in Art. 37 HV jedenfalls institutionell garantierten Mitbestimmung auch im öffentlichen Dienst zulässt und deshalb eng auszulegen ist, ist nach ihrem Wortlaut, nach Sinn und Zweck des

ist, ist nach ihrem Wortlaut, nach Sinn und Zweck des Mitbestimmungsausschlusses bei Führungspositionen, bei vergleichender Betrachtung anderer Ausschlusstatbestände des § 79 Nr. 1 HPVG auch unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien dahin zu verstehen, dass bei Körperschaften, Anstalten und Stiftungen öffentlichen Rechts, also auch bei Kommunen, nur solche "Ämter der Leiter von Organisationseinheiten" von der personellen Mitbestimmung ausgenommen sind, die auf der obersten Ebene der Behördenleitung und der unmittelbar nachgeordneten Hierarchieebene angesiedelt sind.

56 Die im Jahre 1999 erfolgte Änderung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes mit u.a. der Neufassung des § 79 Nr. 1 c) HPVG sollte neben der möglichst effizienten, bürgerorientierten und zeitnahen Aufgabenerledigung insbesondere dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 2 BvF 1/92 (vgl. u.a. BVerfGE 93 S. 37 ff.; NVwZ 1996 S. 574 ff. = juris m.w. Fundstellen) Rechnung tragen, wonach "dem Gesetzgeber bei einer Beteiligung der Beschäftigten an Maßnahmen, mit denen Staatsgewalt ausgeübt wird, durch das Erfordernis hinreichender demokratischer Legitimation Grenzen gesetzt" seien (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und der F.D.P. für ein Gesetz zur Beschleunigung von Entscheidungsprozessen innerhalb der öffentlichen Verwaltung vom 18. Mai 1999, LT/Ds. 15/123 S. 11 zur allgemeinen Begründung). Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Beschluss vom 24. Mai 1995 ausgeführt, es müsse gemäß Art. 20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Grundgesetzes (GG) zwischen dem Volk als Träger der Staatsgewalt und deren Ausübung ein Zurechnungszusammenhang hergestellt werden, und zwar durch die Wahl der handelnden Organe, insbesondere des Parlaments, das durch die von ihm beschlossenen Gesetze das Handeln der Exekutive binde und Einfluss auf die Politik der Regierung ausübe, die sich ihm gegenüber verantworten müsse und gegenüber der Verwaltung weisungsbefugt sei. Deshalb sei innerhalb der Exekutive die Funktionsteilung zwischen der für die politische Gestaltung zuständigen, parlamentarisch verantwortlichen Regierung einerseits und der zum Gesetzesvollzug verpflichteten Verwaltung andererseits zu berücksichtigen. Das Erfordernis demokratischer Legitimation staatlichen Handelns erfordere es grundsätzlich, dass die Amtsträger im Auftrag und nach der Weisung der Regierung ohne Bindung an die Willensentschließung einer außerhalb parlamentarischer Verantwortung stehenden Stelle handeln könnten, so dass die Regierung uneingeschränkt die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament übernehmen könne. Dies gelte zwar auch für innerdienstliche Maßnahmen, bei denen jedoch spezifische Interessen der Beschäftigten des jeweiligen Dienstbereichs berührt würden. Das demokratische Prinzip lasse es deshalb hier in Grenzen zu, dass "der Staat (einschließlich der Kommunen)" seinen Beschäftigten eine mitentscheidende Beteiligung zur Wahrung ihrer Belange und zur Mitgestaltung ihrer Arbeitsbedingungen einräume. Je weniger die zu treffende Entscheidung und zwar auch personeller Art typischerweise und schwerpunktmäßig die nach außen gegenüber den Bürgern/innen wirkende und zu verantwortende Wahrnehmung der Amtsaufgaben betreffe und je nachhaltiger sie sich in ihrem Schwerpunkt auf die innerdienstlichen Interessen der Beschäftigten auswirke, desto weiter könne die Beteiligung der Personalvertretung reichen.

57 So verlange etwa die Rahmenvorschrift des § 104 Satz 1 BPersVG, auch in den Ländern die Personalvertretungen in innerdienstlichen, sozialen und personellen Angelegenheiten der Beschäftigten zu beteiligen.

58 Diesem Spannungsverhältnis zwischen dem Demokratieprinzip und der in Art. 37 HV jedenfalls institutionell gewährleisteten Mitbestimmung der Betriebsvertretungen auch im öffentlichen Dienst hat der hessische Landesgesetzgeber im Juli 1999 u.a. mit der Neufassung des Ausschlusstatbestandes des § 79 Nr. 1. c) HPVG dadurch Rechnung getragen, dass er neben den Beamten und Beamtenstellen der BesGr. A 16 und höher und den entsprechenden Angestellten durch die Verweisung auf die zuvor im Juli 1998 in das Hessische Beamtengesetz eingefügten §§ 19 a und 19 b HBG einerseits zwar generell die Ebene der Behördenleitung, andererseits aber nur die unmittelbar darunter liegende Führungsebene teilweise beschränkt auf die BesGr. 15 und höher von der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten ausgenommen hat.

59 Es entspricht dem Demokratiegebot, dass im Bereich der unmittelbaren Landesverwaltung die oberste Leitungsebene der Behörden der innerbehördlichen Mitwirkung des Personalrats entzogen ist, denn die Behördenleitung ist in erster

Mitwirkung des Personalrats entzogen ist, denn die Behördenleitung ist in erster Linie für das nach außen hin wirkende Handeln der Behörde den Bürgern/innen und dem Landtag gegenüber politisch verantwortlich.

60 Das gilt bei den obersten Landesbehörden nicht nur für die etwa in § 79 Nr. 1. b) HPVG aufgeführten Präsidenten, Vizepräsidenten und die Mitglieder des Rechnungshofs sowie den Datenschutzbeauftragten, sondern u.a. auch für den gemäß Art. 101 Abs. 1 HV vom Landtag gewählten Ministerpräsidenten und die von ihm gemäß Art. 101 Abs. 2 Satz 1 HV ernannten Landesminister, die zwar keine Beamten und deshalb keine Beschäftigten im Sinne des § 3 HPVG sind und schon deshalb nicht der personellen Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, so dass sie in die Ausschlussregelung des § 79 HPVG nicht einbezogen sind. Sie sind aber neben ihrer Rolle als Regierungsmitglieder auch Behördenleiter des ihnen gemäß Art. 102 Satz 2 HV anvertrauten Geschäftszweiges und als solche dem Landtag gegenüber verantwortlich; der jeweilige Minister ist dementsprechend auch Dienststellenleiter seines Ministeriums als einer obersten Dienstbehörde gemäß § 8 Abs. 1 HPVG. Der Staatssekretär als Vertreter eines Ministers in dessen Rolle als Verwaltungschef ist als politischer Beamter gemäß § 79 Nr. 1. a) HPVG i.V.m. § 57 Nr. 1 HBG von der personellen Mitbestimmung ausgenommen. Die Behördenleiter in nachgeordneten (oberen, mittleren und unteren) Landesbehörden unterliegen entweder ebenfalls als politische Beamte (u.a. Regierungs- und Polizeipräsidenten) und generell gemäß § 79 Nr. 1. c) HPVG i.V.m. § 19 b Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. und § 19 a Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. HBG sowie auch nach der im Jahre 2003 erfolgten Ergänzung des § 79 Nr. 1. c) HPVG als "sonstige Dienststellenleiter, Amtsleiter und den Amtsleitern vergleichbare Funktionsstellen" nicht der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten, denn im Bereich der Landesverwaltung werden Behörden häufig auch als "Ämter" bezeichnet (vgl. etwa das Landesamt für Verfassungsschutz, das Landeskriminalamt, die Eichämter und die Ämter für Straßen- und Verkehrswesen). Dementsprechend sind auch die Leiter anderer selbständig nach außen handelnder Verwaltungsstellen, wie etwa Schulen, Krankenhäuser, Universitätskliniken, in die Ausschlussregelung des § 79 Nr. 1 HPVG einbezogen, weil auch diese Führungsfunktionen ein besonderes Vertrauensverhältnis zu dem (politisch verantwortlichen) Dienstherrn erfordern (vgl. Gesetzentwurf der Fraktion der CDU für ein Zweites Gesetz zur Beschleunigung von Entscheidungsprozessen innerhalb der öffentlichen Verwaltung vom 1. Juli 2003, LT/Ds. 16/317 S. 7 zu Art. 1 Nr. 8 [Änderung des § 79 HPVG]).

61 Dieses Erfordernis eines besonderen Vertrauensverhältnisses führt unter Berücksichtigung der erforderlichen demokratischen Legitimation staatlichen Handelns weiterhin dazu, dass im Bereich der unmittelbaren Landesverwaltung nicht nur die oberste, unmittelbar nach außen verantwortliche Regierungs- und Behördenleitungsebene, sondern nach § 19 b Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. und § 19 a Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. HBG i.V.m. § 79 Nr. 1. c) HPVG auch die unmittelbar nachgeordnete Führungsebene der Abteilungsleiter von der Mitbestimmung ausgenommen wird, und zwar in obersten Landesbehörden wie schon in § 79 Nr. 1. c) HPVG a.F. uneingeschränkt und in nachgeordneten Landesbehörden erst ab BesGr. A 15.

62 Die Abteilungsleiterebene ist in der unmittelbaren Landesverwaltung als zweite Hierarchieebene direkt der (politisch verantwortlichen) Leitungsebene der Behörde nachgeordnet, während in Kommunalverwaltungen auf dieser zweiten Führungsebene herkömmlich die "Amtsleiter" (auf die sich die 2003 erfolgte Ergänzung des § 79 Nr. 1. c) HPVG deshalb auch beziehen könnte), die herkömmlichen "Abteilungsleiter" bei den Kommunen aber erst auf der nachfolgenden dritten Ebene angesiedelt sind.

63 Die Herausnahme dieser zweiten Hierarchieebene der unmittelbaren Landesverwaltung aus der innerbehördlichen Mitbestimmung ist gerechtfertigt, weil die (politisch verantwortliche) Leitungsebene unmittelbar mit dieser zweiten Ebene als "Schaltstelle zum untergeordneten Verwaltungsapparat" zusammenarbeitet und deshalb darauf angewiesen ist, bei Personalentscheidungen, die diese Ebene betreffen, ihre eigenen Vorstellungen uneingeschränkt umsetzen zu können, um die (politische) Verantwortung für die behördliche Aufgabenwahrnehmung uneingeschränkt tragen zu können.

64 Daraus ergibt sich, dass das eingrenzende und ausdrücklich auf den die unmittelbare Landesverwaltung regelnden Satz 1 des § 19 a Abs. 1 HBG bezogene Merkmal der "Vergleichbarkeit" in Satz 2 dieser Vorschrift dahin zu verstehen ist,

Merkmal der "Vergleichbarkeit" in Satz 2 dieser Vorschrift dahin zu verstehen ist, dass auch im Bereich der mittelbaren Landesverwaltung durch Körperschaften, Anstalten und Stiftungen öffentlichen Rechts und bei den Kommunalverwaltungen nur solche "Ämter der Leiter von Organisationseinheiten" von der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten ausgenommen sind, die auf der obersten Leitungsebene und der dieser unmittelbar nachgeordneten zweiten Hierarchieebene liegen, und zwar nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung unabhängig von der Besoldungsgruppe. Denn nach dem oben dargestellten verfassungsrechtlichen Grund für den Ausschluss der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung bei Führungskräften und einer daran orientierten bewertenden Betrachtung der nach den anderen Regelungen mitbestimmungsfreien Führungspositionen ist die "Vergleichbarkeit" nach § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG und damit die Abgrenzung zwischen den schwerpunktmäßig dem Demokratieprinzip unterliegenden Personalmaßnahmen mit Außenbedeutung und solchen mit mehr innerbehördlicher Bedeutung nicht anhand der durch die Besoldungsstufe ausgedrückten Wertigkeit des Amtes oder der Organisations- und Aufgabenstruktur der geleiteten Organisationseinheit, sondern danach zu bestimmen, welcher Hierarchieebene das fragliche Amt zugeordnet ist. Denn je niedriger die Ebene ist, auf der ein Amt in der Behördenhierarchie liegt, desto geringer ist die Bedeutung der demokratischen Legitimation und der (politischen) Verantwortung für die behördliche Aufgabenwahrnehmung nach außen und desto gewichtiger wird die verwaltungsinterne Weisungsgebundenheit.

65 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der beteiligten Oberbürgermeisterin ist es nicht gerechtfertigt, bei den Kommunen die oberste Leitungsebene nicht als "Behördenleitung" in diesem Sinne zu berücksichtigen und damit im Ergebnis auch Ämter der dritten Führungsebene von der innerdienstlichen Mitbestimmung deshalb auszunehmen, weil der Gemeindevorstand/Magistrat bzw. der Kreisausschuss kommunale Vertretungsorgane sind, deren Mitglieder gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG nicht als Beschäftigte im Sinne des Personalvertretungsrechts gelten und schon deshalb weil sie in der Regel "Arbeitgeberfunktionen" ausüben (vgl. Kröll, in v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, 7. Aufl., Stand: Januar 2006, Rdnr. 58 zu § 3 HPVG) der personellen Mitbestimmung nicht unterliegen. Der Umstand, dass deren Mitglieder personalvertretungsrechtlich deshalb nicht als Beschäftigte gelten, weil sie Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen, bestätigt vielmehr, dass sie hierarchiemäßig der Behördenleiterebene zugerechnet werden, und ändert demgemäß nichts daran, dass diese kollegialen Vertretungsorgane die für die Kommunen nach außen handelnden Verwaltungsbehörden darstellen, die ihrerseits in Dezernate gegliedert sind, die von den Bürgermeistern/Oberbürgermeistern bzw. Landräten und den hauptamtlichen (Kreis-)Beigeordneten/Stadträten vergleichbar der Doppelrolle des Ministerpräsidenten und der Landesminister als Regierungsmitglieder und Behördenleiter als Dezernenten und damit als Teil einer kollegialen Behördenleitung geführt werden. Die Dezernenten sind dementsprechend auch in der Allgemeinen Geschäftsanweisung der Stadtverwaltung A-Stadt v. d. H. unter Nr. 3.5.2 als "Führungskräfte" mit der Beschreibung ihrer Aufgabenfelder ausdrücklich aufgeführt.

66 Zudem sind die zur kommunalen Leitungsebene gehörenden Bürgermeister/Oberbürgermeister und Landräte personalvertretungsrechtlich gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HPVG auch Dienststellenleiter, die ohne die Regelung in § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG als "sonstige Dienststellenleiter" unmittelbar dem Ausschlusstatbestand des § 79 Nr. 1. c) HPVG unterfielen.

67 Diese kommunalen Verwaltungsbehörden nehmen auch nicht nur Selbstverwaltungsangelegenheiten wahr, sondern sind im übertragenen Wirkungskreis gemäß § 4 HGO bzw. § 4 HKO (Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung oder Auftragsangelegenheiten) funktional oder gar wie noch teilweise der Landrat als staatliche Behörde in den staatlichen Instanzenzug als der Fachaufsicht unterworfene untere Fachbehörden eingebunden; teilweise werden die Bürgermeister/Oberbürgermeister bzw. Landräte dabei auch als eigenständige, der Gemeinde- bzw. Kreisvertretung gegenüber nicht verantwortliche Behörden tätig, wie etwa als allgemeine Ordnungsbehörden auf Orts- bzw. Kreisebene gemäß §§ 85 ff. des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG). Da somit in weiten Bereichen Kommunalbehörden wie staatliche Behörden tätig werden, spricht auch dies dafür, auch bei ihnen den Ausschluss der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten wie

personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten wie bei der unmittelbaren Landesverwaltung auf die beiden obersten Führungsebenen zu beschränken.

68 Der Umstand, dass sich bei der kommunalen politischen Leitungsebene die Herausnahme aus der personellen Mitbestimmung schon aus § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG ergibt und deshalb nicht (mehr) in § 79 HPVG geregelt ist, rechtfertigt es nicht, diese oberste Leitungsebene bei der Bestimmung der vergleichbaren mitbestimmungsfreien Führungsebenen außer Betracht zu lassen; so ist gerade der dem § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG zu Grunde liegende Gesichtspunkt der Wahrnehmung von "Arbeitgeberfunktionen" der Grund für die Einschränkung der personellen Mitbestimmung in der bundesrechtlichen "Ausschlussregelung" des § 77 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. § 14 Abs. 3 und § 7 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG).

69 Es geht nach den obigen Ausführungen mit dem auf Satz 1 bezogenen Merkmal der "Vergleichbarkeit" in § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG (nur) darum, die Hierarchieebene" zu bestimmen, nämlich Behördenleiterebene und die dieser unmittelbar nachgeordnete Führungsebene, die auch im Bereich der mittelbaren Landesverwaltung und der Kommunen von der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten ausgenommen sein sollen.

70 Wenn eine dieser beiden obersten Führungsebenen schon aus anderen Gründen in diesem Sinne mitbestimmungsfrei ist, bedarf nur noch die andere Ebene eines Mitbestimmungsausschlusses gemäß § 19 a Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. § 79 Nr. 1. c) HPVG. Folge einer sich bereits aus anderen Vorschriften ergebenden personellen Mitbestimmungsfreiheit einer dieser beiden Führungsebenen kann es aber nicht sein, dass dann quasi ersatzweise § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG auf eine weitere, dritte Führungsebene verschoben wird, denn dann besteht gerade keine Vergleichbarkeit mehr zur unmittelbaren Landesverwaltung.

71 Das wird schon durch einen Vergleich mit der Bestimmung des § 19 b Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. HBG i.V.m. § 79 Nr. 1. c) HPVG hinsichtlich der obersten Landesbehörden - also hauptsächlich der Landesministerien- bestätigt, denn auch hier ist die Ebene der Landesminister als Behördenleiter dadurch berücksichtigt, dass der Mitbestimmungsausschluss sich allein auf die unmittelbar nachgeordnete Abteilungsleiterebene bezieht. Dass der Mitbestimmungsausschluss hinsichtlich der Führungsspitzen der Regierungspräsidien sich schon aus § 79 Nr. 1. a) HPVG i.V.m. § 57 Nr. 2 HBG ergibt, bietet auch keinen Anlass, dafür den Ausschlusstatbestand des § 79 Nr. 1. c) HPVG i.V.m. § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG auf die zwei darunter liegenden Hierarchieebenen, also bis zu den den Abteilungsleitern nachgeordneten Dezernatsleitern auszudehnen. So zeigt auch der Mitbestimmungsausschluss für die Verwaltungsspitzen der Universitätsklinika, dass es nur eine Frage der Gesetzestechnik und nicht der inhaltlichen Bedeutung oder Reichweite ist, ob sich der Ausschluss bereits aus § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG ergibt oder erst in § 79 Nr. 1. e) HPVG ausdrücklich geregelt ist (vgl. dazu Rothländer, in v. Roetteken/Rothländer a.a.O. Rdnrn. 91 ff. zu § 79 HPVG). Da bei den Trägern der mittelbaren Landesverwaltung die Behördenleitungen in weiten Bereichen zugleich Vertretungsorgane im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG sind, wären nach der vom Verwaltungsgericht und der Beteiligten vertretenen Auffassung entgegen der im Satz 2 des § 19 a Abs. 1 HBG geforderten Vergleichbarkeit mit der unmittelbaren Landesverwaltung bei Körperschaften, Anstalten und Stiftungen regelmäßig nicht nur die zwei, sondern die drei oberen Führungsebenen von der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten ausgenommen; das könnte auch angesichts der unterschiedlichen Größenverhältnisse etwa der drei Regierungspräsidien im Verhältnis auch zu den kleinsten hessischen Gemeinden zu einem völligen Missverhältnis der jeweiligen Anteile der mitbestimmungsfreien Führungspositionen zu der Gesamtzahl der Beschäftigten führen.

72 Der Ebene der Behördenleitung in der unmittelbaren Landesverwaltung im Sinne des § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG entspricht nach alledem in der Kommunalverwaltung die Ebene des Gemeindevorstands/Magistrats bzw. Kreisausschusses, während die in der Kommunalverwaltung unmittelbar nachgeordnete Ebene der Amtsleiter bzw. der Fachbereichsleitungen mit der Abteilungsleiterebene der unmittelbaren Landesverwaltung vergleichbar ist; diese beiden auf der zweiten Hierarchiestufe angesiedelten Führungsebenen arbeiten nämlich einerseits unmittelbar der politisch verantwortlichen Leitungsebene zu und sind andererseits Bindeglieder zum "untergeordneten Verwaltungsapparat".

73 Die demgegenüber vom Verwaltungsgericht im Ergebnis vertretene erweiternde Auslegung, dass bei kommunalen Körperschaften wie der Stadt A-Stadt v. d. H. (erst) die unterhalb der Magistratsebene angesiedelten Organisationseinheiten in Form der Fachbereiche den Behörden im Sinne des Satzes 1 des § 19 a Abs. 1 HBG vergleichbar seien, so dass nach den relativ freien organisatorischen Vorstellungen der Kommunen der Ausschlusstatbestand des § 79 Nr. 1. c) HPVG i.V.m. § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG auch auf eine weitere, dritte Führungsebene ausgedehnt werden könne, wenn dies durch Aufnahme der entsprechenden Führungspositionen in den Haushaltsplan hinreichend transparent und vorhersehbar gemacht werde und dadurch die gesetzlichen Schranken der Ermächtigung nicht überschritten würden, lässt sich angesichts des Wortlauts dieser eng auszulegenden Ausnahmevorschrift, die eine Vergleichbarkeit mit der auf die beiden obersten Führungsebenen begrenzten Regelung für die unmittelbare Landesverwaltung fordert, und unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Mitbestimmung durch Betriebsvertretungen in Art. 37 HV auch nicht mit dem Hinweis auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 137 Abs. 1 HV rechtfertigen.

74 Zwar hat der Landesgesetzgeber bei der Einfügung des § 19 a in das Hessische Beamtengesetz im Jahre 1998 für den Bereich der Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung "Leiter vergleichbarer Organisationseinheiten" in Abs. 1 dem Umstand Rechnung tragen wollen, "daß derartige herausgehobene Führungsfunktionen dort nicht einheitlich bezeichnet sind"; gleichzeitig werde "den Dienstherren ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Vergleichbarkeit" derartiger Ämter eingeräumt, die im Stellenplan besonders zu kennzeichnen seien (vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Siebtes Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 28. Januar 1998, LT/Ds. 14/3586 S. 16 zu Art. 1 Nr. 4 [§§ 19 a und 19 b HBG]). Durch das Absehen von dem Erfordernis der BesGr. A 15 und höher sollte zudem die Möglichkeit, Beamte in eine leitende Funktion auf Probe zu ernennen, ohne Begrenzung auf bestimmte Besoldungsgruppen des höheren Dienstes und damit auch für solche Kommunalbehörden eröffnet werden, die leitende Funktionen mit Besoldungsgruppen des gehobenen Dienstes oder den Eingangsämtern des höheren Dienstes besetzt haben (vgl. Änderungsantrag der Fraktion der CDU vom 13. Mai 1998, LT/Ds. 14/3902).

75 Diese damalige gesetzgeberische Vorstellung eines "Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Vergleichbarkeit" der herausgehobenen Führungspositionen im Bereich von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts einschließlich der kommunalen Verwaltungsträger lässt jedoch eine Ausdehnung der Mitbestimmungsfreiheit bis hinunter auf eine dritte Hierarchieebene nicht zu.

76 Es ging bei der Änderung dienstrechtlicher Vorschriften im Jahre 1998 allein darum, durch die Einfügung des § 19 a HBG in Anlehnung an die bundesrechtliche Regelung Ämter mit leitender Funktion im Interesse einer optimalen Besetzung auf Probe besetzen zu können, so dass der Personalhoheit der rechtlich verselbständigten Verwaltungsträger der mittelbaren Landesverwaltung und der Kommunen weitgehend Rechnung getragen werden konnte. Es ging seinerzeit aber noch nicht um den Ausschluss der durch Art. 37 HV jedenfalls institutionell gewährleisteten innerdienstlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten, den diese rein beamtenrechtliche Regelung erst durch Verweisung bewirkte, die in der etwa ein Jahr später erfolgten Neufassung des § 79 Nr. 1. c) HPVG enthalten war. Dadurch ist § 19 a Abs. 1 HBG Teil dieses personalvertretungsrechtlichen Ausschlusstatbestandes geworden und insoweit als Ausnahmevorschrift nach Wortlaut, objektivem Gesetzeszweck und Systematik mit dem Ziel eng auszulegen, das Demokratieprinzip im Sinne bürgerschaftlicher Beteiligung einerseits und die verfassungsrechtliche Gewährleistung innerdienstlicher Mitverantwortung andererseits zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen; dem widerspricht es aber, wenn ein kommunaler Dienstherr relativ frei und allein nach seinen organisatorischen Vorstellungen den Bereich des Ausschlusses der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten über den in der unmittelbaren Landesverwaltung betroffenen Bereich der beiden obersten Hierarchieebenen hinaus auf eine dritte Führungsebene ausdehnen kann.

77 Das Interesse der demokratischen Beteiligung an den regelmäßig kleineren rechtlich verselbständigten Verwaltungsträgern der mittelbaren Landesverwaltung

rechtlich verselbständigten Verwaltungsträgern der mittelbaren Landesverwaltung und an den kommunalen Selbstverwaltungsträgern ist vielmehr schon dadurch hinreichend berücksichtigt, dass die herausgehobenen Führungsfunktionen in § 19 a Abs. 1 Satz 2 HBG als "Leiter von Organisationseinheiten" offen bezeichnet sind und ihre Vergleichbarkeit mit den in Satz 1 der Vorschrift genannten Ämtern in der unmittelbaren Landesverwaltung unabhängig von der Besoldungsgruppe zu beurteilen ist, so dass etwa auch in kleineren Gemeinden die Hierarchieebene unmittelbar unterhalb der gesetzlich geregelten politischen Leitungsebene insgesamt mitbestimmungsfrei ist, und zwar auch unabhängig von ihrer im Rahmen der kommunalen Organisationsfreiheit erfolgten Bezeichnung, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und Aufgabenzuweisung im Übrigen.

78 Eine Rechtfertigung dafür, bei Kommunen eine Führungsebene mehr als in der unmittelbaren Landesverwaltung von der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung auszuschließen, lässt sich auch nicht aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 28 Abs. 2 GG bzw. Art. 137 Abs. 1 HV direkt herleiten. Abgesehen davon, dass kommunale Behörden nicht nur in Selbstverwaltungsangelegenheiten, sondern weitgehend auch zur Erfüllung staatlicher Aufgaben tätig werden, ist die kommunale Selbstverwaltungsgarantie - wie auch der institutionelle Grundrechtsschutz in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 GG bei Rundfunk und Hochschulen nur gegen staatliche Beschränkungen "von außen", nicht aber gegen die innerdienstliche Mitverantwortung der Beschäftigten gerichtet. Das nach dem maßgeblichen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 die Einschränkung der behördlichen Mitbestimmung erfordernde Demokratieprinzip gilt gleichermaßen für die Landes- wie die Kommunalverwaltung, wie sich aus Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG ergibt; dementsprechend werden in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts die Kommunen in Bezug auf das demokratische Prinzip auch als Teil des Staates behandelt.

79 Da nach alledem das Merkmal der