Urteil des HessVGH vom 07.12.1995, 6 UE 1322/93

Entschieden
07.12.1995
Schlagworte
Politische gemeinde, Stadt, Unterhaltung, Verordnung, Gewohnheitsrecht, Waldeck, Beihilfe, Rechtspflicht, Einkünfte, Gemeinderat
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Gericht: Quelle:

Norm: Art 140 GG

Hessischer Verwaltungsgerichtshof 6. Senat

Entscheidungsdatum: 07.12.1995

Aktenzeichen: 6 UE 1322/93

Dokumenttyp: Urteil

(Kirchenbaulast)

Tatbestand

1Die Klägerin klagt auf Zahlung von 36.000,-- DM als Teil von Aufwendungen für Baumaßnahmen an der Kirche in F. Sie meint, daß aufgrund eines Herkommens eine kommunale Baulast für die Kirche bestehe.

2Im 18. Jahrhundert sind Bau- und Erhaltungsmaßnahmen an der Kirche in F teils aus den geringen Einkünften der Kirchenkasse teils von der Stadt F finanziert worden. 1802 und in den folgenden Jahren bis 1836 sollen in den Kirchenabrechnungen keine Bauausgaben mehr nachgewiesen sein. Die Stadtkasse übernahm sogar die Defizite der Kirchenkasse.

31830 wurde durch Konsistorialverordnung vom 26. März 1830 und Regierungsverordnung vom 24. Dezember 1830 geregelt, daß aus dem Kirchenvermögen nur die für "dessen Verwaltung und Erhaltung" notwendigen Ausgaben zu bestreiten seien, so auch "für die gewöhnliche Unterhaltung des Kirchengebäudes", während die Gemeinden die Kosten für "nicht zu den gewöhnlichen gehörigen Reparaturen" zu übernehmen hätten, soweit das Vermögen der betreffenden Kirche dazu nicht ausreiche.

4In den Jahren 1857/58 bestellte und finanzierte die Stadt eine neue Orgel für die Kirche.

5Am 10. Mai 1864 erging eine "Verordnung wegen Bestreitung der kirchlichen Baulasten seitens der evangelischen Gemeinden der Fürstentümer Waldeck und Pyrmont". Darin wurde festgelegt, daß die evangelischen Gemeindeglieder die kirchlichen Baulasten zu tragen hätten 1). Bau- und Unterhaltsverpflichtungen Dritter, ob sie sich "auf ein Patronatsverhältnis oder einen sonstigen Rechtstitel" gründeten, blieben unberührt 4). Die Baulasten sollten durch Aufschläge auf die Steuern aufgebracht werden 15 Abs. 1), konnten aber auch, "wie solches bisher in der Regel geschehen" sei, "nach legalem Beschlusse der Gemeindevertretung aus der Kommunalkasse der bürgerlichen Gemeinde bestritten werden." 16 Abs. 1). Soweit dadurch nicht beitragspflichtige Personen benachteiligt wurden, hatte die bürgerliche Gemeinde auf deren Antrag den Nachteil auszugleichen 16 Abs. 3).

6Die Parteien gehen davon aus, daß die Stadt F einen Beschluß zur Übernahme der Kosten gefaßt hat, denn in einem Schreiben des Kreisrats an das Landesdirektorium vom 18. Februar 1865 (vgl. Bl. 21 der Akten) soll eine Bemerkung enthalten sein, daß die Gemeinde D "analog dem F Beschlusse ..... die Übernahme der oben zitierten Baulasten beschlossen habe". In den folgenden Jahrzehnten sind Bauarbeiten an der Kirche aus der Stadtkasse, aber im Zusammenhang mit einer Kircheninstandsetzung im Jahr 1897 auch von Gemeindegliedern finanziert worden.

7Durch ein Kirchengesetz betreffend Abänderung und Ergänzung der landeskirchlichen Gemeindeordnung vom 22. Dezember 1908 wurde festgelegt, daß dem Kirchenvermögen obliegende Verpflichtungen zunächst aus dem

daß dem Kirchenvermögen obliegende Verpflichtungen zunächst aus dem Kirchenvermögen zu bestreiten seien 26). Soweit die Einkünfte nicht ausreichten, erhielten die Kirchengemeinden das Recht, von ihren Angehörigen Gemeindekirchensteuern zu erheben 29). Mit dem Gesetz nicht im Einklang stehende frühere Bestimmungen wurden aufgehoben. Ausdrücklich geschah dies hinsichtlich der Vorschriften in den Verordnungen von 1864, soweit darin geregelt worden war, wie die Baulasten aufzubringen seien (§§ 15 bis 40), und von 1830, soweit darin die subsidiäre Zahlungsverpflichtung der Gemeinden verordnet worden war.

8In den Jahren nach 1909 bis 1926 wurden im Rahmen der Bauunterhaltung aus der Kirchenkasse Ausgaben für die Orgel sowie in den Jahren 1910 und 1911 für einen Schreiner getätigt. 1915 soll sich die politische Gemeinde bereit erklärt haben, die Kosten der elektrischen Beleuchtung der Kirche zu übernehmen. 1922 bewilligte der Gemeinderat 6.000 Mark zur Anlage der Kirchenheizung, für die schon mit einem Ertrag von 880,-- Mark kirchliche Sammlungen veranstaltet worden waren. Da wegen der damaligen Kostensteigerungen das Geld nicht ausreichte, beantragte der Kirchenvorstand mit Schreiben vom 20. September 1922 weitere Mittel, die der Gemeinderat bewilligte. 1926 wurde auf Kosten der Stadt F die Verschieferung des Turms teilweise erneuert und ein Zaun auf der Mauer des Kirchplatzes angebracht. 1926 wurde die Lichtleitung in der Kirche auf Kosten der Stadt F vervollständigt. Aus einer 1930 gefertigten Aufstellung des Gemeindepfarrers ergibt sich, daß in den Jahren 1924 bis 1928 von der politischen Gemeinde für die Kirche insgesamt 3.746,52 RM aufgewendet wurden, wovon 3.706,02 RM auf Turmarbeiten im Jahre 1926 und der Rest auf Dachdeckerarbeiten und "Haftpflicht" entfielen.

91928 wurde in F die Ortskirchensteuer eingeführt. Von 1930 bis 1939 wurden außer in den Jahren 1935 und 1938 Beträge zwischen 4,29 RM (1936) und 415,53 RM (1931) aus der Kirchenkasse für Bauzwecke ausgegeben.

10 Unter dem 14. Januar 1938 beantragte der Kirchenvorstand die Gewährung einer staatlichen Beihilfe zur Neudeckung des Kirchendaches und schrieb in diesem Zusammenhang, die Unterhaltung des Kirchendaches sei bisher nach altem Herkommen Sache der politischen Gemeinde F gewesen. Eine Rückfrage des Regierungspräsidenten, ob und aus welchem Rechtsgrund die politische Gemeinde zur Tragung der Instandsetzungskosten verpflichtet sei, führte zu der Auskunft des Landeskirchenamtes, die Verpflichtung der politischen Gemeinde beruhe auf Herkommen, das sich im Gebiet des gemeinen Rechts, in welchem auch Waldeck gelegen sei, bis in die jüngste Zeit habe entwickeln können und als Rechtstitel anerkannt sei. Der Gemeindevorstand bewilligte am 25. April 1938 2.400,-- RM zu den auf 3.900,-- RM veranschlagten Kosten der Neudeckung des Kirchendachs. Die Arbeiten wurden aber erst 1945 vergeben.

11 Unter dem 24. November 1948 berichtete der Pfarrer, der Dachstuhl des Kirchenschiffs sei nach dem Plan des Staatlichen Bauamts in K neu errichtet worden und das Dach des Schiffes, des Chores, der Turmhelm und die senkrechte kleinere Ostwand des Turms neu beschiefert worden. Die senkrechte Nordwand des Turms gedächten die Dachdecker noch in diesem Jahr neu zu beschiefern. Die erheblichen Kosten trage die politische Gemeinde. Die unbrauchbar gewordene Orgel sei ausgebaut und bis Ende September 1948 wieder instandgesetzt worden. Die Kosten würden voraussichtlich durch die Kirchenkasse gedeckt werden.

12 1950 erbat der Bürgermeister von F einen Zuschuß aus Mitteln der Landeskirche für die Kirchenrenovierung mit der Begründung, daß die Gemeinde nicht in der Lage sei, alle Zahlungen zu leisten.

13 Unter dem 21. Juni 1951 schrieb der Landrat des Kreises an das Landeskirchenamt, nach Mitteilung des Bürgermeisters in F beständen Zweifel darüber, in welchem Umfange die politische Gemeinde die Baulastenpflicht für die Kirche in F zu tragen habe. Deswegen werde um Auskunft gebeten, ob genauere Unterlagen vorhanden seien, und um Übersendung der in Betracht kommenden Vereinbarung. Daraufhin wurde bis 1955 zwischen dem Landrat in K und dem Landeskirchenamt in Kassel die Frage behandelt, ob in noch gemeindliche Baulasten bestehen könnten. Im Landratsamt erstellte Gutachten kamen zu dem Ergebnis, daß dies seit 1864 nicht mehr möglich sei. Das Landeskirchenamt stellte sich in einem Schreiben an den Landrat vom 03. Mai 1955 auf den Standpunkt, seit 1908 habe wieder ein die politischen Gemeinden verpflichtendes Herkommen entstehen können. Die politischen Gemeinden hätten bis in die jüngste

entstehen können. Die politischen Gemeinden hätten bis in die jüngste Vergangenheit die waldeckischen Kirchen und Pfarrhäuser im wesentlichen unterhalten, und zwar in dem Bewußtsein, hierzu rechtlich verpflichtet zu sein. Dies sei auch in eine tief eingewurzelte Überzeugung. Diese Überzeugung sei mit der Überlegung einhergegangen, daß die Unterhaltung der örtlichen Gebäude ohne Rücksicht auf etwaige gesetzliche Verpflichtungen der politischen Gemeinde im wesentlichen aus örtlichen Mitteln bestritten werden müßte und es daher auch im Interesse der politischen Gemeinde läge, Kirche und Pfarrhaus nicht verwahrlosen zu lassen.

14 1952 bezahlte die Stadt F Maurerarbeiten an der Kirche. Aus weiteren Unterlagen ergibt sich, daß die Stadt F - 1954 und 1958 Reparaturen an Kirche und Kirchturm finanziert hat. Nach einem Schreiben des Bürgermeisters vom 3. Januar 1958 waren für das laufende Haushaltsjahr für die Unterhaltung der Kirche 900,-- DM angesetzt. Unter dem 29. März 1961 übersandte der Bürgermeister der Stadt F dem Landeskirchenamt eine Aufstellung der Aufwendungen der Stadt für Kirche, Pfarrhaus und Unterhaltung des Friedhofs. Im Betreff findet sich dazu die Bezeichnung "Freiwillige Leistungen". Für die Unterhaltung der Kirche im Jahre 1960 sind 916,20 DM angegeben.

15 1961/62 wurden ein elektrisches Läutewerk und eine Turmuhr für die Kirche angeschafft. Von den Kosten übernahm die Kirchengemeinde 1.500,-- DM und die politische Gemeinde 2.457,-- DM. 1967 bat der Bürgermeister der Stadt F beim Landeskirchenamt um eine Beihilfe zur Behebung von Sturmschäden am Kirchturm in F, die in Höhe von 3.500,-- DM bewilligt wurde. Die Stadt trug von den Kosten 5.602,-- DM. 1973 beantragte die Kirchengemeinde bei der Stadt F eine Beihilfe für die mit insgesamt 205.000,-- DM veranschlagte Kirchen- und Orgelrenovierung. Da die Stadt F 1974 in die beklagte Stadt eingegliedert werden sollte, konnte sie keine Mittel mehr zusagen. Die Stadt leistete keine Zahlungen. Die Kirche wurde in der Zeit von 1979 bis 1988 renoviert. Nachdem verschiedene Bemühungen der Klägerin, die Beklagte zu Beihilfen zu Renovierungsarbeiten zu bewegen, ohne Erfolg geblieben waren, kam es am 7. September 1989 zu einem Gespräch im Rathaus der Beklagten. Den Vertretern der Beklagten wurde dabei mitgeteilt, daß 1990 das Kirchendach mit einem Kostenaufwand von 120.000,-- DM neu eingedeckt werden solle, wozu ein Baulastbeitrag in Höhe von 36.000,-- DM von der Beklagten erwartet werde. Unter dem 20. Februar 1990 erinnerte das Landeskirchenamt an die Stellungnahme der Beklagten, ob die Zahlung geleistet werde. Daraufhin beschloß der Magistrat der Beklagten am 5. März 1990, daß keine Zahlung erfolgen solle und eine Baulastverpflichtung nicht anerkannt werde. Dies wurde dem Landeskirchenamt unter dem 7. März 1990 mitgeteilt. Auch die Stadtverordnetenversammlung verneinte mit Beschluß vom 3. April 1990 eine Verpflichtung der Beklagten.

16 Die Neueindeckung des Kirchendaches wurde im Jahre 1990 durchgeführt. Es entstanden Kosten in Höhe von 122.595,54 DM für Architekten und Handwerker. Nach einem Vermerk des Landeskirchenamtes vom 15. November 1990 waren Kirchendach und Turmverschieferung reparaturbedürftig. Seit 1984 hätten immer wieder kleinere und mittlere Reparaturen durchgeführt werden müssen, weil wegen durchgerosteter Schiefernägel bei Stürmen mehrfach Fehlstellen bis zu 2,5 qm Größe entstanden seien. Außerdem seien die vorhandene Rohfilzpappe weitgehend verrottet und dadurch auch die Dachschalung in Mitleidenschaft gezogen gewesen. Deswegen seien die südliche Dachseite von Kirchenschiff und Chor sowie Teile der schadhaften Turmverschieferung erneuert worden. Die Neudeckung der Nordseite und weitere Reparaturen am Turm hätten mangels Mitteln zurückgestellt werden müssen.

17 Am 5. November 1990 hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 36.000 DM erhoben und geltend gemacht, die Beklagte sei aufgrund einer durch Herkommen begründeten Baulast zur Zahlung verpflichtet. Diese Verpflichtung sei auch durch die in erlassenen Rechtsnormen oder andere staatliche Regelungen nicht entfallen. Dies habe die Kirchenverwaltung schon in den Jahren 1938 und 1951 verdeutlicht und in mehreren gutachterlichen Äußerungen insbesondere vom 3. Mai 1955 klargestellt. - Die Beklagte hat eine Verpflichtung bestritten.

18 Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10. März 1993 die Klage abgewiesen und die Ansicht vertreten, die Klägerin habe ihre im Rahmen der Baulast der Beklagten gegenüber bestehenden Obliegenheiten verletzt, weil sie sie nicht ausreichend an der Vorbereitung, Durchführung und Abrechnung der Baumaßnahmen beteiligt und ihre Entschließungen nicht abgewartet habe. Die

Baumaßnahmen beteiligt und ihre Entschließungen nicht abgewartet habe. Die Baumaßnahme sei zwar im September 1981 angekündigt worden. Auch sei die Beklagte aufgefordert worden, sich zu ihrer Baulastverpflichtung zu erklären. Es seien jedoch weder ein Kostenvoranschlag vorgelegt worden noch Ausschreibungen, noch sei Rechnung gelegt worden, so daß die Beklagte zu keiner Zeit die Möglichkeit gehabt habe, zur Wahrung ihrer Interessen einzugreifen. Unter diesen Umständen komme kein Aufwendungsersatzanspruch in Betracht.

19 Gegen das am 23. April 1993 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19. Mai 1993 Berufung eingelegt.

20 Sie hat ihre Auffassung, daß die Beklagte baulastpflichtig sei, wiederholt und vertieft. Sie hat die Baukostenabrechnung für die im Jahre 1990 durchgeführten Baumaßnahmen in Kopie vorgelegt und die Ansicht vertreten, sie sei nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten Kostenvoranschläge, Ausschreibungen und dergleichen zu übermitteln, nachdem diese sich grundsätzlich geweigert habe zu zahlen und die Durchführung der Bauarbeiten dringlich gewesen sei.

21 Die Klägerin beantragt,

22 das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 10. März 1993 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin 36.000,-- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 5. November 1990 zu zahlen,

23 hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte für das Kirchengebäude in baulastpflichtig ist.

24 Die Beklagte beantragt,

25 die Berufung, und zwar auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrages, zurückzuweisen.

26 Sie bestreitet, baulastpflichtig zu sein und meint, allein daraus, daß die Stadt Freienhagen zuweilen Kosten für Baumaßnahmen getragen habe, lasse sich jedenfalls keine primäre Bauunterhaltungspflicht herleiten. Jedenfalls seit der waldeckischen Verordnung aus dem Jahre 1864 hätten die Mitglieder der Kirchengemeinde die primäre Bauunterhaltungspflicht gehabt. Später sei keine Pflicht zur Unterhaltung der Kirche mehr zu Lasten der Stadt entstanden, weil es sich bei den Zahlungen der Stadt F - um freiwillige Leistungen gehandelt habe und keine, die aufgrund einer Rechtspflicht erbracht worden seien.

27 Dem Senat liegen drei Hefte mit Unterlagen der Klägerin und ein Heft Verwaltungsakten der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

28 Die Berufung hat keinen Erfolg, denn die Klage ist sowohl hinsichtlich des Zahlungsantrages als auch des auf Feststellung einer Baulastverpflichtung der Beklagten gerichteten Hilfsantrages unbegründet, weil nicht erwiesen ist, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten noch bis zu ihrer Eingliederung in die Stadt am 1. Januar 1974 zur Bauunterhaltung der Kirche aufgrund Herkommens oder örtlichen Gewohnheitsrechts verpflichtet war. Die Beklagte als Rechtsnachfolgerin hat deswegen keine entsprechende Baulast zu tragen.

29 Es kann offenbleiben, ob eine in der Zeit vor 1864 entstandene primäre Baulast der Stadt F aufgrund Herkommens oder einer Observanz bestand. Unter Herkommen wird im Gegensatz zum örtlichen Gewohnheitsrecht (Observanz) eine Übung verstande, "die nur ein besonderes dauerndes Rechtsverhältnis zwischen zwei Beteiligten regelt und in dieser beständigen Übung eine vertragsmäßige Abmachung ersetzt" (vgl. Gröpper, Gewohnheitsrecht, Observanz, Herkommen und unvordenkliche Verjährung, DVBl. 1969, 945 (946 mit Nachweisen in Fußnote 70)). Eine Observanz setzt dagegen "eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannte Übung voraus (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 13. Mai 1981 - 1 BvR 610/77 und 451/80 - BVerfGE 57, 121 (135) mit weiteren Nachweisen).

30 Schon bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts läßt sich noch nicht einmal eine dahingehende ständige Übung nachweisen, daß allein die Stadt die Kirche unterhalten hat. Dies ist zwar zeitweise und im übrigen in erheblichem Umfang geschehen. Überdies sind sogar die Defizite der Kirchenkasse, wie sich aus

geschehen. Überdies sind sogar die Defizite der Kirchenkasse, wie sich aus Prüfungsbemerkungen aus den Jahren 1811 und 1813/14 ergibt (vgl. Nrn. I 6 a und b des Nachtragsgutachtens Dr. W. vom 16. Mai 1994), von der Stadtkasse übernommen worden. Daraus läßt sich aber nicht ohne weiteres schließen, daß die Stadt sich zur alleinigen Unterhaltung der Kirche verpflichtet gesehen hat, denn diese Verfahrensweise entsprach der damaligen Rechtslage. Sie war durch die Regelungen des Konzils von Trient geprägt, welche Bestandteil des gemeinen Rechts waren (vgl. zu beidem Wiesenberger, Kirchenbaulasten politischer Gemeinden und Gewohnheitsrecht, Berlin 1981, Seite 22 f; zu letzterem Lecheler, Der Gegenstand der staatlichen Kirchenbaulast nach dem gemeinen Recht, in Festschrift für Obermayer, München 1986, S. 217 ff. (218)), das auch in Waldeck galt. Danach obliegt die Baulast zunächst dem Kirchenvermögen, sodann einem etwaigen Patronatsherren, weiter jenen, denen von der Pfarrkirche Einkünfte zufließen und schließlich den Pfarrangehörigen (vgl. auch Büff, Kurhessisches Kirchenrecht, Kassel 1861 Seite 741 ff.; Friedberg, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts, Leipzig 1909, Seite 607 ff.; Liermann, Deutsches evangelisches Kirchenrecht, Stuttgart 1933 Seite 381 ff.).

31 Einem fürstlichen Edikt vom 4. November 1726 (vgl. Curtze, Die kirchliche Gesetzgebung des Fürstentums Waldeck, Arolsen 1851, Seite 234 Nr. 131), daß unentgeltliche Hand- und Spanndienste für Reparaturarbeiten an Kirchen und Schulbauten betraf, läßt sich auch entnehmen, daß in Waldeck tatsächlich so verfahren wurde, und zwar in der Weise, daß die Gemeinden selbst Reparaturkosten, die nicht aus den Kircheneinkünften gedeckt werden konnten, nachrangig übernahmen. Dort heißt es (ohne die Unterstreichung):

32 "Wann es dann an deme ist, daß die Gemeinden, bey Ermangelung derer Kirchen- Intraden ohne dem in subsidium die erforderliche Bau- und Verbesserungs Kosten hergeben müssen, und eine gantze Gemeinde mit viel leichter Mühe die nothige Fuhr- und Hand-Dienste praestiren, alß der Gottes Kasten solches mit baarer Bezahlung ins Werck richten kan."

33 Darauf, daß - ungeachtet der Frage, wem die Kosten zur Last fielen - in Waldeck die Gemeinden sogar die Reparatur von Kirchen-, Pfarr- und Schulgebäuden zu besorgen hatten, weist die in dem von der Klägerin vorgelegten Nachtragsgutachten vom 16. Mai 1994 auf Seite 2 unter Nr. 3 zitierte Verfügung des Konsistoriums aus dem Jahre 1739 hin, wonach "sämtlichen Pastoribus ernstlich hiermit befohlen" wurde, bei dem Stadtmagistrat auf Ausbesserung zu dringen, wenn Reparaturen nötig waren. Hinsichtlich der Kostenpflicht ist von der Klägerin selbst vorgetragen worden, daß vor 1864 auch in F aus dem Kirchenkasten, einer Einrichtung, die in W vermutlich auf die Kastenordnung aus dem Jahre 1542 zurückgeht (vgl. Curtze, aaO. S. 24 Nr. 13), Bauunterhaltungsmaßnahmen finanziert wurden.

34 Nach den Verhältnissen des F Kirchenkastens, wie sie von dem Gutachter der Klägerin dargestellt worden sind, waren die Einnahmen des Kirchenkastens, die aus dem Verpachtungsertrag für ein 1.200 qm großes Grundstück bestanden (Nachtragsgutachten Dr. W. vom 16. Mai 1994, S. 12), nicht ausreichend, um größere Unterhaltungsmaßnahmen zu finanzieren. Von 1802 bis 1836 sind zwar keine Bauausgaben aus dem Kirchenkasten mehr nachweisbar. Wenn seine Einkünfte nicht ausreichten, entsprach es aber grundsätzlich der Rechtslage, daß die Mitglieder der Gemeinde oder - an deren Stelle zur Vereinfachung - die Stadtkasse die Lasten, die nicht aus dem Kirchenkasten bestritten werden konnten, trugen, ohne daß allein dadurch eine alleinige bzw. primäre Baulast der Gemeindemitglieder oder der Stadt begründet wurde, wie die Bauausgaben aus dem Kirchenkasten, die wieder ab 1837 erfolgten, erkennen lassen.

35 Inwieweit die Stadt F Baukosten für Kirche, Pfarrhaus und Schule von den Gemeindegliedern eingezogen hat und ob dabei entsprechend der Regelung verfahren wurde, wie sie sich aus der Antwort der fürstlich-waldeckischen Regierung vom 12. April 1817 auf eine Anfrage ergibt (vgl. Curtze a.a.O., S. 317 Nr. 227), geht aus den von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen nicht hervor, ist aber für die Entscheidung letztlich nicht erheblich, denn später erfolgte eine normative Baulastregelung, die die Rechtsgrundlage für die Bauunterhaltung der Kirche durch die Stadtkasse jedenfalls vom Jahre 1864 ab darstellte.

36 Schon im Jahre 1830 war durch die Konsistorialverordnung vom 26. März bzw. die Regierungsverordnung vom 24. Dezember 1830 (Curtze a.a.O., S. 368 ff. Nr. 280, S. 380 ff. Nr. 289) eine neue normative Grundlage für die subsidiäre

S. 380 ff. Nr. 289) eine neue normative Grundlage für die subsidiäre Unterhaltungspflicht der Kirchengebäude durch die Gemeinden gegeben worden, denn es wurde bestimmt, daß die Kosten der gewöhnlichen Unterhaltung des Kirchengebäudes dem Kirchenvermögen zur Last fielen, die Gemeinden aber die Kosten für "nicht zu den gewöhnlichen gehörigen Reparaturen" zu übernehmen hätten, soweit das Vermögen der betreffenden Kirche dazu nicht ausreichte.

37 Nachdem die Kirchengemeinden (nach Angabe der Klägerin durch die Kirchliche Gemeindeordnung vom 1. August 1857) von den Zivilgemeinden getrennt worden waren, wurde durch die "Verordnung wegen Bestreitung der kirchlichen Baulasten seitens der evangelischen Gemeinden der Fürstentümer Waldeck und Pyrmont" vom 19. April 1864 (Fürstlich Waldeckisches Regierungsblatt vom 10. Mai 1864, S. 97) festgelegt, daß die jeweils zu einer Kirche gehörenden evangelischen Glaubensgenossen (Parochianen) anstelle der Gemeinden die Bau- und Unterhaltungskosten zu tragen hätten, soweit das kirchliche Vermögen dazu nicht ausreiche (§§ 1 und 6 der Verordnung). Rechtliche Verpflichtungen Dritter, "mögen sich dieselben auf ein Patronatsverhältnis oder einen sonstigen Rechtstitel gründen", blieben unberührt 4). Weiter bestimmte § 16 Abs. 1 folgendes:

38 Wie solches bisher in der Regel geschehen ist, können auch für die Folge die kirchlichen Baulasten nach legalem Beschlusse der Gemeindevertretung aus der Kommunalkasse der bürgerlichen Gemeinde bestritten werden."

39 Es wurde weiter verordnet, daß ein derartiger Beschluß auf ortsübliche Weise bekanntgemacht werden müsse und der Genehmigung des Kreisvorstandes bedürfe, die Gemeinde aber auf Antrag die Nachteile auszugleichen habe, die nichtbeitragspflichtigen Personen durch eine solche Regelung entständen.

40 Aus dem Wortlaut der Regelung in § 16 Abs. 1 der Verordnung ergibt sich eindeutig, daß der Verordnungsgeber in der Bezahlung von Unterhaltungsmaßnahmen für Kirchenbauten durch die Gemeinden keinen Fall sah, in dem eine rechtliche Verpflichtung "Dritter" aufgrund eines "sonstigen Rechtstitels" bestand, gleichgültig ob die Zahlungen aufgrund der hergebrachten Rechtslage im Bewußtsein der subsidiären Zahlungspflicht erfolgten oder zu einem herkömmlichen Recht bzw. einer Observanz mit einer primären Unterhaltungspflicht erstarkt waren. Die Worte, "wie solches bisher in der Regel geschehen ist", lassen eindeutig erkennen, daß der Verordnungsgeber in allen Fällen, in denen die Kirchenbaulasten bisher aus gemeindlichen Mitteln bestritten worden waren, die Neuregelung gelten lassen wollte.

41 Da die Kirchen- und Zivilgemeinden bis zu ihrer Trennung im Jahre 1857 eine verwaltungsmäßige Einheit dargestellt hatten, war es auch konsequent, die Zahlungen, die für die Unterhaltung kirchlicher Gebäude aus der Gemeindekasse erbracht worden waren, nicht als Zahlungen "Dritter" im Sinne des § 4 der Verordnung anzusehen, sondern davon auszugehen, daß sie den Gemeindeangehörigen zuzurechnen waren. Wenn der Verordnungsgeber es durch § 16 Abs. 1 ermöglichte, die Baulasten anstatt durch Erhebung von Steuerzuschlägen 15) weiterhin durch unmittelbare Zahlungen aus der Gemeindekasse aufzubringen, zugleich allerdings den Gemeinden, die so verfuhren, aufgab, nicht beitragspflichtigen Personen auf ihren Antrag einen Nachteilsausgleich zu gewähren, dann sah er dadurch zu Recht als gewährleistet an, daß die Kirchenbaulasten nur von den evangelischen Gemeindeangehörigen 1) aufgebracht werden mußten.

42 Die Trennung der Kirchen- von den Zivilgemeinden rechtfertigte es auch, gemeindliche Lasten, die sich auf Kirchenangelegenheiten bezogen, den Kirchengemeinden bzw. ihren Angehörigen zu übertragen. Dies wäre selbst dann möglich gewesen, wenn im Verhältnis von Gemeinde- zum Kirchenvermögen eine durch Herkommen oder Observanz begründete Baulast bestanden hätte. Es wäre dem Verordnungsgeber unbenommen gewesen, örtliches Gewohnheitsrecht durch eine normative Regelung zu ersetzen oder, soweit Zahlungen auf Herkommen beruhten, eine veränderte Regelung zu verordnen, denn entgegenstehendes Verfassungsrecht gab es damals noch nicht.

43 Seitens der Klägerin ist unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Rechtsgutachten vom 20. August 1990 (S. 11 unter Nr. 10) vorgetragen worden, daß in einem Schreiben des Kreisrats an das Landesdirektorium vom 18. Februar 1985 davon die Rede ist, "daß analog dem F Beschluß auch die Gemeinde D die Übernahme der oben zitierten Baulasten beschlossen und daß der Kreisvorstand diesem Beschluß seine Genehmigung gegeben hat." Daraus ist zu schließen, daß

diesem Beschluß seine Genehmigung gegeben hat." Daraus ist zu schließen, daß in der Stadt F ein Beschluß nach § 16 der Verordnung gefaßt worden ist, wovon auch die Prozeßparteien ausgehen.

44 Beruhten danach Zahlungen der Stadt F auf einem gemäß § 16 Abs. 1 der genannten Verordnung gefaßten Beschluß, dann stellte dieser und nicht eine Observanz oder Herkommen die Rechtsgrundlage für die künftige Zeit dar.

45 Das Bürgerliche Gesetzbuch ließ die landesgesetzlichen Vorschriften über Kirchenbaulasten unberührt (Art. 132 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch).

46 Im Jahr 1908 wurden durch das "Kirchengesetz betreffend Abänderung und Ergänzung der landeskirchlichen Gemeindeordnung" vom 12. Dezember 1908 (Fürstlich Waldeckisches Regierungs-Blatt 1908 S. 131) die Regelungen aus dem Jahre 1830 aufgehoben, die subsidiäre Zahlungspflichten der Gemeinden begründeten, und die Bestimmungen aus dem Jahre 1864, durch die geregelt worden war, wie die Baulasten aufzubringen waren, darunter auch § 16. Unberührt blieb außer § 4 der § 1 der Verordnung vom 10. Mai 1864, worin bestimmt war, daß die Parochianen zur Tragung der kirchlichen Baulasten verpflichtet sind. In dem Kirchengesetz vom 12. Dezember 1908 wurde unter anderem vorgeschrieben, daß die Kirchengemeinden berechtigt seien, von ihren Angehörigen Gemeindekirchensteuern zu erheben, soweit die verfügbaren Einkünfte der Kirchengemeinde zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse nicht ausreichten 29). Grundsätzlich waren die Ausgaben aus dem Kirchenvermögen zu bestreiten (§§ 26, 27).

47 Nach 1908 hätte in F wieder eine gewohnheitsrechtliche Kirchenunterhaltungspflicht zu Lasten der Stadt entstehen können. Es ist jedoch nicht vorgetragen und belegt, daß zwischen dem Ergehen des Kirchengesetzes von 1908 und dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung vom 11. August 1919 (RGBl. S. 1383), in deren Art. 138 Abs. 2 Rechte der Religionsgesellschaften an ihrem Vermögen, darunter auch Bauunterhaltungsansprüche (vgl. Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Rdrn. 11 zu Art. 138 WRV hinter Art. 140 GG), gewährleistet wurden, ein Rechtsanspruch der evangelischen Kirchengemeinde F gegenüber der Stadt F entstanden ist, der von dieser Verfassungsbestimmung betroffen sein konnte.

48 Auch in den nachfolgenden Jahren erfolgte Zahlungen der Stadt zugunsten der Kirchenunterhaltung rechtfertigen nicht den Schluß, daß die Stadt dadurch eine eigene rechtsverbindliche Unterhaltungspflicht auf Dauer übernommen hat. Der Antrag des Kirchenvorstandes an den Gemeinderat vom 12. April 1922, der die Anschaffung eines Ofens für die Kirche betraf, deutet eher darauf hin, daß eine freiwillige Beihilfe der Gemeinde gewünscht wurde. Der Wortlaut "Gesuch um Bewilligung der Kosten für einen Kirchenofen" und der Hinweis auf das Ergebnis kirchlicher Sammlungen für diesen Zweck in Höhe von 880,-- Mark lassen erkennen, daß auch die Kirchengemeinde nicht davon ausging, daß die Stadt rechtlich verpflichtet sei, die Kosten zu tragen. Andererseits zeugen die Zahlungen der Stadt allerdings von einer wohlwollenden Einstellung gegenüber der Kirchengemeinde. Darüberhinaus läßt der unter Nr. 12 des Nachtragsgutachtens Dr. W. erwähnte Vertrag vom 26. Juni 1916, der dem Senat in Kopie nur auszugsweise vorliegt, erkennen, daß der Stadt auch daran lag, die Erhebung von Gemeindekirchensteuern zu vermeiden. In § 2 dieses Vertrages wurde vereinbart, daß die Stadt, "um die Aufnahme eines Sparkassen-Darlehens und die dadurch notwendig werdende Erhebung von Gemeindekirchensteuern zur Deckung der Zinsen zu vermeiden," die vierteljährlich im voraus aus der Pfarrkasse zu zahlenden Vierteljahresbeiträge an den Bezugsberechtigten der Pfründeneinkünfte vorfinanzierte.

49 Außerdem scheint die Stadt F in den Jahren von 1924 bis 1927 die Fehlbeträge der Kirchenkasse in Höhe von insgesamt 540 RM getragen zu haben (vgl. Anlage 37 Blatt 2 zu Nr. 22 des Gutachtens Dr. W. vom 20. August 1990 (Seite 17)). Da dies auch nach Ansicht des Gutachters geschah, um die Erhebung der Kirchensteuer zu vermeiden, die dann aber im Jahre 1928 eingeführt wurde, womit auch die Defizitübernahmen endeten, läßt sich daraus nicht der Schluß ziehen, die Stadt habe auf Dauer die Verpflichtung übernehmen wollen, die Kirchenunterhaltungskosten und die Defizite der Kirchenkasse zu tragen. Von einer entsprechenden "dauernden und ständigen, gleichmäßigen und allgemeinen Übung" ließ sich ohnehin noch nicht ausgehen, weil auch die Kirchengemeinde

Übung" ließ sich ohnehin noch nicht ausgehen, weil auch die Kirchengemeinde wesentliche Baukosten getragen hatte.

50 Erhebliche Zahlungen für die Unterhaltung der Kirche sind dann bis zum Ende des 2. Weltkrieges scheinbar nicht mehr erfolgt, so daß es an Vorgängen fehlt, die die Kirchenbaulastpflicht der Stadt hätten begründen können. Aufschlußreich ist allerdings der unter dem 14. Januar 1938 gestellte Antrag auf Gewährung einer staatlichen Beihilfe für die Deckung des Kirchendaches, denn er enthält die Aussage, die Unterhaltung des "Kirchendaches" sei bisher nach altem Herkommen Sache der Stadt F gewesen. Die dann folgenden Ausführungen darüber, daß die Kirchengemeinde aus Kirchensteuermitteln einen Renovierungsfonds von 1.500 RM angesammelt habe, lassen allerdings den Schluß zu, daß die Kirchengemeinde selbst davon ausging, daß sie nach Einführung der Gemeindekirchensteuer die Baulast zu tragen oder sich zumindest daran zu beteiligen habe.

51 Die Instandsetzung des Kirchendaches nach dem Krieg auf Kosten der politischen Gemeinde und der Orgel auf Kosten der Kirchenkasse rechtfertigt nicht die Annahme, daß damit ein Gewohnheitsrecht entstanden sei mit dem Inhalt, daß die Bauunterhaltung der Kirche durch die Stadt zu erfolgen habe. Zwar mag die Stadt aufgrund der 1938 vom Landeskirchenamt erteilten Auskunft, die politische Gemeinde F sei aufgrund Herkommens verpflichtet, die Unterhaltskosten zu tragen, von einer Rechtspflicht ausgegangen sein. Bestand jedoch diese Rechtspflicht nicht, dann konnte sie sich nur durch eine längere tatsächliche Übung bilden, "die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muß und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird" (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschlüsse vom 13. Mai 1981 - 1 BvR 610/77 und 451/80 - BVerfGE 47,121 (134 f.), und vom 28. Juni 1967 - 2 BvR 143/61 - BVerfGE 22, 114 (121 m.w.N.)). Selbst wenn die Reparatur des Kirchendaches durch die Stadt von den Beteiligten als Erfüllung einer Rechtspflicht auf zumindest teilweise Unterhaltung der Kirche angesehen wurde, konnte sie allein ein Gewohnheitsrecht noch nicht begründen. Auch die weiteren Leistungen in den 50iger Jahren rechtfertigen es nicht, dies anzunehmen. Nach dem Schreiben des Landrats des Kreises vom 21. Juni 1951 an das Landeskirchenamt bestanden nach Mitteilung des Bürgermeisters in F Zweifel darüber, in welchem Umfang die politische Gemeinde für die Kirche baulastpflichtig wäre. Danach läßt sich nicht davon ausgehen, daß die Stadt damals in dem Bewußtsein handelte, daß sie eine uneingeschränkte Kirchenbaulast zu tragen habe. Der Schriftwechsel wegen dieser Fragen zog sich bis zum Jahre 1955 hin, ohne daß erkennbar wäre, zu welchem Ergebnis er bei der Stadt F führte.

52 In dem Schreiben des Bürgermeisters an das Landeskirchenamt in Kassel vom 29. März 1961 werden die Aufwendungen der politischen Gemeinde für die Unterhaltung der Kirche, des Pfarrhauses und des Friedhofes im Haushaltsjahr 1960 ausdrücklich als freiwillige Leistungen bezeichnet, so daß sich nicht davon ausgehen läßt, die Stadt habe anerkannt, rechtlich verpflichtet zu sein, Baukosten zu tragen. Auch die weiteren Zahlungen der Gemeinde für Unterhaltungsmaßnahmen an der Kirche in den 60iger Jahren lassen unter diesen Umständen nicht den Schluß zu, daß sich während dieser Zeit ein Gewohnheitsrecht habe bilden können. Vielmehr ist ebenso wie bei freiwilligen Leistungen von Kommunen an andere Religionsgesellschaften, Träger von Sozialeinrichtungen, Vereine und andere mehr nicht davon auszugehen, daß regelmäßige Zahlungen allein eine gewohnheitsrechtliche Zahlungspflicht begründen, wenn die Zahlungen nicht in dem Bewußtsein geleistet werden, dadurch eine rechtliche Verpflichtung eingehen oder erfüllen zu wollen. Dafür sind jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorhanden. Die Berufung bleibt daher sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages erfolglos.

53 Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt 154 Abs. 2 VwGO).

54 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO).

55 Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor 132 Abs. 2 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil