Urteil des HessVGH vom 07.12.1995

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

6 UE 1322/93

Entschieden

07.12.1995

Schlagworte

Politische gemeinde , Stadt , Unterhaltung , Verordnung , Gewohnheitsrecht , Waldeck , Beihilfe , Rechtspflicht , Einkünfte , Gemeinderat

VGH Kassel: politische gemeinde, stadt, unterhaltung, verordnung, gewohnheitsrecht, waldeck, beihilfe, rechtspflicht, einkünfte, gemeinderat

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 UE 1322/93

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

Art 140 GG

(Kirchenbaulast)

Tatbestand

Die Klägerin klagt auf Zahlung von 36.000,-- DM als Teil von Aufwendungen für

Baumaßnahmen an der Kirche in F. Sie meint, daß aufgrund eines Herkommens

eine kommunale Baulast für die Kirche bestehe.

Im 18. Jahrhundert sind Bau- und Erhaltungsmaßnahmen an der Kirche in F teils

aus den geringen Einkünften der Kirchenkasse teils von der Stadt F finanziert

worden. 1802 und in den folgenden Jahren bis 1836 sollen in den

Kirchenabrechnungen keine Bauausgaben mehr nachgewiesen sein. Die

Stadtkasse übernahm sogar die Defizite der Kirchenkasse.

1830 wurde durch Konsistorialverordnung vom 26. März 1830 und

Regierungsverordnung vom 24. Dezember 1830 geregelt, daß aus dem

Kirchenvermögen nur die für "dessen Verwaltung und Erhaltung" notwendigen

Ausgaben zu bestreiten seien, so auch "für die gewöhnliche Unterhaltung des

Kirchengebäudes", während die Gemeinden die Kosten für "nicht zu den

gewöhnlichen gehörigen Reparaturen" zu übernehmen hätten, soweit das

Vermögen der betreffenden Kirche dazu nicht ausreiche.

In den Jahren 1857/58 bestellte und finanzierte die Stadt eine neue Orgel für die

Kirche.

Am 10. Mai 1864 erging eine "Verordnung wegen Bestreitung der kirchlichen

Baulasten seitens der evangelischen Gemeinden der Fürstentümer Waldeck und

Pyrmont". Darin wurde festgelegt, daß die evangelischen Gemeindeglieder die

kirchlichen Baulasten zu tragen hätten (§ 1). Bau- und Unterhaltsverpflichtungen

Dritter, ob sie sich "auf ein Patronatsverhältnis oder einen sonstigen Rechtstitel"

gründeten, blieben unberührt (§ 4). Die Baulasten sollten durch Aufschläge auf die

Steuern aufgebracht werden (§ 15 Abs. 1), konnten aber auch, "wie solches bisher

in der Regel geschehen" sei, "nach legalem Beschlusse der Gemeindevertretung

aus der Kommunalkasse der bürgerlichen Gemeinde bestritten werden." (§ 16 Abs.

1). Soweit dadurch nicht beitragspflichtige Personen benachteiligt wurden, hatte

die bürgerliche Gemeinde auf deren Antrag den Nachteil auszugleichen (§ 16 Abs.

3).

Die Parteien gehen davon aus, daß die Stadt F einen Beschluß zur Übernahme der

Kosten gefaßt hat, denn in einem Schreiben des Kreisrats an das

Landesdirektorium vom 18. Februar 1865 (vgl. Bl. 21 der Akten) soll eine

Bemerkung enthalten sein, daß die Gemeinde D "analog dem F Beschlusse ..... die

Übernahme der oben zitierten Baulasten beschlossen habe". In den folgenden

Jahrzehnten sind Bauarbeiten an der Kirche aus der Stadtkasse, aber im

Zusammenhang mit einer Kircheninstandsetzung im Jahr 1897 auch von

Gemeindegliedern finanziert worden.

Durch ein Kirchengesetz betreffend Abänderung und Ergänzung der

landeskirchlichen Gemeindeordnung vom 22. Dezember 1908 wurde festgelegt,

daß dem Kirchenvermögen obliegende Verpflichtungen zunächst aus dem

Kirchenvermögen zu bestreiten seien (§ 26). Soweit die Einkünfte nicht

ausreichten, erhielten die Kirchengemeinden das Recht, von ihren Angehörigen

Gemeindekirchensteuern zu erheben (§ 29). Mit dem Gesetz nicht im Einklang

stehende frühere Bestimmungen wurden aufgehoben. Ausdrücklich geschah dies

hinsichtlich der Vorschriften in den Verordnungen von 1864, soweit darin geregelt

worden war, wie die Baulasten aufzubringen seien (§§ 15 bis 40), und von 1830,

soweit darin die subsidiäre Zahlungsverpflichtung der Gemeinden verordnet

worden war.

In den Jahren nach 1909 bis 1926 wurden im Rahmen der Bauunterhaltung aus der

Kirchenkasse Ausgaben für die Orgel sowie in den Jahren 1910 und 1911 für einen

Schreiner getätigt. 1915 soll sich die politische Gemeinde bereit erklärt haben, die

Kosten der elektrischen Beleuchtung der Kirche zu übernehmen. 1922 bewilligte

der Gemeinderat 6.000 Mark zur Anlage der Kirchenheizung, für die schon mit

einem Ertrag von 880,-- Mark kirchliche Sammlungen veranstaltet worden waren.

Da wegen der damaligen Kostensteigerungen das Geld nicht ausreichte,

beantragte der Kirchenvorstand mit Schreiben vom 20. September 1922 weitere

Mittel, die der Gemeinderat bewilligte. 1926 wurde auf Kosten der Stadt F die

Verschieferung des Turms teilweise erneuert und ein Zaun auf der Mauer des

Kirchplatzes angebracht. 1926 wurde die Lichtleitung in der Kirche auf Kosten der

Stadt F vervollständigt. Aus einer 1930 gefertigten Aufstellung des

Gemeindepfarrers ergibt sich, daß in den Jahren 1924 bis 1928 von der politischen

Gemeinde für die Kirche insgesamt 3.746,52 RM aufgewendet wurden, wovon

3.706,02 RM auf Turmarbeiten im Jahre 1926 und der Rest auf Dachdeckerarbeiten

und "Haftpflicht" entfielen.

1928 wurde in F die Ortskirchensteuer eingeführt. Von 1930 bis 1939 wurden außer

in den Jahren 1935 und 1938 Beträge zwischen 4,29 RM (1936) und 415,53 RM

(1931) aus der Kirchenkasse für Bauzwecke ausgegeben.

Unter dem 14. Januar 1938 beantragte der Kirchenvorstand die Gewährung einer

staatlichen Beihilfe zur Neudeckung des Kirchendaches und schrieb in diesem

Zusammenhang, die Unterhaltung des Kirchendaches sei bisher nach altem

Herkommen Sache der politischen Gemeinde F gewesen. Eine Rückfrage des

Regierungspräsidenten, ob und aus welchem Rechtsgrund die politische Gemeinde

zur Tragung der Instandsetzungskosten verpflichtet sei, führte zu der Auskunft des

Landeskirchenamtes, die Verpflichtung der politischen Gemeinde beruhe auf

Herkommen, das sich im Gebiet des gemeinen Rechts, in welchem auch Waldeck

gelegen sei, bis in die jüngste Zeit habe entwickeln können und als Rechtstitel

anerkannt sei. Der Gemeindevorstand bewilligte am 25. April 1938 2.400,-- RM zu

den auf 3.900,-- RM veranschlagten Kosten der Neudeckung des Kirchendachs. Die

Arbeiten wurden aber erst 1945 vergeben.

Unter dem 24. November 1948 berichtete der Pfarrer, der Dachstuhl des

Kirchenschiffs sei nach dem Plan des Staatlichen Bauamts in K neu errichtet

worden und das Dach des Schiffes, des Chores, der Turmhelm und die senkrechte

kleinere Ostwand des Turms neu beschiefert worden. Die senkrechte Nordwand

des Turms gedächten die Dachdecker noch in diesem Jahr neu zu beschiefern. Die

erheblichen Kosten trage die politische Gemeinde. Die unbrauchbar gewordene

Orgel sei ausgebaut und bis Ende September 1948 wieder instandgesetzt worden.

Die Kosten würden voraussichtlich durch die Kirchenkasse gedeckt werden.

1950 erbat der Bürgermeister von F einen Zuschuß aus Mitteln der Landeskirche

für die Kirchenrenovierung mit der Begründung, daß die Gemeinde nicht in der

Lage sei, alle Zahlungen zu leisten.

Unter dem 21. Juni 1951 schrieb der Landrat des Kreises an das

Landeskirchenamt, nach Mitteilung des Bürgermeisters in F beständen Zweifel

darüber, in welchem Umfange die politische Gemeinde die Baulastenpflicht für die

Kirche in F zu tragen habe. Deswegen werde um Auskunft gebeten, ob genauere

Unterlagen vorhanden seien, und um Übersendung der in Betracht kommenden

Vereinbarung. Daraufhin wurde bis 1955 zwischen dem Landrat in K und dem

Landeskirchenamt in Kassel die Frage behandelt, ob in noch gemeindliche

Baulasten bestehen könnten. Im Landratsamt erstellte Gutachten kamen zu dem

Ergebnis, daß dies seit 1864 nicht mehr möglich sei. Das Landeskirchenamt stellte

sich in einem Schreiben an den Landrat vom 03. Mai 1955 auf den Standpunkt,

seit 1908 habe wieder ein die politischen Gemeinden verpflichtendes Herkommen

entstehen können. Die politischen Gemeinden hätten bis in die jüngste

Vergangenheit die waldeckischen Kirchen und Pfarrhäuser im wesentlichen

unterhalten, und zwar in dem Bewußtsein, hierzu rechtlich verpflichtet zu sein. Dies

sei auch in eine tief eingewurzelte Überzeugung. Diese Überzeugung sei mit der

Überlegung einhergegangen, daß die Unterhaltung der örtlichen Gebäude ohne

Rücksicht auf etwaige gesetzliche Verpflichtungen der politischen Gemeinde im

wesentlichen aus örtlichen Mitteln bestritten werden müßte und es daher auch im

Interesse der politischen Gemeinde läge, Kirche und Pfarrhaus nicht verwahrlosen

zu lassen.

1952 bezahlte die Stadt F Maurerarbeiten an der Kirche. Aus weiteren Unterlagen

ergibt sich, daß die Stadt F - 1954 und 1958 Reparaturen an Kirche und Kirchturm

finanziert hat. Nach einem Schreiben des Bürgermeisters vom 3. Januar 1958

waren für das laufende Haushaltsjahr für die Unterhaltung der Kirche 900,-- DM

angesetzt. Unter dem 29. März 1961 übersandte der Bürgermeister der Stadt F

dem Landeskirchenamt eine Aufstellung der Aufwendungen der Stadt für Kirche,

Pfarrhaus und Unterhaltung des Friedhofs. Im Betreff findet sich dazu die

Bezeichnung "Freiwillige Leistungen". Für die Unterhaltung der Kirche im Jahre 1960

sind 916,20 DM angegeben.

1961/62 wurden ein elektrisches Läutewerk und eine Turmuhr für die Kirche

angeschafft. Von den Kosten übernahm die Kirchengemeinde 1.500,-- DM und die

politische Gemeinde 2.457,-- DM. 1967 bat der Bürgermeister der Stadt F beim

Landeskirchenamt um eine Beihilfe zur Behebung von Sturmschäden am

Kirchturm in F, die in Höhe von 3.500,-- DM bewilligt wurde. Die Stadt trug von den

Kosten 5.602,-- DM. 1973 beantragte die Kirchengemeinde bei der Stadt F eine

Beihilfe für die mit insgesamt 205.000,-- DM veranschlagte Kirchen- und

Orgelrenovierung. Da die Stadt F 1974 in die beklagte Stadt eingegliedert werden

sollte, konnte sie keine Mittel mehr zusagen. Die Stadt leistete keine Zahlungen.

Die Kirche wurde in der Zeit von 1979 bis 1988 renoviert. Nachdem verschiedene

Bemühungen der Klägerin, die Beklagte zu Beihilfen zu Renovierungsarbeiten zu

bewegen, ohne Erfolg geblieben waren, kam es am 7. September 1989 zu einem

Gespräch im Rathaus der Beklagten. Den Vertretern der Beklagten wurde dabei

mitgeteilt, daß 1990 das Kirchendach mit einem Kostenaufwand von 120.000,--

DM neu eingedeckt werden solle, wozu ein Baulastbeitrag in Höhe von 36.000,--

DM von der Beklagten erwartet werde. Unter dem 20. Februar 1990 erinnerte das

Landeskirchenamt an die Stellungnahme der Beklagten, ob die Zahlung geleistet

werde. Daraufhin beschloß der Magistrat der Beklagten am 5. März 1990, daß

keine Zahlung erfolgen solle und eine Baulastverpflichtung nicht anerkannt werde.

Dies wurde dem Landeskirchenamt unter dem 7. März 1990 mitgeteilt. Auch die

Stadtverordnetenversammlung verneinte mit Beschluß vom 3. April 1990 eine

Verpflichtung der Beklagten.

Die Neueindeckung des Kirchendaches wurde im Jahre 1990 durchgeführt. Es

entstanden Kosten in Höhe von 122.595,54 DM für Architekten und Handwerker.

Nach einem Vermerk des Landeskirchenamtes vom 15. November 1990 waren

Kirchendach und Turmverschieferung reparaturbedürftig. Seit 1984 hätten immer

wieder kleinere und mittlere Reparaturen durchgeführt werden müssen, weil wegen

durchgerosteter Schiefernägel bei Stürmen mehrfach Fehlstellen bis zu 2,5 qm

Größe entstanden seien. Außerdem seien die vorhandene Rohfilzpappe

weitgehend verrottet und dadurch auch die Dachschalung in Mitleidenschaft

gezogen gewesen. Deswegen seien die südliche Dachseite von Kirchenschiff und

Chor sowie Teile der schadhaften Turmverschieferung erneuert worden. Die

Neudeckung der Nordseite und weitere Reparaturen am Turm hätten mangels

Mitteln zurückgestellt werden müssen.

Am 5. November 1990 hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 36.000 DM erhoben

und geltend gemacht, die Beklagte sei aufgrund einer durch Herkommen

begründeten Baulast zur Zahlung verpflichtet. Diese Verpflichtung sei auch durch

die in erlassenen Rechtsnormen oder andere staatliche Regelungen nicht

entfallen. Dies habe die Kirchenverwaltung schon in den Jahren 1938 und 1951

verdeutlicht und in mehreren gutachterlichen Äußerungen insbesondere vom 3.

Mai 1955 klargestellt. - Die Beklagte hat eine Verpflichtung bestritten.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10. März 1993 die Klage abgewiesen

und die Ansicht vertreten, die Klägerin habe ihre im Rahmen der Baulast der

Beklagten gegenüber bestehenden Obliegenheiten verletzt, weil sie sie nicht

ausreichend an der Vorbereitung, Durchführung und Abrechnung der

Baumaßnahmen beteiligt und ihre Entschließungen nicht abgewartet habe. Die

Baumaßnahme sei zwar im September 1981 angekündigt worden. Auch sei die

Beklagte aufgefordert worden, sich zu ihrer Baulastverpflichtung zu erklären. Es

seien jedoch weder ein Kostenvoranschlag vorgelegt worden noch

Ausschreibungen, noch sei Rechnung gelegt worden, so daß die Beklagte zu keiner

Zeit die Möglichkeit gehabt habe, zur Wahrung ihrer Interessen einzugreifen. Unter

diesen Umständen komme kein Aufwendungsersatzanspruch in Betracht.

Gegen das am 23. April 1993 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19. Mai 1993

Berufung eingelegt.

Sie hat ihre Auffassung, daß die Beklagte baulastpflichtig sei, wiederholt und

vertieft. Sie hat die Baukostenabrechnung für die im Jahre 1990 durchgeführten

Baumaßnahmen in Kopie vorgelegt und die Ansicht vertreten, sie sei nicht

verpflichtet gewesen, der Beklagten Kostenvoranschläge, Ausschreibungen und

dergleichen zu übermitteln, nachdem diese sich grundsätzlich geweigert habe zu

zahlen und die Durchführung der Bauarbeiten dringlich gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 10. März 1993 aufzuheben und die

Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin 36.000,-- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit

dem 5. November 1990 zu zahlen,

hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte für das Kirchengebäude in

baulastpflichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung, und zwar auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrages,

zurückzuweisen.

Sie bestreitet, baulastpflichtig zu sein und meint, allein daraus, daß die Stadt

Freienhagen zuweilen Kosten für Baumaßnahmen getragen habe, lasse sich

jedenfalls keine primäre Bauunterhaltungspflicht herleiten. Jedenfalls seit der

waldeckischen Verordnung aus dem Jahre 1864 hätten die Mitglieder der

Kirchengemeinde die primäre Bauunterhaltungspflicht gehabt. Später sei keine

Pflicht zur Unterhaltung der Kirche mehr zu Lasten der Stadt entstanden, weil es

sich bei den Zahlungen der Stadt F - um freiwillige Leistungen gehandelt habe und

keine, die aufgrund einer Rechtspflicht erbracht worden seien.

Dem Senat liegen drei Hefte mit Unterlagen der Klägerin und ein Heft

Verwaltungsakten der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg, denn die Klage ist sowohl hinsichtlich des

Zahlungsantrages als auch des auf Feststellung einer Baulastverpflichtung der

Beklagten gerichteten Hilfsantrages unbegründet, weil nicht erwiesen ist, daß die

Rechtsvorgängerin der Beklagten noch bis zu ihrer Eingliederung in die Stadt am 1.

Januar 1974 zur Bauunterhaltung der Kirche aufgrund Herkommens oder örtlichen

Gewohnheitsrechts verpflichtet war. Die Beklagte als Rechtsnachfolgerin hat

deswegen keine entsprechende Baulast zu tragen.

Es kann offenbleiben, ob eine in der Zeit vor 1864 entstandene primäre Baulast

der Stadt F aufgrund Herkommens oder einer Observanz bestand. Unter

Herkommen wird im Gegensatz zum örtlichen Gewohnheitsrecht (Observanz) eine

Übung verstande, "die nur ein besonderes dauerndes Rechtsverhältnis zwischen

zwei Beteiligten regelt und in dieser beständigen Übung eine vertragsmäßige

Abmachung ersetzt" (vgl. Gröpper, Gewohnheitsrecht, Observanz, Herkommen

und unvordenkliche Verjährung, DVBl. 1969, 945 (946 mit Nachweisen in Fußnote

70)). Eine Observanz setzt dagegen "eine dauernde und ständige, gleichmäßige

und allgemeine und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannte

Übung voraus (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 13. Mai 1981 - 1 BvR

610/77 und 451/80 - BVerfGE 57, 121 (135) mit weiteren Nachweisen).

Schon bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts läßt sich noch nicht einmal eine

dahingehende ständige Übung nachweisen, daß allein die Stadt die Kirche

unterhalten hat. Dies ist zwar zeitweise und im übrigen in erheblichem Umfang

geschehen. Überdies sind sogar die Defizite der Kirchenkasse, wie sich aus

Prüfungsbemerkungen aus den Jahren 1811 und 1813/14 ergibt (vgl. Nrn. I 6 a und

b des Nachtragsgutachtens Dr. W. vom 16. Mai 1994), von der Stadtkasse

übernommen worden. Daraus läßt sich aber nicht ohne weiteres schließen, daß die

Stadt sich zur alleinigen Unterhaltung der Kirche verpflichtet gesehen hat, denn

diese Verfahrensweise entsprach der damaligen Rechtslage. Sie war durch die

Regelungen des Konzils von Trient geprägt, welche Bestandteil des gemeinen

Rechts waren (vgl. zu beidem Wiesenberger, Kirchenbaulasten politischer

Gemeinden und Gewohnheitsrecht, Berlin 1981, Seite 22 f; zu letzterem Lecheler,

Der Gegenstand der staatlichen Kirchenbaulast nach dem gemeinen Recht, in

Festschrift für Obermayer, München 1986, S. 217 ff. (218)), das auch in Waldeck

galt. Danach obliegt die Baulast zunächst dem Kirchenvermögen, sodann einem

etwaigen Patronatsherren, weiter jenen, denen von der Pfarrkirche Einkünfte

zufließen und schließlich den Pfarrangehörigen (vgl. auch Büff, Kurhessisches

Kirchenrecht, Kassel 1861 Seite 741 ff.; Friedberg, Lehrbuch des katholischen und

evangelischen Kirchenrechts, Leipzig 1909, Seite 607 ff.; Liermann, Deutsches

evangelisches Kirchenrecht, Stuttgart 1933 Seite 381 ff.).

Einem fürstlichen Edikt vom 4. November 1726 (vgl. Curtze, Die kirchliche

Gesetzgebung des Fürstentums Waldeck, Arolsen 1851, Seite 234 Nr. 131), daß

unentgeltliche Hand- und Spanndienste für Reparaturarbeiten an Kirchen und

Schulbauten betraf, läßt sich auch entnehmen, daß in Waldeck tatsächlich so

verfahren wurde, und zwar in der Weise, daß die Gemeinden selbst

Reparaturkosten, die nicht aus den Kircheneinkünften gedeckt werden konnten,

nachrangig übernahmen. Dort heißt es (ohne die Unterstreichung):

"Wann es dann an deme ist, daß die Gemeinden, bey Ermangelung derer Kirchen-

Intraden ohne dem in subsidium die erforderliche Bau- und Verbesserungs Kosten

hergeben müssen, und eine gantze Gemeinde mit viel leichter Mühe die nothige

Fuhr- und Hand-Dienste praestiren, alß der Gottes Kasten solches mit baarer

Bezahlung ins Werck richten kan."

Darauf, daß - ungeachtet der Frage, wem die Kosten zur Last fielen - in Waldeck

die Gemeinden sogar die Reparatur von Kirchen-, Pfarr- und Schulgebäuden zu

besorgen hatten, weist die in dem von der Klägerin vorgelegten

Nachtragsgutachten vom 16. Mai 1994 auf Seite 2 unter Nr. 3 zitierte Verfügung

des Konsistoriums aus dem Jahre 1739 hin, wonach "sämtlichen Pastoribus

ernstlich hiermit befohlen" wurde, bei dem Stadtmagistrat auf Ausbesserung zu

dringen, wenn Reparaturen nötig waren. Hinsichtlich der Kostenpflicht ist von der

Klägerin selbst vorgetragen worden, daß vor 1864 auch in F aus dem

Kirchenkasten, einer Einrichtung, die in W vermutlich auf die Kastenordnung aus

dem Jahre 1542 zurückgeht (vgl. Curtze, aaO. S. 24 Nr. 13),

Bauunterhaltungsmaßnahmen finanziert wurden.

Nach den Verhältnissen des F Kirchenkastens, wie sie von dem Gutachter der

Klägerin dargestellt worden sind, waren die Einnahmen des Kirchenkastens, die

aus dem Verpachtungsertrag für ein 1.200 qm großes Grundstück bestanden

(Nachtragsgutachten Dr. W. vom 16. Mai 1994, S. 12), nicht ausreichend, um

größere Unterhaltungsmaßnahmen zu finanzieren. Von 1802 bis 1836 sind zwar

keine Bauausgaben aus dem Kirchenkasten mehr nachweisbar. Wenn seine

Einkünfte nicht ausreichten, entsprach es aber grundsätzlich der Rechtslage, daß

die Mitglieder der Gemeinde oder - an deren Stelle zur Vereinfachung - die

Stadtkasse die Lasten, die nicht aus dem Kirchenkasten bestritten werden

konnten, trugen, ohne daß allein dadurch eine alleinige bzw. primäre Baulast der

Gemeindemitglieder oder der Stadt begründet wurde, wie die Bauausgaben aus

dem Kirchenkasten, die wieder ab 1837 erfolgten, erkennen lassen.

Inwieweit die Stadt F Baukosten für Kirche, Pfarrhaus und Schule von den

Gemeindegliedern eingezogen hat und ob dabei entsprechend der Regelung

verfahren wurde, wie sie sich aus der Antwort der fürstlich-waldeckischen

Regierung vom 12. April 1817 auf eine Anfrage ergibt (vgl. Curtze a.a.O., S. 317 Nr.

227), geht aus den von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen nicht hervor, ist

aber für die Entscheidung letztlich nicht erheblich, denn später erfolgte eine

normative Baulastregelung, die die Rechtsgrundlage für die Bauunterhaltung der

Kirche durch die Stadtkasse jedenfalls vom Jahre 1864 ab darstellte.

Schon im Jahre 1830 war durch die Konsistorialverordnung vom 26. März bzw. die

Regierungsverordnung vom 24. Dezember 1830 (Curtze a.a.O., S. 368 ff. Nr. 280,

S. 380 ff. Nr. 289) eine neue normative Grundlage für die subsidiäre

Unterhaltungspflicht der Kirchengebäude durch die Gemeinden gegeben worden,

denn es wurde bestimmt, daß die Kosten der gewöhnlichen Unterhaltung des

Kirchengebäudes dem Kirchenvermögen zur Last fielen, die Gemeinden aber die

Kosten für "nicht zu den gewöhnlichen gehörigen Reparaturen" zu übernehmen

hätten, soweit das Vermögen der betreffenden Kirche dazu nicht ausreichte.

Nachdem die Kirchengemeinden (nach Angabe der Klägerin durch die Kirchliche

Gemeindeordnung vom 1. August 1857) von den Zivilgemeinden getrennt worden

waren, wurde durch die "Verordnung wegen Bestreitung der kirchlichen Baulasten

seitens der evangelischen Gemeinden der Fürstentümer Waldeck und Pyrmont"

vom 19. April 1864 (Fürstlich Waldeckisches Regierungsblatt vom 10. Mai 1864, S.

97) festgelegt, daß die jeweils zu einer Kirche gehörenden evangelischen

Glaubensgenossen (Parochianen) anstelle der Gemeinden die Bau- und

Unterhaltungskosten zu tragen hätten, soweit das kirchliche Vermögen dazu nicht

ausreiche (§§ 1 und 6 der Verordnung). Rechtliche Verpflichtungen Dritter, "mögen

sich dieselben auf ein Patronatsverhältnis oder einen sonstigen Rechtstitel

gründen", blieben unberührt (§ 4). Weiter bestimmte § 16 Abs. 1 folgendes:

Wie solches bisher in der Regel geschehen ist, können auch für die Folge die

kirchlichen Baulasten nach legalem Beschlusse der Gemeindevertretung aus der

Kommunalkasse der bürgerlichen Gemeinde bestritten werden."

Es wurde weiter verordnet, daß ein derartiger Beschluß auf ortsübliche Weise

bekanntgemacht werden müsse und der Genehmigung des Kreisvorstandes

bedürfe, die Gemeinde aber auf Antrag die Nachteile auszugleichen habe, die

nichtbeitragspflichtigen Personen durch eine solche Regelung entständen.

Aus dem Wortlaut der Regelung in § 16 Abs. 1 der Verordnung ergibt sich

eindeutig, daß der Verordnungsgeber in der Bezahlung von

Unterhaltungsmaßnahmen für Kirchenbauten durch die Gemeinden keinen Fall

sah, in dem eine rechtliche Verpflichtung "Dritter" aufgrund eines "sonstigen

Rechtstitels" bestand, gleichgültig ob die Zahlungen aufgrund der hergebrachten

Rechtslage im Bewußtsein der subsidiären Zahlungspflicht erfolgten oder zu einem

herkömmlichen Recht bzw. einer Observanz mit einer primären

Unterhaltungspflicht erstarkt waren. Die Worte, "wie solches bisher in der Regel

geschehen ist", lassen eindeutig erkennen, daß der Verordnungsgeber in allen

Fällen, in denen die Kirchenbaulasten bisher aus gemeindlichen Mitteln bestritten

worden waren, die Neuregelung gelten lassen wollte.

Da die Kirchen- und Zivilgemeinden bis zu ihrer Trennung im Jahre 1857 eine

verwaltungsmäßige Einheit dargestellt hatten, war es auch konsequent, die

Zahlungen, die für die Unterhaltung kirchlicher Gebäude aus der Gemeindekasse

erbracht worden waren, nicht als Zahlungen "Dritter" im Sinne des § 4 der

Verordnung anzusehen, sondern davon auszugehen, daß sie den

Gemeindeangehörigen zuzurechnen waren. Wenn der Verordnungsgeber es durch

§ 16 Abs. 1 ermöglichte, die Baulasten anstatt durch Erhebung von

Steuerzuschlägen (§ 15) weiterhin durch unmittelbare Zahlungen aus der

Gemeindekasse aufzubringen, zugleich allerdings den Gemeinden, die so

verfuhren, aufgab, nicht beitragspflichtigen Personen auf ihren Antrag einen

Nachteilsausgleich zu gewähren, dann sah er dadurch zu Recht als gewährleistet

an, daß die Kirchenbaulasten nur von den evangelischen Gemeindeangehörigen (§

1) aufgebracht werden mußten.

Die Trennung der Kirchen- von den Zivilgemeinden rechtfertigte es auch,

gemeindliche Lasten, die sich auf Kirchenangelegenheiten bezogen, den

Kirchengemeinden bzw. ihren Angehörigen zu übertragen. Dies wäre selbst dann

möglich gewesen, wenn im Verhältnis von Gemeinde- zum Kirchenvermögen eine

durch Herkommen oder Observanz begründete Baulast bestanden hätte. Es wäre

dem Verordnungsgeber unbenommen gewesen, örtliches Gewohnheitsrecht durch

eine normative Regelung zu ersetzen oder, soweit Zahlungen auf Herkommen

beruhten, eine veränderte Regelung zu verordnen, denn entgegenstehendes

Verfassungsrecht gab es damals noch nicht.

Seitens der Klägerin ist unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte

Rechtsgutachten vom 20. August 1990 (S. 11 unter Nr. 10) vorgetragen worden,

daß in einem Schreiben des Kreisrats an das Landesdirektorium vom 18. Februar

1985 davon die Rede ist, "daß analog dem F Beschluß auch die Gemeinde D die

Übernahme der oben zitierten Baulasten beschlossen und daß der Kreisvorstand

diesem Beschluß seine Genehmigung gegeben hat." Daraus ist zu schließen, daß

in der Stadt F ein Beschluß nach § 16 der Verordnung gefaßt worden ist, wovon

auch die Prozeßparteien ausgehen.

Beruhten danach Zahlungen der Stadt F auf einem gemäß § 16 Abs. 1 der

genannten Verordnung gefaßten Beschluß, dann stellte dieser und nicht eine

Observanz oder Herkommen die Rechtsgrundlage für die künftige Zeit dar.

Das Bürgerliche Gesetzbuch ließ die landesgesetzlichen Vorschriften über

Kirchenbaulasten unberührt (Art. 132 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen

Gesetzbuch).

Im Jahr 1908 wurden durch das "Kirchengesetz betreffend Abänderung und

Ergänzung der landeskirchlichen Gemeindeordnung" vom 12. Dezember 1908

(Fürstlich Waldeckisches Regierungs-Blatt 1908 S. 131) die Regelungen aus dem

Jahre 1830 aufgehoben, die subsidiäre Zahlungspflichten der Gemeinden

begründeten, und die Bestimmungen aus dem Jahre 1864, durch die geregelt

worden war, wie die Baulasten aufzubringen waren, darunter auch § 16. Unberührt

blieb außer § 4 der § 1 der Verordnung vom 10. Mai 1864, worin bestimmt war, daß

die Parochianen zur Tragung der kirchlichen Baulasten verpflichtet sind. In dem

Kirchengesetz vom 12. Dezember 1908 wurde unter anderem vorgeschrieben, daß

die Kirchengemeinden berechtigt seien, von ihren Angehörigen

Gemeindekirchensteuern zu erheben, soweit die verfügbaren Einkünfte der

Kirchengemeinde zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse nicht ausreichten (§ 29).

Grundsätzlich waren die Ausgaben aus dem Kirchenvermögen zu bestreiten (§§

26, 27).

Nach 1908 hätte in F wieder eine gewohnheitsrechtliche

Kirchenunterhaltungspflicht zu Lasten der Stadt entstehen können. Es ist jedoch

nicht vorgetragen und belegt, daß zwischen dem Ergehen des Kirchengesetzes

von 1908 und dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung vom 11. August

1919 (RGBl. S. 1383), in deren Art. 138 Abs. 2 Rechte der Religionsgesellschaften

an ihrem Vermögen, darunter auch Bauunterhaltungsansprüche (vgl.

Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Rdrn. 11 zu Art. 138 WRV hinter Art. 140 GG),

gewährleistet wurden, ein Rechtsanspruch der evangelischen Kirchengemeinde F

gegenüber der Stadt F entstanden ist, der von dieser Verfassungsbestimmung

betroffen sein konnte.

Auch in den nachfolgenden Jahren erfolgte Zahlungen der Stadt zugunsten der

Kirchenunterhaltung rechtfertigen nicht den Schluß, daß die Stadt dadurch eine

eigene rechtsverbindliche Unterhaltungspflicht auf Dauer übernommen hat. Der

Antrag des Kirchenvorstandes an den Gemeinderat vom 12. April 1922, der die

Anschaffung eines Ofens für die Kirche betraf, deutet eher darauf hin, daß eine

freiwillige Beihilfe der Gemeinde gewünscht wurde. Der Wortlaut "Gesuch um

Bewilligung der Kosten für einen Kirchenofen" und der Hinweis auf das Ergebnis

kirchlicher Sammlungen für diesen Zweck in Höhe von 880,-- Mark lassen

erkennen, daß auch die Kirchengemeinde nicht davon ausging, daß die Stadt

rechtlich verpflichtet sei, die Kosten zu tragen. Andererseits zeugen die Zahlungen

der Stadt allerdings von einer wohlwollenden Einstellung gegenüber der

Kirchengemeinde. Darüberhinaus läßt der unter Nr. 12 des Nachtragsgutachtens

Dr. W. erwähnte Vertrag vom 26. Juni 1916, der dem Senat in Kopie nur

auszugsweise vorliegt, erkennen, daß der Stadt auch daran lag, die Erhebung von

Gemeindekirchensteuern zu vermeiden. In § 2 dieses Vertrages wurde vereinbart,

daß die Stadt, "um die Aufnahme eines Sparkassen-Darlehens und die dadurch

notwendig werdende Erhebung von Gemeindekirchensteuern zur Deckung der

Zinsen zu vermeiden," die vierteljährlich im voraus aus der Pfarrkasse zu

zahlenden Vierteljahresbeiträge an den Bezugsberechtigten der Pfründeneinkünfte

vorfinanzierte.

Außerdem scheint die Stadt F in den Jahren von 1924 bis 1927 die Fehlbeträge der

Kirchenkasse in Höhe von insgesamt 540 RM getragen zu haben (vgl. Anlage 37

Blatt 2 zu Nr. 22 des Gutachtens Dr. W. vom 20. August 1990 (Seite 17)). Da dies

auch nach Ansicht des Gutachters geschah, um die Erhebung der Kirchensteuer

zu vermeiden, die dann aber im Jahre 1928 eingeführt wurde, womit auch die

Defizitübernahmen endeten, läßt sich daraus nicht der Schluß ziehen, die Stadt

habe auf Dauer die Verpflichtung übernehmen wollen, die

Kirchenunterhaltungskosten und die Defizite der Kirchenkasse zu tragen. Von einer

entsprechenden "dauernden und ständigen, gleichmäßigen und allgemeinen

Übung" ließ sich ohnehin noch nicht ausgehen, weil auch die Kirchengemeinde

wesentliche Baukosten getragen hatte.

Erhebliche Zahlungen für die Unterhaltung der Kirche sind dann bis zum Ende des

2. Weltkrieges scheinbar nicht mehr erfolgt, so daß es an Vorgängen fehlt, die die

Kirchenbaulastpflicht der Stadt hätten begründen können. Aufschlußreich ist

allerdings der unter dem 14. Januar 1938 gestellte Antrag auf Gewährung einer

staatlichen Beihilfe für die Deckung des Kirchendaches, denn er enthält die

Aussage, die Unterhaltung des "Kirchendaches" sei bisher nach altem Herkommen

Sache der Stadt F gewesen. Die dann folgenden Ausführungen darüber, daß die

Kirchengemeinde aus Kirchensteuermitteln einen Renovierungsfonds von 1.500 RM

angesammelt habe, lassen allerdings den Schluß zu, daß die Kirchengemeinde

selbst davon ausging, daß sie nach Einführung der Gemeindekirchensteuer die

Baulast zu tragen oder sich zumindest daran zu beteiligen habe.

Die Instandsetzung des Kirchendaches nach dem Krieg auf Kosten der politischen

Gemeinde und der Orgel auf Kosten der Kirchenkasse rechtfertigt nicht die

Annahme, daß damit ein Gewohnheitsrecht entstanden sei mit dem Inhalt, daß die

Bauunterhaltung der Kirche durch die Stadt zu erfolgen habe. Zwar mag die Stadt

aufgrund der 1938 vom Landeskirchenamt erteilten Auskunft, die politische

Gemeinde F sei aufgrund Herkommens verpflichtet, die Unterhaltskosten zu

tragen, von einer Rechtspflicht ausgegangen sein. Bestand jedoch diese

Rechtspflicht nicht, dann konnte sie sich nur durch eine längere tatsächliche

Übung bilden, "die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein

muß und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm

anerkannt wird" (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschlüsse vom 13. Mai 1981 - 1

BvR 610/77 und 451/80 - BVerfGE 47,121 (134 f.), und vom 28. Juni 1967 - 2 BvR

143/61 - BVerfGE 22, 114 (121 m.w.N.)). Selbst wenn die Reparatur des

Kirchendaches durch die Stadt von den Beteiligten als Erfüllung einer Rechtspflicht

auf zumindest teilweise Unterhaltung der Kirche angesehen wurde, konnte sie

allein ein Gewohnheitsrecht noch nicht begründen. Auch die weiteren Leistungen in

den 50iger Jahren rechtfertigen es nicht, dies anzunehmen. Nach dem Schreiben

des Landrats des Kreises vom 21. Juni 1951 an das Landeskirchenamt bestanden

nach Mitteilung des Bürgermeisters in F Zweifel darüber, in welchem Umfang die

politische Gemeinde für die Kirche baulastpflichtig wäre. Danach läßt sich nicht

davon ausgehen, daß die Stadt damals in dem Bewußtsein handelte, daß sie eine

uneingeschränkte Kirchenbaulast zu tragen habe. Der Schriftwechsel wegen dieser

Fragen zog sich bis zum Jahre 1955 hin, ohne daß erkennbar wäre, zu welchem

Ergebnis er bei der Stadt F führte.

In dem Schreiben des Bürgermeisters an das Landeskirchenamt in Kassel vom 29.

März 1961 werden die Aufwendungen der politischen Gemeinde für die

Unterhaltung der Kirche, des Pfarrhauses und des Friedhofes im Haushaltsjahr

1960 ausdrücklich als freiwillige Leistungen bezeichnet, so daß sich nicht davon

ausgehen läßt, die Stadt habe anerkannt, rechtlich verpflichtet zu sein, Baukosten

zu tragen. Auch die weiteren Zahlungen der Gemeinde für

Unterhaltungsmaßnahmen an der Kirche in den 60iger Jahren lassen unter diesen

Umständen nicht den Schluß zu, daß sich während dieser Zeit ein

Gewohnheitsrecht habe bilden können. Vielmehr ist ebenso wie bei freiwilligen

Leistungen von Kommunen an andere Religionsgesellschaften, Träger von

Sozialeinrichtungen, Vereine und andere mehr nicht davon auszugehen, daß

regelmäßige Zahlungen allein eine gewohnheitsrechtliche Zahlungspflicht

begründen, wenn die Zahlungen nicht in dem Bewußtsein geleistet werden,

dadurch eine rechtliche Verpflichtung eingehen oder erfüllen zu wollen. Dafür sind

jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorhanden. Die Berufung bleibt daher

sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages erfolglos.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr

Rechtsmittel erfolglos bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1

VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.