Urteil des HessVGH vom 29.09.2003

VGH Kassel: einreise, aufenthaltserlaubnis, aufnahme einer erwerbstätigkeit, rumänien, absicht, abschiebung, schengen, widerspruchsverfahren, visumpflicht, kompetenz

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

12. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 TG 2339/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 3 Abs 3 S 1 AuslG

(Rechtswidrigkeit des länger dauernden Aufenthalts eines

rumänischen Staatsangehörigen nach visumloser Einreise)

Leitsatz

1. Rumänische Staatsangehörige gehören nicht zu der Gruppe der Positivstaater, die

nach deutschem Recht ohne Visum als Besucher einreisen und sich bis zu drei Monaten

in Deutschland aufhalten dürfen, ihnen ist aber kraft Gemeinschaftsrechts sowohl das

Überschreiten der EU-Außengrenzen (ausgenommen im Vereinigten Königreich und

Irland) für einen kurzfristigen Aufenthalt als auch der anschließende Aufenthalt im

Hoheitsgebiet der Schengen-Vertragsstaaten bis zur Dauer von drei Monaten innerhalb

von sechs Monaten nach der ersten Einreise erlaubt.

2. Es spricht sehr viel dafür, dass eine bereits bei der Einreise bestehende Absicht des

Drittstaatsangehörigen, den Aufenthalt über die danach vorgesehene visumfreie Dauer

hinaus auszudehnen (z.B. Beispiel nach der Eheschließung mit einem Unionsbürger),

der gemeinschaftsrechtlichen Visumfreiheit für Kurzaufenthalte anders als nach

deutschem Recht entgegensteht mit der Folge, dass sich die Einreise als rechtswidrig

darstellt.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Antragsgegnerin im Wege der

einstweiligen Anordnung unter Abänderung des Beschlusses des

Verwaltungsgerichts Kassel vom 8. August 2003 untersagt, vor der Entscheidung

über den Widerspruch der Antragstellerin vom 14. Juli 2003 gegen den

ausländerbehördlichen Bescheid vom 7. Juli 2003 Abschiebungsmaßnahmen

gegen die Antragstellerin zu ergreifen. Im Übrigen wird die Beschwerde

zurückgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Antragstellerin und die

Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4 000 Euro festgesetzt.

Gründe

Soweit die Antragstellerin mit der Beschwerde weiterhin vorläufigen Rechtsschutz

gegenüber dem ausländerbehördlichen Bescheid vom 16. April 2003 über die

Versagung einer Aufenthaltsbewilligung und die Androhung der Abschiebung

begehrt, erweist sich diese mangels Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4

Sätze 1 bis 4 VwGO) und im Übrigen auch wegen Fortfalls des

Rechtsschutzinteresses als unzulässig. Wie das Verwaltungsgericht bereits

zutreffend entschieden hat, scheitert die von der Antragstellerin begehrte

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung schon am Ablauf der Dreimonatsfrist nach

Beendigung des visumfreien Aufenthalts und im Übrigen auch daran, dass der

angestrebte zeitlich und gegenständlich begrenzte Aufenthaltszweck der

Eheschließung inzwischen überholt ist. Hiergegen hat die Antragstellerin mit der

Beschwerde keine Bedenken vorgebracht, gleichwohl aber den Antrag nach § 80

Abs. 5 VwGO ausdrücklich auch hinsichtlich des Bescheids vom 16. April 2003

aufrecht erhalten.

Hinsichtlich des ausländerbehördlichen Bescheids vom 7. Juli 2003 über die

ehebezogene Aufenthaltserlaubnis ist die Beschwerde nach der hier angezeigten

Auslegung der förmlichen Anträge zulässig und zum Teil auch begründet.

Soweit die Antragstellerin ihren Rechtsschutzantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

hinsichtlich der Versagung der ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis weiterverfolgt,

ist dieser, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat,

unzulässig, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf die Erlaubtheit der

Einreise (vgl. § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG) ankommt. Der zugrunde liegende

Genehmigungsantrag (Anwaltsschriftsatz vom 30. Juni 2003, bei der

Antragsgegnerin eingegangen am 4. Juli 2003) hat nämlich eine Fiktionswirkung

nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG nicht ausgelöst, weil die Antragstellerin damals

aufgrund des Bescheids vom 16. April 2003 weiterhin ausreisepflichtig und noch

nicht ausgereist war (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 AuslG). Auch insoweit

stellt sich die Beschwerde dem Wortlaut der Anträge nach als unzulässig dar, da

Einwände gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Ausschluss der

gesetzlichen Aufenthaltsrechts- oder Duldungsfiktion aufgrund von § 69 Abs. 2 Nr.

3 AuslG nicht erhoben werden. Hinzu kommt, dass in dem zweiten Bescheid die

Abschiebung nicht angedroht ist, die Antragstellerin sich also nicht mit einem

Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen deren gesetzlich vorgesehenen

Sofortvollzug wenden kann.

Unter diesen Umständen ist der Rechtsschutzantrag der Antragstellerin in einen

solchen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der

vorübergehenden Untersagung der Abschiebung umzudeuten (§ 123 Abs. 1

VwGO), weil dies dem erkennbaren Willen der Antragstellerin entspricht (vgl. §§ 82,

86 Abs. 3, 88 VwGO). Zwar hat die anwaltlich vertretene Antragstellerin einen

dahingehenden Antrag ausdrücklich weder im Antrags- noch im

Beschwerdeverfahren formuliert, sondern mit der Beschwerde nur Anträge nach §

80 Abs. 5 VwGO hinsichtlich beider Ablehnungsbescheide gestellt. Die

Beschwerdebegründung zielt aber inhaltlich so eindeutig auf die vorübergehende

Aussetzung der Abschiebung nach der am 26. Juni 2003 erfolgten Eheschließung

mit einem deutschen Staatsangehörigen ab, dass hier nicht allein auf die

Einhaltung der formellen Antragserfordernisse nach § 80 Abs. 5 VwGO abgestellt

werden kann. Im Interesse einer sachgerechten Antragstellung kann auch nicht

außer Acht gelassen werden, dass das Verwaltungsgericht die nach § 123 Abs. 1

VwGO auf vorläufige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis

gerichteten Anträge ebenso als unzulässig angesehen hat wie den Antrag nach §

80 Abs. 5 VwGO hinsichtlich der Versagung einer Aufenthaltserlaubnis, sich aber

gleichwohl an anderer Stelle, nämlich im Rahmen der sachlichen Überprüfung des

Bescheids vom 16. April 2003, im Einzelnen zur Aussichtslosigkeit des Antrags auf

eine ehebezogene Aufenthaltsgenehmigung geäußert hat. Wenn sich die

Antragstellerin bei dieser nicht leicht durchschaubaren Verfahrenskonstellation mit

der Beschwerdebegründung auf den aktuell allein interessierenden Wunsch nach

einer auf ihre Ehe gestützten Aufenthaltsgenehmigung konzentriert und ohne

Zweifel auf dieser Grundlage einen vorläufigen weiteren Verbleib in Deutschland

anstrebt, dann kann sie trotz anwaltlicher Vertretung nicht an ihren formellen

Beschwerdeanträgen festgehalten werden. Angesichts der Eilbedürftigkeit dieses

Verfahrens wird darauf verzichtet, die Beteiligten auf diese Antragsauslegung

hinzuweisen. Schließlich ist auch nicht zu erwarten, dass sie ihr Vorbringen in

inhaltlicher Hinsicht unter diesem formalen Gesichtspunkt ändern oder ergänzen

könnten.

Der Beschwerde ist insoweit stattzugeben, als der Antragsgegnerin

Abschiebungsmaßnahmen bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den

Bescheid vom 7. Juli 2003 zu untersagen sind, weil sonst die Verwirklichung eines

der Antragstellerin wahrscheinlich zustehenden Aufenthaltsrechts zumindest

wesentlich erschwert werden könnte und ihr dadurch voraussichtlich wesentliche

Nachteile entstehen würden (§ 123 Abs. 1 VwGO). Im Übrigen, nämlich über das

Widerspruchsverfahren hinaus, ist die Beschwerde dagegen unbegründet.

Zumindest nach dem Beschwerdevorbringen sprechen überwiegende

Gesichtspunkte dafür, dass der Antragstellerin ein sicherungsfähiger Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Einhaltung des Visumverfahrens, also

ohne vorherige Ausreise zusteht.

Zwischen den Beteiligten ist nach dem beiderseitigen Vorbringen in diesem

Verfahren unstreitig, dass die Antragstellerin nach ihrer Eheschließung mit dem

deutschen Staatsangehörigen A. am 26. Juni 2003 grundsätzlich die von ihr unter

dem 30. Juni 2003 beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke

des ehelichen Zusammenlebens verlangen kann (§§ 17, 23 Abs. 1 Nr. 1 AuslG).

Soweit die Ausländerbehörde in dem zeitweiligen unrechtmäßigen Aufenthalt einen

Ausweisungsgrund erblickt (§§ 46 Nr. 2, 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG), der die Versagung

der Aufenthaltserlaubnis im Wege des Ermessens ermöglicht (§ 17 Abs. 5 AuslG),

hat die Rechtsverfolgung der Antragstellerin gewisse Erfolgsaussichten. Zum einen

ist jedenfalls bei summarischer Prüfung nicht sicher, ob überhaupt ein

Ausweisungsgrund objektiv vorliegt. Der Antragstellerin könnte nämlich, wie

nachfolgend auszuführen ist, ein rechtliches Abschiebungshindernis zur Seite

stehen, das ihr einen Duldungsanspruch vermittelt und den Tatbestand des § 92

Abs. 1 Nr. 1 AuslG auch ohne den Besitz einer Duldungsbescheinigung entfallen

lässt (dazu BVerfG-Kammer, 06.03.2003 – 2 BvR 397/02 -, EZAR 355 Nr. 34 =

InfAuslR 2003, 185), oder der Regelverstoß könnte als einmalig oder im Hinblick

auf die Bedeutung der Ehe als geringfügig anzusehen sein und daher nicht zur

Ausweisung taugen (§ 46 Nr. 2 AuslG). Zum anderen ist bis zur Klärung der

näheren Umstände der Einreise der Antragstellerin und deren Pläne für eine

Eheschließung nicht abschließend darüber zu befinden, ob die Ausländerbehörde

von dem ihr nach § 17 Abs. 5 AuslG eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch

gemacht hat.

Soweit sich die Ausländerbehörde an der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

deswegen gehindert sieht, weil die Antragstellerin ohne das erforderliche Visum

eingereist sei (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG) und die Aufenthaltserlaubnis auch nicht

ausnahmsweise vom Inland aus einholen dürfe (§ 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG i.V.m. § 9

DVAuslG), kann ihr grundsätzlich in rechtlicher Hinsicht zugestimmt werden.

Gegen die tatsächlichen Annahmen bestehen allerdings aufgrund des Antrags-

und des Beschwerdevorbringens so erhebliche Bedenken, dass es angezeigt

erscheint, die insoweit maßgeblichen Tatsachen zunächst im

Widerspruchsverfahren aufzuklären.

Ob die Antragstellerin ohne das erforderliche Visum, also unerlaubt eingereist ist

und ihr daher eine Aufenthaltsgenehmigung ohne vorherige Ausreise grundsätzlich

nicht erteilt werden darf (§§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG), ob dies

entsprechend der Auffassung der Ausländerbehörde und des Verwaltungsgerichts

von einer schon bei der Einreise am 1. Dezember 2002 bestehenden Absicht zur

Eheschließung abhängt und ob die Antragstellerin diese Absicht tatsächlich schon

bei der Einreise hegte, ist im Ergebnis offen und kann jedenfalls im vorliegenden

Eilverfahren nicht endgültig geklärt werden.

Die Antragstellerin ist rumänische Staatsangehörige und benötigte daher nach

deutschem Recht als Negativstaaterin für Einreise und Aufenthalt eine

Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Visums. Hiervon wäre sie für einen

Aufenthalt bis zu drei Monaten allenfalls befreit gewesen, wenn Rumänien zu den

„Positivstaaten“ gehörte; denn sie besaß einen gültigen Nationalpass und hat

keine Erwerbstätigkeit aufgenommen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Anlage I DVAuslG).

Rumänien war und ist aber in der Anlage I zur DVAuslG nicht aufgeführt. Daher

kann der Ausländerbehörde und dem Verwaltungsgericht nicht in der Feststellung

gefolgt werden, die Antragstellerin gehöre als Rumänin zu dem privilegierten

Personenkreis der Positivstaater.

Im Übrigen kann auch nicht ohne weiteres der in den angegriffenen

Entscheidungen vertretenen Auffassung zugestimmt werden, eine über den

Besuchsaufenthalt von längstens drei Monaten hinausgehende Absicht des

weiteren Verbleibs oder einer Erwerbstätigkeit führe zum Fortfall der

Visumbefreiung. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats kommt es

auf eine derart überschießende Willensrichtung nicht an. Der Aufenthalt eines

Positivstaaters wird zwar sofort mit Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder nach

Ablauf der drei Monate rechtswidrig; weder die Erwerbstätigkeit noch das

Überschreiten des visumfreien Zeitraums wirken sich aber auf die Erlaubtheit der

Einreise und des sich daran anschließenden Aufenthalts aus (Renner

Ausländerrecht, 7. Aufl., 1999, § 8 AuslG, Rdnr. 8 m. Nachw. d. Rspr.; anders

allerdings Nr. 8.1.2. AuslG-VwV). Die von vornherein bestehende Absicht eines

längeren Verbleibs oder einer Erwerbstätigkeit löst bei einem Negativstaater die

Zustimmungsbedürftigkeit des Visums aus, wie sich aus dem ausdrücklich auf die

innere Willensrichtung abstellenden Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 DVAuslG

ergibt – „aufhalten will“ und „ausüben will“ –, berührt aber bei einem Positivstaater

angesichts der objektiven und eine bestimmte Absicht außer Acht lassenden

Formulierungen in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 DVAuslG – „für Aufenthalte bis zu drei

Monaten“ und „keine Erwerbstätigkeit (§ 12) aufnehmen“ – nicht die Befreiung

vom Visumzwang für Einreise und kurzfristigen Aufenthalt. Mit dieser zeitlich und

gegenständlich begrenzten Ausnahme von der Genehmigungspflicht (aufgrund § 3

Abs. 1 Satz 2 AuslG) ist der Positivstaater allerdings für einen weiteren Aufenthalt

nicht von der in § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG vorgeschriebenen Einhaltung des

Visumverfahrens befreit. Dies bestimmt sich allein nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslG

i.V.m. § 9) DVAuslG.

Grundlegend anders stellt sich die Rechtslage aufgrund der einschlägigen

unmittelbar anwendbaren europäischen Rechtsvorschriften dar, die

Ausländerbehörde und Verwaltungsgericht weder ihrem Wortlaut noch ihrem Inhalt

nach erwähnt und offenbar in vollem Umfang vernachlässigt haben, obwohl diesen

der Vorrang vor dem innerstaatlichen deutschen Recht zukommt. Rumänien war

zunächst in der in der ersten Hälfte des Monats April 2001 in Kraft getretenen Liste

der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen

kein Visum benötigen, mit dem Vermerk enthalten: „Siehe Artikel 8 Absatz 2“,

was bedeutete, dass die Visumfreiheit noch von einer vorherigen Entscheidung

des EU-Rats abhängig war (Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 2 i.V.m. Anlage II VO/EG Nr.

539/2001, ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1 – EUVisaVO –; dazu allgemein Hess.

VGH, 07.02.2003 – 12 TG 212/03 -, EZAR 011 Nr. 18). Diese Ratsentscheidung ist

sodann im Dezember 2001 mit der VO/EU Nr. 2414/2001 (ABl. L 327 vom

12.12.2001, S. 1) erlassen worden mit der Folge, dass rumänische

Staatsangehörige seit dem 1. Januar 2002 an der Grenze für Kurzaufenthalte

keines Visums mehr bedürfen. Da der Visumzwang nach europäischem

Rechtsverständnis nur den Grenzübertritt und nicht den anschließenden Aufenthalt

betrifft (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 EUVisaVO, Fahrenbacher, ZAR 2002, 58; Welte,

ZAR 2003, 273; Westphal/Stoppa, ZAR 2002, 315), widerspricht die danach für

rumänische Staatsangehörige bestehende Visumfreiheit an den Außengrenzen

der EU-Staaten (ausgenommen das Vereinigte Königreich und Irland) nicht in

vollem Umfang dem oben festgestellten Visumzwang für eben diese Personen

nach deutschem Recht. Als Zwischenergebnis ist danach festzuhalten:

Rumänische Staatsangehörige benötigen für das Überschreiten der Außengrenzen

kein Visum. Insoweit geht die EUVisaVO der DVAuslG und § 3 Abs. 1 AuslG vor.

Die wegen der gegenständlichen Beschränkung des Vorrangs verbleibende Frage

der Erlaubnis für den der Einreise über die EU-Außengrenze nachfolgenden

Aufenthalt ist mit Hilfe des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) zu

beantworten (dazu u. zu Folgendem näher Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für

die Polizei, 2. Aufl., 2001, S.136 ff.). Nach Art. 1 Abs. 2 EUVisaVO sind zwar

Drittstaatsangehörige von der Visumpflicht „für einen Aufenthalt, der insgesamt

drei Monate nicht überschreitet, befreit“. Die Visumpflicht bezieht sich aber nach

der in Art. 1 Abs. 1 EUVisaVO vorangestellten Definition nur auf das

„Überschreiten der Außengrenzen Mitgliedstaaten“ und damit nicht auf den

anschließenden Aufenthalt. Diese Auslegung wird auch dadurch bestätigt, dass die

EUVisaVO auf Art. 62 Nr. 2 Bst. b Ziff. i EG gestützt, wonach der EU die Kompetenz

hinsichtlich des Überschreitens der Außengrenzen für „Visa für geplante

Aufenthalte von höchstens drei Monate“ zusteht. Dagegen hat die Vorschrift des

Art. 62 Nr. 3 EG über die Zuweisung der Kompetenz für die Festlegung der

Bedingungen, unter denen Drittstaater im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten

während eines solchen Kurzaufenthalts Reisefreiheit genießen, als Grundlage für

die Einbeziehung des Schengen-Besitzstands in den EU-Rechtsrahmen gedient

(Beschluss des Rates vom 20.05.1999, ABl. L 176 vom 10.07.1999, S. 17, 20).

Hiernach richtet sich der Aufenthalt im Anschluss an die Einreise nach Art. 20 Abs.

1 SDÜ, wonach sich sichtvermerksfreie Drittstaater bis zu drei Monaten innerhalb

eines Zeitraums von sechs Monaten nach der ersten Einreise frei im Schengen-

Gebiet bewegen dürfen (zum früheren Verhältnis von Schengen-Visum und

deutschem Recht vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, 26.11.2001 - 18 B 242/01 -, EZAR

017 Nr. 19).

Stellt sich danach der Aufenthalt der Antragstellerin in Deutschland im Anschluss

an die Einreise über eine EU-Außengrenze aufgrund Art. 20 Abs. 1 SDÜ in dem

dort beschriebenen zeitlichen Rahmen grundsätzlich als rechtmäßig dar, bleibt wie

im deutschen Recht die Frage nach Bedeutung und Rechtsfolgen eines etwa bei ihr

schon für den Zeitpunkt des Grenzübertritts feststellbaren Willens zur

Eheschließung mit einem Deutschen und damit zum mehr als nur kurzfristigen

Verbleib in Deutschland. Weder in der bisherigen Rechtsprechung des Senats noch

vom Bundesverwaltungsgericht oder anderen Oberverwaltungsgerichten ist

geklärt, welchen Einfluss ein solchermaßen überschießender Willen auf die

Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts hat. Sehr viel spricht dafür, dass

die Absicht, den Aufenthalt über die erlaubte Zeit hinaus auszudehnen, die

Visumfreiheit und damit auch den erlaubnisfreien Kurzaufenthalt im Schengen-

Gebiet entfallen lässt (so auch Westphal/Stoppa, aaO, S. 137. Die Kompetenz der

EU umfasst nämlich nur Visa „für geplante Aufenthalte“ von bis zu drei Monaten

Dauer (Art. 62 Nr. 2 Bst. b Ziff. i EG), und das Visum ist als Genehmigung für die

Einreise „zum Zwecke eines Aufenthalts“ von bis zu drei Monaten definiert (Art. 2

EUVisaVO). Diese Wortlaute folgen aus der Begrenztheit des der EU

zukommenden Regelungsumfangs, der dadurch gekennzeichnet ist, dass er nur

den Einreisevorgang und diesen nur für einen zeitlich begrenzten Aufenthaltszweck

umfasst.

Nach alledem ist die Befreiung vom Genehmigungserfordernis für Einreise und

Kurzaufenthalt nach Gemeinschaftsrecht davon abhängig, ob die Antragstellerin

beim Überschreiten der EU-Außengrenzen (wahrscheinlich nach der Landung mit

dem Flugzeug in Deutschland) bereits die spätere Eheschließung und damit einen

längeren Aufenthalt in Deutschland beabsichtigt hat. Hierzu fehlt es bisher an

brauchbaren Anhaltspunkten. Insbesondere ist nicht festgestellt, ob die

Antragstellerin ihre Wohnung und ggf. ihre Arbeitsstelle in Rumänien gekündigt und

ob sie über den Reisebedarf hinaus Bekleidung, andere Gebrauchsgegenstände,

Wertsachen und Urkunden sowie finanzielle Mittel mitgeführt hat. Ungeklärt ist

auch, ob sie schon in Rumänien Heiratsvorbereitungen getroffen und hierfür

notwendige Unterlagen nach Deutschland mitgebracht hat. Für eine von

vornherein bestehende Absicht eines Daueraufenthalts spricht die Erklärung in

dem Schriftsatz vom 15. Mai 2003, die Antragstellerin und Herr A. seien bereits

seit Frühjahr 2002 verlobt und ein Paar, Herr A. habe bereits am 1. November

2002 das örtliche Standesamt wegen eines Merkblatts für die Eheschließung

aufgesucht und beide gemeinsam dann am 16. Dezember 2002 zur Anmeldung

der Eheschließung. Wenn demgegenüber nunmehr mit der Beschwerde geltend

gemacht wird, sie hätten sich im Frühjahr 2002 während eines Aufenthalts des

Herrn A. in Rumänien kennen gelernt und dann in Brief- und Telefonverbindung mit

einander gestanden und die Antragstellerin sei bei der Einreise keineswegs

unverrückbar zur Eheschließung entschlossen gewesen, sondern habe zunächst

prüfen wollen, ob sie diese Verbindung eingehen wolle, dann kann diese

Darstellung der inneren Willenslage mangels gegenteiliger objektiver Umstände

jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren nicht entkräftet werden. Hierzu bedarf es

vielmehr der weiteren Aufklärung insbesondere der oben genannten persönlichen

Verhältnisse im Widerspruchsverfahren.

Auch wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Antragstellerin schon bei der

Einreise einen längerfristigen Aufenthalt geplant hat, kann ihr nicht sofort eine

Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, weil sie, wie Ausländerbehörde und

Verwaltungsgericht richtig erkannt haben, für den Daueraufenthaltszweck der

Führung ihrer Ehe im Inland ungeachtet der Art ihrer Einreise grundsätzlich der

Visumpflicht unterliegt (§ 3 Abs. 3 AuslG). Ob sich die Antragstellerin insoweit auf

einen der in § 9 DVAuslG enumerativ aufgeführten Befreiungstatbestände berufen

kann, erscheint dem Senat nicht sicher. Entgegen der Ansicht des

Verwaltungsgerichts ist die dort in Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 enthaltene Regelung auf die

Antragstellerin nicht anwendbar, weil sie nicht zu der Gruppe der Positiv-staatern

zählt. Sie hat aber, wie bereits ausgeführt, sehr wahrscheinlich durch ihre

Eheschließung einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer ehebezogenen

Aufenthaltserlaubnis erworben (§§ 17, 23 Abs. 1 Nr. 1 AuslG), und insoweit kommt

es auch nicht auf eine erlaubte Einreise an (§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG). Es

erscheint dem beschließenden Senat aber nicht sicher, ob der Aufenthalt der

Antragstellerin die insoweit verlangten weiteren Anforderungen erfüllt. Ihr

Aufenthalt war nämlich im Zeitpunkt des Antrags vom 30. Juni 2003 weder

rechtmäßig noch gestattet noch geduldet im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 DVAuslG,

und die damals bestehende Ausreisepflicht und die Abschiebungsandrohung vom

16. April 2003 waren zu diesem Zeitpunkt allem Anschein nach vollziehbar (§ 9

Abs. 2 Satz 2 DVAuslG). Insofern könnte sich aber nach dem Vorbringen im

Beschwerdeverfahren eine Änderung ergeben haben, die Anlass zur Aussetzung

der Abschiebung aus Rechtsgründen und zur Erteilung einer Duldung jedenfalls für

den gegenwärtigen Zeitpunkt gibt (§§ 55 Abs. 2, 56a AuslG) und damit als

Aufenthaltsgrundlage für eine Aufenthaltserlaubnis ohne Einhaltung des

Visumverfahrens bietet (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG).

Ob der Antragstellerin bei Nichterfüllung der Voraussetzungen für eine

ehebezogene Aufenthaltserlaubnis wegen Bestehens nicht selbst zu vertretender

Abschiebungshindernisse eine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden könnte oder

müsste (§ 30 Abs. 3 AuslG), kann hier offen bleiben. Gerade beim Eingreifen

absoluter Versagungsgründe kommt ein Rückgriff auf diese Vorschrift in Betracht

(dazu BVerwG, 09.12.1997 – 1 C 19.96 -, BVerwGE 106, 13 = EZAR 020 Nr. 8).

Dies kann aber nicht dahin verstanden werden, dass beim Nichtvorliegen der

Voraussetzungen für den Nachzug (§§ 17, 18 AuslG) im Falle des Absehens vom

Visumverfahren (§ 9 Abs. 2 DVAuslG) bei Ehegatten immer hilfsweise die

Möglichkeit einer Aufenthaltsbefugnis zu prüfen ist. Denn zunächst ist zugrunde zu

legen, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber mit den genannten

Vorschriften den Anforderungen des Eheschutzes aus Art. 6 GG Genüge getan

haben und nicht über den Umweg von Abschiebungshindernissen, die nur auf der

Nichterfüllung der Nachzugsvoraussetzungen und der Unzumutbarkeit von

Trennungszeiten beruhen, ein neuer Zuwanderungskanal für Ehegatten eröffnet

wird. Ungeachtet dessen würde sich die von der Ausländerbehörde

ausgesprochene und vom Verwaltungsgericht als rechtmäßig gewertete

Ablehnung einer Aufenthaltsbefugnis bei summarischer Überprüfung ebenso wie

die Versagung der Aufenthaltserlaubnis als fehlerfrei darstellen, wenn sich die

Voraussetzungen für eine Duldung und damit für das Absehen vom

Visumverfahren nicht nachweisen lassen.

Wie die Antragstellerin unter Berufung auf Telefonate mit Bediensteten des

rumänischen Konsulats in Bonn schlüssig und nachvollziehbar darlegt, drohen ihr

nämlich bei einer Rückkehr nach Rumänien wegen des ungenehmigten

Auslandsaufenthalts empfindliche Sanktionen in der Weise, dass eine

Ausreisesperre von mindestens einem Jahr verhängt und ihr Reisepass nicht

verlängert wird. Ob dieses Vorbringen zutrifft, ist bisher nicht zureichend

aufgeklärt. Die Ausländerbehörde hat zwar in einem Aktenvermerk über ein

Telefonat mit dem Leiter der Visastelle der deutschen Botschaft in Bukarest

dessen gegenteilige Darstellung festgehalten („Das ist absoluter Blödsinn und

völlig aus der Luft gegriffen.“). Diese Feststellungen sind der Antragstellerin vor

der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht bekannt gegeben worden, so dass

sie hierzu zunächst nicht Stellung nehmen konnte. Vor allem aber liegt eine

Antwort auf das Schreiben des Bevollmächtigten an die deutsche Botschaft in

Rumänien vom 22. August 2003 bisher nicht vor, mit der Aufschluss über die

rumänischen Staatsangehörigen nach einem illegal ausgedehnten

Auslandsaufenthalt drohenden Sanktionen gegeben werden könnte. Zuverlässige

sonstige Informationen über diesen Fragenkomplex, insbesondere über die

rumänische Rechtslage und die dort geübte Straf- und Verwaltungspraxis, liegen

dem Senat nicht vor. Eine Klärung kann am besten in dem laufenden

Widerspruchverfahren erfolgen. Ein Auskunftsersuchen des Senats an das

Auswärtige Amt würde die Entscheidung über Gebühr verzögern.

Unter diesen Umständen ist bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung

nicht nur ein sicherungsfähiger Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsgenehmigung

wahrscheinlich als gegeben anzusehen, sondern gleichzeitig auch ein

Anordnungsgrund. Bis zur Klärung der geltend gemachten

Abschiebungshindernisse stehen einem Sofortvollzug der angedrohten

Abschiebung rechtliche Hindernisse entgegen, weil die Antragstellerin an der

(tatsächlichen, wenn auch noch nicht unbedingt rechtlich abgesicherten)

Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit ihrem deutschen Ehemann in

Deutschland auf möglicherweise längere Dauer gehindert wird. Daher erscheint die

Abschiebung der Antragstellerin jedenfalls bis zu einer zuverlässigen Feststellung

im Widerspruchsverfahren, ob ihr bei einer Rückkehr in Rumänien die von ihr

behaupteten staatlichen Repressionen drohen, nicht vertretbar. Die mit einer

sofortigen Rückkehr nach Rumänien für die Antragstellerin verbundenen

Aufwendungen und Gefahren sind als gewichtiger einzuschätzen als die

vorübergehende Hinnahme eines weiteren Aufenthalts ohne gesicherte

Rechtsgrundlage. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des

Visumzwangs hat daher vorläufig hinter die ehebedingten privaten Belange der

Antragstellerin zurückzutreten.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und §§ 13

Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

22 Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.