Urteil des HessVGH vom 11.11.1988, 10 R 1445/88

Entschieden
11.11.1988
Schlagworte
Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Aufschiebende wirkung, Bekannte adresse, Vorläufiger rechtsschutz, Eigenes verschulden, Vollziehung, Klagefrist, Hauptsache, Verfügung, Vollmacht
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 10. Senat

Entscheidungsdatum: 11.11.1988

Normen: § 60 Abs 1 VwGO, § 60 Abs 2 VwGO, § 60 Abs 3 VwGO, § 80 Abs 1 VwGO, § 80 Abs 5 VwGO

Aktenzeichen: 10 R 1445/88

Dokumenttyp: Beschluss

(Zum vorläufigen Rechtsschutz gegen drohende Vollziehung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts)

Gründe

1Die Antragstellerin, eine italienische Staatsangehörige, wurde mit Verfügung des Oberbürgermeisters der Stadt Frankfurt am Main vom 20. Januar 1982 unter Androhung der Abschiebung aus der Bundesrepublik Deutschland einschließlich des Landes Berlin ausgewiesen; die Wirkung der Ausweisung wurde bis zum 19. Januar 1992 befristet. Die zunächst getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung wurde später im Rahmen eines von der Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main betriebenen Eilverfahrens mit Schriftsatz des Magistrats der Antragsgegnerin vom 22. Juni 1982 aufgehoben.

2Den gegen die Verfügung vom 20. Januar 1982 am 25. Januar 1982 eingelegten Widerspruch der Antragstellerin wies der Regierungspräsident in Darmstadt mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 1984 zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde als am 29. August 1984 zur Post gegebene Einschreibesendung an den früheren Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin, der der Ausländerbehörde zuvor eine "Prozeßvollmacht"-Urkunde vom 14. Januar 1982 vorgelegt hatte, abgesandt. Auf die Vollmachturkunde vom 14. Januar 1982 wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen.

3Am 10. August 1987 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main gegen die Verfügung vom 20. Januar 1982 Klage erhoben und wegen Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Unter Vorlage einer eigenen eidesstattlichen Versicherung vom 29. Juli 1987 und einer eidesstattlichen Versicherung ihres früheren Prozeßbevollmächtigten vom 4. August 1987 hat sie zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht, sie habe erst am 24. Juli 1987 anläßlich einer Vorsprache bei ihrem Prozeßbevollmächtigten von der Ablehnung ihres Widerspruchs Kenntnis erlangt. Der Prozeßbevollmächtigte habe ihr zwar eine Ausfertigung des Widerspruchsbescheids an ihre ihm bekannte Adresse im Ausland nachgesandt, der Brief habe sie aber nicht erreicht.

4Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 3. November 1987 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Versäumung der Klagefrist beruhe auf einem Verschulden des früheren Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin, der trotz bestehender Prozeßvollmacht nicht rechtzeitig für die Antragstellerin Klage erhoben habe. Deshalb könne Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist nicht gewährt werden.

5Nachdem die Antragstellerin gegen den Gerichtsbescheid am 26. November 1987 Berufung eingelegt hatte, wurde sie Ende Januar 1988 für etwa zwei Wochen in Untersuchungshaft genommen. In einem Schreiben an die Amtsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 4. März 1988 vertrat der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin die Auffassung, die Ausweisungsverfügung vom 20. Januar 1982 sei nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens seit 2. November 1984 bestandskräftig und daher vollziehbar, ohne daß es einer erneuten Anordnung des

bestandskräftig und daher vollziehbar, ohne daß es einer erneuten Anordnung des Sofortvollzugs bedürfe.

6Am 30. März 1988 hat die Antragstellerin bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof den vorliegenden Antrag gestellt. Sie behauptet, sie habe nach ihrer Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland im Sommer 1987 erneut Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und inzwischen auch Antrag auf nachträgliche Befristung der Wirkung der Ausweisung gestellt. Sie ist der Auffassung, der neue Erlaubnisantrag entfalte die Fiktionswirkung gemäß § 21 Abs. 3 AuslG und hindere die Antragsgegnerin an dem Vollzug der angedrohten Abschiebung, solange über die noch anhängige Berufung nicht rechtskräftig entschieden sei.

7Die Antragstellerin beantragt,

8die Vollziehung der Ausweisungsverfügung vorläufig auszusetzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung und die Antragsgegnerin anzuweisen, von einer Abschiebung der Antragstellerin und Berufungsklägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung abzusehen.

9Die Antragsgegnerin beantragt,

10 den Antrag zurückzuweisen.

11 Die Klage gegen die Ausweisung in Gestalt des Widerspruchsbescheids sei offensichtlich verfristet und habe daher keine aufschiebende Wirkung. Die Ausweisungsverfügung sei vollziehbar, der neuerliche Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe deswegen keine Fiktionswirkung im Sinne des § 21 Abs. 3 AuslG. Eine Umdeutung des Rechtsbehelfs in einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung komme nicht in Betracht.

12 Dem Gericht liegen die Akten des Berufungsverfahrens 10 UE 3745/87 des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sowie die die Antragstellerin betreffenden Behördenakten des Ordnungsamts der Antragsgegnerin vor. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Schriftsatz der Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin vom 30. Mai 1988 Bezug genommen.

II.

13 Der Antrag ist unzulässig.

14 Soweit das Antragsbegehren als Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO aufzufassen und der Senat deswegen angesichts des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Berufungsverfahrens 10 UE 3745/87 als Gericht der Hauptsache für die Entscheidung zuständig ist, fehlt es an der erforderlichen Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs. Denn die Antragstellerin wendet sich gegen die Vollziehung eines bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakts. Die Ausweisungsverfügung vom 20. Januar 1982 ist mit Ablauf des 1. Oktober 1984 (Montag) bestandskräftig geworden, nachdem der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in Darmstadt den durch schriftliche Vollmacht ausgewiesenen damaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin als am 29. August 1984 zur Post gegebene Einschreibesendung zugestellt worden war. Gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 VwZG gilt der Widerspruchsbescheid als am 1. September 1984, dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post, zugestellt. Daß dieser Tag ein Samstag war, ist für die Zustellungsfiktion und den damit verbundenen Fristbeginn unerheblich (Bundesfinanzhof, Urteil vom 5. März 1986 - II R 5/84 -, BayVBl. 1986, 413 m.w.N.). Daß der Widerspruchsbescheid dem damaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin nach dem 1. September 1984 zugegangen sei, hat die Antragstellerin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.

15 Die fast drei Jahre nach Ablauf der Klagefrist erhobene Klage der Antragstellerin hat keine aufschiebende Wirkung auch ungeachtet der Frage, ob die ursprüngliche Anordnung des Sofortvollzugs mit dem Schriftsatz des Magistrats der Antragsgegnerin vom 22. Juni 1982 wirksam zurückgenommen oder widerrufen worden ist, obgleich der Magistrat der Antragsgegnerin damals weder als Ausländerbehörde zuständig noch zur Vertretung der Antragsgegnerin im Verwaltungsstreitverfahren berufen gewesen sein dürfte (Hess. VGH, Urteil vom 23. September 1970 - II OE 40/70 -, ESVGH 21, 74). Denn jedenfalls ist anerkannt, daß eine nicht fristgerecht erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO entfalten kann, sondern daß die eingetretene Bestandskraft des

Abs. 1 VwGO entfalten kann, sondern daß die eingetretene Bestandskraft des Verwaltungsakts erst durch eine gewährte (und nicht lediglich beantragte) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beseitigt wird (Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Auflage 1986, Rdnr. 521 unter Hinweis auf Hess. VGH, Beschluß vom 24. September 1970 - IV TH 36/70 -, ESVGH 21, 97; Kopp, VwGO, 7. Auflage 1986, Rdnr. 29 zu § 80 VwGO m.w.N.). Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die zitierte Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 24. September 1970 betreffe nicht einen Fall der Verfristung, sondern der Rücknahme eines Rechtsbehelfs, trifft dies zwar zu, ändert aber nichts daran, daß ein bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt grundsätzlich nicht mehr mit aufschiebender Wirkung angefochten werden kann. Ob bei verspäteten Rechtsbehelfen wie teilweise gefordert - die Versäumung der Rechtsbehelfsfristen und die Aussichtslosigkeit von Wiedereinsetzungsgesuchen offensichtlich sein müssen, kann hier dahinstehen, denn beides ist der Fall. Die Antragstellerin hat die Klagefrist um mehrere Jahre überschritten, ihr Wiedereinsetzungsantrag ist damit gemäß § 60 Abs. 3 VwGO unzulässig, da die Versäumung der dort normierten Ausschlußfrist offenbar nicht auf höherer Gewalt beruht (vgl. Kopp, a.a.O., Rdnrn. 21 zu § 60 und 20 zu § 58). Der Antrag ist schon deshalb eindeutig aussichtslos, und es ist ohne entscheidungserhebliche Bedeutung, daß die Klägerin auch die Zweiwochenfrist nach § 60 Abs. 2 Satz 1 und 3 VwGO versäumt hat und daß ihr damaliger Prozeßbevollmächtigter die Fristversäumung verschuldet hat, weil er nicht fristwahrend Klage erhoben hat, obwohl er dazu aufgrund der fortbestehenden Prozeßvollmacht auch ohne besondere Weisung befugt gewesen wäre (BVerwG, Beschluß vom 8. März 1984 - 9 B 15.204/82 -, DVBl 1984, 781 = NVwZ 1984, 521). Sein mindestens fahrlässiges Unterlassen rechtzeitiger Klageerhebung ist der Antragstellerin gemäß §§ 60 Abs. 1, 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zuzurechnen.

16 Ob der vorliegende Antrag auch ein Begehren nach einstweiligem Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO enthält oder in ein solches umgedeutet werden kann, kann ebenso dahinstehen wie die Frage, ob bei drohender Vollziehung eines bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakts einstweiliger Rechtsschutz im Wege einer einstweiligen Anordnung gewährt werden kann (vgl. hierzu Hess. VGH, a.a.O.; Finkelnburg/Jank, a.a.O.). Denn jedenfalls ist der Hessische Verwaltungsgerichtshof für den Erlaß einer entsprechenden einstweiligen Anordnung nicht Gericht der Hauptsache im Sinne des § 123 Abs. 2 VwGO und damit instanziell unzuständig. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof als Berufungsgericht ist anstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gemäß § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO nur dann zuständig, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist. Hauptsache, bezogen auf den möglicherweise begehrten Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen die Vollziehung der bestandskräftigen Ausweisungsverfügung mit Abschiebungsandrohung, ist indessen nicht die im Berufungsverfahren anhängige Anfechtungsklage der Antragstellerin, sondern eine von ihr gegebenenfalls erst bei dem Verwaltungsgericht zu erhebende Unterlassungsklage (vgl. hierzu auch Hess. VGH, Beschluß vom 6. Oktober 1987 - 10 TG 2416/87 -, InfAuslR 1988, 172).

17 Der Senat sieht keinen Anlaß, die Antragstellerin zu einem Verweisungsantrag entsprechend § 83 VwGO zu veranlassen, denn ein etwa beabsichtigter Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung kann jederzeit ohne Fristbindung bei dem Gericht des ersten Rechtszugs gestellt werden, so daß kein Bedürfnis besteht, der Antragstellerin durch eine Verweisung die Wirkungen der Antragstellung bei einem instanziell unzuständigen Gericht zu erhalten.

18 Die Kosten des Antragsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, weil sie unterliegt 154 Abs. 1 VwGO).

19 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 Satz 1 GKG.

20 Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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