Urteil des HessVGH vom 11.11.1988
VGH Kassel: wiedereinsetzung in den vorigen stand, aufschiebende wirkung, bekannte adresse, vorläufiger rechtsschutz, eigenes verschulden, vollziehung, klagefrist, hauptsache, verfügung, vollmacht
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
10. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
10 R 1445/88
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 60 Abs 1 VwGO, § 60 Abs
2 VwGO, § 60 Abs 3 VwGO,
§ 80 Abs 1 VwGO, § 80 Abs
5 VwGO
(Zum vorläufigen Rechtsschutz gegen drohende
Vollziehung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts)
Gründe
Die Antragstellerin, eine italienische Staatsangehörige, wurde mit Verfügung des
Oberbürgermeisters der Stadt Frankfurt am Main vom 20. Januar 1982 unter
Androhung der Abschiebung aus der Bundesrepublik Deutschland einschließlich
des Landes Berlin ausgewiesen; die Wirkung der Ausweisung wurde bis zum 19.
Januar 1992 befristet. Die zunächst getroffene Anordnung der sofortigen
Vollziehung dieser Verfügung wurde später im Rahmen eines von der
Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main betriebenen
Eilverfahrens mit Schriftsatz des Magistrats der Antragsgegnerin vom 22. Juni
1982 aufgehoben.
Den gegen die Verfügung vom 20. Januar 1982 am 25. Januar 1982 eingelegten
Widerspruch der Antragstellerin wies der Regierungspräsident in Darmstadt mit
Widerspruchsbescheid vom 28. August 1984 zurück. Der Widerspruchsbescheid
wurde als am 29. August 1984 zur Post gegebene Einschreibesendung an den
früheren Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin, der der Ausländerbehörde
zuvor eine "Prozeßvollmacht"-Urkunde vom 14. Januar 1982 vorgelegt hatte,
abgesandt. Auf die Vollmachturkunde vom 14. Januar 1982 wird wegen weiterer
Einzelheiten Bezug genommen.
Am 10. August 1987 hat die Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt
am Main gegen die Verfügung vom 20. Januar 1982 Klage erhoben und wegen
Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Unter Vorlage einer eigenen eidesstattlichen Versicherung vom 29. Juli 1987 und
einer eidesstattlichen Versicherung ihres früheren Prozeßbevollmächtigten vom 4.
August 1987 hat sie zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht, sie habe
erst am 24. Juli 1987 anläßlich einer Vorsprache bei ihrem Prozeßbevollmächtigten
von der Ablehnung ihres Widerspruchs Kenntnis erlangt. Der
Prozeßbevollmächtigte habe ihr zwar eine Ausfertigung des
Widerspruchsbescheids an ihre ihm bekannte Adresse im Ausland nachgesandt,
der Brief habe sie aber nicht erreicht.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom
3. November 1987 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Versäumung
der Klagefrist beruhe auf einem Verschulden des früheren Prozeßbevollmächtigten
der Antragstellerin, der trotz bestehender Prozeßvollmacht nicht rechtzeitig für die
Antragstellerin Klage erhoben habe. Deshalb könne Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist nicht gewährt werden.
Nachdem die Antragstellerin gegen den Gerichtsbescheid am 26. November 1987
Berufung eingelegt hatte, wurde sie Ende Januar 1988 für etwa zwei Wochen in
Untersuchungshaft genommen. In einem Schreiben an die Amtsanwaltschaft
Frankfurt am Main vom 4. März 1988 vertrat der Oberbürgermeister der
Antragsgegnerin die Auffassung, die Ausweisungsverfügung vom 20. Januar 1982
sei nach Abschluß des Widerspruchsverfahrens seit 2. November 1984
bestandskräftig und daher vollziehbar, ohne daß es einer erneuten Anordnung des
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bestandskräftig und daher vollziehbar, ohne daß es einer erneuten Anordnung des
Sofortvollzugs bedürfe.
Am 30. März 1988 hat die Antragstellerin bei dem Hessischen
Verwaltungsgerichtshof den vorliegenden Antrag gestellt. Sie behauptet, sie habe
nach ihrer Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland im Sommer 1987
erneut Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und inzwischen auch Antrag
auf nachträgliche Befristung der Wirkung der Ausweisung gestellt. Sie ist der
Auffassung, der neue Erlaubnisantrag entfalte die Fiktionswirkung gemäß § 21 Abs.
3 AuslG und hindere die Antragsgegnerin an dem Vollzug der angedrohten
Abschiebung, solange über die noch anhängige Berufung nicht rechtskräftig
entschieden sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die Vollziehung der Ausweisungsverfügung vorläufig auszusetzen bis zur
rechtskräftigen Entscheidung und die Antragsgegnerin anzuweisen, von einer
Abschiebung der Antragstellerin und Berufungsklägerin bis zur rechtskräftigen
Entscheidung abzusehen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Klage gegen die Ausweisung in Gestalt des Widerspruchsbescheids sei
offensichtlich verfristet und habe daher keine aufschiebende Wirkung. Die
Ausweisungsverfügung sei vollziehbar, der neuerliche Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis habe deswegen keine Fiktionswirkung im Sinne des § 21 Abs.
3 AuslG. Eine Umdeutung des Rechtsbehelfs in einen Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Anordnung komme nicht in Betracht.
Dem Gericht liegen die Akten des Berufungsverfahrens 10 UE 3745/87 des
Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sowie die die Antragstellerin betreffenden
Behördenakten des Ordnungsamts der Antragsgegnerin vor. Zur weiteren
Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Schriftsatz der
Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin vom 30. Mai 1988 Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist unzulässig.
Soweit das Antragsbegehren als Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO
aufzufassen und der Senat deswegen angesichts des noch nicht rechtskräftig
abgeschlossenen Berufungsverfahrens 10 UE 3745/87 als Gericht der Hauptsache
für die Entscheidung zuständig ist, fehlt es an der erforderlichen Statthaftigkeit des
Rechtsbehelfs. Denn die Antragstellerin wendet sich gegen die Vollziehung eines
bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakts. Die Ausweisungsverfügung vom 20.
Januar 1982 ist mit Ablauf des 1. Oktober 1984 (Montag) bestandskräftig
geworden, nachdem der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in
Darmstadt den durch schriftliche Vollmacht ausgewiesenen damaligen
Bevollmächtigten der Antragstellerin als am 29. August 1984 zur Post gegebene
Einschreibesendung zugestellt worden war. Gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 4
Abs. 1 VwZG gilt der Widerspruchsbescheid als am 1. September 1984, dem
dritten Tag nach Aufgabe zur Post, zugestellt. Daß dieser Tag ein Samstag war, ist
für die Zustellungsfiktion und den damit verbundenen Fristbeginn unerheblich
(Bundesfinanzhof, Urteil vom 5. März 1986 - II R 5/84 -, BayVBl. 1986, 413 m.w.N.).
Daß der Widerspruchsbescheid dem damaligen Bevollmächtigten der
Antragstellerin nach dem 1. September 1984 zugegangen sei, hat die
Antragstellerin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
Die fast drei Jahre nach Ablauf der Klagefrist erhobene Klage der Antragstellerin
hat keine aufschiebende Wirkung auch ungeachtet der Frage, ob die ursprüngliche
Anordnung des Sofortvollzugs mit dem Schriftsatz des Magistrats der
Antragsgegnerin vom 22. Juni 1982 wirksam zurückgenommen oder widerrufen
worden ist, obgleich der Magistrat der Antragsgegnerin damals weder als
Ausländerbehörde zuständig noch zur Vertretung der Antragsgegnerin im
Verwaltungsstreitverfahren berufen gewesen sein dürfte (Hess. VGH, Urteil vom
23. September 1970 - II OE 40/70 -, ESVGH 21, 74). Denn jedenfalls ist anerkannt,
daß eine nicht fristgerecht erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung nach § 80
Abs. 1 VwGO entfalten kann, sondern daß die eingetretene Bestandskraft des
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Abs. 1 VwGO entfalten kann, sondern daß die eingetretene Bestandskraft des
Verwaltungsakts erst durch eine gewährte (und nicht lediglich beantragte)
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beseitigt wird (Finkelnburg/Jank, Vorläufiger
Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Auflage 1986, Rdnr. 521 unter
Hinweis auf Hess. VGH, Beschluß vom 24. September 1970 - IV TH 36/70 -, ESVGH
21, 97; Kopp, VwGO, 7. Auflage 1986, Rdnr. 29 zu § 80 VwGO m.w.N.). Soweit die
Antragsgegnerin einwendet, die zitierte Entscheidung des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 24. September 1970 betreffe nicht einen Fall der
Verfristung, sondern der Rücknahme eines Rechtsbehelfs, trifft dies zwar zu,
ändert aber nichts daran, daß ein bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt
grundsätzlich nicht mehr mit aufschiebender Wirkung angefochten werden kann.
Ob bei verspäteten Rechtsbehelfen wie teilweise gefordert - die Versäumung der
Rechtsbehelfsfristen und die Aussichtslosigkeit von Wiedereinsetzungsgesuchen
offensichtlich sein müssen, kann hier dahinstehen, denn beides ist der Fall. Die
Antragstellerin hat die Klagefrist um mehrere Jahre überschritten, ihr
Wiedereinsetzungsantrag ist damit gemäß § 60 Abs. 3 VwGO unzulässig, da die
Versäumung der dort normierten Ausschlußfrist offenbar nicht auf höherer Gewalt
beruht (vgl. Kopp, a.a.O., Rdnrn. 21 zu § 60 und 20 zu § 58). Der Antrag ist schon
deshalb eindeutig aussichtslos, und es ist ohne entscheidungserhebliche
Bedeutung, daß die Klägerin auch die Zweiwochenfrist nach § 60 Abs. 2 Satz 1 und
3 VwGO versäumt hat und daß ihr damaliger Prozeßbevollmächtigter die
Fristversäumung verschuldet hat, weil er nicht fristwahrend Klage erhoben hat,
obwohl er dazu aufgrund der fortbestehenden Prozeßvollmacht auch ohne
besondere Weisung befugt gewesen wäre (BVerwG, Beschluß vom 8. März 1984 - 9
B 15.204/82 -, DVBl 1984, 781 = NVwZ 1984, 521). Sein mindestens fahrlässiges
Unterlassen rechtzeitiger Klageerhebung ist der Antragstellerin gemäß §§ 60 Abs.
1, 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zuzurechnen.
Ob der vorliegende Antrag auch ein Begehren nach einstweiligem Rechtsschutz
gemäß § 123 VwGO enthält oder in ein solches umgedeutet werden kann, kann
ebenso dahinstehen wie die Frage, ob bei drohender Vollziehung eines
bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakts einstweiliger Rechtsschutz im Wege
einer einstweiligen Anordnung gewährt werden kann (vgl. hierzu Hess. VGH, a.a.O.;
Finkelnburg/Jank, a.a.O.). Denn jedenfalls ist der Hessische Verwaltungsgerichtshof
für den Erlaß einer entsprechenden einstweiligen Anordnung nicht Gericht der
Hauptsache im Sinne des § 123 Abs. 2 VwGO und damit instanziell unzuständig.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof als Berufungsgericht ist anstelle des
Gerichts des ersten Rechtszuges für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gemäß §
123 Abs. 2 Satz 2 VwGO nur dann zuständig, wenn die Hauptsache im
Berufungsverfahren anhängig ist. Hauptsache, bezogen auf den möglicherweise
begehrten Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen die Vollziehung der
bestandskräftigen Ausweisungsverfügung mit Abschiebungsandrohung, ist
indessen nicht die im Berufungsverfahren anhängige Anfechtungsklage der
Antragstellerin, sondern eine von ihr gegebenenfalls erst bei dem
Verwaltungsgericht zu erhebende Unterlassungsklage (vgl. hierzu auch Hess.
VGH, Beschluß vom 6. Oktober 1987 - 10 TG 2416/87 -, InfAuslR 1988, 172).
Der Senat sieht keinen Anlaß, die Antragstellerin zu einem Verweisungsantrag
entsprechend § 83 VwGO zu veranlassen, denn ein etwa beabsichtigter Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Anordnung kann jederzeit ohne Fristbindung bei dem
Gericht des ersten Rechtszugs gestellt werden, so daß kein Bedürfnis besteht, der
Antragstellerin durch eine Verweisung die Wirkungen der Antragstellung bei einem
instanziell unzuständigen Gericht zu erhalten.
Die Kosten des Antragsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, weil sie
unterliegt (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1
Satz 1 GKG.
Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.