Urteil des HessVGH vom 11.10.2004

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

10 UE 2731/03

Entschieden

11.10.2004

Schlagworte

Krankenversicherung , Medikament , Behandlung , Arzneimittel , Zukunft , Versorgung , Krankenkasse , Steigerung , Sozialhilfe , Akzessorietät

VGH Kassel: krankenversicherung, medikament, behandlung, arzneimittel, zukunft, versorgung, krankenkasse, steigerung, sozialhilfe, akzessorietät

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

10. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 UE 2731/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 37 Abs 1 S 1 BSHG 2004,

§ 38 Abs 1 S 1 BSHG, § 4

Abs 2 BSHG, Art 20 Abs 1

GG, Art 3 Abs 1 GG

( Keine Übernahme von Kosten für das Medikament Viagra

durch die Sozialhilfe)

Leitsatz

Der durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190)

ab dem 1. Januar 2004 in § 34 Abs. 1 Satz 8 SGB V eingeführte Ausschluss von

Medikamenten zur Behandlung der erektilen Dysfunktion von der Versorgung im

Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung ist wegen der gleichzeitig eingeführten

strengen Akzessorietät auch im Rahmen der Krankenhilfe nach dem

Bundessozialhilfegesetz zu beachten. Nach dieser Neufassung kommt jedenfalls ab

dem 1. Januar 2004 ein Anspruch eines Hilfeempfängers auf Übernahme der Kosten für

das Medikament Viagra im Rahmen der genannten Hilfeart nicht mehr in Betracht.

Diese neue Rechtslage ist bei einer Verpflichtungsklage gegen den Sozialhilfeträger

jedenfalls dann der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen, wenn sich die Klage

ausschließlich auf Leistungen in der Zukunft bezieht.

Es bleibt offen, ob ein Empfänger von laufender Hilfe zum Lebensunterhalt, für den

nach der Neuregelung in § 264 SGB V die Krankenbehandlung von der Krankenkasse

übernommen wird, im Streitfalle seine Ansprüche gegen diese Krankenkasse richten

muss oder gegen den Sozialhilfeträger, der die Kosten der Krankenkasse zu erstatten

hat.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt

am Main vom 12. August 2003 - 10 E 5407/01 (1) - aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Gerichtskosten

werden nicht erhoben.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der Kostenfestsetzung

abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger

Leistungen aus Mitteln der Sozialhilfe für die Beschaffung des Medikamentes

"Viagra" zu gewähren.

Der 1949 geborene Kläger bezieht seit einigen Jahren zusammen mit seiner

Ehefrau vom Beklagten laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem

Bundessozialhilfegesetz (BSHG). Er ist nicht Mitglied der gesetzlichen

Krankenversicherung. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 beantragte er die

Übernahme der Kosten für das Medikament Viagra in einer Dosierung von einer

Tablette pro Tag. Er fügte dem Antrag das Attest eines Facharztes für Urologie bei,

in dem ihm eine erektile Dysfunktion attestiert und eine weitere Behandlung für

erforderlich gehalten wird. Außerdem war eine Verordnung über das Medikament

Viagra beigefügt. Zur Begründung berief er sich auf bereits ergangene

Rechtsprechung zur Übernahmefähigkeit der Kosten für das Medikament Viagra.

Mit Bescheid vom 8. Dezember 2000 lehnte das Sozialamt des Beklagten die

Übernahme der Kosten für das Präparat ab und führte zur Begründung im

Wesentlichen aus, nach von ihm - dem Beklagten - eingeholten Auskünften

verschiedener gesetzlicher Krankenversicherungen würden entsprechend der

Richtlinien des Bundesausschusses für Ärzte und Krankenkassen

(Arzneimittelrichtlinien - AMRl. -) Verordnungen von Viagra zu Lasten der

gesetzlichen Krankenversicherung nicht anerkannt. Da Sozialhilfeempfänger nicht

besser gestellt werden dürften als Kassenpatienten, könne auch dem Kläger keine

Leistung für das Medikament Viagra gewährt werden. Den vom Kläger daraufhin

erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom

12. November 2001 als unbegründet zurück. Zur Ergänzung seiner

Ablehnungsbegründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, für die

Behandlung der beim Kläger diagnostizierten erektilen Dysfunktion stünden

preisgünstigere Behandlungsmethoden zur Verfügung wie etwa Vakuumpumpen,

Spritzen und dergleichen. Zudem habe sein - des Beklagten - Gesundheitsamt

Bedenken geäußert, ob Viagra für den Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen

Vorschädigungen wegen seiner Alkoholkrankheit und der dadurch bedingten

Leberinsuffizienz überhaupt geeignet sei. Es sei Sache des Klägers, diese Fragen

einer Klärung zuzuführen und den konkreten Bedarf des Medikamentes

nachzuweisen. Ohne eine solche Abklärung über die Häufigkeit der Anwendung des

Medikaments seien schwere gesundheitliche Schäden zu befürchten, aber auch

Missbrauch, indem nicht gebrauchte Tabletten auf dem Schwarzmarkt veräußert

werden könnten.

Nach am 14. November 2001 erfolgter Zustellung des Widerspruchsbescheides

erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2001 - beim

Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am gleichen Tag per Telefax eingegangen -

Klage mit dem Ziel, den Beklagten zur Übernahme der Kosten für das Medikament

Viagra zu verpflichten. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, das von der

Behörde zur Verfügung gestellte Alternativmedikament sei umständlich zu

handhaben und schmerzhaft, da dieses Produkt in den Penis gespritzt werden

müsse. Das Produkt Viagra, das in Tablettenform verabreicht werde, sei das einzig

geeignete Medikament zur effektiven Behandlung seiner erektilen Dysfunktion.

Der Kläger beantragte,

unter Aufhebung der Bescheide vom 8. Dezember 2000 und vom

12. November 2001 den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die beantragte

Leistung, nämlich Kostenübernahme für das Medikament Viagra entsprechend der

ärztlichen Verordnung, zu gewähren.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung und Wiederholung vertiefte er im Wesentlichen seine

Argumentation aus dem Verwaltungsverfahren und trug ergänzend vor, das

streitgegenständliche Mittel werde von der Bevölkerung allgemein als "Lifestyle-

Medikament" angesehen und in diesem Sinne verwandt, weshalb die

Missbrauchsgefahr durch Weitergabe an andere Personen erheblich sei

("Schwarzmarktpotenzial").

Mit Urteil vom 12. August 2003 verpflichtete das Verwaltungsgericht Frankfurt am

Main aufgrund der am selben Tag durchgeführten mündlichen Verhandlung unter

Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide den Beklagten dazu, den Kläger

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Gleichzeitig ließ es die Berufung gegen das Urteil zu. Zur Begründung führte es im

Wesentlichen aus, dem Kläger stehe Hilfe bei Krankheit zu, weil die aufgrund

ärztlichen Attestes bei ihm bestehende erektile Dysfunktion in Form einer

Durchblutungsstörung der Penisschwellkörper eine Krankheit im Sinne des § 37

Abs. 1 BSHG darstelle. Die in der genannten Vorschrift enthaltene Einschränkung,

dass die zur Heilung, Verhütung oder Linderung einer Krankheit zu gewährenden

Hilfen entsprechend den Leistungen der Krankenbehandlung nach dem Dritten

Kapitel, Fünfter Abschnitt, Erster Titel des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches

gewährt werden, stehe der Leistungsgewährung im vorliegenden Fall nicht

entgegen. Zwar werde vielfach von gesetzlichen Krankenkassen die

Verordnungsfähigkeit des Medikaments Viagra verneint, weil nach Nr. 17.1f AMRl.

vom 3. August 1998 (BAnz. Nr. 182 vom 29. September 1998, S. 14491) Mittel zur

Behandlung der erektilen Dysfunktion und Mittel, die der Anreizung und Steigerung

der Potenz dienen, nicht verordnet werden dürfen, jedoch entspreche es der

Rechtsprechung der Sozialgerichte aller Instanzen, dass die Arzneimittelrichtlinie

des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen nach § 92 Abs. 1 Satz 2

Nr. 6 SGB V nicht selbst Inhalt und Grenzen des Arzneimittelbegriffs nach dem

SGB V festlegen bzw. eingrenzen könne, so dass die dort vorgenommene

Einschränkung der Verordnungsfähigkeit von Arzneimitteln zur Behandlung der

erektilen Dysfunktion mit höherrangigem Recht nicht vereinbar sei. Zudem

beziehe sich die Regelung in Nr. 17.1f AMRl. nur auf Medikamente zur Anreizung

und Steigerung der Potenz, was das Vorhandensein derselben voraussetze, so

dass sie nicht einschlägig sei, wenn es - wie im vorliegenden Fall - um die

Behandlung einer Krankheit, nämlich der erektilen Dysfunktion gehe. Da danach

das Medikament Viagra im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung

verordnungsfähig sei, seien die Kosten hierfür auch im Rahmen der Krankenhilfe

nach dem Bundessozialhilfegesetz übernahmefähig. Dies habe der Beklagte

verkannt und daher von dem ihm eingeräumten Ermessen über Bestimmung von

Art und Maß der Hilfe keinen Gebrauch gemacht. Da andererseits das

Verwaltungsgericht die Ermessensausübung durch den Beklagten nicht ersetzen

könne, sei dieser zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Bei

der zu treffenden Ermessensentscheidung werde der Beklagte die von ihm

angesprochenen Aspekte zu klären und ggf. zu berücksichtigen haben, also die

Frage, ob das Medikament Viagra aufgrund der sonstigen gesundheitlichen

Beeinträchtigungen des Klägers für diesen verträglich sei und in welchem Umfang

die Hilfe ggf. zu gewähren sei, um die Gefahr eines Schwarzmarkthandels

auszuschließen oder zumindest zu minimieren. Die Berufung sei nach § 124 Abs. 2

Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe. Das

Urteil wurde dem Beklagten am 29. August 2003 zugestellt.

Mit am 26. September 2003 beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main

eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag hat der Beklagte gegen das

erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt und diese mit am 28. Oktober 2003

beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom

24. Oktober 2003 begründet. Er ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe

den Tatsachenvortrag beider Parteien nicht ausreichend festgestellt und

gewürdigt. So sei die Wirksamkeit eines Alternativpräparates nicht hinreichend

aufgeklärt worden. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht davon aus, er - der

Beklagte - habe keine Ermessensentscheidung getroffen. Zudem habe das

Verwaltungsgericht die Frage eines möglichen Tablettenhandels durch den Kläger

nicht richtig gewürdigt. Die Frage, ob das Medikament Viagra für den Kläger

aufgrund seiner übrigen Erkrankungen nicht kontraindiziert sei, sei vom

Verwaltungsgericht nicht hinreichend aufgeklärt worden. Zudem habe sich durch

das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung eine für den

vorliegenden Fall beachtliche Rechtsänderung ergeben. Das Gesetz selbst sehe

nunmehr im neu geschaffenen § 34 Abs. 1 Satz 8 SGB V vor, dass im Rahmen der

gesetzlichen Krankenversicherung von der Arzneimittelversorgung u. a.

Arzneimittel ausgeschlossen seien, die überwiegend zur Behandlung der erektilen

Dysfunktion dienten. Zudem sehe der neu geschaffene § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V

vor, dass die Regelungen zur Krankenbehandlung von Empfängern laufender Hilfe

zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz nach dem neu

geschaffenen § 264 Abs. 2 bis 7 SGB V den Leistungen nach dem

Bundessozialhilfegesetz vorgingen. Der Kläger erhalte seit dem 1. Januar 2004

nach § 264 Abs. 2 Satz 1 SGB V Krankenbehandlung von einer gesetzlichen

Krankenkasse.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. August

2003 - 10 E 5407/01 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt insbesondere der Behauptung des

Beklagten entgegen, er - der Kläger - betreibe einen Tablettenhandel auf dem

Hauptbahnhof. Zudem sei auch das vom Beklagten als Alternativprodukt

angeführte Präparat nicht risikofrei anzuwenden. Die Anwendung sei zudem

schmerzhaft und mit einer zeitlichen Verzögerung von einer halben Stunde

verbunden. Die vom Kläger angestrebte Dosierung von einer Tablette pro Tag sei

ärztlicherseits verordnet.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird Bezug genommen auf den

Inhalt der Gerichtsakte sowie die einschlägige Behördenakte des Sozialamts des

Beklagten, die Gegenstand der Beratung gewesen ist.

Die Beteiligten sind zu einer Entscheidung nach § 130a Satz 1 VwGO angehört

worden.

II.

Der Senat ist einstimmig der Ansicht, dass die Berufung begründet ist, und hält

eine mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich, so dass er nach § 130a Satz 1

VwGO durch Beschluss über die Berufung entscheiden kann. Die Beteiligten hatten

zuvor Gelegenheit, zu dieser Verfahrensweise Stellung zu nehmen.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft, nachdem

das Verwaltungsgericht mit für den Senat bindender Wirkung (§ 124a Abs. 1 Satz 2

VwGO) in seinem Urteil unter Anwendung von § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124

Abs. 2 Nr. 3 VwGO dieses Rechtsmittel zugelassen hat. Die Berufung ist auch

ansonsten zulässig, insbesondere innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt und

begründet worden (§ 124a Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 VwGO). Die

Begründung genügt den formalen Anforderungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO.

Die Berufung ist auch begründet.

Aufgrund der zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltenden Rechtslage

muss der Klage des Klägers der Erfolg versagt bleiben. Wegen dieser Änderung der

Rechtslage, auf die sogleich einzugehen sein wird, sieht der Senat keine

Veranlassung, abschließend die Frage zu klären, ob die erstinstanzliche

Entscheidung unter Zugrundelegung des seinerzeit bekannten Sachverhaltes und

der seinerzeit geltenden Rechtslage als richtig anzusehen wäre.

Allerdings spricht viel für die Richtigkeit jedenfalls des rechtlichen

Ausgangspunktes des Verwaltungsgerichts, die Annahme des Beklagten im

Verwaltungsverfahren, eine Übernahme der Kosten für das Medikament Viagra im

Rahmen der Krankenhilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz scheitere bereits

daran, dass das fragliche Medikament im Rahmen der gesetzlichen

Krankenversicherung nach dem Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht

verordnungsfähig sei, sei unzutreffend. Bereits das Verwaltungsgericht hat eine

Reihe sozialgerichtlicher Entscheidungen angeführt, mit denen den Klagen von

Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung stattgegeben wurden und in

denen die Auffassung vertreten wird, das Medikament Viagra sei bei Vorliegen

einer als Krankheit im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung anzusehenden

erektilen Dysfunktion verordnungsfähig. So hat auch das Landessozialgericht

Niedersachsen-Bremen in seinem Urteil vom 20. August 2003, das dem

Verwaltungsgericht bei seinem Urteil vom 12. August 2003 noch nicht vorgelegen

haben kann, die Auffassung vertreten, die erektile Dysfunktion sei eine Krankheit

im Sinne von § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V, für die die Verordnung des Medikaments

Viagra in Betracht komme, weil dies kein

Bagatell-Arzneimittel darstelle, das von Gesetzes wegen oder durch

Rechtsverordnung von der Verordnungsfähigkeit ausgeschlossen sei, und die

Regelung in Nr. 17.1f AMRl. insofern nichtig sei, als sie generell "Mittel zur

Behandlung der erektilen Dysfunktion" von der Verordnungsfähigkeit innerhalb der

gesetzlichen Krankenversicherung ausschließe (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil

vom 20. August 2003 - L 4 KR 24/02 - Juris-Ausdruck, nach dortiger Angabe ist die

Revision anhängig beim Bundessozialgericht unter dem Aktenzeichen B 1 KR 25/03

R). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 30. Oktober 2003 (- 2

C 26.02 - NJW 2004, 1339 = DÖV 2004, 482) entschieden, dass die Aufwendungen

für die Beschaffung des Medikamentes Viagra im Rahmen der beamtenrechtlichen

Beihilfe für Krankheitskosten beihilfefähig sein können, wenn das Mittel nach

ärztlicher Feststellung der Linderung eines durch Krankheit verursachten

behandlungsbedürftigen Leidens dient. Zwar beruht dieses Urteil auf der

Auslegung anderer Rechtsgrundlagen als im vorliegenden Fall einschlägig, jedoch

hat das Bundesverwaltungsgericht dort ebenfalls ausgeführt, der fürsorgepflichtige

Dienstherr, der seine Fürsorgepflicht in Krankheitsfällen durch Gewährung

ergänzender Beihilfen zu den Krankheitskosten gewähre, könne nicht ein einzelnes

ärztlich verschriebenes, wirksames und nicht kostengünstiger erhältliches

Medikament generell und ohne Rücksicht auf den Grund der Verschreibung von

der Beihilfefähigkeit ausnehmen. Ebenso wie die verschiedenen Sozialgerichte zu

der Regelung in der Arzneimittelrichtlinie im Rahmen der gesetzlichen

Krankenversicherung hat somit auch das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen

der beamtenrechtlichen Beihilfe die Auffassung vertreten, durch einen Rechtssatz

oder eine Einzelentscheidung im Range unter dem Gesetz könne ein gesetzlich

eingeräumter Anspruch auf Übernahme der Kosten für das Medikament Viagra

nicht beseitigt werden. Zwar mag die Praxis vieler oder gar aller gesetzlichen

Krankenversicherungen - ebenso wie der für die Gewährung der

beamtenrechtlichen Beihilfe zuständigen Verwaltungsbehörden - dahin gehen,

dem Medikament Viagra die Verordnungsfähigkeit abzusprechen, jedoch ist das

Verwaltungsgericht erkennbar davon ausgegangen, dass hiergegen gerichtete

Klagen von hiervon betroffenen Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung

bei den Sozialgerichten erfolgreich wären, so dass wegen der in § 37 Abs. 1 BSHG

(seinerzeitige Fassung, seit 1. Januar 2004 § 37 Abs. 1 Satz 1 BSHG - s.u.)

vorgesehenen Akzessorietät zwischen den Leistungen der gesetzlichen

Krankenversicherung und den Leistungen der Hilfe bei Krankheit im Rahmen des

Bundessozialhilfegesetzes einem Sozialhilfeempfänger nicht verwehrt werden

kann, was ein Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung zumindest im

Klageweg erstreiten kann. Es kann daher keinesfalls davon die Rede sein, das

Verwaltungsgericht habe mit seiner Entscheidung dem klagenden

Sozialhilfeempfänger etwas gewährt, was im Rahmen der gesetzlichen

Krankenversicherung nicht gewährt werden könnte, so dass diese in den Medien

bei der Berichterstattung über die erstinstanzliche Entscheidung zumindest

teilweise geäußerte Ansicht unzutreffend ist und offenbar auf Unkenntnis der

ausführlichen Begründung des Verwaltungsgerichts beruht.

Der Senat sieht indessen keine Veranlassung, die Frage einer abschließenden

Entscheidung zuzuführen, ob dem soeben skizzierten rechtlichen Ausgangspunkt

des Verwaltungsgerichts sowie der Anwendung dieser rechtlichen Erwägungen auf

den vorliegenden Fall zu folgen wäre oder den hiergegen gerichteten

Einwendungen der Berufung. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des

Senats kann der Kläger schon deshalb keinen Anspruch gegen den Beklagten

mehr haben, weil aufgrund der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Rechtslage

nunmehr Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion von Gesetzes wegen aus

der Arzneimittelversorgung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung

nach dem Sozialgesetzbuch Fünftes Buch ausgenommen sind, so dass nach der

"Gleichklangregelung" in § 37 Abs. 1 Satz 1 BSHG auch im Rahmen der

Krankenhilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz kein Anspruch hierauf bestehen

kann.

Durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-

Modernisierungsgesetz - GMG -) vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) ist § 34

Abs. 1 SGB V mit der Überschrift "Ausgeschlossene Arznei-, Heil- und Hilfsmittel",

neu gefasst worden. Dem bisherigen Satz 1 (nunmehr Satz 6) sind dabei folgende

Sätze angefügt worden:

"Von der Versorgung sind außerdem Arzneimittel ausgeschlossen, bei

deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht.

Ausgeschlossen sind insbesondere Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung

der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz,

zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur

Regulierung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen.

Das Nähere regeln die Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6."

Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber von ihm als sog. "Lifestyle-Präparate"

angesehene Arzneimittel von der Versorgung im Rahmen der gesetzlichen

Krankenversicherung ausgenommen. Als Arzneimittel, das zumindest

überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dient, ist auch das

streitgegenständliche Medikament Viagra anzusehen. Der Gesetzgeber hat durch

die Neufassung des § 34 SGB V die Bestimmung in Nr. 17.1f AMRl. nach § 92 Abs.

1 Satz 2 Nr. 6 SGB V, die sie durch die Änderung vom 3. August 1998 (BAnz. Nr.

182 vom 29. September 1998, S. 14491) erhalten hatte, wonach von der

Verordnungsfähigkeit ausgenommen waren "Mittel zur Behandlung der erektilen

Dysfunktion und Mittel, die der Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz

dienen" unter Erweiterung um weitere als sog. "Lifestyle-Präparate" eingestufte

Arzneimittel in den Gesetzesrang gehoben. Da diese Bestimmung nunmehr auf

der gleichen Normstufe steht wie die allgemeine Regelung über den Anspruch auf

Krankenbehandlung in § 27 Abs. 1 Satz 1, 2 SGB V, kann letztgenannte Vorschrift

nicht mehr wegen Höherrangigkeit der Ausschlussregelung vorgehen. Während die

Bestimmung in Nr. 17.1f AMRl. gegenüber der gesetzlichen Regelung in § 27 Abs.

1 SGB V als niederrangig anzusehen war, ist das Verhältnis zwischen der Regelung

in § 27 SGB V zu dem nunmehr ebenfalls im Gesetz, nämlich in § 34 Abs. 1 Satz 8

SGB V enthaltenen Ausschluss von Arzneimitteln zur Behandlung der erektilen

Dysfunktion wegen der Ranggleichheit dieser Normen aufgrund der "lex-specialis-

Regel" zu bestimmen, wonach das spezielle Gesetz dem allgemeinen vorgeht.

Danach enthält nunmehr § 34 Abs. 1 Satz 8 SGB V die speziellere Regelung, der

gegenüber der allgemeinen Bestimmung über den Anspruch auf

Krankenbehandlung in § 27 Abs. 1 Satz 1 und hierbei speziell der in Satz 2 Nr. 3

der Bestimmung enthaltenen Versorgung mit Arzneimitteln Vorrang hat.

Ein Verstoß dieser Regelung gegen höherrangiges Recht ist nicht ersichtlich. Die

Bestimmung verstößt insbesondere nicht gegen das Sozialstaatsgebot in Art. 20

Abs. 1 GG oder gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Wie

sich aus § 34 Abs. 1 Satz 7 SGB V in der Fassung, die er durch das GKV-

Modernisierungsgesetz erhalten hat, entnehmen lässt, liegt der

gesetzgeberischen Entscheidung offensichtlich die Erwägung zu Grunde, dass

Arzneimittel von der Versorgung im Rahmen der gesetzlichen

Krankenversicherung ausgeschlossen werden sollen, bei deren Anwendung zwar

die Behandlung einer Krankheit erfolgt, jedoch gleichzeitig eine Erhöhung der

Lebensqualität eintritt und diese im Vordergrund steht. Der Gesetzgeber geht

dabei offensichtlich davon aus, dass diese Voraussetzung insbesondere etwa bei

Arzneimitteln, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der

Anreizung oder Steigerung der sexuellen Potenz dienen, gegeben ist, so dass er

zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und Auslegungs- und

Anwendungsproblemen im Einzelfall diese Mittel generell von der

Verordnungsfähigkeit im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung

ausgenommen hat. Er hat damit der Auffassung Ausdruck verliehen, dass diese

sog. "Lifestyle-Präparate" vornehmlich nicht der als Aufgabe der staatlichen

Gemeinschaft aufgefassten Krankenbehandlung des Einzelnen zuzuordnen sind,

sondern ganz überwiegend der persönlichen Lebensführung und Lebensgestaltung

dienen, wofür nicht Mittel der Allgemeinheit aufgewandt, sondern die finanziellen

Aufwendungen hierfür der jeweiligen Individualsphäre zugerechnet werden sollen.

Nach Ansicht des Senats sind diese Erwägungen sachgerecht und im Rahmen der

eingangs genannten verfassungsrechtlichen Prinzipien nicht zu beanstanden.

Die nunmehr im Sozialgesetzbuch Fünftes Buch selbst vorgesehene

Ausschließung von überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion

dienenden Arzneimitteln von der Versorgung im Rahmen der gesetzlichen

Krankenversicherung hat auch Auswirkungen auf den Umfang der Krankenhilfe im

Sinne von § 37 BSHG. Nach Satz 1 der Vorschrift werden Leistungen zur

Krankenbehandlung entsprechend dem Dritten Kapitel, Fünften Abschnitt, 1. Titel

des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gewährt, wobei die hier interessierenden

Regelungen in §§ 27 und 34 SGB V in dem genannten Teil des Fünften Buches

Sozialgesetzbuch enthalten sind. Hieraus folgt, dass Arzneimittel, die im Rahmen

der gesetzlichen Krankenversicherung nicht verordnet werden können, auch nicht

Gegenstand der Leistungen zur Krankenbehandlung im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz

1 BSHG sein können. Gleiches ist der Regelung in § 38 Abs. 1 Satz 1 BSHG zu

entnehmen, wonach die Hilfen nach diesem Unterabschnitt den Leistungen der

gesetzlichen Krankenversicherung entsprechen, wobei der bisher dort enthaltene

Halbsatz "soweit in diesem Gesetz keine andere Regelung getroffen ist" durch

Art. 28 Nr. 4b GMG gestrichen worden ist. Der Gesetzgeber hat mit dieser

Neufassung eine noch strengere Akzessorietät der Krankenhilfe nach dem

Bundessozialhilfegesetz gegenüber den Bestimmungen des Fünften Buches

Sozialgesetzbuch über die gesetzliche Krankenversicherung vorgeschrieben, als

dies bisher der Fall war. Es entspricht somit offensichtlich dem Willen des

Gesetzgebers, dass die Ausschlussregelung in § 34 Abs. 1 Satz 8 SGB V auch für

die Gewährung von Krankenhilfe im Rahmen der §§ 37 f. BSHG gelten soll. Damit

wird gleichzeitig erreicht, dass Bezieher von Krankenhilfe nach dem

Bundessozialhilfegesetz gegenüber gesetzlich krankenversicherten Personen nicht

besser gestellt werden.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Kläger gegenüber dem

Beklagten keinen Anspruch mehr auf Übernahme der Kosten für das Medikament

Viagra hat, weil es sich hierbei um ein Präparat handelt, das der

Ausschlussregelung des § 34 Abs. 1 Satz 8 SGB V unterfällt, die gemäß § 37 Abs.

1 Satz 1, § 38 Abs. 1 BSHG auch im Rahmen der Krankenhilfe nach dem

Bundessozialhilfegesetz zu beachten ist. Es bedarf daher nach Auffassung des

Senats keines abschließenden Eingehens mehr darauf, ob sich ein Anspruch des

Klägers nunmehr überhaupt noch gegen den Beklagten richten könnte, nachdem

für den Kläger nach dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 27. August

2004 Leistungen zur Krankenbehandlung unter Anwendung des durch das GKV-

Modernisierungsgesetz neu geschaffenen § 264 Abs. 2 SGB V von einer

bestimmten gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden, so dass sich

möglicherweise ein Anspruch auf Krankenbehandlung auch nicht mehr gegen den

Beklagten richten könnte, sondern nur noch gegen die leistende Krankenkasse.

Für etwaige Streitigkeiten wäre dann wohl der Rechtsweg zu den Sozialgerichten

und nicht zu den Verwaltungsgerichten eröffnet (so auch Zeitler, NDV 2004, 45,

46; offenbar auch Thüringer LSG, Beschluss vom 22. April 2004 - L 6 KR 212/04

ER - Juris-Ausdruck, das zwar im Tatbestand den Einwand der beklagten

gesetzlichen Krankenversicherung erwähnt, nicht sie, sondern der Sozialhilfeträger

sei zuständiger Antragsgegner, jedoch in den Entscheidungsgründen hierauf nicht

eingeht und die gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichtete Beschwerde

der Sache nach entscheidet).

Die soeben dargestellte Rechtslage, die nach In-Kraft-Treten des GKV-

Modernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2004 gilt, ist auch für das vorliegende

Klageverfahren zu beachten mit der Folge, dass die Klage des Klägers abzuweisen

ist. Die verklagte Verwaltungsbehörde kann nämlich nur dann zur Vornahme eines

Verwaltungsaktes oder einer sonstigen Amtshandlung verurteilt werden, wenn

nach dem zum Zeitpunkt der Verurteilung geltenden Recht der Beklagte zur

Vornahme der Amtshandlung rechtlich verpflichtet ist (so BVerwG, Urteil vom

17. Dezember 1954 - 5 C 97.54 - BVerwGE 1, 291 [295]; Urteil vom 11. Februar

1999 - 2 C 4/98 -, Buchholz 239.2 § 28 SVG Nr. 2). Da zum Zeitpunkt der

Entscheidung des Senats eine Verpflichtung des Beklagten auf Übernahme der

begehrten Leistung wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderung

ebenso wenig bestehen kann wie eine Verpflichtung, den Kläger neu zu

bescheiden, weil nach derzeitiger Rechtslage eine Ermessensentscheidung des

Beklagten nicht in Betracht kommt, kann die vom Verwaltungsgericht

ausgesprochene Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung nicht

aufrechterhalten werden mit der Folge, dass der Berufung stattzugeben und die

Klage des Klägers abzuweisen ist.

Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegen,

wonach es bei Verpflichtungsklagen auf Gewährung von Sozialhilfe für die

rechtliche Beurteilung regelmäßig auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der

letzten Behördenentscheidung - also des Widerspruchsbescheides - ankommt (vgl.

BVerwG, Urteil vom 30. November 1966 - 5 C 29.66 - BVerwGE 25, 307; seither st.

Rspr. vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30. April 1992 - 5 C 26.88 - BVerwGE 90, 160

[162]; Urteil vom 23. Juni 1994 - 5 C 26.92 - BVerwGE 96, 162 [154]; Urteil vom

31. August 1995 - 5 C 9.94 - BVerwGE 99, 149). Diese zeitliche Fixierung gilt

nämlich nicht uneingeschränkt. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn der

Sozialhilfeträger Hilfeleistungen für einen in die Zukunft hineinreichenden, über

den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung hinausgehenden Zeitraum

abgelehnt hat. Unter diesen Umständen ist die gerichtliche Überprüfung der

Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme nicht auf die Beurteilung der Sach- und

Rechtslage beschränkt, wie sie bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides

bestanden hat (BVerwG, Urteil vom 31. August 1995, a. a. O., unter Hinweis auf

Urteil vom 8. Juni 1995 - 5 C 30.93 -; Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2.97 - DVBl.

1998, 1135 = FEVS 48, 535). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall

erfüllt. Der Beklagte hat mit seinen streitgegenständlichen

Verwaltungsentscheidungen offensichtlich nicht nur eine Regelung für den

Zeitraum bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides getroffen, sondern wollte

auch für den Zukunft die vom Kläger begehrte Hilfeleistung verweigern. Dies

entspricht dem Begehren des Klägers, der offensichtlich erst nach einer für ihn

günstigen Entscheidung in der Zukunft das begehrte Medikament beschaffen und

einnehmen möchte.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die begehrte Krankenhilfe schon

deswegen nicht für vergangene Zeiträume gewährt werden kann, weil der Kläger

das von ihm erstrebte Präparat naturgemäß nicht nachträglich für zum Zeitpunkt

der gerichtlichen Entscheidung vergangene Zeiträume anwenden kann. Bei der

Krankenhilfe kann daher eine nachträgliche Gewährung für zum Zeitpunkt der

gerichtlichen Entscheidung bereits vergangene Zeiträume nur dann in Betracht

gezogen werden, wenn eine konkrete Krankenbehandlung tatsächlich durchgeführt

worden ist und die Übernahme allein der Kosten in Frage steht. Unter diesen

Umständen kann sich die Pflicht zur Ausübung des Auswahlermessens bezüglich

der Hilfeart (§ 4 Abs. 2 BSHG) auf Seiten des Sozialhilfeträgers dahingehend

verdichten, dass die entstandenen Kosten zu übernehmen sind. Im vorliegenden

Fall hat der Antragsteller jedoch offensichtlich das Medikament Viagra in der

Vergangenheit nicht verwandt. Vielmehr begehrt der Kläger selbst offensichtlich

die Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung von Krankenhilfe für die

Beschaffung des Medikamentes Viagra allein für die Zukunft. Kann und soll aber

die erstrebte Leistung nur für die Zukunft erbracht werden, so kann eine

Verpflichtung des Beklagten auch nur dann ausgesprochen werden, wenn zum

Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sich eine solche Verpflichtung aus den

einschlägigen Vorschriften (noch) ableiten lässt. Da dies nach den obigen

Darlegungen jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht (mehr)

der Fall ist, muss diese neue Gesetzeslage im vorliegenden Fall Berücksichtigung

finden mit der Folge, dass der Berufung stattzugeben und die Klage abzuweisen

ist.

Da der Kläger unterlegen ist, hat er nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des

gesamten Verfahrens zu tragen. Nach § 188 Satz 2 VwGO werden Gerichtskosten

nicht erhoben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V.

m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne

von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, weil die entscheidungserhebliche Rechtslage

unmittelbar aus dem Gesetz zu entnehmen ist.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.