Urteil des HessVGH, Az. 1 B 1870/08

VGH Kassel: berufliche tätigkeit, konkurrenz, stiftung, form, zugang, gefahr, wiederholung, beförderung, kreis, arbeitszeugnis
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
1. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 B 1870/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
Art 33 Abs 2 GG, § 123 Abs
1 VwGO , Art 134 Verf HE
(Beamtenauswahl; Konkurrenz mit angestelltem Bewerber;
probeweise Übertragung einer Führungsposition -
Anordnungsgrund; Verwertung des Arbeitszeugnisses)
Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Kassel vom 14. August 2008 - 1 L 407/08.KS - wird
zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren
auf 13.679,00 Euro festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Recht vorläufig untersagt, die
Stelle der Dezernentin/des Dezernenten "Leistungen SGB und KOF" bei der
Hauptverwaltung des Landeswohlfahrtsverbandes mit der Beigeladenen zu
besetzen. Denn die Antragstellerin wird durch das bisherige Auswahlverfahren zur
Besetzung der Stelle in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen
Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV verletzt. Ebenso wie das
Verwaltungsgericht kommt auch der Senat zu dem Ergebnis, dass das
Auswahlverfahren insoweit fehlerhaft ist, als die Qualifikation der Beigeladenen
nicht (auch) anhand eines aktuellen Leistungsnachweises bewertet worden ist. Die
dagegen von dem Antragsgegner vorgetragenen Einwände in der
Beschwerdebegründung, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO beschränkt ist, bieten keinen Anlass zu einer abweichenden
Beurteilung.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht einen Anordnungsgrund für die begehrte
einstweilige Anordnung bejaht. Auch wenn die Beigeladene nicht ins
Beamtenverhältnis übernommen, sondern auf vertraglicher Grundlage in
Anlehnung an den TVöD mit einem Jahr Probezeit beschäftigt werden soll, besteht
die Gefahr, dass durch die Einstellung der Beigeladenen die Verwirklichung der
Rechte der Antragstellerin vereitelt oder zumindest wesentlich erschwert werden
könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn unabhängig davon, inwieweit sich erst
durch eine endgültige Vergabe der ausgeschriebenen Stelle die Hauptsache des
Konkurrentenstreitverfahrens erledigt (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom
24.09.2007 - 2 BvR 1586/07 -; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -
BVerwGE 118, S. 370; Hess. VGH, Beschluss vom 27.06.2003 - 1 TG 1064/03 -),
besteht für die Antragstellerin jedenfalls die Gefahr, dass die Beigeladene durch
die vorläufige, wenn auch rechtlich rückgängig zu machende Wahrnehmung der
Dezernentenfunktion einen Bewährungsvorsprung im Verhältnis zur Antragstellerin
erlangt, der die Chancen in einem späteren Auswahlverfahren zu Lasten der
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erlangt, der die Chancen in einem späteren Auswahlverfahren zu Lasten der
Antragstellerin verändern würde (vgl. zu diesem anerkannten Gesichtspunkt: Hess.
VGH, Beschluss vom 05.03.1997 - 1 TG 5123/96 -; Bay. VGH, Beschluss vom
17.06.2008 - 3 CE 08.884 - sowie OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
31.03.2008 - 6 S 1.08 -; jeweils m. w. N.). Dem kann regelmäßig nicht
entgegengehalten werden, der durch die vorläufige Wahrnehmung des
ausgeschriebenen Dienstpostens erlangte Bewährungsvorsprung dürfe schlicht bei
einer Wiederholung des Auswahlverfahrens keine Berücksichtigung finden (so aber
für den Sonderfall einer von vornherein auf fünf Jahre befristeten Übertragung
eines höherwertigen Amtes: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom
18.03.2004 - 2 M 212/03 -). Abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten, die
sich bei der Überprüfung der Auswahlentscheidung unter dem Gesichtspunkt
ergeben, ob der mittlerweile erlangte Bewährungsvorsprung wirklich außen vor
gelassen wurde, hat jedenfalls der vorläufig mit diesen höherwertigen Aufgaben
betraute Beamte einen Anspruch darauf, dass bei etwaigen dienstlichen
Beurteilungen auch die Wahrnehmung dieser höherwertigen Tätigkeiten
berücksichtigt wird.
Ebenso wenig scheitert der Anordnungsanspruch daran, dass die Antragstellerin
bereits in Besoldungsgruppe A 16 BBesO eingestuft ist und deshalb durch die
Übertragung der Dezernententätigkeit keine Beförderung, sondern allenfalls die
dauerhafte Gewährung der mit der Dezernentenposition verbundenen Zulage
erreichen kann. Denn selbst wenn die Antragstellerin deshalb nicht als
Beförderungsbewerberin, für die es um die Übertragung eines Amtes im
statusrechtlichen Sinne mit höherem Endgrundgehalt geht, sondern lediglich als
Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerberin einzustufen wäre, die sich bereits in
einem der Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle entsprechenden statusmäßigen
Amt befindet, stünde ihr im vorliegenden Fall gleichwohl ein
Bewerbungsverfahrensanspruch zur Seite. Zwar muss der Dienstherr seine
Auswahl zwischen Versetzungsbewerbern, für die mit der Übertragung des neuen
Dienstpostens keine Statusänderung verbunden ist, grundsätzlich nicht an den
Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten (zur insofern vergleichbaren
Besetzung einer Richterstelle vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.11.2007 - 7 BvR
1431/07 - NJW 2008, 909; grundsätzlich: BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C
17.03 - BVerwGE 122, 237; Bay. VGH, Beschluss vom 17.06.2008 - 3 CE 08.884 -).
Dies ändert sich jedoch, sobald der Dienstherr offen ausschreibt und sich
entscheidet, bei der konkreten Stellenbesetzung Beförderungs- und
Versetzungsbewerber gleich zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2
C 17.03 - a. a. O.). Für diesen Fall können alle Bewerber verlangen, nach dem
Maßstab der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG behandelt zu werden,
unabhängig davon, ob sie an dem Verfahren als Beförderungs- oder als
Versetzungsbewerber teilnehmen, und deshalb unter Gleichheitsgesichtspunkten
einen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen (so auch ausdrücklich Bay.
VGH, Beschluss vom 17.06.2004 - 3 CE 08.884 -). Demgemäß kann sich auch die
Antragstellerin auf die mögliche Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs
berufen.
Ebenso greift der Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei
Auswahlentscheidungen zwischen beamteten Bediensteten in Konkurrenz zu
Angestellten oder von außen kommenden Bewerbern; auch hier hat der beteiligte
Beamte Anspruch darauf, dass die Auswahlentscheidung nach Maßgabe von
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird und den
chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt ebenso gewährleistet wie bei
internen Auswahlentscheidungen zwischen Beamten desselben Dienstherrn (so
schon Hess. VGH, Beschlüsse vom 20.04.1993 - 1 TG 709/93 - ZBR 1993, 82 sowie
vom 27.01.1994 - 1 TG 2485/93 - IÖD 1994, 196 = NVwZ-RR 1994, 522; aus
jüngster Zeit auch Hess. VGH, Beschluss vom 28.02.2008 - 1 TG 2484/07 -). Auch
in diesem Fall verlangt eine fehlerfreie Auswahlentscheidung daher einen
Eignungsvergleich im Hinblick auf das konkrete Anforderungsprofil unter
Auswertung des gesamten bedeutsamen Inhaltes der Personalakten,
insbesondere anhand aktueller Beurteilungen (vgl. zu diesen Kriterien
grundlegend: Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994,
593). Von diesen Maßstäben ist der Antragsgegner abgewichen, indem er für die
Antragstellerin zwar die Personalakten beigezogen und die letzte aktuelle
Beurteilung vom 18. Februar 2008 in den Auswahlvorgang aufgenommen, aber
diese hinsichtlich der einzelnen Anforderungskriterien und Beurteilungsmerkmale
nicht umfassend ausgewertet hat. Hinsichtlich der Beigeladenen wurden außer den
von ihr selbst vorgelegten Bewerbungsunterlagen bis zum Zeitpunkt der vom
Verwaltungsausschuss in seiner Sitzung vom 13. März 2008 getroffenen
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Verwaltungsausschuss in seiner Sitzung vom 13. März 2008 getroffenen
Auswahlentscheidung keinerlei weitere Erkenntnisquellen beigezogen und
verwertet. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend unter dem Gesichtspunkt
beanstandet, dass sich der Dienstherr auch bei einer Konkurrenz zwischen
Beamten und externen Bewerbern, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ein Bild
über die Leistungen dieser Bewerber machen muss und deshalb im Regelfall für
diese externen Bewerber ein Arbeitszeugnis beizuziehen ist (so OVG Münster,
Beschluss vom 13.05.2004 - 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 471; ebenso Hess. VGH,
Beschluss vom 28.02.2008 - 1 TG 2484/07 -). Nur ausnahmsweise mag es zulässig
sein, dass auf ein Zwischenzeugnis des externen Bewerbers verzichtet wird. Die im
Einzelfall denkbaren Schwierigkeiten entbinden den Dienstherrn jedoch nicht von
der Verpflichtung, zunächst sämtliche verfügbaren Erkenntnismittel wie
beispielsweise vorhandene Personalakten anderer Dienstherrn beizuziehen und
außerdem darauf hinzuwirken, dass auch von den aus der Privatwirtschaft
stammenden Bewerbern Zeugnisse über deren berufliche Tätigkeit vorgelegt
werden, die auch Aussagen zur Wertigkeit der wahrgenommenen Funktionen
enthalten. Dies hat der Antragsgegner versäumt und weder von dem früheren
Arbeitgeber der Beigeladenen - dem Landkreis R. - die dort über die Beigeladene
existierenden Personalakten beigezogen noch um die Vorlage eines aktuellen
Zeugnisses des jetzigen Arbeitgebers - der xxx Stiftung - gebeten. Damit waren
die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Erkenntnisse unvollständig, so
dass die Auswahlentscheidung sich insgesamt als fehlerhaft erweist.
Dem kann der Antragsgegner nicht entgegenhalten, dass jedenfalls ein älteres
Zeugnis vom 13. Dezember 2004 über die Tätigkeit der Beigeladenen beim Kreis
Recklinghausen vorgelegen hat und die Erste Beigeordnete darüber hinaus
telefonisch persönliche Referenzen über die Beigeladene eingeholt habe. Denn das
Zeugnis des Landrates des Kreises R. - und erst recht die älteren Zeugnisse über
die Tätigkeit bei den xxx sowie bei der xxx - enthalten nur Aussagen über die
beruflichen Anforderungen und Qualifikationen der Beigeladenen aus der Zeit bis
Anfang 2004, die jedoch für eine Auswahlentscheidung im März 2008 nicht mehr
aktuell genug sind. Gerade auf die Wahrnehmung von Geschäftsleitungsaufgaben
bei der xxx Stiftung hat der Antragsgegner ausweislich der Begründung für die
Verwaltungsausschussvorlage zur Sitzung vom 13. März 2008 in seinen
Auswahlerwägungen maßgeblich abgestellt, ohne dass diese Tätigkeit jedoch -
über die Schilderungen der Beigeladenen im Bewerbungsschreiben hinaus - aus
sonstigen Erkenntnisquellen näher beleuchtet worden wäre. Ungeachtet der
Schwierigkeiten, die sich bei dem Vergleich eines privaten Arbeitszeugnisses mit
der dienstlichen Beurteilung eines Beamten ergeben mögen, kann der Dienstherr
dieses Problem jedenfalls nicht dadurch umgehen, dass er auf die Beiziehung
eines privaten Arbeitszeugnisses von vornherein verzichtet und die Angaben des
Bewerbers ungeprüft und ungefiltert zugrunde legt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Senats vom 27.
Januar 1994 (1 TG 2485/93 = IÖD 1994, 196), mit der der Eilantrag eines Beamten
gegen die Auswahl eines angestellten Mitbewerbers zurückgewiesen worden ist.
Denn soweit der Senat in dieser Entscheidung feststellt, auf ein aktuelles Zeugnis
des Arbeitgebers könne es nur dann ankommen, wenn Anhaltspunkte für einen
schwerwiegenden, die Eignung für den ausgeschriebenen Dienstposten infrage
stellenden Leistungsabfall bestünden, so ist zu berücksichtigen, dass der externe
Bewerber seinerzeit schon aufgrund seiner Ausbildung und seines beruflichen
Werdegangs das Anforderungsprofil besser erfüllte als der Beamte. Dies lässt sich
für die Beigeladene, die zudem für ihre aktuelle, die Auswahlentscheidung
wesentlich tragende Tätigkeit (zunächst) überhaupt kein Zeugnis vorgelegt hat, so
nicht feststellen.
Ebenso wenig kann der Antragsgegner sich darauf berufen, dass von der
Rechtsprechung auch andere Möglichkeiten der Leistungseinschätzung anerkannt
seien und er deshalb berechtigt sei, den gebotenen aktuellen Leistungsvergleich in
Form von Personalgesprächen und/oder psychologischen Begutachtungen selbst
durchzuführen. Dies ist zwar eine Verfahrensweise, die dem Dienstherrn u. a. in
dem zitierten Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Januar
1994 (1 TG 2485/93) zugestanden wird; jedoch nur unter dem Vorbehalt, dass ein
Leistungsvergleich anhand von Zeugnissen oder Beurteilungen nicht möglich ist
(vgl. hierzu auch OVG Münster, Beschluss vom 13.05.2004 - 1 B 300/04 - NVwZ-RR
2004, 771). Dies setzt voraus, dass der Dienstherr andere
Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft hat und anschließend mangels einer
hinreichenden Erkenntnisgrundlage oder in einer Situation zwischen im
Wesentlichen gleich gut geeigneten Bewerbern zum Mittel der strukturierten
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Wesentlichen gleich gut geeigneten Bewerbern zum Mittel der strukturierten
Auswahlgespräche greift, wie sie im vorliegenden Fall u. a. mit der Beigeladenen
und der Antragstellerin stattgefunden haben (vgl. hierzu OVG Hamburg,
Beschlüsse vom 11.07.2007 - 1 Bs 146/07 - sowie vom 13.03.2007 - 1 Bs 379/06 -
). Denn die Rechtsprechung lässt strukturierte Auswahlgespräche, deren Verlauf
und Ergebnisse aussagekräftig protokolliert sein müssen, in der Regel nur in E r g
ä n z u n g zu dienstlichen Beurteilungen als taugliche Erkenntnisquellen für die
Bewertung der Eignung eines Bewerbers zu (vgl. nur OVG Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, OVG Niedersachsen, Beschluss vom
21.02.2007 - 5 LA 171/06 - sowie Bay. VGH, Beschluss vom 13.08.2007 - 3 CE
07.175 -; Hess. VGH, Beschluss vom 28.02.2008 - 1 TG 2484/07 -). Diese
Auswahlgespräche sollen aber nicht die einzige Grundlage für die
Auswahlentscheidung sein, allein schon im Hinblick darauf, dass es sich bei der
Durchführung eines Vorstellungsgespräches letztlich um eine Momentaufnahme
handelt, die bis zu einem gewissen Grad auch von der "Tagesform" des
betreffenden Bewerbers abhängig ist, während sich aus schriftlichen Beurteilungen
der beruflichen Tätigkeit in entsprechend längeren Beurteilungszeiträumen ein
wesentlich gefestigteres Bild über den Leistungsstand eines Bewerbers ableiten
lässt (so auch ausdrücklich Hess. VGH, Beschluss vom 24.11.2005 - 1 TG 2133/05
- m. w. N.). Dementsprechend ist es zwar nicht zu beanstanden, dass der
Antragsgegner Auswahlgespräche mit den aus seiner Sicht in die engere Wahl
kommenden Bewerbern - u. a. der Antragstellerin und der Beigeladenen - geführt
hat, um sich insbesondere von den externen Kandidaten einen persönlichen
Eindruck zu verschaffen und bei allen deren Vorstellungen über die Ausübung der
angestrebten Dezernententätigkeit in Erfahrung zu bringen. Der Antragsgegner
hätte jedoch zusätzlich die bezüglich der Beigeladenen beim Landkreis R.
vorhandenen Personalakten mit heranziehen und außerdem darauf hinwirken
müssen, dass für die Beigeladene ein Zeugnis über deren aktuelle berufliche
Tätigkeit bei der xxx Stiftung vorgelegt wird. Dies hat der Antragsgegner zunächst
versäumt, und dieser Mangel kann auch durch das jetzt im Beschwerdeverfahren
vorgelegte Zeugnis vom 25. August 2008 nicht mehr geheilt werden.
Denn anders, als dies noch das Oberverwaltungsgericht Münster in seiner
Entscheidung vom 13. Mai 2004 (1 B 300/04) oder der beschließende Senat in
seiner Entscheidung vom 27. Januar 1994 (1 TG 2485/93) zugrunde gelegt hat,
sind Mängel des Auswahlverfahrens nach der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 (2 BvR 206/07) nicht mehr im Rahmen
des gerichtlichen Eilverfahrens durch Nachschieben von Auswahlerwägungen
heilbar. Vielmehr müssen bereits zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung deren
Grundlagen vorhanden und die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten
schriftlich niedergelegt worden sein, um auf diese Weise den unterlegenen
Bewerber - ggf. durch Akteneinsicht - in die Lage zu versetzen, sachgerecht
darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen
soll oder nicht. Die (frühere) Auffassung, die Auswahlerwägungen könnten aus
Gründen der Prozessökonomie auch erstmals im Rahmen des
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die
Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise
und wird daher vom Senat seit der zitierten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 (2 BvR 206/07) nicht mehr vertreten.
Auswahlerwägungen dürfen demgemäß im gerichtlichen Eilverfahren lediglich
entsprechend § 114 Satz 2 VwGO ergänzt, nicht aber erstmals in schriftlicher Form
niedergelegt oder auf neue Tatsachen gestützt werden. Daher scheidet es aus, die
Auswahl der Beigeladenen auf das erst verspätet vorgelegte Zwischenzeugnis
vom 25. August 2008 zu stützen, das dem Verwaltungsausschuss bei seiner
Entscheidung am 13. März 2008 nicht vorgelegen hat.
Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen, die der
Entscheidung des Senats vom 28. Februar 2008 (1 TG 2484/07) zugrunde gelegen
hat. Denn seinerzeit führten nur die Besonderheiten des damaligen
Besetzungsverfahrens (zweistufig und mit zweimaliger Befassung des Kabinetts
als maßgeblichem Entscheidungsträger) dazu, ausnahmsweise die verspätete
Zusammenstellung und Auswertung des kompletten entscheidungserheblichen
Tatsachenmaterials als unschädlich einzustufen. Demgegenüber ist jedoch der
zuständige Verwaltungsausschuss des Antragsgegners nur einmal - am 13. März
2008 - mit der Stellenbesetzung befasst worden und hat keine Gelegenheit
gehabt, seine damalige - ohnehin nur mit knapper Mehrheit getroffene -
Entscheidung unter Berücksichtigung des zusätzlichen Tatsachenmaterials zu
bestätigen.
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Ebenso wenig wird die mangelhafte Beiziehung der notwendigen
Erkenntnisgrundlagen für die Auswahlentscheidung dadurch geheilt, dass die Erste
Beigeordnete offensichtlich telefonisch im Februar 2008 "Referenzen" über die
Beigeladene beim Landschaftsverband xxx und beim Gesundheitsdezernenten des
Kreises R. eingeholt hat. Denn auch wenn diese Telefonate jetzt durch
entsprechende schriftliche Erklärungen der Angerufenen vom 25. August 2008
bzw. vom 27. August 2008 bestätigt worden sind, so lagen die aus den Telefonaten
gewonnenen Erkenntnisse dem Verwaltungsausschuss bei seiner Entscheidung
am 13. Februar 2008 jedenfalls nicht in schriftlich niedergelegter und damit
verwertbarer Form vor. Zwar mag die Erste Beigeordnete während der
Ausschusssitzung erwähnt haben, dass oder auch bei wem sie sich telefonisch
erkundigt hat; dieser bloße mündliche Hinweis genügt jedoch nicht, um den Inhalt
der Telefonate als Grundlage der Auswahlentscheidung akzeptieren zu können. Die
Frage, ob derartige telefonische Nachfragen überhaupt geeignet sind, zu einer
Leistungsbewertung für externe Bewerber beizutragen, kann daher dahingestellt
bleiben.
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Antragsgegner zusätzlich gegen den
Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern zur Genehmigung des
Haushaltsplanes 2008 verstoßen hat, indem er die Dezernentenstelle bundesweit
ausgeschrieben und diese nicht von vornherein mit einer internen Bewerberin
besetzt hat.
Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsgegner die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO). Zu einer
Billigkeitsentscheidung hinsichtlich außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen
besteht kein Anlass, da diese keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko
übernommen hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47
Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das
Verwaltungsgericht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.