Urteil des HessVGH vom 18.01.1988, 4 TH 1663/85

Entschieden
18.01.1988
Schlagworte
Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Ablauf der frist, Anweisung, Gemeinde, Widerruf, Verfügung, Aufsichtsbehörde, Genehmigung, Ersatzvornahme, Vorbescheid
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Quelle: Hessischer Verwaltungsgerichtshof 4. Senat

Entscheidungsdatum: 18.01.1988

Normen: § 81 BauO HE vom 16.12.1977, § 101 BauO HE, § 4 GemO HE, § 136 GemO HE, § 139 GemO HE

Aktenzeichen: 4 TH 1663/85

Dokumenttyp: Beschluss

(Rechtsschutz einer Gemeinde gegen kommunalaufsichtliche Anweisung; Aufnahme von Ermessenserwägungen in Weisung)

Gründe

1Gegenstand des Verfahrens war der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine kommunalaufsichtsbehördliche Anweisung, die der Antragsgegner an die Antragstellerin zur Durchsetzung einer zuvor ergangenen fachaufsichtsbehördlichen Weisung gerichtet hat. Der Regierungspräsident in Darmstadt hatte als obere Bauaufsichtsbehörde der Antragstellerin als untere Bauaufsichtsbehörde die Weisung erteilt, eine am 28.03.1984 erteilte Baugenehmigung zum Neubau eines Einfamilienhauses im rückwärtigen Bereich des Anwesens H.-D.-Straße 147 (Flur ..., Flurstück ... in D.) - Baugrundstück - zu widerrufen.

2Der Anweisung liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Das Baugrundstück liegt in der nicht genehmigten Restfläche des Geltungsbereichs des Bebauungsplans E 26 der Antragstellerin, der in diesem Bereich reines Wohngebiet mit einer eingeschossigen rückwärtigen Bebauung u.a. der Grundstücke H.-D.-Straße 145 bis 163 vorsah, wobei die Erschließung der rückwärtigen Bebauung nur von der H.- D.-Straße aus über die vorderen Grundstücksflächen zulässig sein sollte. Nachdem der Regierungspräsident in Darmstadt u.a. diesen Teilbereich wegen nicht gesicherter Erschließung und eines Verstoßes gegen die Anforderungen an ruhiges Wohnen sowie die Erhaltung der Erholungsfunktion von Freiflächen von der Genehmigung des Bebauungsplanes ausgenommen hatte, blieb eine entsprechende Verpflichtungsklage der Antragstellerin auf Erteilung der Genehmigung für die Restfläche in erster Instanz erfolglos. Vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof schlossen die Beteiligten des damaligen Verfahrens am 15.09.1983 einen Vergleich, in dem die damalige Klägerin ihre Klage zurücknahm (Az.: IV OE 66/82; II E 105/80).

3Am 20.01.1983 erteilte die Antragstellerin einen Vorbescheid, durch den die Genehmigung für die Errichtung von zwei eingeschossigen Wohnhäusern auf dem rückwärtigen Teil des Baugrundstücks in Aussicht gestellt wurde. Gegen diesen Vorbescheid legte eine Nachbarin Widerspruch ein, der vom Regierungspräsidenten in Darmstadt mit Widerspruchsbescheid vom 10.01.1984 zwar zurückgewiesen wurde, weil nachbarliche Interessen, die vom Schutzzweck einer nachbarschützenden Norm erfaßt wurden, einer Bebauung nicht entgegenstanden. Zugleich brachte der Regierungspräsident aber deutlich und ausführlich seine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit weiterer Bebauung zum Ausdruck. Er führte aus, die beabsichtigte Bebauung des rückwärtigen Grundstücksteils sei mit den in § 34 BBauG normierten Zulassungskriterien nicht vereinbar. Dennoch erteilte die Antragstellerin unter dem

428. März 1984 eine Baugenehmigung zum Neubau eines Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung auf der rückwärtigen Grundstücksfläche. Die Baugenehmigung war mit folgendem "wichtigen Hinweis" versehen:

5"Gegen die Erteilung der Baugenehmigung liegen vorsorgliche Einwände vor. Das Bauaufsichtsamt hat die Einwendenden von der Erteilung der Baugenehmigung in Kenntnis gesetzt. Die Frist zur Einlegung eines Widerspruchs beträgt ein Monat. Nach Ablauf der Frist kann von seiten des Bauaufsichtsamtes Auskunft erteilt werden, ob die Baugenehmigung gegenüber den Einwendungen rechtsbeständig geworden ist.

6Sofern vor Rechtsbeständigkeit mit den Bauarbeiten begonnen wird, geschieht dies auf eigenes Risiko."

7Die vorgesehene Bebauung war Gegenstand eines einstweiligen Anordnungsverfahrens, mit dem die Eigentümerin des Anwesens H.-D.-Straße Nr. 145 ein Bauverbot des genehmigten Vorhabens erstrebte. Der Antrag wurde durch Beschluß des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24.04.1984 abgelehnt (Az.: II/1 G 699/84), die Beschwerde durch Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31.08.1984 (Az.: 4 TG 1259/84) zurückgewiesen. In den Gründen seiner Entscheidung nahm der Senat ausführlich zur planungsrechtlichen Beurteilung der Zulässigkeit des Bauvorhabens Stellung und zeigte die gegen das Vorhaben bestehenden Bedenken auf, ohne eine abschließende Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit zu treffen, für die eine Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre. Der Senat sah bei der geplanten Stellung der Gebäude das objektivrechtliche Gebot der Rücksichtnahme als nicht zum Nachteil der Nachbarin verletzt an.

8Mit Verfügung vom 30.07.1984 wies der Regierungspräsidenten in Darmstadt als obere Bauaufsichtsbehörde die Antragstellerin an, im Hinblick auf einen möglichen Widerruf der Baugenehmigung die Anhörung des Betroffenen durchzuführen und über das Ergebnis der Anhörung sowie über die Ermessenserwägungen hinsichtlich des Widerrufs gemäß § 101 Abs. 1 Nr. 1 HBO zu berichten. Zur Begründung vertrat er die Auffassung, daß die Baugenehmigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalte und mithin entgegen der Regelung in § 96 Abs. 1 HBO erteilt worden sei. An der bereits im Widerspruchsbescheid vom 10.01.1984 dargelegten Rechtslage habe sich nichts geändert.

9Nach Durchführung der Anhörung teilte die Antragstellerin dem Regierungspräsidenten unter dem 10.12.1984 mit, sie halte die erteilte Baugenehmigung nach wie vor für rechtmäßig und erachte demgemäß die Einleitung fach- oder kommunalaufsichtlicher Maßnahmen für unzulässig.

10 Daraufhin erging unter dem 27.02.1985 die folgende fachaufsichtsbehördliche Weisung:

11"Als Obere Bauaufsichtsbehörde nach § 82 Abs. 2 HBO weise ich Sie gemäß § 81 Abs. 3 HBO in Ihrer Funktion als Untere Bauaufsichtsbehörde an,

121. die im Betreff bezeichnete rechtswidrige Baugenehmigung gemäß § 101 Abs. 1 Ziff. 1 HBO zu widerrufen

13und die sofortige Vollziehung der zu erlassenden Widerrufsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Ziff. 4 VwGO

14gesondert anzuordnen.

152. Widerruf und Sofortvollzug sind sorgfältig zu begründen, wobei Sie der Beurteilung der Rechtslage in der

16Weisung folgen.

173. Dieser Weisung ist innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung nachzukommen.

18Die Absendung Ihrer Verfügung ist mir vorab telefonisch oder fernschriftlich mitzuteilen, sodann schriftlich

19durch Übersendung eines Durchdrucks der Verfügung.

20Sollten Sie dieser Weisung nicht (bzw. nur unvollständig oder nicht fristgemäß) nachkommen, ist damit

21zu rechnen, daß zur Durchsetzung dieser fachaufsichtlichen Weisung

21

22Anweisung nach § 139 i.V.m. § 135 Satz 1 2. Alt. HGO unter Anordnung der sofortigen Vollziehung

23ergeht."

24 Der begründende Teil der Weisung enthielt eine ausführliche Darlegung der bauplanungsrechtlichen Rechtslage, der Begründung für die ins Auge gefaßte Widerrufsentscheidung und der in diesem Zusammenhang anzustellenden Ermessenserwägungen.

25 Unter dem 21.03.1985 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, daß sich der Magistrat mit der Angelegenheit befaßt und sich nicht in der Lage gesehen habe, der Weisung nachzukommen. Man habe das ihr eingeräumte Ermessen pflichtmäßig gründlich und fehlerfrei betätigt.

26 Unter dem 03.05.1985 erließ der Antragsgegner die kommunalaufsichtliche Anweisung, die in ihrem wesentlichen Inhalt folgenden Wortlaut hatte:

27" ... In Ihrem Bericht vom 21. März 1985 bringen Sie zum Ausdruck, daß Sie sich nicht in der Lage gesehen haben, der fachaufsichtlichen Weisung nachzukommen. Ihr Bericht gibt mir Veranlassung zu den nachstehenden kommunalaufsichtlichen Maßnahmen gemäß § 139 HGO i.V.m. § 135 Satz 1 2. Alt. HGO:

281. Als Kommunalaufsichtsbehörde nach § 136 Abs. 2 HGO weise ich Sie an, die fachaufsichtliche Weisung

29vom 27. Februar 1985 innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung dieser Anweisung zu befolgen, insbesondere

30also die rechtswidrige Baugenehmigung zu widerrufen.

312. Die sofortige Vollziehung dieser Anweisung wird gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO im öffentlichen

32Interesse angeordnet.

333. Für den Fall, daß Sie dieser Anweisung nicht bzw. nur unvollständig oder nicht fristgerecht nachkommen,

34drohe ich Ihnen die kommunalaufsichtliche Ersatzvornahme nach § 140 HGO an ... ."

35 Gegen diese Verfügung legte die Antragstellerin am 14.05.1985 Widerspruch ein, der durch Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 31.05.1985 zurückgewiesen wurde. Über die hiergegen vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt erhobene Anfechtungsklage (Az.: V/2 E 1160/85) ist noch nicht entschieden.

36 Am 17.05.1985 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht in Darmstadt einen Eilantrag gestellt, den das Verwaltungsgericht in Darmstadt mit Beschluß vom 15.07.1985 abgelehnt hat. Gegen den der Antragstellerin am 19.07.1985 zugestellten Beschluß hat diese am 01.08.1985 Beschwerde eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat.

37 Nachdem der Bauschein mit Ablauf der Frist des § 9 Abs. 1 HBO erloschen war, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

38 Dem Gericht haben die folgenden Akten vorgelegen:

39 Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Darmstadt II E 105/80, (zweitinstanzliches Aktenzeichen IV OE 66/82),

40 zu rechnen, daß zur Durchsetzung dieser fachaufsichtlichen Weisung eine kommunalaufsichtliche

II/1 E 223/84, II/1 G 699/84 (zweitinstanzliches Aktenzeichen 4 TG 1259/84), sowie V/2 E 1160/85, ferner die Bauakten der unteren Bauaufsichtsbehörde B-0653/83 und die Restakten des Regierungspräsidenten in Darmstadt V 6. Sie waren Gegenstand der Beratung.

II.

41 Nachdem das Verfahren von der Antragstellerin und dem Antragsgegner übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Zugleich ist der Rechtsklarheit wegen auszusprechen, daß die verwaltungsgerichtliche Entscheidung insoweit wirkungslos ist (§§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1 Zivilprozeßordnung - ZPO -).

42 Es entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, der Antragstellerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Dafür sind folgende Überlegungen maßgeblich: Der Regierungspräsident hat bei Erlaß der kommunalaufsichtlichen Anweisung gegenüber der Antragstellerin die gesetzlich geregelten Verfahrensvorschriften beachtet. Seine Befugnis als Aufsichtsbehörde 136 Abs. 2 HGO), die Antragstellerin unter Androhung der Ersatzvornahme anzuweisen, die ergangene fachaufsichtliche Weisung zu befolgen, beruht auf den §§ 139, 140 HGO. Nach § 139 HGO kann die Aufsichtsbehörde die Gemeinde anweisen, das Erforderliche zu veranlassen, falls diese die ihr gesetzlich obliegenden Pflichten und Aufgaben nicht erfüllt. Kommt die Gemeinde einer solchen Anweisung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, kann die Aufsichtsbehörde anstelle der Gemeinde das Erforderliche anordnen 140 HGO). Den Rahmen für Maßnahmen nach § 139 HGO bildet § 135 Satz 1 HGO. Danach soll durch Maßnahmen der Kommunalaufsicht u.a. sichergestellt werden, daß die in Auftragsangelegenheiten erteilten Weisungen befolgt werden. Auf dem Gebiete des Baurechts regelt § 81 Abs. 2 Hessische Bauordnung - HBO - das Verhältnis zwischen oberer und unterer Bauaufsichtsbehörde.

43 Nach § 81 Abs. 2 HBO sind die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde u.a. den kreisfreien Städten zur Erfüllung nach Weisung übertragen. Die obere Bauaufsichtsbehörde kann im Rahmen der Fachaufsicht der unteren Bauaufsichtsbehörde allgemeine Weisungen und Weisungen im Einzelfall erteilen 81 Abs. 3 HBO). Weisungen im Einzelfall können nur erteilt werden, wenn die untere Bauaufsichtsbehörde ihre Aufgaben nicht im Einklang mit dem öffentlichen Recht wahrnimmt oder die erteilten allgemeinen Weisungen nicht befolgt 81 Abs. 3 Satz 1 HBO). Im vorliegenden Fall lagen die formellen Voraussetzungen für ein Vorgehen des Antragsgegners unter Androhung der Ersatzvornahme vor, denn die Antragstellerin als untere Bauaufsichtsbehörde war der fachaufsichtlichen Weisung des Antragsgegners als obere Bauaufsichtsbehörde nicht nachgekommen.

44 Fraglich ist, ob und inwieweit einer Gemeinde ein eigenes Recht zusteht, die an sie gerichteten Weisungen - außer im Falle der Nichtigkeit - auch auf ihre fachliche Richtigkeit gerichtlich überprüfen zu lassen und ob die Überprüfbarkeit sich dann nicht nur auf den kommunalaufsichtlichen Teil zu beschränken hat. Der neben dem beschließenden Senat für Maßnahmen der Kommunalaufsicht auf dem Gebiet des Baurechts ebenfalls zuständige 3. Senat hat die Auffassung vertreten, es sei nicht Sache der Kommunalaufsicht, eine fachaufsichtliche Weisung auf ihre Richtigkeit und Berechtigung zu untersuchen (B. v. 16.04.1982 - III TH 18/82 - HSGZ 1982, 259). Legt man diese Rechtsmeinung zu Grunde, wird man wohl zu dem Schluß kommen müssen, daß der Rechtsschutz der Gemeinde im Falle der Anfechtung einer kommunalaufsichtlichen Anweisung, die zur Durchsetzung einer fachaufsichtlichen Weisung auf einem Gebiet ergeht, das von der Gemeinde als Auftragsangelegenheit (§§ 4 HGO, 81 HGO) wahrzunehmen ist, auf die gerichtliche Überprüfung dahingehend beschränkt ist, ob die im Gesetz geregelten Verfahrensvorschriften beachtet sind. Folgt man dieser Auffassung, war der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO unbegründet, denn dann war die Anweisungsverfügung vom 03.05.1985 gegenüber der Antragstellerin offensichtlich rechtmäßig, weil diese wie oben dargelegt - die fachaufsichtliche Weisung in der gesetzten Frist nicht befolgt hat.

45 Vertritt man dagegen eine hinsichtlich der Prüfungsbefugnis weitergehende Auffassung, so ist mit dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen zum Erlaß der angefochtenen Verfügung die Frage nach ihrer Rechtmäßigkeit im vorliegenden Fall noch nicht abschließend beantwortet. Für sie sprechen die folgenden Überlegungen: Grundvoraussetzung für den Erlaß der Anweisung und der Androhung ihrer Durchsetzung im Wege der Ersatzvornahme ist ein Verstoß der Gemeinde gegen gesetzliche Vorschriften, d.h. im vorliegenden Fall ein Verstoß der Antragstellerin gegen baurechtliche Vorschriften. Ohne einen solchen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, deren Wahrnehmung der Gemeinde als Auftragsangelegenheit übertragen ist, würde es an der Voraussetzungen für einen

Auftragsangelegenheit übertragen ist, würde es an der Voraussetzungen für einen Eingriff im Wege der Aufsicht 81 Abs. 3 Satz 2 HBO, §§ 135 Satz 1, 139 HGO) fehlen. Eine Gemeinde kann durch Aufsichtsmaßnahmen nicht schlechthin zu einem bestimmten Vorgehen, welches die Aufsichtsbehörde für rechtens hält, verpflichtet werden. Sie ist vielmehr nur verpflichtet, das zu tun, was objektiv rechtens ist. Eine Überprüfung der fachaufsichtlichen Weisung auf ihre fachliche Richtigkeit müßte im übrigen auch im Verfahren der Anfechtung des Widerrufs der Baugenehmigung erfolgen im Rahmen der Prüfung der Frage, ob der Widerruf in Vollzug der Weisung zu Recht ausgesprochen wurde (vgl. Hess. VGH, B. v. 18.01.1988 - 4 TH 2126/84 -).

46 Der Senat sieht im Rahmen der hier zu treffenden Kostenentscheidung von der Klärung der Rechtsfrage ab, ob die fachaufsichtliche Weisung im vorliegenden Verfahren auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen gewesen wäre. Folgt man dieser weitergehenden Auffassung, so hängt die Rechtmäßigkeit der fachaufsichtlichen Weisung davon ab, ob die Voraussetzungen für den Widerruf der Baugenehmigung vom 28.03.1984 erfüllt waren. Gemäß § 101 Abs. 1 Ziffer 1 HBO kann eine Baugenehmigung widerrufen werden, wenn die erteilte Genehmigung dem bestehenden Recht widersprach und noch widerspricht. Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob das Einfamilienhaus auf dem rückwärtigen Grundstücksteil planungsrechtlich zulässig war, wäre - wie der Senat in seinem den Beteiligten bekannten Beschluß vom 31.08.1984 (4 TG 1259/84) näher dargelegt hat - im Wege der Beweisaufnahme zu klären gewesen und bleibt deshalb offen. Im übrigen durfte der Regierungspräsident die Erwägungen für die nach § 101 Abs. 1 Nr. 1 HBO zu treffende Ermessensentscheidung in seine Weisung mit aufnehmen. Demzufolge ist kein Fall des fehlerhaften Ermessensnichtgebrauchs der unteren Bauaufsichtsbehörde, wenn der Widerruf einer rechtswidrigen Baugenehmigung auf Weisung der oberen Bauaufsichtsbehörde erfolgt. Andernfalls ginge das gesetzliche Weisungsrecht bei Ermessensentscheidungen ins Leere (vgl. Hess. VGH, B. v. 01.08.1985 - 3 TH 1267/85 - BRS 44 Nr. 156 = ESVGH Bd. 35, 299 = NVwZ 1986, 57). Die in der Weisung wiedergegebenen Ermessenserwägungen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, daß die Antragstellerin bei dem von ihr vorzunehmenden Widerruf fehlerhaft gehandelt hätte. Zutreffend hat der Antragsgegner bei der Bewertung der privaten Interessen des Bauherrn an der Baugenehmigung, von der noch kein Gebrauch gemacht worden war, darauf abgestellt, daß dessen Vertrauen in die Rechtmäßigkeit und den Fortbestand der Baugenehmigung durch den in diese aufgenommenen Hinweis auf die dagegen erhobenen Einwände und durch die Beiladung des Bauherrn zu dem von der Nachbarin angestrengten Verfahren der einstweiligen Anordnung gegen den Vorbescheid eingeschränkt war. Allerdings kann im Hinblick darauf, daß die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nicht abschließend geklärt ist, auch nicht von einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung ausgegangen werden. Bei dieser Sachlage wäre, wenn sie nicht weiter geklärt worden wäre, im Falle einer streitigen Entscheidung in dem hier vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO eine Abwägung der Interessen der Antragstellerin mit den Interessen des Antragsgegners vorzunehmen gewesen. Eine solche Abwägung führt dazu, hier die vom Antragsgegner vertretenen Interessen als überwiegend anzusehen, denn es lag im öffentlichen Interesse, eine auf einer möglicherweise rechtswidrigen Baugenehmigung beruhende bauliche Entwicklung bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit anzuhalten.

47 Der Streitwert bemißt sich nach der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin (§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 3, 14

48 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG -). Der Senat bewertet das Verwaltungsinteresse der Antragstellerin mit dem dreifachen Hilfsstreitwert 13 Abs. 1 Satz 2 GKG). Von diesem Wert sind im Eilverfahren 2/3 in Ansatz zu bringen.

49 Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung beruht auf § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG.

50 Hinweis: Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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