Urteil des HessVGH vom 18.01.1988

VGH Kassel: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, ablauf der frist, anweisung, gemeinde, widerruf, verfügung, aufsichtsbehörde, genehmigung, ersatzvornahme, vorbescheid

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

4. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 TH 1663/85

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 81 BauO HE vom

16.12.1977, § 101 BauO

HE, § 4 GemO HE, § 136

GemO HE, § 139 GemO HE

(Rechtsschutz einer Gemeinde gegen

kommunalaufsichtliche Anweisung; Aufnahme von

Ermessenserwägungen in Weisung)

Gründe

Gegenstand des Verfahrens war der Antrag der Antragstellerin auf

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine

kommunalaufsichtsbehördliche Anweisung, die der Antragsgegner an die

Antragstellerin zur Durchsetzung einer zuvor ergangenen

fachaufsichtsbehördlichen Weisung gerichtet hat. Der Regierungspräsident in

Darmstadt hatte als obere Bauaufsichtsbehörde der Antragstellerin als untere

Bauaufsichtsbehörde die Weisung erteilt, eine am 28.03.1984 erteilte

Baugenehmigung zum Neubau eines Einfamilienhauses im rückwärtigen Bereich

des Anwesens H.-D.-Straße 147 (Flur ..., Flurstück ... in D.) - Baugrundstück - zu

widerrufen.

Der Anweisung liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Das Baugrundstück liegt

in der nicht genehmigten Restfläche des Geltungsbereichs des Bebauungsplans E

26 der Antragstellerin, der in diesem Bereich reines Wohngebiet mit einer

eingeschossigen rückwärtigen Bebauung u.a. der Grundstücke H.-D.-Straße 145

bis 163 vorsah, wobei die Erschließung der rückwärtigen Bebauung nur von der H.-

D.-Straße aus über die vorderen Grundstücksflächen zulässig sein sollte. Nachdem

der Regierungspräsident in Darmstadt u.a. diesen Teilbereich wegen nicht

gesicherter Erschließung und eines Verstoßes gegen die Anforderungen an ruhiges

Wohnen sowie die Erhaltung der Erholungsfunktion von Freiflächen von der

Genehmigung des Bebauungsplanes ausgenommen hatte, blieb eine

entsprechende Verpflichtungsklage der Antragstellerin auf Erteilung der

Genehmigung für die Restfläche in erster Instanz erfolglos. Vor dem Hessischen

Verwaltungsgerichtshof schlossen die Beteiligten des damaligen Verfahrens am

15.09.1983 einen Vergleich, in dem die damalige Klägerin ihre Klage zurücknahm

(Az.: IV OE 66/82; II E 105/80).

Am 20.01.1983 erteilte die Antragstellerin einen Vorbescheid, durch den die

Genehmigung für die Errichtung von zwei eingeschossigen Wohnhäusern auf dem

rückwärtigen Teil des Baugrundstücks in Aussicht gestellt wurde. Gegen diesen

Vorbescheid legte eine Nachbarin Widerspruch ein, der vom

Regierungspräsidenten in Darmstadt mit Widerspruchsbescheid vom 10.01.1984

zwar zurückgewiesen wurde, weil nachbarliche Interessen, die vom Schutzzweck

einer nachbarschützenden Norm erfaßt wurden, einer Bebauung nicht

entgegenstanden. Zugleich brachte der Regierungspräsident aber deutlich und

ausführlich seine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit weiterer Bebauung zum

Ausdruck. Er führte aus, die beabsichtigte Bebauung des rückwärtigen

Grundstücksteils sei mit den in § 34 BBauG normierten Zulassungskriterien nicht

vereinbar. Dennoch erteilte die Antragstellerin unter dem

28. März 1984 eine Baugenehmigung zum Neubau eines Einfamilienhauses mit

Einliegerwohnung auf der rückwärtigen Grundstücksfläche. Die Baugenehmigung

war mit folgendem "wichtigen Hinweis" versehen:

"Gegen die Erteilung der Baugenehmigung liegen vorsorgliche Einwände vor.

Das Bauaufsichtsamt hat die Einwendenden von der Erteilung der

Baugenehmigung in Kenntnis gesetzt. Die Frist zur Einlegung eines Widerspruchs

beträgt ein Monat. Nach Ablauf der Frist kann von seiten des Bauaufsichtsamtes

Auskunft erteilt werden, ob die Baugenehmigung gegenüber den Einwendungen

rechtsbeständig geworden ist.

Sofern vor Rechtsbeständigkeit mit den Bauarbeiten begonnen wird, geschieht

dies auf eigenes Risiko."

Die vorgesehene Bebauung war Gegenstand eines einstweiligen

Anordnungsverfahrens, mit dem die Eigentümerin des Anwesens H.-D.-Straße Nr.

145 ein Bauverbot des genehmigten Vorhabens erstrebte. Der Antrag wurde durch

Beschluß des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24.04.1984 abgelehnt (Az.: II/1

G 699/84), die Beschwerde durch Beschluß des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs vom 31.08.1984 (Az.: 4 TG 1259/84) zurückgewiesen. In

den Gründen seiner Entscheidung nahm der Senat ausführlich zur

planungsrechtlichen Beurteilung der Zulässigkeit des Bauvorhabens Stellung und

zeigte die gegen das Vorhaben bestehenden Bedenken auf, ohne eine

abschließende Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit zu

treffen, für die eine Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre. Der Senat sah bei

der geplanten Stellung der Gebäude das objektivrechtliche Gebot der

Rücksichtnahme als nicht zum Nachteil der Nachbarin verletzt an.

Mit Verfügung vom 30.07.1984 wies der Regierungspräsidenten in Darmstadt als

obere Bauaufsichtsbehörde die Antragstellerin an, im Hinblick auf einen möglichen

Widerruf der Baugenehmigung die Anhörung des Betroffenen durchzuführen und

über das Ergebnis der Anhörung sowie über die Ermessenserwägungen hinsichtlich

des Widerrufs gemäß § 101 Abs. 1 Nr. 1 HBO zu berichten. Zur Begründung vertrat

er die Auffassung, daß die Baugenehmigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht

standhalte und mithin entgegen der Regelung in § 96 Abs. 1 HBO erteilt worden

sei. An der bereits im Widerspruchsbescheid vom 10.01.1984 dargelegten

Rechtslage habe sich nichts geändert.

Nach Durchführung der Anhörung teilte die Antragstellerin dem

Regierungspräsidenten unter dem 10.12.1984 mit, sie halte die erteilte

Baugenehmigung nach wie vor für rechtmäßig und erachte demgemäß die

Einleitung fach- oder kommunalaufsichtlicher Maßnahmen für unzulässig.

Daraufhin erging unter dem 27.02.1985 die folgende fachaufsichtsbehördliche

Weisung:

"Als Obere Bauaufsichtsbehörde nach § 82 Abs. 2 HBO weise ich Sie gemäß §

81 Abs. 3 HBO in Ihrer Funktion als Untere Bauaufsichtsbehörde an,

1. die im Betreff bezeichnete rechtswidrige Baugenehmigung gemäß § 101

Abs. 1 Ziff. 1 HBO zu widerrufen

und die sofortige Vollziehung der zu erlassenden Widerrufsverfügung

gemäß § 80 Abs. 2 Ziff. 4 VwGO

gesondert anzuordnen.

2. Widerruf und Sofortvollzug sind sorgfältig zu begründen, wobei Sie der

Beurteilung der Rechtslage in der

Weisung folgen.

3. Dieser Weisung ist innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung

nachzukommen.

Die Absendung Ihrer Verfügung ist mir vorab telefonisch oder

fernschriftlich mitzuteilen, sodann schriftlich

durch Übersendung eines Durchdrucks der Verfügung.

Sollten Sie dieser Weisung nicht (bzw. nur unvollständig oder nicht

fristgemäß) nachkommen, ist damit

zu rechnen, daß zur Durchsetzung dieser fachaufsichtlichen Weisung

eine kommunalaufsichtliche

Anweisung nach § 139 i.V.m. § 135 Satz 1 2. Alt. HGO unter Anordnung

der sofortigen Vollziehung

ergeht."

Der begründende Teil der Weisung enthielt eine ausführliche Darlegung der

bauplanungsrechtlichen Rechtslage, der Begründung für die ins Auge gefaßte

Widerrufsentscheidung und der in diesem Zusammenhang anzustellenden

Ermessenserwägungen.

Unter dem 21.03.1985 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, daß sich

der Magistrat mit der Angelegenheit befaßt und sich nicht in der Lage gesehen

habe, der Weisung nachzukommen. Man habe das ihr eingeräumte Ermessen

pflichtmäßig gründlich und fehlerfrei betätigt.

Unter dem 03.05.1985 erließ der Antragsgegner die kommunalaufsichtliche

Anweisung, die in ihrem wesentlichen Inhalt folgenden Wortlaut hatte:

" ... In Ihrem Bericht vom 21. März 1985 bringen Sie zum Ausdruck, daß Sie

sich nicht in der Lage gesehen haben, der fachaufsichtlichen Weisung

nachzukommen. Ihr Bericht gibt mir Veranlassung zu den nachstehenden

kommunalaufsichtlichen Maßnahmen gemäß § 139 HGO i.V.m. § 135 Satz 1 2. Alt.

HGO:

1. Als Kommunalaufsichtsbehörde nach § 136 Abs. 2 HGO weise ich Sie an,

die fachaufsichtliche Weisung

vom 27. Februar 1985 innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung dieser

Anweisung zu befolgen, insbesondere

also die rechtswidrige Baugenehmigung zu widerrufen.

2. Die sofortige Vollziehung dieser Anweisung wird gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4

VwGO im öffentlichen

Interesse angeordnet.

3. Für den Fall, daß Sie dieser Anweisung nicht bzw. nur unvollständig oder

nicht fristgerecht nachkommen,

drohe ich Ihnen die kommunalaufsichtliche Ersatzvornahme nach § 140

HGO an ... ."

Gegen diese Verfügung legte die Antragstellerin am 14.05.1985 Widerspruch ein,

der durch Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 31.05.1985

zurückgewiesen wurde. Über die hiergegen vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt

erhobene Anfechtungsklage (Az.: V/2 E 1160/85) ist noch nicht entschieden.

Am 17.05.1985 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht in Darmstadt

einen Eilantrag gestellt, den das Verwaltungsgericht in Darmstadt mit Beschluß

vom 15.07.1985 abgelehnt hat. Gegen den der Antragstellerin am 19.07.1985

zugestellten Beschluß hat diese am 01.08.1985 Beschwerde eingelegt, der das

Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat.

Nachdem der Bauschein mit Ablauf der Frist des § 9 Abs. 1 HBO erloschen war,

haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Dem Gericht haben die folgenden Akten vorgelegen:

Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Darmstadt II E 105/80, (zweitinstanzliches

Aktenzeichen IV OE 66/82),

II/1 E 223/84, II/1 G 699/84 (zweitinstanzliches Aktenzeichen 4 TG 1259/84), sowie

V/2 E 1160/85, ferner die Bauakten der unteren Bauaufsichtsbehörde B-0653/83

und die Restakten des Regierungspräsidenten in Darmstadt V 6. Sie waren

Gegenstand der Beratung.

II.

Nachdem das Verfahren von der Antragstellerin und dem Antragsgegner

übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, ist gemäß §

161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Zugleich ist der

Rechtsklarheit wegen auszusprechen, daß die verwaltungsgerichtliche

Entscheidung insoweit wirkungslos ist (§§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1

Zivilprozeßordnung - ZPO -).

Es entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und

Streitstandes, der Antragstellerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Dafür sind

folgende Überlegungen maßgeblich: Der Regierungspräsident hat bei Erlaß der

kommunalaufsichtlichen Anweisung gegenüber der Antragstellerin die gesetzlich

geregelten Verfahrensvorschriften beachtet. Seine Befugnis als Aufsichtsbehörde

(§ 136 Abs. 2 HGO), die Antragstellerin unter Androhung der Ersatzvornahme

anzuweisen, die ergangene fachaufsichtliche Weisung zu befolgen, beruht auf den

§§ 139, 140 HGO. Nach § 139 HGO kann die Aufsichtsbehörde die Gemeinde

anweisen, das Erforderliche zu veranlassen, falls diese die ihr gesetzlich

obliegenden Pflichten und Aufgaben nicht erfüllt. Kommt die Gemeinde einer

solchen Anweisung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, kann die

Aufsichtsbehörde anstelle der Gemeinde das Erforderliche anordnen (§ 140 HGO).

Den Rahmen für Maßnahmen nach § 139 HGO bildet § 135 Satz 1 HGO. Danach

soll durch Maßnahmen der Kommunalaufsicht u.a. sichergestellt werden, daß die

in Auftragsangelegenheiten erteilten Weisungen befolgt werden. Auf dem Gebiete

des Baurechts regelt § 81 Abs. 2 Hessische Bauordnung - HBO - das Verhältnis

zwischen oberer und unterer Bauaufsichtsbehörde.

Nach § 81 Abs. 2 HBO sind die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde u.a.

den kreisfreien Städten zur Erfüllung nach Weisung übertragen. Die obere

Bauaufsichtsbehörde kann im Rahmen der Fachaufsicht der unteren

Bauaufsichtsbehörde allgemeine Weisungen und Weisungen im Einzelfall erteilen

(§ 81 Abs. 3 HBO). Weisungen im Einzelfall können nur erteilt werden, wenn die

untere Bauaufsichtsbehörde ihre Aufgaben nicht im Einklang mit dem öffentlichen

Recht wahrnimmt oder die erteilten allgemeinen Weisungen nicht befolgt (§ 81

Abs. 3 Satz 1 HBO). Im vorliegenden Fall lagen die formellen Voraussetzungen für

ein Vorgehen des Antragsgegners unter Androhung der Ersatzvornahme vor, denn

die Antragstellerin als untere Bauaufsichtsbehörde war der fachaufsichtlichen

Weisung des Antragsgegners als obere Bauaufsichtsbehörde nicht

nachgekommen.

Fraglich ist, ob und inwieweit einer Gemeinde ein eigenes Recht zusteht, die an sie

gerichteten Weisungen - außer im Falle der Nichtigkeit - auch auf ihre fachliche

Richtigkeit gerichtlich überprüfen zu lassen und ob die Überprüfbarkeit sich dann

nicht nur auf den kommunalaufsichtlichen Teil zu beschränken hat. Der neben

dem beschließenden Senat für Maßnahmen der Kommunalaufsicht auf dem

Gebiet des Baurechts ebenfalls zuständige 3. Senat hat die Auffassung vertreten,

es sei nicht Sache der Kommunalaufsicht, eine fachaufsichtliche Weisung auf ihre

Richtigkeit und Berechtigung zu untersuchen (B. v. 16.04.1982 - III TH 18/82 -

HSGZ 1982, 259). Legt man diese Rechtsmeinung zu Grunde, wird man wohl zu

dem Schluß kommen müssen, daß der Rechtsschutz der Gemeinde im Falle der

Anfechtung einer kommunalaufsichtlichen Anweisung, die zur Durchsetzung einer

fachaufsichtlichen Weisung auf einem Gebiet ergeht, das von der Gemeinde als

Auftragsangelegenheit (§§ 4 HGO, 81 HGO) wahrzunehmen ist, auf die gerichtliche

Überprüfung dahingehend beschränkt ist, ob die im Gesetz geregelten

Verfahrensvorschriften beachtet sind. Folgt man dieser Auffassung, war der Antrag

auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO

unbegründet, denn dann war die Anweisungsverfügung vom 03.05.1985

gegenüber der Antragstellerin offensichtlich rechtmäßig, weil diese wie oben

dargelegt - die fachaufsichtliche Weisung in der gesetzten Frist nicht befolgt hat.

Vertritt man dagegen eine hinsichtlich der Prüfungsbefugnis weitergehende

Auffassung, so ist mit dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen zum Erlaß

der angefochtenen Verfügung die Frage nach ihrer Rechtmäßigkeit im

vorliegenden Fall noch nicht abschließend beantwortet. Für sie sprechen die

folgenden Überlegungen: Grundvoraussetzung für den Erlaß der Anweisung und

der Androhung ihrer Durchsetzung im Wege der Ersatzvornahme ist ein Verstoß

der Gemeinde gegen gesetzliche Vorschriften, d.h. im vorliegenden Fall ein

Verstoß der Antragstellerin gegen baurechtliche Vorschriften. Ohne einen solchen

Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, deren Wahrnehmung der Gemeinde als

Auftragsangelegenheit übertragen ist, würde es an der Voraussetzungen für einen

Eingriff im Wege der Aufsicht (§ 81 Abs. 3 Satz 2 HBO, §§ 135 Satz 1, 139 HGO)

fehlen. Eine Gemeinde kann durch Aufsichtsmaßnahmen nicht schlechthin zu

einem bestimmten Vorgehen, welches die Aufsichtsbehörde für rechtens hält,

verpflichtet werden. Sie ist vielmehr nur verpflichtet, das zu tun, was objektiv

rechtens ist. Eine Überprüfung der fachaufsichtlichen Weisung auf ihre fachliche

Richtigkeit müßte im übrigen auch im Verfahren der Anfechtung des Widerrufs der

Baugenehmigung erfolgen im Rahmen der Prüfung der Frage, ob der Widerruf in

Vollzug der Weisung zu Recht ausgesprochen wurde (vgl. Hess. VGH, B. v.

18.01.1988 - 4 TH 2126/84 -).

Der Senat sieht im Rahmen der hier zu treffenden Kostenentscheidung von der

Klärung der Rechtsfrage ab, ob die fachaufsichtliche Weisung im vorliegenden

Verfahren auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen gewesen wäre. Folgt man dieser

weitergehenden Auffassung, so hängt die Rechtmäßigkeit der fachaufsichtlichen

Weisung davon ab, ob die Voraussetzungen für den Widerruf der Baugenehmigung

vom 28.03.1984 erfüllt waren. Gemäß § 101 Abs. 1 Ziffer 1 HBO kann eine

Baugenehmigung widerrufen werden, wenn die erteilte Genehmigung dem

bestehenden Recht widersprach und noch widerspricht. Die zwischen den

Beteiligten streitige Frage, ob das Einfamilienhaus auf dem rückwärtigen

Grundstücksteil planungsrechtlich zulässig war, wäre - wie der Senat in seinem den

Beteiligten bekannten Beschluß vom 31.08.1984 (4 TG 1259/84) näher dargelegt

hat - im Wege der Beweisaufnahme zu klären gewesen und bleibt deshalb offen.

Im übrigen durfte der Regierungspräsident die Erwägungen für die nach § 101 Abs.

1 Nr. 1 HBO zu treffende Ermessensentscheidung in seine Weisung mit

aufnehmen. Demzufolge ist kein Fall des fehlerhaften Ermessensnichtgebrauchs

der unteren Bauaufsichtsbehörde, wenn der Widerruf einer rechtswidrigen

Baugenehmigung auf Weisung der oberen Bauaufsichtsbehörde erfolgt.

Andernfalls ginge das gesetzliche Weisungsrecht bei Ermessensentscheidungen

ins Leere (vgl. Hess. VGH, B. v. 01.08.1985 - 3 TH 1267/85 - BRS 44 Nr. 156 =

ESVGH Bd. 35, 299 = NVwZ 1986, 57). Die in der Weisung wiedergegebenen

Ermessenserwägungen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, daß die

Antragstellerin bei dem von ihr vorzunehmenden Widerruf fehlerhaft gehandelt

hätte. Zutreffend hat der Antragsgegner bei der Bewertung der privaten

Interessen des Bauherrn an der Baugenehmigung, von der noch kein Gebrauch

gemacht worden war, darauf abgestellt, daß dessen Vertrauen in die

Rechtmäßigkeit und den Fortbestand der Baugenehmigung durch den in diese

aufgenommenen Hinweis auf die dagegen erhobenen Einwände und durch die

Beiladung des Bauherrn zu dem von der Nachbarin angestrengten Verfahren der

einstweiligen Anordnung gegen den Vorbescheid eingeschränkt war. Allerdings

kann im Hinblick darauf, daß die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens

nicht abschließend geklärt ist, auch nicht von einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit

der Ermessensausübung ausgegangen werden. Bei dieser Sachlage wäre, wenn

sie nicht weiter geklärt worden wäre, im Falle einer streitigen Entscheidung in dem

hier vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO eine Abwägung der Interessen

der Antragstellerin mit den Interessen des Antragsgegners vorzunehmen

gewesen. Eine solche Abwägung führt dazu, hier die vom Antragsgegner

vertretenen Interessen als überwiegend anzusehen, denn es lag im öffentlichen

Interesse, eine auf einer möglicherweise rechtswidrigen Baugenehmigung

beruhende bauliche Entwicklung bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit anzuhalten.

Der Streitwert bemißt sich nach der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin

(§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 3, 14

Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG -). Der Senat bewertet das

Verwaltungsinteresse der Antragstellerin mit dem dreifachen Hilfsstreitwert (§ 13

Abs. 1 Satz 2 GKG). Von diesem Wert sind im Eilverfahren 2/3 in Ansatz zu

bringen.

Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung beruht auf § 25

Abs. 1 Satz 3 GKG.

Hinweis: Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2

Satz 2 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.