Urteil des HessVGH vom 11.10.2007

VGH Kassel: verfügung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, sicherheit, darlehen, fremder, geschäftstätigkeit, anleger, zwangsgeld, werbung

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 TG 1262/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 KredWG, § 32 Halbs 1

KredWG, § 37 KredWG

Leitsatz

Zur Frage, ob die Entgegennahme von Fremdgeldern im Rahmen eines durch die

Bestellung einer Schiffshypothek abgesicherten Anlegerdarlehens ein nach § 32 KWG

erlaubnispflichtiges Einlagegeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG darstellt

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2007 abgeändert, soweit hierin

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die

Verfügung der Antragsgegnerin vom 29. März 2007 insoweit angeordnet wird, als

der Antragstellerin darin die Entgegennahme von und die Werbung für Darlehen

untersagt wird, die durch erstrangige eingetragene Schiffshypotheken abgesichert

sind und sofern ihr auferlegt worden ist, laufende Darlehensgeschäfte der

vorgenannten Art unverzüglich abzuwickeln.

Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung der

Antragsgegnerin vom 29. März 2007 wird abgelehnt.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts

Frankfurt am Main vom 6. Juni 2007 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung

durch das Verwaltungsgericht für beide Rechtszüge auf je 752.500 Euro

festgesetzt.

Gründe

Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Reiseunternehmen mit eigener

Bootsflotte, dessen Geschäftstätigkeit hauptsächlich in der Vercharterung von

Sportbooten und der Vermittlung von Boots- und Schiffsreisen besteht. Daneben

bietet die Antragstellerin ihren Geschäftskunden seit einigen Jahren

Investitionsmöglichkeiten in Form von Anlegerdarlehen ab einer Mindesteinlage

von 5.000 Euro gegen Verzinsung und Gewährung sonstiger Vorteile an. Ab einer

Anlagesumme von 10.000 Euro kann nach den geltenden Darlehensbedingungen

eine Absicherung der entgegengenommenen Gelder durch eine Schiffshypothek

erfolgen. Die Antragsgegnerin untersagte der Antragstellerin mit Bescheid vom

29. März 2007 ein Einlagegeschäft gewerbsmäßig oder in einem einen

kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordernden Umfang durch

Annahme fremder Gelder als Einlagen oder durch Annahme anderer rückzahlbarer

Gelder des Publikums, insbesondere auf der Grundlage der angebotenen

Darlehensverträge, zu betreiben (Nr. I der Verfügung) und für dieses Geschäft zu

werben (Nr. III). Zugleich wurde die Abwicklung des Einlagegeschäfts angeordnet

(Nr. II). Darüber hinaus wurde die Antragstellerin aufgefordert, eine vollständige

Aufstellung der Darlehensgeber, deren Darlehen nicht oder nicht vollständig

zurückgezahlt wurden, vorzulegen (Nr. IV a). Ferner wurde die Antragstellerin zur

Vorlage eines Berichts über den Umfang der erfolgten Abwicklung der von ihr

angenommenen Darlehen und zur Vorlage geeigneter Nachweise über bereits

erfolgte Rückzahlungen aufgefordert (Nr. IV b). Des Weiteren forderte die

Antragsgegnerin von der Antragstellerin die Vorlage sämtlicher Geschäfts- und

Kontounterlagen, die im Zusammenhang mit den angenommenen Darlehen und

mit der übrigen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin, soweit sie Bank- oder

Finanzdienstleistungsgeschäfte betreffen oder hiermit in Zusammenhang stehen,

sowie Auskunft über die entsprechenden Geschäftstätigkeiten der Antragstellerin

(Nr. IV c). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen in Nr. I, in Nr.

II bzw. IV a) und b) oder in Nr. IV c) wurde der Antragstellerin ein Zwangsgeld von

jeweils 25.000 Euro angedroht (Nr. V der Verfügung). Zugleich ordnete die

Antragsgegnerin die sofortige Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung an.

Gegen die ihrem Prozessbevollmächtigten am 31. März 2007 zugestellte

Verfügung erhob die Antragstellerin am 4. April 2007 Widerspruch und suchte am

gleichen Tag bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um die Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes nach. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main

ordnete mit Beschluss vom 6. Juni 2007 die aufschiebende Wirkung des

Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung vom 29. März 2007 insoweit

an, als ihr darin die Entgegennahme von und die Werbung für Darlehen untersagt

wird, die durch erstrangige eingetragene Schiffshypotheken abgesichert sind und

sofern ihr auferlegt worden ist, laufende Darlehensgeschäfte der vorgenannten Art

unverzüglich abzuwickeln. Im Übrigen wurde der Rechtsschutzantrag der

Antragstellerin abgelehnt. Gegen diese Entscheidung haben sowohl die

Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt.

II.

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige,

insbesondere innerhalb der gesetzlichen Fristen gemäß § 147 Abs. 1 und § 146

Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegte und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin

gegen den stattgebenden Teil des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 6.

Juni 2007 ist begründet und führt zur Ablehnung des Eilantrags der Antragstellerin

in vollem Umfang. Die gleichfalls statthafte und zulässige Beschwerde der

Antragstellerin gegen die teilweise Ablehnung ihres Antrages auf Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes durch das Verwaltungsgericht bleibt im Hinblick hierauf

ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind gegen die

Rechtmäßigkeit der von der Antragstellerin angegriffenen Verfügung vom 29. März

2007 keine die teilweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs

der Antragstellerin rechtfertigenden Bedenken zu erheben. Die in Nr. I der

Verfügung ausgesprochene Untersagung der Entgegennahme fremder Gelder als

Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums, insbesondere auf der

Grundlage der von der Antragstellerin angebotenen Darlehensverträge, erweist

sich vielmehr bereits nach überschlägiger Prüfung im Eilverfahren ebenso -

insgesamt - als offensichtlich rechtmäßig wie die in der vorgenannten Verfügung

unter Nr. II bis VI enthaltenen weiteren Verwaltungsakte. Das Interesse der

Antragstellerin, von einer Vollstreckung der nach § 49 Abs. 1 KWG kraft Gesetzes

bzw. durch Anordnung der Antragsgegnerin nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO sofort

vollziehbaren Verfügung vorerst verschont zu bleiben, hat folglich hinter das

vorrangige öffentliche Interesse an einer umgehenden Durchsetzung der

Verfügung zurückzutreten. Als rechtmäßig erweisen sich zunächst die gegen die

Antragstellerin in Nr. I, II und III des angefochtenen Bescheides verfügten, auf § 37

Abs. 1 KWG gestützten Anordnungen, mit denen der Antragstellerin das weitere

Betreiben des Einlagengeschäfts und die Werbung für dieses Geschäft untersagt

sowie die Abwicklung des Einlagengeschäfts aufgegeben werden. Wie von der

Antragsgegnerin in der Begründung ihrer Verfügung zutreffend angenommen wird,

sind die Voraussetzungen der vorgenannten Ermächtigungsnorm hinsichtlich

sämtlicher Ausprägungen der von der Antragstellerin im Zusammenhang mit ihrer

sonstigen Geschäftstätigkeit stehenden Anlegerdarlehen erfüllt. Gemäß § 37 Abs.

1 KWG kann die Antragsgegnerin gegen denjenigen, der ohne die erforderliche

Erlaubnis nach § 32 KWG Bankgeschäfte betreibt, durch die sofortige Einstellung

des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt

betriebenen Bankgeschäfte einschreiten. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz

KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Antragsgegnerin, wer im Inland

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise

eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder

Finanzdienstleistungen erbringen will. Einer solchen Erlaubnis bedarf die

Antragstellerin deshalb, weil sie durch die Entgegennahme fremder Gelder im

Rahmen der ihren Kunden gegen Verzinsung und Ausnutzung von Reisevorteilen

angebotenen Anlegerdarlehen gewerbsmäßig ein Bankgeschäft in der Form der

Annahme fremder Gelder als Einlagen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) betreibt. Die

von der Antragstellerin im Rahmen der von ihr mit Kunden abgeschlossenen

Darlehensverträge angenommenen Gelder stellen nach jeder der in den

Geschäftsbedingungen des Unternehmens angebotenen Vertragskonstellationen

Einlagen im oben genannten Sinne dar. Einlagengeschäfte in diesem Sinne liegen

nach der im Beschluss des Verwaltungsgerichts unter Bezug auf einschlägige

Rechtsprechung zutreffend wiedergegebenen Umschreibung im Regelfall dann vor,

wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf Grund typisierter Verträge - als

Darlehen oder auf ähnliche Weise - ohne die Bestellung ihrer Art nach banküblicher

Sicherheiten laufend Gelder zur unregelmäßigen Verwahrung mit dem Ziel

angenommen werden, sie zur Durchführung eigener ("Aktiv-") Geschäfte zu

verwenden. Nach Ansicht der Vorinstanz sind diese Voraussetzungen nur

bezüglich der Anlegerdarlehen erfüllt, die von der Antragstellerin ohne Bestellung

von Sicherheiten oder gegen Bestellung nachrangiger Schiffshypotheken

angenommen werden. Dagegen handele es sich - so das Verwaltungsgericht - bei

den von der Antragstellerin auf Wunsch des betreffenden Anlegers bestellten

erstrangigen Schiffshypotheken auf von der Antragstellerin unterhaltene Sport-

und Freizeitboote um ihrer Art nach bankübliche Sicherheiten. Die Annahme, dass

Banken erstrangige Schiffshypotheken zur Absicherung von gewöhnlich zur

Finanzierung des Schiffsbaus aufgenommenen Darlehen akzeptierten, ergebe sich

mit hinreichender Deutlichkeit aus den von der Antragstellerin vorgelegten

Unterlagen, darunter einem Schiffsbrief über die Bestellung einer erstrangigen

Schiffshypothek über 2.136.500 DM für die Norddeutsche Landesbank Girozentrale

Schwerin. Bei den durch erstrangige Schiffshypotheken abgesicherten

Anlegerdarlehen handele es sich - so das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss

- folglich nicht um Einlagengeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Dieser Ansicht folgt der Senat nicht. Eine Absicherung der von der Antragstellerin

im Rahmen von Anlegerdarlehen angenommen Fremdgelder durch

Schiffshypotheken reicht - unabhängig vom Rang dieser Sicherheit - nicht aus, um

die entsprechenden Geschäfte aus dem Kreis der Einlagengeschäfte nach der

oben genannten Vorschrift auszuschließen. In welcher Weise die "ihrer Art nach

bankübliche Sicherheit" ausgestaltet sein muss, um die Entgegennahme fremder

Gelder unter den oben genannten weiteren Umstanden als ein nach dem KWG

erlaubnisfreies Geschäft betrachten zu können, lässt sich aus dem Gesetz nicht

herleiten. Das Gesetz gibt keine Auskunft darüber, durch welche Merkmale das

Einlagengeschäft im Einzelnen gekennzeichnet ist und sich von der nicht

bankgeschäftlichen bzw. nicht erlaubnispflichtigen Annahme fremder Gelder

unterscheidet. Das KWG enthält folglich selbst keinen Anhaltspunkt dafür, ob und

ggf. unter welchen näheren Voraussetzungen das Vorliegen eines

Einlagengeschäfts vom Fehlen einer ihrer Art nach banküblichen Sicherheit

abhängig ist. Der Gesetzgeber hat im KWG entsprechende Differenzierungen als

durch die Praxis der Kreditinstitute vorgegeben vorausgesetzt und hat im Hinblick

hierauf auf eine Definition des Einlagengeschäfts verzichtet (vgl. BVerwG, Urteil

vom 27. März 1984 - BVerwG 1 C 125.80 -, NJW 1985, 929 [930]). Die oben

dargestellten eingrenzenden Merkmale des Einlagengeschäfts sind in der

Behördenpraxis herausgearbeitet bzw. durch Rechtsprechung und Literatur

entwickelt worden. Dass eine als Einlage zu betrachtende Entgegennahme

fremder Gelder voraussetzt, dass die darlehensweise oder in ähnlicher Weise

entgegengenommenen Gelder ihrer Art nach nicht banküblich besichert sind (bei

Vorliegen einer banküblichen Sicherheit ist auch die andere Alternative des § 1

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht gegeben, vgl. Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-

Mattler, KWG, 2. Aufl., Rdnr. 42 zu § 1 KWG) wird in Anlehnung an die

Begriffsbestimmung der Einlage in der zwischenzeitlich außer Kraft getretenen

Regelung in § 11 Nr. 3 der Zinsverordnung vom 5. Februar 1965 (BGBl. I S. 33)

angenommen, wonach fremde Gelder, die Kreditinstitute von Nichtkreditinstituten

entgegen nehmen, dann keine Einlagen im Sinne der Verordnung sind, wenn es

sich um Gelder handelt, die als Kredit aufgenommen werden, sofern für den

Einzelfall ein schriftlicher Kreditvertrag geschlossen und der Kredit banküblich

gesichert ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1984, a.a.O.; BGH, Urteil vom 9.

März 1995 - III ZR 55/94 -, NJW 1995, 1494 [1495], jeweils mit weiteren

Nachweisen).

Aus der Notwendigkeit einer banküblichen Sicherheit folgt zunächst, dass ein dem

Erlaubnisvorbehalt in § 32 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz KWG unterfallendes

Bankgeschäft dann vorliegt, wenn die gewährte Sicherheit von Kreditinstituten für

Darlehensverträge der betreffenden Art oder vergleichbare

Vertragskonstellationen üblicherweise nicht als ausreichend angesehen wird, um

von ihnen selbst ausgegebene Darlehen abzusichern. Derartige nach der Praxis

der Banken auch zur Eigensicherung als unzureichend betrachteten Sicherheiten

können angesichts des erhöhten Schutzbedürfnisses der Anleger von vornherein

keine die Einstufung als Einlagengeschäft ausschließende Sicherung der

angenommenen Gelder beinhalten. Ob die von der Antragstellerin angebotene

Sicherung für nicht zweckgebundene Darlehen der vorliegenden Art durch

Bestellung von Schiffshypotheken im vorgenannten Sinne banküblich ist, ist

fraglich. Es bestehen erhebliche Zweifel, ob es banküblichen Gepflogenheiten

entspricht, Schiffshypotheken auch zur Sicherung von Darlehen zu akzeptieren,

die nicht (nur) dem mit der Eigenart dieses Sicherungsinstituts eng verknüpften

Zweck des Schiffsbaus oder Schiffserwerbs dienen, sondern (darüber hinaus)

anderen Zwecken, wie hier etwa der Finanzierung sonstiger betrieblicher

Investitionen der Antragstellerin. Schiffshypotheken werden - soweit ersichtlich -

lediglich zur Absicherung von Schiffskrediten bestellt, die hauptsächlich von

Spezialkreditinstituten zur Verfügung gestellt werden (Merkel in:

Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 3. Aufl., § 93, Rdnr. 168). Von

der Antragsgegnerin wird eine über die Zwecke der Finanzierung des Schiffsbaus

hinausgehende Beleihungspraxis der Banken ausdrücklich in Abrede gestellt. Auch

aus dem von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgelegten Schreiben

der Commerzbank Mecklenburg-Vorpommern, Filiale Neubrandenburg, vom 23.

Mai 2007 lässt sich entnehmen, dass die dort erwähnten Schiffshypotheken zur

Sicherung von Darlehen zum Erwerb von Booten oder Bootseinrichtungen bestellt

worden sind. Einer - mit den Mitteln des Eilverfahrens schwerlich möglichen -

abschließenden Beantwortung dieser Frage bedarf es indessen nicht, denn die

Bestellung einer Schiffhypothek würde selbst dann, wenn sie in der Praxis der

Kreditinstitute, auch und vor allem zur Absicherung selbst ausgegebener nicht

zweckgebundener Darlehen, grundsätzlich als Sicherheit akzeptiert würde,

gleichwohl keine die Annahme einer Einlage im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

KWG ausschließende Sicherheit für das hier in Frage stehende Anlegerdarlehen

darstellen. Der dem KWG zu Grunde liegende Gedanke, das Publikum bei der

Hergabe von Geldern zu schützen, gebietet es, an die Qualität der die Eigenschaft

als Einlage ausschließenden Sicherheit erhöhte Anforderungen zu stellen. Ein mit

der Entgegennahme von Fremdgeldern verbundenes Geldgeschäft von der

Aufsicht der Antragsgegnerin nach dem KWG auszunehmen, ist nur dann

gerechtfertigt, wenn das Risiko für den Geldgeber aufgrund einzelvertraglicher

Abmachungen und der Bestellung besonderer Sicherheiten überschaubar ist

(Reischauer/Kleinhans, KWG, Rdnr. 39 zu § 1 KWG). Diese Notwendigkeit, erhöhte

Anforderungen an die zu Gunsten des Geldgebers bestellte Sicherheit zu stellen,

kommt in dem Schreiben der Bundesanstalt für das Kreditwesen vom 24. April

1986 zum Ausdruck, wonach eine bankübliche Sicherheit, die den

Einlagencharakter ausschließt, nur dann vorliegt, wenn mit jedem einzelnen

Gläubiger eine Sicherungsvereinbarung getroffen worden ist und sich dieser ohne

erforderliche Mitwirkung Dritter aus den Sicherheiten unmittelbar befriedigen kann

(zitiert nach Reischauer/Kleinhans, a.a.O, Rdnr. 38).

Wie aus dem vorgenannten Schreiben weiter hervorgeht, sind diese

Voraussetzungen nach Meinung der Bundesanstalt für das Kreditwesen - dies

entspricht auch der Auffassung der nunmehr zuständigen Antragsgegnerin - bei

der Bestellung von Grundpfandrechten oder der Überlassung von Miteigentum an

Grundstücken erfüllt. In der Behördenpraxis wird zutreffend davon ausgegangen,

dass in diesen Fällen eine unmittelbare Befriedigung aus der Sicherheit

ungeachtet auch hier bestehender Risiken des Wertverlustes grundsätzlich

gewährleistet ist. Bei den hier in Frage stehenden Realsicherheiten reicht es

folglich nur in diesen, mit Blick auf den Anlegerschutz zu Recht als unkritisch zu

betrachteten Fällen zum Ausschluss des Einlagencharakters aus, schlicht auf das

Vorliegen einer banküblichen Sicherheit zu verweisen. Werden dagegen, wie im

vorliegenden Fall, zur Absicherung der angenommenen Fremdgelder andere (Real-

) Sicherheiten bestellt, bedarf es der Prüfung, ob diese - in der Praxis der

Kreditinstitute zur Absicherung selbst ausgegebener Kredite womöglich

akzeptierten - Sicherheiten den besonderen Erfordernissen des Anlegerschutzes

genügen. Diesen Anforderungen ist durch die von der Antragstellerin angebotene

Bestellung einer Schiffshypothek zur Absicherung der von ihr im Rahmen der

Anlegerdarlehensverträge mit ihren Kunden angenommenen Gelder nicht genügt.

Mit Blick auf den Schutzzweck des KWG ist die Bestellung von Schiffshypotheken

zur Sicherung von angenommenen Fremdgeldern deshalb kritisch zu betrachten,

weil hier - durch die Gefahr des Untergangs oder der Wegschaffung des Schiffes -

ein gegenüber der Einräumung von Grundpfandrechten wesentlich höheres

Ausfallrisiko für den Geldgeber besteht. Dieses von der Antragsgegnerin zu Recht

angeführte gesteigerte Risiko wird noch dadurch erhöht, dass an Schiffen

Schiffsgläubigerrechte als vorrangige gesetzliche Pfandrechte bestehen (vgl. §

754, § 761 HGB; § 109 Abs. 1 in Verbindung mit § 103 Abs. 1 und § 102 Nr. 1 bis 3

Binnenschiffahrtsgesetz - BInSchG -). Auch Zurückbehaltungsrechte, insbesondere

das des Werkunternehmers (§ 369 Abs 2 HGB) genießen bei der Befriedigung aus

dem Erlös der Zwangsversteigerung gegenüber den Schiffshypotheken den

Vorzug (vgl. Nöll in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2002, Rdnr. 53 zu § 8

SchiffRG; OLG Hamburg, Urteil vom 1. Juli 1987 - 8 U 193/85 -, MDR 1988, 235). Ob

angesichts dieser mit der Bestellung von Schiffshypotheken für den Anleger

verbundenen Nachteile die Besicherung von angenommenen Fremdgeldern mit

diesem Pfandrecht generell als unzureichend zu betrachten ist, um das Geschäft

aus dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG auszuschließen

(wovon offenbar die Antragsgegnerin ausgeht), mag dahingestellt bleiben. Insoweit

ist zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich nicht möglich ist, für alle

Fallgestaltungen geltende Maßstäbe für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts zu

entwickeln. Die Antragsgegnerin hat vielmehr in jedem Einzelfall zu prüfen, ob

angesichts der jeweiligen konkreten Verhältnisse unter Berücksichtigung des von

dem KWG verfolgten Schutzes der Einleger die Einstufung des Geschäfts als

Einlagengeschäft gerechtfertigt ist (vgl. Reischauer/Kleinhans, a.a.O, Rdnr. 41). Es

ist deshalb denkbar, dass im Einzelfall (unter der Voraussetzung ihrer

banküblichen Verwendung) auch die Bestellung einer Schiffshypothek als

ausreichende Besicherung für angenommene Gelder von Anlegern angesehen

werden kann, wenn durch die konkrete Vertragsgestaltung das Ausfallrisiko für den

Geldgeber hinreichend begrenzt wird. Für solche Verhältnisse ist im vorliegenden

Fall nichts ersichtlich. Weder sind in den von der Antragstellerin angebotenen

Darlehensverträgen weitere Sicherheiten für die Anleger vorgesehen noch wird das

Ausfallrisiko für die Geldgeber in anderer Weise, etwa durch die Beschränkung der

Anlagesumme, eingegrenzt. Im Hinblick hierauf erscheint auch die von dem

Verwaltungsgericht ins Auge gefasste Bestellung einer erstrangigen

Schiffshypothek zum Schutz der Anleger nicht ausreichend.

Vergeblich beruft sich die Antragstellerin weiterhin darauf, sie werde bei der

Annahme von Geldern auf der Basis der mit ihren Kunden abgeschlossenen

Darlehensverträge nicht als Kreditinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG

tätig. Zur Auslegung des Begriffs Kreditinstitut sei Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie

2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über

die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. L 126/1 vom 26.

Mai 2000) heranzuziehen. Danach sei für das Vorliegen eines Kreditinstituts

erforderlich, dass das Unternehmen über die im nationalen Recht in § 1 Abs. 1

Satz 2 Nr. 1 KWG als wesentliches Merkmal bestimmte Tätigkeit der

Entgegennahme von Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums

hinaus Kredite für eigene Rechnung gewährt. Diese Voraussetzung sei, so die

Antragstellerin, bei ihr offensichtlich nicht erfüllt. Diese Argumentation vermag die

Rechtmäßigkeit der Anordnungen in Nr. I, II und III der Verfügung vom 29. März

2007 schon deshalb nicht in Frage zu stellen, weil die Ermächtigung in § 37 Abs. 1

Satz 1 KWG nicht voraussetzt, dass ein Kreditinstitut Bankgeschäfte ohne die nach

§ 32 KWG erforderliche Erlaubnis betreibt. Die Vorschrift erlaubt vielmehr ein

Einschreiten gegen jeden, der Bankgeschäfte ohne Erlaubnis der Antragsgegnerin

betreibt und lässt folglich Maßnahmen auch und gerade gegen Unternehmen zu,

die den Begriff des Kreditinstituts oder des Finanzdienstleistungsunternehmens

nicht erfüllen (Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., Rdnr. 5 zu §

37 KWG). Das deutsche Recht steht damit in Übereinstimmung mit dem von der

Antragstellerin in Bezug genommenen Gemeinschaftsrecht, denn Art. 3 Satz 1 der

Richtlinie 2000/12/EG verpflichtet die Mitgliedsstaaten, Personen oder

Gesellschaften, die keine Kreditinstitute sind, die gewerbsmäßig betriebene

Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern

des Publikums zu untersagen. Da das Gemeinschaftsrecht den Kreis der

Kreditinstitute, denen Bankgeschäfte erlaubt werden können, in Art. 1 Nr. 1 der

Richtlinie enger fasst als das KWG, bietet es für die Forderung der Antragstellerin,

das Einlagengeschäft ohne Erlaubnis betreiben zu können, (erst recht) keine

Grundlage. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind die an sie unter Nr. I, II

und III der Verfügung ergangenen Anordnungen auch nicht ermessensfehlerhaft

ergangen. Der Umstand, dass das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit bislang

ohne Beanstandungen ausgeübt hat und von den Landesbehörden gefördert

worden ist, vermag ein schutzwürdiges Vertrauen in die Fortführung des ohne

erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG begonnenen Einlagegeschäfts nicht zu

begründen. Ebensowenig ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die

Antragsgegnerin ihre Verfügung unter Missachtung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erlassen hat. Die von der Antragstellerin in

diesem Zusammenhang geäußerte Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz bei

Einstellung der Darlehensgeschäfte ist nicht nachvollziehbar, da diese Geschäfte

nicht zum Kernbereich der Unternehmenstätigkeit der Antragstellerin gehören.

Dass auch die weiteren in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Anordnungen

keinen rechtlichen Bedenken begegnen, hat das Verwaltungsgericht in seinem

Beschluss ausführlich und zutreffend dargelegt. Das Beschwerdevorbringen der

Antragstellerin gibt zu weiteren Erörterungen keinen Anlass.

Die Antragstellerin hat als Unterlegene die gesamten Kosten des Verfahrens zu

tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts für das

Beschwerdeverfahren folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 in Verbindung mit § 52 Abs. 1

GKG. Der Senat orientiert sich hierbei an der Streitwertfestsetzung durch die

Vorinstanz, die das nach § 52 Abs. 1 GKG für die Bemessung des Streitwertes

maßgebliche Interesse der Antragstellerin am Ausgang des Rechtsstreits auf der

Basis des von der Antragstellerin im Zusammenhang mit den Darlehensverträgen

angegebenen Geschäftsvolumens von insgesamt 3 Millionen Euro ermittelt hat.

Hierbei hat das Verwaltungsgericht für die Untersagungsverfügungen in Nr. I und III

einen Wert von 500.000 Euro, für die Abwicklungsverfügung (Nr. II) einen Betrag

von 1.000.000 Euro und für das Auskunftsverlangen in Nr. IV der Verfügung einen

dem Regelstreitwert in § 52 Abs. 2 GKG entsprechenden Betrag von 5.000 Euro

angesetzt. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Ansätze ergeben sich aus

dem Vorbringen der Beteiligten nicht und sind auch ansonsten nicht erkennbar.

Für die Forderung der Antragstellerin, den Streitwert mit Rücksicht darauf

herabzusetzen, dass im vorliegenden Verfahren lediglich um die Auslegung des §

1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gestritten werde, besteht keine Grundlage. Maßgeblich

für die Bemessung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG (allein) das Interesse

des Klägers bzw. Antragstellers am Ausgang des Rechtsstreits. Damit ergibt sich

ein für das Verfahren der Hauptsache anzusetzender Betrag von 1.505.000 Euro,

der für das vorliegende Eilverfahren auf die Hälfte zu reduzieren ist. Das in der

Verfügung unter Nr. V angedrohte Zwangsgeld von insgesamt 75.000 Euro geht

nicht in die Streitwertbemessung ein. Der Senat legt in ständiger Rechtsprechung

(vgl. Beschluss vom 1. Februar 2007 - 6 TE 2258/06 -) Nr. 1.6.2 des

Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli

2004 zu Grunde, wonach ein in der Grundverfügung zugleich angedrohtes

Zwangsgeld für die Streitwertfestsetzung grundsätzlich außer Betracht bleibt. Ein

Ansatz in Höhe der Hälfte des angedrohten Zwangsgeldes (wie in der

Streitwertentscheidung des Verwaltungsgerichts) ist nach Nr. 1.6.1 des

Streitwertkatalogs nur bei selbständigen Vollstreckungsverfahren vorgesehen. Der

Senat macht von seiner Befugnis nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG Gebrauch, die

abweichende Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht von Amts

wegen zu ändern.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66

Abs. 3 Satz 3 GKG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.