Urteil des HessVGH vom 31.05.2006

Gericht

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen

6 UE 3256/05

Entschieden

31.05.2006

Schlagworte

Verwarnung , Interne revision , Externe revision , Auslagerung , Duldungspflicht , Abberufung , Trennung , Rechtsgrundlage , Kontrolle , Verwaltungsakt

VGH Kassel: verwarnung, interne revision, externe revision, auslagerung, duldungspflicht, abberufung, trennung, rechtsgrundlage, kontrolle, verwaltungsakt

Gericht:

Hessischer

Verwaltungsgerichtshof

6. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 UE 3256/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 25a Abs 1 KredWG, § 36

Abs 2 KredWG, § 44 Abs 1

KredWG, § 114 S 1 VwGO

(Bankenaufsichtliche Verwarnung ist Verwaltungsakt -

Ermessensausübung - Abberufung)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am

Main vom 16. Juni 2005 abgeändert. Der Bescheid der Beklagten vom 14. August

2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. November 2003 wird

aufgehoben.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten

abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe

leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Vorstandsvorsitzender der A. Bank AG in A-Stadt und wendet sich

mit der vorliegenden Klage gegen eine von der Beklagten ihm gegenüber erteilte

Verwarnung.

Mit bestandskräftigem Bescheid vom 18. Februar 2003 ordnete die Beklagte

gegenüber der A. Bank AG gem. § 44 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das

Kreditwesen (KWG) eine Prüfung der Handelsgeschäfte an und beauftragte die

Deutsche Bundesbank - Hauptverwaltung München - mit der Durchführung.

Die Prüfung wurde in der Zeit vom 17. bis 28. März 2003 durchgeführt.

Nachdem bereits im Vorfeld die Prüfer der Deutschen Bundesbank einerseits und

Vertreter der A. Bank AG, namentlich der Kläger, andererseits unterschiedliche

Auffassungen hinsichtlich des notwendigen Prüfungsumfangs und der

erforderlichen Prüfungsdauer geäußert hatten, kam es darüber während der

Prüfung zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und den

Prüfern.

Die Anlage 1 zum Prüfungsbericht vom 9. April 2003 hält hierzu fest, der Kläger

habe bereits in dem vorangegangenen Schriftverkehr nachhaltig versucht, die

Dauer der Prüfung seinen zeitlichen Vorstellungen entsprechend zu beeinflussen.

Auch bei dem Eröffnungsgespräch zu Prüfungsbeginn habe der Kläger mit heftigen

Worten erneut gegen die geplante Dauer der Prüfung protestiert. Seiner Ansicht

nach sei eine Prüfungsdauer von mehr als einer Woche angesichts der geringen

Handelsaktivitäten der A. Bank nicht zumutbar. Am 21. März 2003 sei es

schließlich zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Prüfungsleiter und dem

Kläger gekommen, in deren Verlauf der Kläger den Prüfern verboten habe,

recherchierte Sachverhalte mit den betroffenen Mitarbeitern zu besprechen, und

schließlich ultimativ verlangt habe, die Prüfung um 18 Uhr am selben Tag zu

beenden. Eine Aufforderung des Prüfungsleiters zur Mäßigung habe der Kläger

missachtet und sein Ultimatum nochmals wiederholt. Erst auf nachdrücklichen

Hinweis des zuständigen Abteilungsleiters bei der Deutschen Bundesbank auf die

völlige Unangemessenheit seines Verhaltens und die möglichen

bankaufsichtlichen Konsequenzen habe der Kläger schließlich eingelenkt und die

Prüfung habe anschließend ohne weitere Störungen fortgesetzt und beendet

werden können. Der Prüfungsbericht wertet das Verhalten des Klägers als

Behinderung der Prüfung und Verstoß gegen die Duldungspflicht in § 44 Abs. 1

Satz 4 KWG.

Darüber hinaus gelangt der Prüfungsbericht hinsichtlich der geprüften Geschäfte

zu zwei Beanstandungen.

Nach der Auswertung des Prüfungsberichts erwog die Beklagte zunächst

gegenüber allen drei Vorstandsmitgliedern der A. Bank die Erteilung einer

Verwarnung, sah davon aber nach den eingeholten Stellungnahmen ab.

Mit Bescheid vom 14. August 2003 wurde ausschließlich dem Kläger eine

Verwarnung gem. § 36 Abs. 2 KWG erteilt.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe sich vorsätzlich oder

leichtfertig Verstöße gegen Bestimmungen des KWG zu Schulden kommen lassen.

Er habe mit seinem Verhalten bei der Geschäftsprüfung durch die Deutsche

Bundesbank vorsätzlich gegen seine Duldungspflichten in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG

verstoßen.

Die A. Bank AG habe gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG i. V. m. dem diese

Vorschrift konkretisierenden Rundschreiben über Mindestanforderungen an die

Ausgestaltung der internen Revision (MalR) verstoßen. Bereits anlässlich eines

Gespräches im August 2002 sei die Notwendigkeit einer hausinternen

Innenrevision klargestellt worden. Während die A. Bank im September 2002

mitgeteilt habe, es sei nunmehr eine hausinterne Besetzung erfolgt, habe die

Prüfung ergeben, dass man die Innenrevision auf einen externen Revisor auf

Honorarbasis übertragen habe. Dies sei als absichtliche Falschinformation und

vorsätzlicher Rechtsverstoß zu werten.

Schließlich habe die A. Bank die Erfordernisse des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG

und die diese Vorschrift konkretisierende Verlautbarung über die

Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften (MaH) nicht

erfüllt. Es werde der Grundsatz der funktionalen und organisatorischen Trennung

der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung

nicht hinreichend beachtet. Diese Bereiche seien nicht in dem erforderlichen Maße

getrennt und es sei nicht sichergestellt, dass bei der Bearbeitung von Geschäften

miteinander unvereinbare Tätigkeiten durch verschiedene Personen ausgeführt

würden. Dieser Verstoß sei als leichtfertig zu beurteilen, da man von Seiten der A.

Bank nach entsprechenden Feststellungen aus der internen Revision bzw.

Jahresabschlussprüfung 2001 nichts veranlasst habe.

Der gegen die Verwarnung eingelegte Widerspruch des Klägers wurde mit

Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. November 2003 zurückgewiesen.

Am 2. Dezember 2003 hat der Kläger Klage bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt

am Main erhoben.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Verwarnung sei rechtswidrig.

Bei der Durchführung der Prüfung sei es nicht zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1

Satz 4 KWG gekommen. Es seien lediglich Meinungsverschiedenheiten zwischen

dem Kläger und den Prüfern entstanden und der Kläger habe es gewagt, die

Notwendigkeit des Prüfungsumfangs und einzelne Prüfungsmaßnahmen in Zweifel

zu ziehen. Er habe dabei lediglich von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung

Gebrauch gemacht. Die Prüfung habe ordnungsgemäß und innerhalb des

vorgesehenen Zeitrahmens abgeschlossen werden können.

Die von der Beklagten angenommenen Verstöße gegen § 25a Abs. 1 KWG lägen

schon objektiv nicht vor. Die Beklagte stelle insoweit zu Unrecht auf ihre

Verlautbarungen und Rundschreiben ab, denen sie unzulässigerweise eine

Rechtsnormqualität zumesse. Zudem seien die darin aufgestellten Anforderungen

gegenüber einem kleinen Kreditinstitut wie der A. Bank AG überzogen und

praxisfremd. Die gesetzlichen Pflichten des § 25a Abs. 1 KWG, auf die es allein

ankomme, würden vollständig erfüllt, insbesondere verfüge die Bank über

geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken und

über Regelungen, anhand derer sich die finanzielle Lage jederzeit mit

hinreichender Genauigkeit bestimmen lasse.

Zudem sei es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte ausschließlich gegen den

Kläger, nicht aber gegen die anderen Vorstandsmitglieder vorgegangen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die mit Bescheid vom 14. August 2003 erteilte Verwarnung und den

Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben, hilfsweise unter

Aufhebung des Bescheides vom 14. August 2003 und des

Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 die Beklagte zu verurteilen, die

erteilte Verwarnung zu widerrufen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die ausgesprochene Verwarnung verteidigt.

Der Kläger habe in einer nicht hinnehmbaren Weise während der

Prüfungsdurchführung eindeutig zum Ausdruck gebracht, die Fortführung der

Prüfung nicht länger dulden zu wollen. Insoweit sei eine allein an den Kläger

gerichtete Verwarnung auch ermessensgerecht, weil diesen Rechtsverstoß allein

der Kläger zu vertreten habe und nicht die beiden anderen Geschäftsleiter.

Es lägen auch Verstöße gegen § 25a Abs. 1 KWG vor, die von dem Kläger zu

verantworten seien. Auf Grund des bestehenden Bilanzvolumens und der Anzahl

der Mitarbeiter von über 50 sei davon auszugehen, dass eine funktionale Trennung

der verschiedenen Bereiche möglich und zumutbar sei. Auch habe die A. Bank AG

unzulässigerweise die Innenrevision ausgelagert und zudem diesen Umstand

entgegen § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG nicht angezeigt.

Mit Urteil vom 16. Juni 2005 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, da es sich bei der angegriffenen Verwarnung um einen

Verwaltungsakt handele.

Die Klage sei aber nicht begründet, da sich die Verwarnung als rechtmäßig

erweise.

Sie finde ihre Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 2 KWG. Zwar reiche nicht jeder kleine

Verstoß für eine Verwarnung aus, doch könne eine Verwarnung durchaus schon

bei einem einmaligen schwerwiegenden Verstoß gerechtfertigt sein. Zu Grunde

liegen müsse jedenfalls ein vorsätzliches oder leichtfertiges Fehlverhalten, das im

Ergebnis auch zur Abberufung eines Geschäftsleiters führen könnte.

In diesem Sinne habe der Kläger in gravierender Weise gegen Vorschriften des

KWG verstoßen.

Insbesondere habe er massiv seiner Duldungspflicht in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG

zuwidergehandelt. Die Äußerungen des Klägers am 21. März 2003 hätten den

Umfang einer freien Meinungsäußerung überschritten. Er sei unter den gegebenen

Umständen nicht berechtigt gewesen, eine Abgabe des Prüfungsberichts für

denselben Tag oder die Benennung offener Prüfungsgebiete unter unmittelbarer

Fristsetzung einzufordern. Hierbei habe es sich nicht nur um eine Unfreundlichkeit,

sondern um offenbar zumindest zunächst ernst gemeinte Äußerungen gehandelt,

die als Verstoß gegen Bestimmungen des KWG zu qualifizieren seien. Da der

Kläger die Äußerungen selbst und in eigener Person getroffen habe, sei seine

Verantwortlichkeit hierfür unzweifelhaft, und da ihm die rechtliche Lage durchaus

bewusst gewesen sein müsse, sei dieser Verstoß jedenfalls als leichtfertig

einzustufen. Insgesamt sei dieser Verstoß von erheblichem Gewicht und an dieser

Bewertung vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass es noch am selben

Tag nach telefonischer Vermittlung der Prüfungsabteilung der Bundesbank zu

einer Mäßigung beider Seiten gekommen sei und der Kläger eine Fortsetzung der

Prüfung und die Führung weiterer Gespräche zugestanden habe.

Weiterhin sei ein Verstoß gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG zu konstatieren,

wonach das Institut über ein angemessenes internes Kontrollverfahren verfügen

müsse und die Absicht sowie der Vollzug der Auslagerung eines solchen Bereiches

der Beklagten und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen seien. Aus

dem Gesetzeszusammenhang ergebe sich bereits, was auch in dem

Rundschreiben der Beklagten im Einzelnen beschrieben werde, dass diese

Aufgaben von unternehmensinternen Personen wahrzunehmen seien. In

Ergänzung zu den vom Gesetzgeber verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffen

komme den einschlägigen Rundschreiben und Verlautbarungen der Beklagten

insoweit eine norminterpretierende bzw. normkonkretisierende Wirkung zu.

Jedenfalls stelle das Gesetz selbst unmissverständlich klar, dass eine Auslagerung

anzuzeigen sei. Diesem Gebot sei im vorliegenden Fall nicht nachgekommen

worden. Die A. Bank habe nach vorangegangenen Gesprächen der Beklagten

selbst mitgeteilt, man wolle zukünftig die Innenrevision nicht mehr an eine

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft extern vergeben, sondern mit einem qualifizierten

Mitarbeiter hausintern besetzen. Entsprechende Bewerbungsunterlagen seien der

Beklagten übersandt worden. Bei der späteren Prüfung durch die Bundesbank sei

dann aber festgestellt worden, dass die Aufgabe der Innenrevision mit einem

Dienstvertrag auf Honorarbasis vergeben worden sei und insoweit eine

hausinterne Besetzung im eigentlichen Sinne nicht vorliege. Die darin liegende

Auslagerung sei entgegen § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG nicht angezeigt worden. Im

Gegenteil sei zuvor der Eindruck erweckt worden, es sei nun tatsächlich eine

originär hausinterne Besetzung der internen Revision erfolgt. Es wäre zwingend

geboten gewesen, ohne Umschweife deutlich werden zu lassen, wie sich die Dinge

in Wirklichkeit verhalten, und nicht das Entstehen eines nicht wirklich zutreffenden

Eindrucks herbeizuführen. Die Beklagte hätte dann weiter Gelegenheit bekommen,

nachzufragen, Anregungen zu geben oder Anordnungen zu treffen. Tatsächlich sei

aber ein mit den Vorgaben des KWG unvereinbares Verhalten gewählt worden,

möglicherweise um weiteren Anforderungen aus dem Weg zu gehen. Da die

interne Revision ein Instrument der Geschäftsleitung und ihr unmittelbar unterstellt

sei, bestehe insoweit auch eine unbestreitbare Verantwortlichkeit des Klägers für

diesen Komplex. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei auch dieser Verstoß

zumindest als leichtfertig einzustufen.

Ob auch ein Verstoß gegen das Prinzip der funktionalen und organisatorischen

Trennung vorliege, könne das Gericht dahinstehen lassen, da bereits die beiden

anderen begründeten Vorwürfe von solchem Gewicht seien, dass sie bereits für

sich genommen die rechtliche Grundlage für die angefochtene Verwarnung bilden

könnten.

Die Verwarnung sei auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte sie

letztlich nur gegen den Kläger als Vorstandsvorsitzenden gerichtet habe. Unter

Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Beklagten werde deutlich, dass

der Verstoß gegen die Duldungspflicht während des Prüfungsablaufs den

Schwerpunkt der Verwarnung ausmache und sich dieser Vorwurf ausdrücklich nur

gegen die Person des Klägers und nicht gegen die anderen Geschäftsleiter der A.

Bank richte.

Auf Antrag des Klägers hin hat der Senat mit Beschluss vom 15. Dezember 2005

die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wegen besonderer

rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen.

Der Kläger hat die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Zulassungsbeschlusses begründet.

Er führt aus, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könnten ihm

bereits objektiv keine schwerwiegenden Verstöße gegen Bestimmungen des KWG

zur Last gelegt werden. Ihm würden im Kern keine Versäumnisse im Rahmen des

Bankengeschäfts und damit persönliche Qualitätsmängel vorgeworfen, sondern er

solle vielmehr für sein Verhalten anlässlich der von der Deutschen Bundesbank

durchgeführten Geschäftsprüfung gemaßregelt werden. Für diese "Abstrafung" sei

§ 36 Abs. 2 keine taugliche Grundlage.

Insbesondere habe er objektiv nicht gegen seine Duldungspflicht in § 44 Abs. 1

Satz 4 KWG verstoßen.

Zwar sei es zwischen ihm und den Prüfern der Deutschen Bundesbank zu

Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf Prüfungsumfang und Prüfungsbefugnisse

gekommen. Gleichwohl lasse sich hieraus nicht ernsthaft ein Verstoß gegen seine

Duldungspflicht herleiten. Vielmehr sei dieser Pflicht sowohl seitens der A. Bank als

auch von seiner Seite aus vollumfänglich nachgekommen worden. Die Prüfung sei

trotz der Meinungsverschiedenheiten weder zeitlich unterbrochen noch sonst in

irgendeiner Weise behindert worden. Sie habe ordnungsgemäß und innerhalb des

von der Deutschen Bundesbank vorgegebenen Zeitraums abgeschlossen werden

können.

Hätte sich die Bank bzw. der Kläger tatsächlich geweigert, die angeordnete

Handelsgeschäftsprüfung zu dulden, so hätte die Beklagte ihre Anordnung ohne

weiteres mit Zwangsmitteln durchsetzen können. Hier sei unstreitig nicht einmal

die Androhung von Verwaltungszwang geboten gewesen, weshalb schon rein

tatbestandlich keine Weigerung zur Prüfungsdurchführung vorliegen könne. Der

Kläger habe es lediglich gewagt, die Notwendigkeit des Prüfungsumfangs in Zweifel

zu ziehen und einzelne Prüfungsmaßnahmen zu kritisieren. Entgegen der

Unterstellung des Verwaltungsgerichts habe er auch keineswegs eine

Entscheidung über den Prüfungsumfang oder die weitere Prüfungsdauer getroffen.

Ihm sei durchaus bewusst, dass er eine solche Entscheidungskompetenz nicht

besitze. Er habe am 21. März 2003 lediglich seinen Unmut über den

Prüfungsablauf geäußert.

Insgesamt habe das Verwaltungsgericht den Regelungsgehalt des § 44 Abs. 1 KWG

verkannt, der jedenfalls nicht auf eine Entrechtung des Betroffenen in Bezug auf

Kritikäußerungen abziele. Wenn sogar ein statthafter Rechtsbehelf gegen eine

Prüfungsanordnung keinen Verstoß gegen die Duldungspflicht begründen könne,

so müsse dies erst recht für eine bloße formlose Kritik an der Art und Weise der

Prüfungsdurchführung gelten.

Es sei auch nicht gegen § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG (in der bis zum 31.12.2004

gültigen Fassung) wegen Nichterfüllung der Anforderungen an den Ablauf und die

Ausgestaltung der internen Revision verstoßen worden.

Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang der

Beklagten die Befugnis zugesprochen, die gesetzlichen Anforderungen durch

Rundschreiben und Verlautbarungen zu konkretisieren. Insbesondere könne es

sich nicht um norminterpretierende oder normkonkretisierende

Verwaltungsvorschriften handeln, da es zum einen hierfür an einer

Rechtsgrundlage fehle und zum anderen Adressaten nicht nachgeordnete

Behörden, sondern unmittelbar die einzelnen Kreditinstitute und

Versicherungsunternehmen seien. Die von der Beklagten definierten

Mindestanforderungen an den Ablauf und die Ausgestaltung der internen Revision

seien daher rechtlich unverbindlich.

Aus dem Gesetz ergebe sich das Erfordernis einer internen Revision ausdrücklich

erst in der ab dem 1. Januar 2005 gültigen Fassung des § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWG. Davon unabhängig sei die von der Beklagten bereits in der Vergangenheit

geforderte interne Revision auch tatsächlich eingerichtet worden. Dem

Innenrevisor sei ein Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der Bank zur Verfügung

gestellt worden und er sei aufgrund des mit ihm geschlossenen

Dienstverhältnisses in die Geschäfte der Bank eingebunden sowie in die

Organisation eingegliedert. Er sei von der A. Bank stets wie ein Mitarbeiter

behandelt worden. Insoweit entspreche die Mitteilung der A. Bank an die Beklagte,

dass man die Innenrevision künftig mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern

besetzen wolle, den Tatsachen. Soweit von den Prüfern gleichwohl eine

Nachbesserung in Bezug auf die Ausgestaltung der Weisungsbefugnis gegenüber

dem Innenrevisor gewünscht worden sei, habe man dies unverzüglich nachgeholt.

Allein die dienstvertragliche Ausgestaltung der Innenrevision könne entgegen der

Auffassung des Verwaltungsgerichts unmöglich einen schwerwiegenden Verstoß

gegen die Bestimmungen des KWG begründen. Anderenfalls würde die Befugnis

für Einzelfallanordnungen in § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG keinen Sinn machen. Etwa

erforderliche Nachbesserungen könnten naturgemäß erst nach den

entsprechenden Prüfungsfeststellungen eingeleitet werden. Im vorliegenden Fall

habe kein Anlass zu einer Einzelfallanordnung gemäß § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG

bestanden, weshalb der erst im Zuge der Handelsgeschäftsprüfung festgestellte

Mangel erst recht keinen schwerwiegenden Verstoß gegen die Bestimmungen des

KWG und damit eine Verwarnung gegen den Geschäftsleiter begründen könnte.

Darüber hinaus wird unter näherer Darlegung ausgeführt, dass auch kein Verstoß

gegen § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG (Prinzip der funktionalen und

organisatorischen Trennung) vorliege.

Weiter wird ausgeführt, selbst wenn man einzelne Verstöße bejahen wolle, fehle es

zumindest an den subjektiven Voraussetzungen einer Verwarnung. Die Bank und

namentlich der Kläger seien stets an einem konstruktiven Austausch mit der

Beklagten interessiert und hätten in der Vergangenheit sämtliche

Verbesserungsvorschläge der Beklagten gerne entgegen genommen, sorgfältig

geprüft und im Rahmen der vorhandenen Möglichkeiten auch umgesetzt. Wegen

der geringen Größe der Bank und den von der Beklagten gesetzten

Anforderungen, welche sich primär an Großbanken orientierten, komme es im

Einzelfall zwangsläufig zu unterschiedlichen Auffassungen bezüglich der

Interpretation und rechtlichen Würdigung der von der Beklagten aufgestellten

Anforderungen. Insoweit sei es gerade Sinn und Zweck einer Prüfung, Institute auf

etwaige Versäumnisse in Bezug auf die Einhaltung von organisatorischen Pflichten

hinzuweisen. Etwa erforderliche Nachbesserungen könnten naturgemäß erst nach

entsprechenden Prüfungsfeststellungen eingeleitet werden. Dem Kläger sei daher

kein erhebliches Maß an Nachlässigkeit in Bezug auf die behauptete Nichterfüllung

von einzelnen Vorgaben der Beklagten vorzuwerfen.

Im Übrigen stelle sich das Vorgehen der Beklagten jedenfalls als

unverhältnismäßig dar. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Beklagten

vorrangig das Mittel einer Einzelfallanordnung nach § 6 Abs. 3 KWG bzw. nach §

25a Abs. 1 Satz 4 KWG als milderes Mittel zur Verfügung stehe. Die Beklagte sei

jederzeit befugt, entsprechende Anordnungen zu treffen, wobei zur

Rechtmäßigkeit dieser Anordnungen eine Klärung erforderlichenfalls durch das

Verwaltungsgericht herbeigeführt werden könne. Offenbar befürchte die Beklagte

jedoch eine derartige materiell-rechtliche Überprüfung und greife deshalb in

unverhältnismäßiger Weise sogleich zu dem Mittel einer Verwarnung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2005

abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 14. August 2003 sowie deren

Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben, hilfsweise, das Urteil

des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2005 abzuändern, den

Bescheid der Beklagten vom 14. August 2003 sowie deren Widerspruchsbescheid

vom 4. November 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die dem

Kläger erteilte Verwarnung zu widerrufen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter näherer Darlegung das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Ergänzend führt sie aus, die Verwarnung sei auch nicht ermessensfehlerhaft.

Insbesondere stehe der Beklagten kein milderes Mittel als bankaufsichtliche

Reaktion auf die Gesetzesverstöße zu. Insbesondere kämen andere Maßnahmen

wie ein Verweis, eine Missbilligung oder eine Abmahnung nicht in Betracht, da

hierfür im Gesetz keine Ermächtigungsgrundlage vorhanden sei. Die Verwarnung

sei somit bereits das mildeste aller Mittel, um auf die erheblichen

Gesetzesverstöße bankaufsichtlich zu reagieren.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche

Verhandlung erklärt.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug

genommen auf die Gerichtsakte (3 Bände) sowie die bei gezogenen

Behördenvorgänge der Beklagten (4 Bände), die Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe

Im Einverständnis der Beteiligten kann der Senat über die Berufung ohne

mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die vom Senat zugelassene und auch sonst zulässige Berufung ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn die mit dem

Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage erweist sich als zulässig und begründet.

Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass es sich insoweit um eine

statthafte Anfechtungsklage handelt.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil v. 27.01.1992, WM

1992, 1059) ist eine hier ausgesprochene Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG als

Verwaltungsakt zu qualifizieren, da sie nicht nur an einen bestimmten Adressaten

gerichtet ist, sondern letztlich auch ein Gebot zur Unterlassung eines bestimmten

Verhaltens enthält und belastende Rechtswirkungen in Form der Erfüllung einer

Voraussetzung für ein späteres Abberufungsverlangen nach § 36 Abs. 2 KWG

begründet (so auch: Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz,

Kommentar, 2. Aufl., § 36 Rdnr. 57).

Die Anfechtungsklage ist auch begründet, da sich die gegenüber dem Kläger

ausgesprochene Verwarnung vom 14. August 2003 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 4. November 2003 als rechtswidrig erweist und den

Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Eine Verwarnung ist eine Voraussetzung für ein späteres Abberufungsverlangen

gemäß § 36 Abs. 2 KWG und setzt damit ihrerseits voraus, dass vorsätzlich oder

zumindest leichtfertig ein schwerwiegender Verstoß gegen Bestimmungen (u.a.)

des KWG vorliegt, wobei auch bereits eine einmalige Begehung ausreichend sein

kann (zum Ganzen: Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 36 Rdnr. 34).

Nach Auffassung des Senats liegen objektiv zwei Verstöße gegen Bestimmungen

des KWG vor, die der Kläger zumindest leichtfertig begangen hat bzw. von ihm in

seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender der A. Bank zu verantworten sind.

Insbesondere sind die Beklagte und das Verwaltungsgericht zu Recht davon

ausgegangen, dass der Kläger gegen seine Pflicht nach § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG

verstoßen hat, die von der Beklagten angeordnete Prüfung der A. Bank und die

damit verbundenen Prüfungsmaßnahmen zu dulden.

Das Verhalten des Klägers anlässlich der Durchführung der angeordneten Prüfung

stellt sich entgegen seiner Darstellung objektiv als nachhaltige Störung der

Prüfung und damit als Verstoß gegen die Duldungspflicht dar. Auch der Senat ist

der Auffassung, dass hier nicht lediglich Kritik geübt, sondern die Grenzen einer

zulässigen Meinungsäußerung deutlich überschritten worden sind. Wenn eine

Führungsperson wie der Kläger aus Verärgerung über den ihrer Ansicht nach

unangemessenen Prüfungsumfang zunächst zu verhindern versucht, dass mit

Mitarbeitern im Rahmen der Prüfung Gespräche durchgeführt werden, um bereits

recherchierte Ergebnisse zu überprüfen, und sich sodann dazu versteigt, eine

Beendigung der Prüfung bis zum Abend des gleichen Tages zu verlangen und

schließlich auch nach ausdrücklicher Ermahnung dies nicht gleich zurücknimmt,

hat sie bereits eine erhebliche und nachhaltige Störung der Prüfung herbeigeführt.

Wenn der Kläger im Nachhinein ausführt, auch ihm sei klar, dass es nicht in seiner

Entscheidungskompetenz liege, das Ende der Prüfung zu bestimmen, zeugt dies

möglicherweise von einer gewissen nachträglichen Einsicht, ändert aber nichts

daran, dass zum damaligen Zeitpunkt der Fortgang der Prüfung damit nachhaltig

in Frage gestellt war, zumal der Kläger auch nach Ermahnung durch den

Prüfungsleiter zunächst bei seinen Äußerungen geblieben ist.

Diese Äußerungen konnten und mussten möglicherweise sogar so verstanden

werden, dass damit nicht nur jegliche weitere Mitwirkung und Mitarbeit an der

Prüfung verweigert werde, sondern sogar unter Gebrauchmachen von dem

Hausrecht der A. Bank auf einen Abbruch der Prüfung zu dem genannten

Zeitpunkt bestanden werde. Nachdem der Kläger trotz Ermahnung bei seinem

"Ultimatum" geblieben war, mussten die Prüfer davon ausgehen, dass diese

Äußerungen durchaus ernst gemeint waren. Damit ist der Rahmen einer ohne

weiteres zulässigen sachlichen Kritik an der Art und Weise der Durchführung der

Prüfung unzweifelhaft gesprengt worden.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, vermochte auch das spätere

Einlenken des Klägers nach einem Telefongespräch mit dem zuständigen

Abteilungsleiter bei der Deutschen Bundesbank nichts mehr daran ändern, dass

eine erhebliche Störung der Prüfung bereits eingetreten war und nicht mehr

ungeschehen gemacht werden konnte, auch nicht durch den Umstand, dass die

Prüfung dann später ordnungsgemäß fortgeführt und zu Ende gebracht werden

konnte.

Der Verstoß war auch zumindest leichtfertig, da dem Kläger, zumal in seiner

verantwortlichen Funktion, ohne weiteres hätte klar sein müssen, dass man sich

auch in der emotionalen Situation einer wohl von beiden Seiten nachhaltig

ausgetragenen Auseinandersetzung nicht derart gehen lassen darf.

Darüber hinaus ist in Übereinstimmung mit dem Beklagten und dem

Verwaltungsgericht auch davon auszugehen, dass die A. Bank in einer dem Kläger

zurechenbaren Weise gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG in der bis zum 31.

Dezember 2004 geltenden Fassung (KWG a.F.) verstoßen hat. Nach dieser

Vorschrift muss ein Institut u.a. über ein angemessenes internes Kontrollverfahren

verfügen. Entgegen der Auffassung des Klägers ergab sich damit das Erfordernis

einer internen Revision bereits aus der damaligen Gesetzesfassung, denn in

zutreffender Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes "internes

Kontrollverfahren" ist hier gefordert, dass jedenfalls im Grundsatz die Aufgabe der

Revision in dem Institut intern besetzt sein muss, wozu insbesondere auch gehört,

dass die Stelle mit einem weisungsabhängigen Mitarbeiter des Instituts besetzt

wird. Da sich dieses Erfordernis, wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend

angenommen hat, bereits hinreichend aus dem Gesetz selbst ergibt, kommt es

auf eine rechtliche Verbindlichkeit des Rundschreibens der Beklagten über

Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der internen Revision nicht an. Es ist

allerdings in diesem Zusammenhang klarstellend anzumerken, dass einem

solchen Rundschreiben weder gegenüber den Adressaten noch gegenüber den

Gerichten eine wie auch immer geartete Rechtsverbindlichkeit zukommen kann,

sondern es sich lediglich um die Kundgabe der Rechtsauffassung der Beklagten

handelt. Auch das Verwaltungsgericht ist trotz einer möglicherweise etwas

missverständlichen Formulierung letztlich nicht von einer solchen

Rechtsverbindlichkeit ausgegangen, sondern wollte erkennbar nur zum Ausdruck

bringen, dass es die in dem Rundschreiben verkörperte Norminterpretation der

Beklagten für zutreffend erachtet.

Unzweifelhaft hat die Vergabe der Innenrevision mittels eines Dienstvertrages auf

eine externe Person den sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Anforderungen

nicht genügt. Daran ändert es auch nichts, wenn die mit der Innenrevision

beauftragte Person tatsächlich in gewissem Umfang, etwa hinsichtlich des

Arbeitsplatzes, organisatorisch in die Unternehmensstruktur eingebunden

gewesen sein mag, da jedenfalls unstreitig das entscheidende Merkmal der

Weisungsbefugnis nicht erfüllt war. Der Sache nach ist damit eine bereits zuvor

erfolgte, nur ausnahmsweise zulässige, Auslagerung perpetuiert worden.

Dieser Verstoß stellt sich auch durchaus als erheblich dar. Nachdem die Beklagte

die frühere externe Revision durch ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen bereits

formlos beanstandet hatte, teilte die A. Bank daraufhin explizit der Beklagten mit,

die Innenrevision nunmehr mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern

besetzen zu wollen, und übersandte sogar entsprechende Bewerbungsunterlagen.

Indem dann unter der maßgeblichen Verantwortung des Klägers gerade keine

hausinterne Besetzung erfolgte, ist letztlich eine bestehende Auslagerung

ungeachtet der erfolgten Beanstandung fortgesetzt worden, obwohl zuvor

gegenüber der Beklagten ein gegenteiliger Eindruck erweckt wurde. Es kommt der

Sache nach der Nichtanzeige einer beabsichtigten Auslagerung entgegen § 25

Abs. 2 Satz 3 KWG a.F. zumindest gleich, wenn eine bereits erfolgte Auslagerung in

anderer Weise entgegen einer anders lautenden Mitteilung in Wirklichkeit

fortgesetzt wird.

Nach der unzutreffenden Mitteilung musste die Beklagte fälschlicherweise davon

ausgehen, dass die A. Bank nunmehr ihre Innenrevision ordnungsgemäß

ausgestalten würde. Gerade aufgrund dieser Irreführung hat die Beklagte davon

Abstand genommen, der Sache weiter nachzugehen, und hat sich der Mangel

dann erst im Rahmen der späteren Prüfung herausgestellt.

Selbst wenn der Kläger dabei nicht vorsätzlich gehandelt haben mag, sondern

subjektiv davon ausgegangen sein sollte, dass die Übertragung der Aufgabe der

Innenrevision mit Dienstvertrag auf Honorarbasis den Anforderungen genügt, war

diese Einschätzung objektiv durch nichts gerechtfertigt und hätte bei sorgfältiger

Überlegung als fehlerhaft oder zumindest sehr zweifelhaft erkannt werden

müssen. Indem der Kläger, ohne sich zu vergewissern, seiner Vorgehensweise

seine eigene, höchst fragwürdige Rechtsauffassung hinsichtlich der Ausgestaltung

eines angemessenen internen Kontrollverfahrens zugrunde gelegt hat, handelte er

jedenfalls leichtfertig.

Hingegen sieht der Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen

schwerwiegenden Verstoß gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F., wonach ein

Institut über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der

Risiken und der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie über

angemessene Regelungen verfügen muss, anhand deren sich die finanzielle Lage

des Instituts oder der Gruppe jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen

lässt.

Ein Verstoß gegen diese Bestimmung erscheint dem Senat schon deshalb

zweifelhaft, weil anders als bei dem Erfordernis einer internen Revision sich das von

der Beklagten angeführte Gebot einer funktionalen und organisatorischen

Trennung der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und

Überwachung nicht derart deutlich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, dass es

keiner konkretisierenden Feststellung durch die Beklagten in Form einer

Beanstandung mehr bedurft hätte. Anders als bei der Ausgestaltung der internen

Revision war in Bezug auf die von der Beklagten geforderte funktionale und

organisatorische Trennung der verschiedenen Bereiche auch keine (formlose)

Beanstandung durch die Beklagte bereits vorausgegangen. Vielmehr hat die

Beklagte erst anlässlich der Prüfung eine entsprechende Feststellung getroffen

und gegenüber der A. Bank auf eine entsprechende Änderung hingewirkt. Bei einer

solchen Sachlage erscheint es dem Senat eher fern liegend, in der erst im

Nachhinein erkannten unzulänglichen Organisationsstruktur einen

schwerwiegenden, eine spätere Verwarnung und Abberufung rechtfertigenden,

Verstoß zu erblicken.

Zudem muss der A. Bank und dem Kläger in diesem Zusammenhang zugebilligt

werden, dass hier wohl gewisse Unklarheiten und Auslegungsspielräume

dahingehend bestanden, dass die Anforderungen bei einem kleinen Institut mit

geringer Handelstätigkeit wie der A. Bank möglicherweise niedriger anzusetzen

sind.

Die Verwarnung erweist sich gleichwohl als rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr

zustehende Ermessen nicht hinreichend ausgeübt hat.

Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Beklagte sowohl bei dem

Ausspruch der Verwarnung als auch im Widerspruchsbescheid noch von drei

Verstößen gegen Bestimmungen des KWG ausgegangen ist, wogegen tatsächlich

nach den vorstehenden Ausführungen nur von zwei Verstößen ausgegangen

werden kann.

Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, ergibt sich aus

dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden,

dass für die Beklagte das persönliche Fehlverhalten des Klägers anlässlich der

Prüfung von ausschlaggebendem Gewicht war und deshalb bereits dieses

Fehlverhalten in Verbindung mit dem Verstoß gegen die Ausgestaltung der

internen Revision als ausreichend angesehen worden wäre, gegen den Kläger eine

Verwarnung auszusprechen.

Aus den gleichen Gründen war es auch nicht ermessensfehlerhaft, nur den Kläger

zu verwarnen, da sein persönliches Fehlverhalten bei der Prüfung, dem erkennbar

und zu Recht besonderes Gewicht zugemessen wurde, den anderen

Vorstandsmitgliedern nicht zugerechnet werden konnte.

Die Beklagte musste unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch nicht

deshalb von einer Verwarnung von vornherein absehen, weil die Möglichkeit

bestanden hätte, Einzelanordnungen zu erlassen oder bereits erlassene

Anordnungen im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen.

Einen Rechtssatz des Inhalts, die Beklagte müsse sich vorrangig stets erst auf

diese Handlungsformen verweisen lassen, gibt es jedenfalls in dieser Allgemeinheit

nicht. Dem steht bereits entgegen, dass bei dieser Sichtweise kaum noch ein

Anwendungsbereich für Verwarnungen und anschließende Abberufungsverlangen

nach § 36 Abs. 2 KWG verbliebe.

Sicherlich mag es in Einzelfällen, etwa wenn über die konkrete Ausgestaltung von

Pflichten Unklarheit oder Streit besteht, nahe liegend oder sogar geboten sein,

zunächst eine Einzelfallanordnung zu erlassen. Im Übrigen kann aber von einem

derartigen Rangverhältnis, wie es der Kläger annimmt, keine Rede sein. Vielmehr

geht der Gesetzgeber erkennbar davon aus, dass ein verantwortlicher

Geschäftsleiter die gesetzlichen Pflichten, die sich aus dem KWG und anderen

einschlägigen gesetzlichen Regelungen ergeben, von sich aus zu beachten hat.

Die Beklagte soll gerade nicht darauf verwiesen werden, auf bereits begangene

nachhaltige Verstöße immer erst im Nachhinein mit Einzelfallanordnungen oder

Zwangsmaßnahmen reagieren zu können, sondern soll auf die Abberufung solcher

Geschäftsleiter, die sich durch begangene schwerwiegende Pflichtverstöße als

unbotmäßig erwiesen haben, mittels einer Verwarnung hinwirken können.

In der Situation, dass einerseits eine nachhaltige Störung bereits eingetreten war,

andererseits die Prüfung dann aber ordnungsgemäß fortgesetzt werden konnte,

hätte eine (weitere) Anordnung genauso wenig Sinn gemacht wie der Versuch

einer zwangsweisen Durchsetzung der bereits erlassenen Prüfungsanordnung.

Hinsichtlich der unzureichenden Ausgestaltung der Innenrevision ist dem Kläger

entgegen zu halten, dass der Beklagten die Möglichkeit einer Feststellung des

Verstoßes und damit auch die Möglichkeit des Erlasses einer Anordnung gerade

dadurch genommen wurde, dass die A. Bank unter Verantwortung des Klägers

fälschlich den Eindruck erweckt hatte, die Innenrevision nunmehr ordnungsgemäß

durch eine hausinterne Besetzung ausgestaltet zu haben.

Eine zur Rechtswidrigkeit führende erhebliche Ermessensunterschreitung im Sinne

von § 114 Satz 1 VwGO liegt jedoch darin, dass die Beklagte erkennbar die

Möglichkeit einer einfachen und formlosen Missbilligung als möglicherweise

ausreichende Reaktion auf die begangenen Pflichtverstöße nicht in Betracht

gezogen hat.

Dazu hätte aber Anlass bestanden, weil gerade im Zusammenhang mit dem

vorgeworfenen persönlichen Fehlverhalten des Klägers anlässlich der Prüfung

Hintergrund und Verlauf der Auseinandersetzung, die zu den Äußerungen des

Klägers geführt hat, nicht ausgeblendet werden dürfen. Auch wenn dies natürlich

keine Entschuldigung oder gar Rechtfertigung für das Fehlverhalten des Klägers

sein kann, müssen seine Äußerungen doch im Kontext des Gesamtgeschehens

betrachtet werden. Dabei sollte insbesondere eine Rolle spielen, dass der Kläger in

dem vorangegangenen Schriftwechsel zunächst in durchaus noch sachlicher Weise

die vorgesehene Zeitdauer der Prüfung und deren Umfang in Zweifel gezogen

hatte, dies aber von den Prüfern, wie diverse Formulierungen in dem

Prüfungsbericht nahe legen, offenbar bereits als Unbotmäßigkeit aufgefasst wurde.

Diese ihrerseits überzogen erscheinende Sichtweise mag nicht unmaßgeblich dazu

beigetragen haben, dass sich die Antwort der Prüfer aus Sicht des Klägers als

unbefriedigend dargestellt und die nachfolgende Diskussion dadurch von

vornherein eine gewisse Schärfe erhalten hat. Vor diesem Hintergrund stellt sich

die Situation möglicherweise so dar, dass der Kläger kurzzeitig die Nerven verloren

und deshalb in zweifellos unangemessener Weise reagiert hat.

Auch ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kläger, wenn

auch erst auf nachdrücklichen telefonischen Vorhalt des zuständigen

Abteilungsleiters der Deutschen Bundesbank hin, schließlich wieder zur Einsicht

gelangt ist und eine ungestörte Fortsetzung der Prüfung ermöglicht hat.

Insgesamt wäre bei einer Gesamtschau eine mildere Betrachtung des

Fehlverhaltens also durchaus möglich gewesen und man hätte daher seitens der

Beklagten auch zu dem Ergebnis gelangen können, es diesmal noch bei einer

Missbilligung zu belassen.

Auch wenn das keineswegs bedeutet, dass zwingend von einer Verwarnung nach §

36 Abs. 2 KWG hätte abgesehen werden müssen, liegt in der gänzlichen

Nichtberücksichtigung dieser Handlungsmöglichkeit ein (erheblicher)

Ermessensfehler.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte hätte eine derartige

formlose Missbilligung deshalb von vornherein nicht in Betracht ziehen müssen,

weil sie mangels einer erforderlichen Rechtsgrundlage rechtlich nicht zulässig ist.

Die von der Beklagten hierfür in Bezug genommene Entscheidung des

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Die von der Beklagten hierfür in Bezug genommene Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 06.12.1999 - 1 A 5.98 - GewArch 2000, 191)

ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig. Das Bundesverwaltungsgericht

hatte in dieser Entscheidung darüber zu befinden, ob ein im VAG nicht geregelter

Verweis eine zulässige Aufsichtsmaßnahme des Bundesaufsichtsamts für das

Versicherungswesen darstellt, und hat dies verneint, weil der Verweis wegen seines

disziplinarischen Charakters und seiner gewollten Makelwirkung neben dem

möglichen Verlangen nach Abberufung oder Funktionsentzug kein Minus, sondern

ein aluid sei, und es deshalb an einer erforderlichen Rechtsgrundlage fehle. Das

Bundesverwaltungsgericht hat aber in dieser Entscheidung zugleich klargestellt,

dass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Belehrungen und Hinweise auf

mögliche Anordnungen stets möglich sind und unter Umständen aus Gründen der

Verhältnismäßigkeit als milderes Mittel sogar geboten sein können.

Im Bereich der Bankenaufsicht steht in Gestalt der in § 36 Abs. 2 KWG geregelten

Verwarnung als Vorstufe zu einem Abberufungsverlangen ein dem "Verweis" im

Sinne der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vergleichbares Mittel

ausdrücklich zur Verfügung. Es geht hier aber vorliegend gerade darum, ob als

echtes "Minus" gegenüber einer Verwarnung eine bloße einfache Missbilligung im

Sinne einer Belehrung über die aufgetretenen Verstöße und eines Hinweises auf

die Möglichkeit einer Verwarnung (sowie eines späteren Abberufungsverlangens) in

Betracht kommt. Warum das nicht möglich sein soll, erschließt sich dem Senat

nicht. Im Gegenteil machen gerade auch die Überlegungen des

Bundesverwaltungsgerichts in der genannten Entscheidung deutlich, dass eine

solche einfache Missbilligung, der ein disziplinarischer Charakter und eine

Makelwirkung gerade fehlt, nicht nur ohne weiteres zulässig ist, sondern aus

Verhältnismäßigkeitsgründen sogar geboten sein kann.

Im Übrigen setzt sich die Beklagte mit ihrer heutigen Sichtweise in Widerspruch zu

ihrer früheren gängigen Praxis, in der offenbar schriftliche Missbilligungen oder

sonstige Abmahnungen verstärkt neben einer förmlichen Verwarnung als

bankenaufsichtliches Mittel zur Anwendung kamen (vgl. hierzu die Darstellung von

Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 36 Rdnr. 35).

Damit hat die Beklagte aufgrund einer fehlerhaften Rechtsauffassung die

Möglichkeit einer solchen einfachen Missbilligung zu Unrecht von vornherein außer

Betracht gelassen.

Sie wird daher gegebenenfalls im Rahmen einer erneuten Ermessensentscheidung

unter Berücksichtigung und Abwägung der Gesamtumstände darüber zu befinden

haben, ob die vorliegenden Pflichtverstöße den Ausspruch einer Verwarnung

gebieten oder es möglicherweise auch mit einer einfachen und formlosen

Missbilligung sein Bewenden haben kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10

ZPO und § 711 Satz 1 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO liegen

nicht vor.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge - insoweit unter

Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts - auf 5.000,- €

festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

Mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine Bezifferung des wirtschaftlichen

Interesses des Klägers am Ausgang des Verfahrens ist der Auffangstreitwert in

Höhe von 5.000,- € zu Grunde zu legen. Entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichts kann im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen

Verwarnung nicht auf mögliche wirtschaftliche Einbußen des Klägers abgestellt

werden, die sich erst aus einer möglichen späteren Abberufung ergeben könnten.

Die Verwarnung selbst führt noch nicht zu quantifizierbaren wirtschaftlichen

Nachteilen.

107

108

Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung ergibt

sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.