Urteil des HessVGH, Az. 6 UE 3256/05

VGH Kassel: verwarnung, interne revision, externe revision, auslagerung, duldungspflicht, abberufung, trennung, rechtsgrundlage, kontrolle, verwaltungsakt
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Gericht:
Hessischer
Verwaltungsgerichtshof
6. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 UE 3256/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 25a Abs 1 KredWG, § 36
Abs 2 KredWG, § 44 Abs 1
KredWG, § 114 S 1 VwGO
(Bankenaufsichtliche Verwarnung ist Verwaltungsakt -
Ermessensausübung - Abberufung)
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am
Main vom 16. Juni 2005 abgeändert. Der Bescheid der Beklagten vom 14. August
2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. November 2003 wird
aufgehoben.
Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten
abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger ist Vorstandsvorsitzender der A. Bank AG in A-Stadt und wendet sich
mit der vorliegenden Klage gegen eine von der Beklagten ihm gegenüber erteilte
Verwarnung.
Mit bestandskräftigem Bescheid vom 18. Februar 2003 ordnete die Beklagte
gegenüber der A. Bank AG gem. § 44 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das
Kreditwesen (KWG) eine Prüfung der Handelsgeschäfte an und beauftragte die
Deutsche Bundesbank - Hauptverwaltung München - mit der Durchführung.
Die Prüfung wurde in der Zeit vom 17. bis 28. März 2003 durchgeführt.
Nachdem bereits im Vorfeld die Prüfer der Deutschen Bundesbank einerseits und
Vertreter der A. Bank AG, namentlich der Kläger, andererseits unterschiedliche
Auffassungen hinsichtlich des notwendigen Prüfungsumfangs und der
erforderlichen Prüfungsdauer geäußert hatten, kam es darüber während der
Prüfung zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und den
Prüfern.
Die Anlage 1 zum Prüfungsbericht vom 9. April 2003 hält hierzu fest, der Kläger
habe bereits in dem vorangegangenen Schriftverkehr nachhaltig versucht, die
Dauer der Prüfung seinen zeitlichen Vorstellungen entsprechend zu beeinflussen.
Auch bei dem Eröffnungsgespräch zu Prüfungsbeginn habe der Kläger mit heftigen
Worten erneut gegen die geplante Dauer der Prüfung protestiert. Seiner Ansicht
nach sei eine Prüfungsdauer von mehr als einer Woche angesichts der geringen
Handelsaktivitäten der A. Bank nicht zumutbar. Am 21. März 2003 sei es
schließlich zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Prüfungsleiter und dem
Kläger gekommen, in deren Verlauf der Kläger den Prüfern verboten habe,
recherchierte Sachverhalte mit den betroffenen Mitarbeitern zu besprechen, und
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recherchierte Sachverhalte mit den betroffenen Mitarbeitern zu besprechen, und
schließlich ultimativ verlangt habe, die Prüfung um 18 Uhr am selben Tag zu
beenden. Eine Aufforderung des Prüfungsleiters zur Mäßigung habe der Kläger
missachtet und sein Ultimatum nochmals wiederholt. Erst auf nachdrücklichen
Hinweis des zuständigen Abteilungsleiters bei der Deutschen Bundesbank auf die
völlige Unangemessenheit seines Verhaltens und die möglichen
bankaufsichtlichen Konsequenzen habe der Kläger schließlich eingelenkt und die
Prüfung habe anschließend ohne weitere Störungen fortgesetzt und beendet
werden können. Der Prüfungsbericht wertet das Verhalten des Klägers als
Behinderung der Prüfung und Verstoß gegen die Duldungspflicht in § 44 Abs. 1
Satz 4 KWG.
Darüber hinaus gelangt der Prüfungsbericht hinsichtlich der geprüften Geschäfte
zu zwei Beanstandungen.
Nach der Auswertung des Prüfungsberichts erwog die Beklagte zunächst
gegenüber allen drei Vorstandsmitgliedern der A. Bank die Erteilung einer
Verwarnung, sah davon aber nach den eingeholten Stellungnahmen ab.
Mit Bescheid vom 14. August 2003 wurde ausschließlich dem Kläger eine
Verwarnung gem. § 36 Abs. 2 KWG erteilt.
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe sich vorsätzlich oder
leichtfertig Verstöße gegen Bestimmungen des KWG zu Schulden kommen lassen.
Er habe mit seinem Verhalten bei der Geschäftsprüfung durch die Deutsche
Bundesbank vorsätzlich gegen seine Duldungspflichten in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG
verstoßen.
Die A. Bank AG habe gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG i. V. m. dem diese
Vorschrift konkretisierenden Rundschreiben über Mindestanforderungen an die
Ausgestaltung der internen Revision (MalR) verstoßen. Bereits anlässlich eines
Gespräches im August 2002 sei die Notwendigkeit einer hausinternen
Innenrevision klargestellt worden. Während die A. Bank im September 2002
mitgeteilt habe, es sei nunmehr eine hausinterne Besetzung erfolgt, habe die
Prüfung ergeben, dass man die Innenrevision auf einen externen Revisor auf
Honorarbasis übertragen habe. Dies sei als absichtliche Falschinformation und
vorsätzlicher Rechtsverstoß zu werten.
Schließlich habe die A. Bank die Erfordernisse des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
und die diese Vorschrift konkretisierende Verlautbarung über die
Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften (MaH) nicht
erfüllt. Es werde der Grundsatz der funktionalen und organisatorischen Trennung
der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung
nicht hinreichend beachtet. Diese Bereiche seien nicht in dem erforderlichen Maße
getrennt und es sei nicht sichergestellt, dass bei der Bearbeitung von Geschäften
miteinander unvereinbare Tätigkeiten durch verschiedene Personen ausgeführt
würden. Dieser Verstoß sei als leichtfertig zu beurteilen, da man von Seiten der A.
Bank nach entsprechenden Feststellungen aus der internen Revision bzw.
Jahresabschlussprüfung 2001 nichts veranlasst habe.
Der gegen die Verwarnung eingelegte Widerspruch des Klägers wurde mit
Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. November 2003 zurückgewiesen.
Am 2. Dezember 2003 hat der Kläger Klage bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt
am Main erhoben.
Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Verwarnung sei rechtswidrig.
Bei der Durchführung der Prüfung sei es nicht zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1
Satz 4 KWG gekommen. Es seien lediglich Meinungsverschiedenheiten zwischen
dem Kläger und den Prüfern entstanden und der Kläger habe es gewagt, die
Notwendigkeit des Prüfungsumfangs und einzelne Prüfungsmaßnahmen in Zweifel
zu ziehen. Er habe dabei lediglich von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung
Gebrauch gemacht. Die Prüfung habe ordnungsgemäß und innerhalb des
vorgesehenen Zeitrahmens abgeschlossen werden können.
Die von der Beklagten angenommenen Verstöße gegen § 25a Abs. 1 KWG lägen
schon objektiv nicht vor. Die Beklagte stelle insoweit zu Unrecht auf ihre
Verlautbarungen und Rundschreiben ab, denen sie unzulässigerweise eine
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Verlautbarungen und Rundschreiben ab, denen sie unzulässigerweise eine
Rechtsnormqualität zumesse. Zudem seien die darin aufgestellten Anforderungen
gegenüber einem kleinen Kreditinstitut wie der A. Bank AG überzogen und
praxisfremd. Die gesetzlichen Pflichten des § 25a Abs. 1 KWG, auf die es allein
ankomme, würden vollständig erfüllt, insbesondere verfüge die Bank über
geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken und
über Regelungen, anhand derer sich die finanzielle Lage jederzeit mit
hinreichender Genauigkeit bestimmen lasse.
Zudem sei es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte ausschließlich gegen den
Kläger, nicht aber gegen die anderen Vorstandsmitglieder vorgegangen sei.
Der Kläger hat beantragt,
die mit Bescheid vom 14. August 2003 erteilte Verwarnung und den
Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben, hilfsweise unter
Aufhebung des Bescheides vom 14. August 2003 und des
Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 die Beklagte zu verurteilen, die
erteilte Verwarnung zu widerrufen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die ausgesprochene Verwarnung verteidigt.
Der Kläger habe in einer nicht hinnehmbaren Weise während der
Prüfungsdurchführung eindeutig zum Ausdruck gebracht, die Fortführung der
Prüfung nicht länger dulden zu wollen. Insoweit sei eine allein an den Kläger
gerichtete Verwarnung auch ermessensgerecht, weil diesen Rechtsverstoß allein
der Kläger zu vertreten habe und nicht die beiden anderen Geschäftsleiter.
Es lägen auch Verstöße gegen § 25a Abs. 1 KWG vor, die von dem Kläger zu
verantworten seien. Auf Grund des bestehenden Bilanzvolumens und der Anzahl
der Mitarbeiter von über 50 sei davon auszugehen, dass eine funktionale Trennung
der verschiedenen Bereiche möglich und zumutbar sei. Auch habe die A. Bank AG
unzulässigerweise die Innenrevision ausgelagert und zudem diesen Umstand
entgegen § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG nicht angezeigt.
Mit Urteil vom 16. Juni 2005 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Klage sei zulässig, da es sich bei der angegriffenen Verwarnung um einen
Verwaltungsakt handele.
Die Klage sei aber nicht begründet, da sich die Verwarnung als rechtmäßig
erweise.
Sie finde ihre Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 2 KWG. Zwar reiche nicht jeder kleine
Verstoß für eine Verwarnung aus, doch könne eine Verwarnung durchaus schon
bei einem einmaligen schwerwiegenden Verstoß gerechtfertigt sein. Zu Grunde
liegen müsse jedenfalls ein vorsätzliches oder leichtfertiges Fehlverhalten, das im
Ergebnis auch zur Abberufung eines Geschäftsleiters führen könnte.
In diesem Sinne habe der Kläger in gravierender Weise gegen Vorschriften des
KWG verstoßen.
Insbesondere habe er massiv seiner Duldungspflicht in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG
zuwidergehandelt. Die Äußerungen des Klägers am 21. März 2003 hätten den
Umfang einer freien Meinungsäußerung überschritten. Er sei unter den gegebenen
Umständen nicht berechtigt gewesen, eine Abgabe des Prüfungsberichts für
denselben Tag oder die Benennung offener Prüfungsgebiete unter unmittelbarer
Fristsetzung einzufordern. Hierbei habe es sich nicht nur um eine Unfreundlichkeit,
sondern um offenbar zumindest zunächst ernst gemeinte Äußerungen gehandelt,
die als Verstoß gegen Bestimmungen des KWG zu qualifizieren seien. Da der
Kläger die Äußerungen selbst und in eigener Person getroffen habe, sei seine
Verantwortlichkeit hierfür unzweifelhaft, und da ihm die rechtliche Lage durchaus
bewusst gewesen sein müsse, sei dieser Verstoß jedenfalls als leichtfertig
einzustufen. Insgesamt sei dieser Verstoß von erheblichem Gewicht und an dieser
Bewertung vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass es noch am selben
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Bewertung vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass es noch am selben
Tag nach telefonischer Vermittlung der Prüfungsabteilung der Bundesbank zu
einer Mäßigung beider Seiten gekommen sei und der Kläger eine Fortsetzung der
Prüfung und die Führung weiterer Gespräche zugestanden habe.
Weiterhin sei ein Verstoß gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG zu konstatieren,
wonach das Institut über ein angemessenes internes Kontrollverfahren verfügen
müsse und die Absicht sowie der Vollzug der Auslagerung eines solchen Bereiches
der Beklagten und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen seien. Aus
dem Gesetzeszusammenhang ergebe sich bereits, was auch in dem
Rundschreiben der Beklagten im Einzelnen beschrieben werde, dass diese
Aufgaben von unternehmensinternen Personen wahrzunehmen seien. In
Ergänzung zu den vom Gesetzgeber verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffen
komme den einschlägigen Rundschreiben und Verlautbarungen der Beklagten
insoweit eine norminterpretierende bzw. normkonkretisierende Wirkung zu.
Jedenfalls stelle das Gesetz selbst unmissverständlich klar, dass eine Auslagerung
anzuzeigen sei. Diesem Gebot sei im vorliegenden Fall nicht nachgekommen
worden. Die A. Bank habe nach vorangegangenen Gesprächen der Beklagten
selbst mitgeteilt, man wolle zukünftig die Innenrevision nicht mehr an eine
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft extern vergeben, sondern mit einem qualifizierten
Mitarbeiter hausintern besetzen. Entsprechende Bewerbungsunterlagen seien der
Beklagten übersandt worden. Bei der späteren Prüfung durch die Bundesbank sei
dann aber festgestellt worden, dass die Aufgabe der Innenrevision mit einem
Dienstvertrag auf Honorarbasis vergeben worden sei und insoweit eine
hausinterne Besetzung im eigentlichen Sinne nicht vorliege. Die darin liegende
Auslagerung sei entgegen § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG nicht angezeigt worden. Im
Gegenteil sei zuvor der Eindruck erweckt worden, es sei nun tatsächlich eine
originär hausinterne Besetzung der internen Revision erfolgt. Es wäre zwingend
geboten gewesen, ohne Umschweife deutlich werden zu lassen, wie sich die Dinge
in Wirklichkeit verhalten, und nicht das Entstehen eines nicht wirklich zutreffenden
Eindrucks herbeizuführen. Die Beklagte hätte dann weiter Gelegenheit bekommen,
nachzufragen, Anregungen zu geben oder Anordnungen zu treffen. Tatsächlich sei
aber ein mit den Vorgaben des KWG unvereinbares Verhalten gewählt worden,
möglicherweise um weiteren Anforderungen aus dem Weg zu gehen. Da die
interne Revision ein Instrument der Geschäftsleitung und ihr unmittelbar unterstellt
sei, bestehe insoweit auch eine unbestreitbare Verantwortlichkeit des Klägers für
diesen Komplex. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei auch dieser Verstoß
zumindest als leichtfertig einzustufen.
Ob auch ein Verstoß gegen das Prinzip der funktionalen und organisatorischen
Trennung vorliege, könne das Gericht dahinstehen lassen, da bereits die beiden
anderen begründeten Vorwürfe von solchem Gewicht seien, dass sie bereits für
sich genommen die rechtliche Grundlage für die angefochtene Verwarnung bilden
könnten.
Die Verwarnung sei auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte sie
letztlich nur gegen den Kläger als Vorstandsvorsitzenden gerichtet habe. Unter
Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Beklagten werde deutlich, dass
der Verstoß gegen die Duldungspflicht während des Prüfungsablaufs den
Schwerpunkt der Verwarnung ausmache und sich dieser Vorwurf ausdrücklich nur
gegen die Person des Klägers und nicht gegen die anderen Geschäftsleiter der A.
Bank richte.
Auf Antrag des Klägers hin hat der Senat mit Beschluss vom 15. Dezember 2005
die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wegen besonderer
rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen.
Der Kläger hat die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Zulassungsbeschlusses begründet.
Er führt aus, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könnten ihm
bereits objektiv keine schwerwiegenden Verstöße gegen Bestimmungen des KWG
zur Last gelegt werden. Ihm würden im Kern keine Versäumnisse im Rahmen des
Bankengeschäfts und damit persönliche Qualitätsmängel vorgeworfen, sondern er
solle vielmehr für sein Verhalten anlässlich der von der Deutschen Bundesbank
durchgeführten Geschäftsprüfung gemaßregelt werden. Für diese "Abstrafung" sei
§ 36 Abs. 2 keine taugliche Grundlage.
Insbesondere habe er objektiv nicht gegen seine Duldungspflicht in § 44 Abs. 1
Satz 4 KWG verstoßen.
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Zwar sei es zwischen ihm und den Prüfern der Deutschen Bundesbank zu
Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf Prüfungsumfang und Prüfungsbefugnisse
gekommen. Gleichwohl lasse sich hieraus nicht ernsthaft ein Verstoß gegen seine
Duldungspflicht herleiten. Vielmehr sei dieser Pflicht sowohl seitens der A. Bank als
auch von seiner Seite aus vollumfänglich nachgekommen worden. Die Prüfung sei
trotz der Meinungsverschiedenheiten weder zeitlich unterbrochen noch sonst in
irgendeiner Weise behindert worden. Sie habe ordnungsgemäß und innerhalb des
von der Deutschen Bundesbank vorgegebenen Zeitraums abgeschlossen werden
können.
Hätte sich die Bank bzw. der Kläger tatsächlich geweigert, die angeordnete
Handelsgeschäftsprüfung zu dulden, so hätte die Beklagte ihre Anordnung ohne
weiteres mit Zwangsmitteln durchsetzen können. Hier sei unstreitig nicht einmal
die Androhung von Verwaltungszwang geboten gewesen, weshalb schon rein
tatbestandlich keine Weigerung zur Prüfungsdurchführung vorliegen könne. Der
Kläger habe es lediglich gewagt, die Notwendigkeit des Prüfungsumfangs in Zweifel
zu ziehen und einzelne Prüfungsmaßnahmen zu kritisieren. Entgegen der
Unterstellung des Verwaltungsgerichts habe er auch keineswegs eine
Entscheidung über den Prüfungsumfang oder die weitere Prüfungsdauer getroffen.
Ihm sei durchaus bewusst, dass er eine solche Entscheidungskompetenz nicht
besitze. Er habe am 21. März 2003 lediglich seinen Unmut über den
Prüfungsablauf geäußert.
Insgesamt habe das Verwaltungsgericht den Regelungsgehalt des § 44 Abs. 1 KWG
verkannt, der jedenfalls nicht auf eine Entrechtung des Betroffenen in Bezug auf
Kritikäußerungen abziele. Wenn sogar ein statthafter Rechtsbehelf gegen eine
Prüfungsanordnung keinen Verstoß gegen die Duldungspflicht begründen könne,
so müsse dies erst recht für eine bloße formlose Kritik an der Art und Weise der
Prüfungsdurchführung gelten.
Es sei auch nicht gegen § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG (in der bis zum 31.12.2004
gültigen Fassung) wegen Nichterfüllung der Anforderungen an den Ablauf und die
Ausgestaltung der internen Revision verstoßen worden.
Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang der
Beklagten die Befugnis zugesprochen, die gesetzlichen Anforderungen durch
Rundschreiben und Verlautbarungen zu konkretisieren. Insbesondere könne es
sich nicht um norminterpretierende oder normkonkretisierende
Verwaltungsvorschriften handeln, da es zum einen hierfür an einer
Rechtsgrundlage fehle und zum anderen Adressaten nicht nachgeordnete
Behörden, sondern unmittelbar die einzelnen Kreditinstitute und
Versicherungsunternehmen seien. Die von der Beklagten definierten
Mindestanforderungen an den Ablauf und die Ausgestaltung der internen Revision
seien daher rechtlich unverbindlich.
Aus dem Gesetz ergebe sich das Erfordernis einer internen Revision ausdrücklich
erst in der ab dem 1. Januar 2005 gültigen Fassung des § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWG. Davon unabhängig sei die von der Beklagten bereits in der Vergangenheit
geforderte interne Revision auch tatsächlich eingerichtet worden. Dem
Innenrevisor sei ein Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der Bank zur Verfügung
gestellt worden und er sei aufgrund des mit ihm geschlossenen
Dienstverhältnisses in die Geschäfte der Bank eingebunden sowie in die
Organisation eingegliedert. Er sei von der A. Bank stets wie ein Mitarbeiter
behandelt worden. Insoweit entspreche die Mitteilung der A. Bank an die Beklagte,
dass man die Innenrevision künftig mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern
besetzen wolle, den Tatsachen. Soweit von den Prüfern gleichwohl eine
Nachbesserung in Bezug auf die Ausgestaltung der Weisungsbefugnis gegenüber
dem Innenrevisor gewünscht worden sei, habe man dies unverzüglich nachgeholt.
Allein die dienstvertragliche Ausgestaltung der Innenrevision könne entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts unmöglich einen schwerwiegenden Verstoß
gegen die Bestimmungen des KWG begründen. Anderenfalls würde die Befugnis
für Einzelfallanordnungen in § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG keinen Sinn machen. Etwa
erforderliche Nachbesserungen könnten naturgemäß erst nach den
entsprechenden Prüfungsfeststellungen eingeleitet werden. Im vorliegenden Fall
habe kein Anlass zu einer Einzelfallanordnung gemäß § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG
bestanden, weshalb der erst im Zuge der Handelsgeschäftsprüfung festgestellte
Mangel erst recht keinen schwerwiegenden Verstoß gegen die Bestimmungen des
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Mangel erst recht keinen schwerwiegenden Verstoß gegen die Bestimmungen des
KWG und damit eine Verwarnung gegen den Geschäftsleiter begründen könnte.
Darüber hinaus wird unter näherer Darlegung ausgeführt, dass auch kein Verstoß
gegen § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG (Prinzip der funktionalen und
organisatorischen Trennung) vorliege.
Weiter wird ausgeführt, selbst wenn man einzelne Verstöße bejahen wolle, fehle es
zumindest an den subjektiven Voraussetzungen einer Verwarnung. Die Bank und
namentlich der Kläger seien stets an einem konstruktiven Austausch mit der
Beklagten interessiert und hätten in der Vergangenheit sämtliche
Verbesserungsvorschläge der Beklagten gerne entgegen genommen, sorgfältig
geprüft und im Rahmen der vorhandenen Möglichkeiten auch umgesetzt. Wegen
der geringen Größe der Bank und den von der Beklagten gesetzten
Anforderungen, welche sich primär an Großbanken orientierten, komme es im
Einzelfall zwangsläufig zu unterschiedlichen Auffassungen bezüglich der
Interpretation und rechtlichen Würdigung der von der Beklagten aufgestellten
Anforderungen. Insoweit sei es gerade Sinn und Zweck einer Prüfung, Institute auf
etwaige Versäumnisse in Bezug auf die Einhaltung von organisatorischen Pflichten
hinzuweisen. Etwa erforderliche Nachbesserungen könnten naturgemäß erst nach
entsprechenden Prüfungsfeststellungen eingeleitet werden. Dem Kläger sei daher
kein erhebliches Maß an Nachlässigkeit in Bezug auf die behauptete Nichterfüllung
von einzelnen Vorgaben der Beklagten vorzuwerfen.
Im Übrigen stelle sich das Vorgehen der Beklagten jedenfalls als
unverhältnismäßig dar. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Beklagten
vorrangig das Mittel einer Einzelfallanordnung nach § 6 Abs. 3 KWG bzw. nach §
25a Abs. 1 Satz 4 KWG als milderes Mittel zur Verfügung stehe. Die Beklagte sei
jederzeit befugt, entsprechende Anordnungen zu treffen, wobei zur
Rechtmäßigkeit dieser Anordnungen eine Klärung erforderlichenfalls durch das
Verwaltungsgericht herbeigeführt werden könne. Offenbar befürchte die Beklagte
jedoch eine derartige materiell-rechtliche Überprüfung und greife deshalb in
unverhältnismäßiger Weise sogleich zu dem Mittel einer Verwarnung.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2005
abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 14. August 2003 sowie deren
Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben, hilfsweise, das Urteil
des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2005 abzuändern, den
Bescheid der Beklagten vom 14. August 2003 sowie deren Widerspruchsbescheid
vom 4. November 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die dem
Kläger erteilte Verwarnung zu widerrufen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter näherer Darlegung das Urteil des Verwaltungsgerichts.
Ergänzend führt sie aus, die Verwarnung sei auch nicht ermessensfehlerhaft.
Insbesondere stehe der Beklagten kein milderes Mittel als bankaufsichtliche
Reaktion auf die Gesetzesverstöße zu. Insbesondere kämen andere Maßnahmen
wie ein Verweis, eine Missbilligung oder eine Abmahnung nicht in Betracht, da
hierfür im Gesetz keine Ermächtigungsgrundlage vorhanden sei. Die Verwarnung
sei somit bereits das mildeste aller Mittel, um auf die erheblichen
Gesetzesverstöße bankaufsichtlich zu reagieren.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung erklärt.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf die Gerichtsakte (3 Bände) sowie die bei gezogenen
Behördenvorgänge der Beklagten (4 Bände), die Gegenstand der Beratung waren.
Entscheidungsgründe
Im Einverständnis der Beteiligten kann der Senat über die Berufung ohne
mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die vom Senat zugelassene und auch sonst zulässige Berufung ist begründet.
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Die vom Senat zugelassene und auch sonst zulässige Berufung ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn die mit dem
Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage erweist sich als zulässig und begründet.
Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass es sich insoweit um eine
statthafte Anfechtungsklage handelt.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil v. 27.01.1992, WM
1992, 1059) ist eine hier ausgesprochene Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG als
Verwaltungsakt zu qualifizieren, da sie nicht nur an einen bestimmten Adressaten
gerichtet ist, sondern letztlich auch ein Gebot zur Unterlassung eines bestimmten
Verhaltens enthält und belastende Rechtswirkungen in Form der Erfüllung einer
Voraussetzung für ein späteres Abberufungsverlangen nach § 36 Abs. 2 KWG
begründet (so auch: Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz,
Kommentar, 2. Aufl., § 36 Rdnr. 57).
Die Anfechtungsklage ist auch begründet, da sich die gegenüber dem Kläger
ausgesprochene Verwarnung vom 14. August 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 4. November 2003 als rechtswidrig erweist und den
Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Eine Verwarnung ist eine Voraussetzung für ein späteres Abberufungsverlangen
gemäß § 36 Abs. 2 KWG und setzt damit ihrerseits voraus, dass vorsätzlich oder
zumindest leichtfertig ein schwerwiegender Verstoß gegen Bestimmungen (u.a.)
des KWG vorliegt, wobei auch bereits eine einmalige Begehung ausreichend sein
kann (zum Ganzen: Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 36 Rdnr. 34).
Nach Auffassung des Senats liegen objektiv zwei Verstöße gegen Bestimmungen
des KWG vor, die der Kläger zumindest leichtfertig begangen hat bzw. von ihm in
seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender der A. Bank zu verantworten sind.
Insbesondere sind die Beklagte und das Verwaltungsgericht zu Recht davon
ausgegangen, dass der Kläger gegen seine Pflicht nach § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG
verstoßen hat, die von der Beklagten angeordnete Prüfung der A. Bank und die
damit verbundenen Prüfungsmaßnahmen zu dulden.
Das Verhalten des Klägers anlässlich der Durchführung der angeordneten Prüfung
stellt sich entgegen seiner Darstellung objektiv als nachhaltige Störung der
Prüfung und damit als Verstoß gegen die Duldungspflicht dar. Auch der Senat ist
der Auffassung, dass hier nicht lediglich Kritik geübt, sondern die Grenzen einer
zulässigen Meinungsäußerung deutlich überschritten worden sind. Wenn eine
Führungsperson wie der Kläger aus Verärgerung über den ihrer Ansicht nach
unangemessenen Prüfungsumfang zunächst zu verhindern versucht, dass mit
Mitarbeitern im Rahmen der Prüfung Gespräche durchgeführt werden, um bereits
recherchierte Ergebnisse zu überprüfen, und sich sodann dazu versteigt, eine
Beendigung der Prüfung bis zum Abend des gleichen Tages zu verlangen und
schließlich auch nach ausdrücklicher Ermahnung dies nicht gleich zurücknimmt,
hat sie bereits eine erhebliche und nachhaltige Störung der Prüfung herbeigeführt.
Wenn der Kläger im Nachhinein ausführt, auch ihm sei klar, dass es nicht in seiner
Entscheidungskompetenz liege, das Ende der Prüfung zu bestimmen, zeugt dies
möglicherweise von einer gewissen nachträglichen Einsicht, ändert aber nichts
daran, dass zum damaligen Zeitpunkt der Fortgang der Prüfung damit nachhaltig
in Frage gestellt war, zumal der Kläger auch nach Ermahnung durch den
Prüfungsleiter zunächst bei seinen Äußerungen geblieben ist.
Diese Äußerungen konnten und mussten möglicherweise sogar so verstanden
werden, dass damit nicht nur jegliche weitere Mitwirkung und Mitarbeit an der
Prüfung verweigert werde, sondern sogar unter Gebrauchmachen von dem
Hausrecht der A. Bank auf einen Abbruch der Prüfung zu dem genannten
Zeitpunkt bestanden werde. Nachdem der Kläger trotz Ermahnung bei seinem
"Ultimatum" geblieben war, mussten die Prüfer davon ausgehen, dass diese
Äußerungen durchaus ernst gemeint waren. Damit ist der Rahmen einer ohne
weiteres zulässigen sachlichen Kritik an der Art und Weise der Durchführung der
Prüfung unzweifelhaft gesprengt worden.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, vermochte auch das spätere
Einlenken des Klägers nach einem Telefongespräch mit dem zuständigen
Abteilungsleiter bei der Deutschen Bundesbank nichts mehr daran ändern, dass
eine erhebliche Störung der Prüfung bereits eingetreten war und nicht mehr
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eine erhebliche Störung der Prüfung bereits eingetreten war und nicht mehr
ungeschehen gemacht werden konnte, auch nicht durch den Umstand, dass die
Prüfung dann später ordnungsgemäß fortgeführt und zu Ende gebracht werden
konnte.
Der Verstoß war auch zumindest leichtfertig, da dem Kläger, zumal in seiner
verantwortlichen Funktion, ohne weiteres hätte klar sein müssen, dass man sich
auch in der emotionalen Situation einer wohl von beiden Seiten nachhaltig
ausgetragenen Auseinandersetzung nicht derart gehen lassen darf.
Darüber hinaus ist in Übereinstimmung mit dem Beklagten und dem
Verwaltungsgericht auch davon auszugehen, dass die A. Bank in einer dem Kläger
zurechenbaren Weise gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG in der bis zum 31.
Dezember 2004 geltenden Fassung (KWG a.F.) verstoßen hat. Nach dieser
Vorschrift muss ein Institut u.a. über ein angemessenes internes Kontrollverfahren
verfügen. Entgegen der Auffassung des Klägers ergab sich damit das Erfordernis
einer internen Revision bereits aus der damaligen Gesetzesfassung, denn in
zutreffender Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes "internes
Kontrollverfahren" ist hier gefordert, dass jedenfalls im Grundsatz die Aufgabe der
Revision in dem Institut intern besetzt sein muss, wozu insbesondere auch gehört,
dass die Stelle mit einem weisungsabhängigen Mitarbeiter des Instituts besetzt
wird. Da sich dieses Erfordernis, wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend
angenommen hat, bereits hinreichend aus dem Gesetz selbst ergibt, kommt es
auf eine rechtliche Verbindlichkeit des Rundschreibens der Beklagten über
Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der internen Revision nicht an. Es ist
allerdings in diesem Zusammenhang klarstellend anzumerken, dass einem
solchen Rundschreiben weder gegenüber den Adressaten noch gegenüber den
Gerichten eine wie auch immer geartete Rechtsverbindlichkeit zukommen kann,
sondern es sich lediglich um die Kundgabe der Rechtsauffassung der Beklagten
handelt. Auch das Verwaltungsgericht ist trotz einer möglicherweise etwas
missverständlichen Formulierung letztlich nicht von einer solchen
Rechtsverbindlichkeit ausgegangen, sondern wollte erkennbar nur zum Ausdruck
bringen, dass es die in dem Rundschreiben verkörperte Norminterpretation der
Beklagten für zutreffend erachtet.
Unzweifelhaft hat die Vergabe der Innenrevision mittels eines Dienstvertrages auf
eine externe Person den sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Anforderungen
nicht genügt. Daran ändert es auch nichts, wenn die mit der Innenrevision
beauftragte Person tatsächlich in gewissem Umfang, etwa hinsichtlich des
Arbeitsplatzes, organisatorisch in die Unternehmensstruktur eingebunden
gewesen sein mag, da jedenfalls unstreitig das entscheidende Merkmal der
Weisungsbefugnis nicht erfüllt war. Der Sache nach ist damit eine bereits zuvor
erfolgte, nur ausnahmsweise zulässige, Auslagerung perpetuiert worden.
Dieser Verstoß stellt sich auch durchaus als erheblich dar. Nachdem die Beklagte
die frühere externe Revision durch ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen bereits
formlos beanstandet hatte, teilte die A. Bank daraufhin explizit der Beklagten mit,
die Innenrevision nunmehr mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern
besetzen zu wollen, und übersandte sogar entsprechende Bewerbungsunterlagen.
Indem dann unter der maßgeblichen Verantwortung des Klägers gerade keine
hausinterne Besetzung erfolgte, ist letztlich eine bestehende Auslagerung
ungeachtet der erfolgten Beanstandung fortgesetzt worden, obwohl zuvor
gegenüber der Beklagten ein gegenteiliger Eindruck erweckt wurde. Es kommt der
Sache nach der Nichtanzeige einer beabsichtigten Auslagerung entgegen § 25
Abs. 2 Satz 3 KWG a.F. zumindest gleich, wenn eine bereits erfolgte Auslagerung in
anderer Weise entgegen einer anders lautenden Mitteilung in Wirklichkeit
fortgesetzt wird.
Nach der unzutreffenden Mitteilung musste die Beklagte fälschlicherweise davon
ausgehen, dass die A. Bank nunmehr ihre Innenrevision ordnungsgemäß
ausgestalten würde. Gerade aufgrund dieser Irreführung hat die Beklagte davon
Abstand genommen, der Sache weiter nachzugehen, und hat sich der Mangel
dann erst im Rahmen der späteren Prüfung herausgestellt.
Selbst wenn der Kläger dabei nicht vorsätzlich gehandelt haben mag, sondern
subjektiv davon ausgegangen sein sollte, dass die Übertragung der Aufgabe der
Innenrevision mit Dienstvertrag auf Honorarbasis den Anforderungen genügt, war
diese Einschätzung objektiv durch nichts gerechtfertigt und hätte bei sorgfältiger
Überlegung als fehlerhaft oder zumindest sehr zweifelhaft erkannt werden
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Überlegung als fehlerhaft oder zumindest sehr zweifelhaft erkannt werden
müssen. Indem der Kläger, ohne sich zu vergewissern, seiner Vorgehensweise
seine eigene, höchst fragwürdige Rechtsauffassung hinsichtlich der Ausgestaltung
eines angemessenen internen Kontrollverfahrens zugrunde gelegt hat, handelte er
jedenfalls leichtfertig.
Hingegen sieht der Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen
schwerwiegenden Verstoß gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F., wonach ein
Institut über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der
Risiken und der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie über
angemessene Regelungen verfügen muss, anhand deren sich die finanzielle Lage
des Instituts oder der Gruppe jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen
lässt.
Ein Verstoß gegen diese Bestimmung erscheint dem Senat schon deshalb
zweifelhaft, weil anders als bei dem Erfordernis einer internen Revision sich das von
der Beklagten angeführte Gebot einer funktionalen und organisatorischen
Trennung der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und
Überwachung nicht derart deutlich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, dass es
keiner konkretisierenden Feststellung durch die Beklagten in Form einer
Beanstandung mehr bedurft hätte. Anders als bei der Ausgestaltung der internen
Revision war in Bezug auf die von der Beklagten geforderte funktionale und
organisatorische Trennung der verschiedenen Bereiche auch keine (formlose)
Beanstandung durch die Beklagte bereits vorausgegangen. Vielmehr hat die
Beklagte erst anlässlich der Prüfung eine entsprechende Feststellung getroffen
und gegenüber der A. Bank auf eine entsprechende Änderung hingewirkt. Bei einer
solchen Sachlage erscheint es dem Senat eher fern liegend, in der erst im
Nachhinein erkannten unzulänglichen Organisationsstruktur einen
schwerwiegenden, eine spätere Verwarnung und Abberufung rechtfertigenden,
Verstoß zu erblicken.
Zudem muss der A. Bank und dem Kläger in diesem Zusammenhang zugebilligt
werden, dass hier wohl gewisse Unklarheiten und Auslegungsspielräume
dahingehend bestanden, dass die Anforderungen bei einem kleinen Institut mit
geringer Handelstätigkeit wie der A. Bank möglicherweise niedriger anzusetzen
sind.
Die Verwarnung erweist sich gleichwohl als rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr
zustehende Ermessen nicht hinreichend ausgeübt hat.
Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Beklagte sowohl bei dem
Ausspruch der Verwarnung als auch im Widerspruchsbescheid noch von drei
Verstößen gegen Bestimmungen des KWG ausgegangen ist, wogegen tatsächlich
nach den vorstehenden Ausführungen nur von zwei Verstößen ausgegangen
werden kann.
Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, ergibt sich aus
dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden,
dass für die Beklagte das persönliche Fehlverhalten des Klägers anlässlich der
Prüfung von ausschlaggebendem Gewicht war und deshalb bereits dieses
Fehlverhalten in Verbindung mit dem Verstoß gegen die Ausgestaltung der
internen Revision als ausreichend angesehen worden wäre, gegen den Kläger eine
Verwarnung auszusprechen.
Aus den gleichen Gründen war es auch nicht ermessensfehlerhaft, nur den Kläger
zu verwarnen, da sein persönliches Fehlverhalten bei der Prüfung, dem erkennbar
und zu Recht besonderes Gewicht zugemessen wurde, den anderen
Vorstandsmitgliedern nicht zugerechnet werden konnte.
Die Beklagte musste unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch nicht
deshalb von einer Verwarnung von vornherein absehen, weil die Möglichkeit
bestanden hätte, Einzelanordnungen zu erlassen oder bereits erlassene
Anordnungen im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen.
Einen Rechtssatz des Inhalts, die Beklagte müsse sich vorrangig stets erst auf
diese Handlungsformen verweisen lassen, gibt es jedenfalls in dieser Allgemeinheit
nicht. Dem steht bereits entgegen, dass bei dieser Sichtweise kaum noch ein
Anwendungsbereich für Verwarnungen und anschließende Abberufungsverlangen
nach § 36 Abs. 2 KWG verbliebe.
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Sicherlich mag es in Einzelfällen, etwa wenn über die konkrete Ausgestaltung von
Pflichten Unklarheit oder Streit besteht, nahe liegend oder sogar geboten sein,
zunächst eine Einzelfallanordnung zu erlassen. Im Übrigen kann aber von einem
derartigen Rangverhältnis, wie es der Kläger annimmt, keine Rede sein. Vielmehr
geht der Gesetzgeber erkennbar davon aus, dass ein verantwortlicher
Geschäftsleiter die gesetzlichen Pflichten, die sich aus dem KWG und anderen
einschlägigen gesetzlichen Regelungen ergeben, von sich aus zu beachten hat.
Die Beklagte soll gerade nicht darauf verwiesen werden, auf bereits begangene
nachhaltige Verstöße immer erst im Nachhinein mit Einzelfallanordnungen oder
Zwangsmaßnahmen reagieren zu können, sondern soll auf die Abberufung solcher
Geschäftsleiter, die sich durch begangene schwerwiegende Pflichtverstöße als
unbotmäßig erwiesen haben, mittels einer Verwarnung hinwirken können.
In der Situation, dass einerseits eine nachhaltige Störung bereits eingetreten war,
andererseits die Prüfung dann aber ordnungsgemäß fortgesetzt werden konnte,
hätte eine (weitere) Anordnung genauso wenig Sinn gemacht wie der Versuch
einer zwangsweisen Durchsetzung der bereits erlassenen Prüfungsanordnung.
Hinsichtlich der unzureichenden Ausgestaltung der Innenrevision ist dem Kläger
entgegen zu halten, dass der Beklagten die Möglichkeit einer Feststellung des
Verstoßes und damit auch die Möglichkeit des Erlasses einer Anordnung gerade
dadurch genommen wurde, dass die A. Bank unter Verantwortung des Klägers
fälschlich den Eindruck erweckt hatte, die Innenrevision nunmehr ordnungsgemäß
durch eine hausinterne Besetzung ausgestaltet zu haben.
Eine zur Rechtswidrigkeit führende erhebliche Ermessensunterschreitung im Sinne
von § 114 Satz 1 VwGO liegt jedoch darin, dass die Beklagte erkennbar die
Möglichkeit einer einfachen und formlosen Missbilligung als möglicherweise
ausreichende Reaktion auf die begangenen Pflichtverstöße nicht in Betracht
gezogen hat.
Dazu hätte aber Anlass bestanden, weil gerade im Zusammenhang mit dem
vorgeworfenen persönlichen Fehlverhalten des Klägers anlässlich der Prüfung
Hintergrund und Verlauf der Auseinandersetzung, die zu den Äußerungen des
Klägers geführt hat, nicht ausgeblendet werden dürfen. Auch wenn dies natürlich
keine Entschuldigung oder gar Rechtfertigung für das Fehlverhalten des Klägers
sein kann, müssen seine Äußerungen doch im Kontext des Gesamtgeschehens
betrachtet werden. Dabei sollte insbesondere eine Rolle spielen, dass der Kläger in
dem vorangegangenen Schriftwechsel zunächst in durchaus noch sachlicher Weise
die vorgesehene Zeitdauer der Prüfung und deren Umfang in Zweifel gezogen
hatte, dies aber von den Prüfern, wie diverse Formulierungen in dem
Prüfungsbericht nahe legen, offenbar bereits als Unbotmäßigkeit aufgefasst wurde.
Diese ihrerseits überzogen erscheinende Sichtweise mag nicht unmaßgeblich dazu
beigetragen haben, dass sich die Antwort der Prüfer aus Sicht des Klägers als
unbefriedigend dargestellt und die nachfolgende Diskussion dadurch von
vornherein eine gewisse Schärfe erhalten hat. Vor diesem Hintergrund stellt sich
die Situation möglicherweise so dar, dass der Kläger kurzzeitig die Nerven verloren
und deshalb in zweifellos unangemessener Weise reagiert hat.
Auch ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kläger, wenn
auch erst auf nachdrücklichen telefonischen Vorhalt des zuständigen
Abteilungsleiters der Deutschen Bundesbank hin, schließlich wieder zur Einsicht
gelangt ist und eine ungestörte Fortsetzung der Prüfung ermöglicht hat.
Insgesamt wäre bei einer Gesamtschau eine mildere Betrachtung des
Fehlverhaltens also durchaus möglich gewesen und man hätte daher seitens der
Beklagten auch zu dem Ergebnis gelangen können, es diesmal noch bei einer
Missbilligung zu belassen.
Auch wenn das keineswegs bedeutet, dass zwingend von einer Verwarnung nach §
36 Abs. 2 KWG hätte abgesehen werden müssen, liegt in der gänzlichen
Nichtberücksichtigung dieser Handlungsmöglichkeit ein (erheblicher)
Ermessensfehler.
Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte hätte eine derartige
formlose Missbilligung deshalb von vornherein nicht in Betracht ziehen müssen,
weil sie mangels einer erforderlichen Rechtsgrundlage rechtlich nicht zulässig ist.
Die von der Beklagten hierfür in Bezug genommene Entscheidung des
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Die von der Beklagten hierfür in Bezug genommene Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 06.12.1999 - 1 A 5.98 - GewArch 2000, 191)
ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig. Das Bundesverwaltungsgericht
hatte in dieser Entscheidung darüber zu befinden, ob ein im VAG nicht geregelter
Verweis eine zulässige Aufsichtsmaßnahme des Bundesaufsichtsamts für das
Versicherungswesen darstellt, und hat dies verneint, weil der Verweis wegen seines
disziplinarischen Charakters und seiner gewollten Makelwirkung neben dem
möglichen Verlangen nach Abberufung oder Funktionsentzug kein Minus, sondern
ein aluid sei, und es deshalb an einer erforderlichen Rechtsgrundlage fehle. Das
Bundesverwaltungsgericht hat aber in dieser Entscheidung zugleich klargestellt,
dass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Belehrungen und Hinweise auf
mögliche Anordnungen stets möglich sind und unter Umständen aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit als milderes Mittel sogar geboten sein können.
Im Bereich der Bankenaufsicht steht in Gestalt der in § 36 Abs. 2 KWG geregelten
Verwarnung als Vorstufe zu einem Abberufungsverlangen ein dem "Verweis" im
Sinne der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vergleichbares Mittel
ausdrücklich zur Verfügung. Es geht hier aber vorliegend gerade darum, ob als
echtes "Minus" gegenüber einer Verwarnung eine bloße einfache Missbilligung im
Sinne einer Belehrung über die aufgetretenen Verstöße und eines Hinweises auf
die Möglichkeit einer Verwarnung (sowie eines späteren Abberufungsverlangens) in
Betracht kommt. Warum das nicht möglich sein soll, erschließt sich dem Senat
nicht. Im Gegenteil machen gerade auch die Überlegungen des
Bundesverwaltungsgerichts in der genannten Entscheidung deutlich, dass eine
solche einfache Missbilligung, der ein disziplinarischer Charakter und eine
Makelwirkung gerade fehlt, nicht nur ohne weiteres zulässig ist, sondern aus
Verhältnismäßigkeitsgründen sogar geboten sein kann.
Im Übrigen setzt sich die Beklagte mit ihrer heutigen Sichtweise in Widerspruch zu
ihrer früheren gängigen Praxis, in der offenbar schriftliche Missbilligungen oder
sonstige Abmahnungen verstärkt neben einer förmlichen Verwarnung als
bankenaufsichtliches Mittel zur Anwendung kamen (vgl. hierzu die Darstellung von
Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 36 Rdnr. 35).
Damit hat die Beklagte aufgrund einer fehlerhaften Rechtsauffassung die
Möglichkeit einer solchen einfachen Missbilligung zu Unrecht von vornherein außer
Betracht gelassen.
Sie wird daher gegebenenfalls im Rahmen einer erneuten Ermessensentscheidung
unter Berücksichtigung und Abwägung der Gesamtumstände darüber zu befinden
haben, ob die vorliegenden Pflichtverstöße den Ausspruch einer Verwarnung
gebieten oder es möglicherweise auch mit einer einfachen und formlosen
Missbilligung sein Bewenden haben kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10
ZPO und § 711 Satz 1 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO liegen
nicht vor.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge - insoweit unter
Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts - auf 5.000,- €
festgesetzt.
Gründe
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.
Mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine Bezifferung des wirtschaftlichen
Interesses des Klägers am Ausgang des Verfahrens ist der Auffangstreitwert in
Höhe von 5.000,- € zu Grunde zu legen. Entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts kann im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen
Verwarnung nicht auf mögliche wirtschaftliche Einbußen des Klägers abgestellt
werden, die sich erst aus einer möglichen späteren Abberufung ergeben könnten.
Die Verwarnung selbst führt noch nicht zu quantifizierbaren wirtschaftlichen
Nachteilen.
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Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung ergibt
sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.